a) Ceza sorumluluğu bulunmayan çocuklar hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbiri uygulanacağı belirtilmiş ancak, güvenlik tedbirlerinin neler olduğu düzenlenmemiştir. Söz konusu hususlar 2253 sayılı Kanunda düzenlenecektir.
b) Çocuklar hakkında, dava ve ceza zamanaşımı süreleri bakımından daha kısa süreler tespit edilmiştir.
c) Çocuklar hakkında hükmolunan cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi bakımından, çocuklar yararına hükümlere yer verilmiştir.
d) Çocuklar hakkında verilen cezaların ertelenmesi bakımından Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin “çocukların yüksek yararı” ilkesi göz önünde tutulmuştur.
17. Suç mağduru çocuklar özel olarak korunmuştur.
Kanunda suç işleyen çocuklar için özel statü öngörüldüğü gibi, bir kısım suçların mağduru olan çocuklar bakımından da özel hükümler öngörülmüş, çocukların suçlarda kullanılması da ağır cezaya tâbi tutulmuştur.
Bu bağlamda:
a) İşkence suçunun mağdurunun çocuk olması nitelikli işkence suçu olarak kabul edilmiş ve daha ağır cezaya tâbi tutulmuştur (m. 94/2).
b) İnsan ticareti suçunun mağdurunun çocuk olması durumunda suça ait araç fiillerden (tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanarak rızalarını elde etmek) hiçbirine başvurulmuş olmasa da fail bakımından suç oluşturması öngörülmüştür (m. 80/3).
c) Kasten öldürme suçunun mağdurunun çocuk olması nitelikli insan öldürme suçu olarak kabul edilmiştir (m. 82/1-e).
d) Çocukları intihara teşvik etmek, intihar suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir (m. 84/4).
e) Kasten yaralama suçunun mağdurunun çocuk olması durumunda fail hakkında daha ağır ceza verilmesi öngörülmüştür (m. 86/2-b).
f) Eziyet suçunun mağdurunun çocuk olması nitelikli eziyet suçu olarak kabul edilmiştir (m. 96/2-a).
g) Yaşı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan ve bu nedenle koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan bir kimseyi kendi haline terk eden kişi hakkında hapis cezası öngörülmüştür (m. 97/1).
h) Yaşı dolayısıyla kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmeyen ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmeyen kişiler için hapis cezası öngörülmüştür (m. 98/1).
i) Çocuklara kumar oynatılmasını önlemek amacıyla suç ihdas edilmiştir. Çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması kumar oynatmak suçunun nitelikli hali kabul edilmiştir (m. 228/2).
j) Çocukların dilencilikte araç olarak kullanılması suç haline getirilmiştir (m. 229).
k) Hürriyetten yoksun kılma suçunun mağdurunun çocuk olması suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir (m. 109/3-f).
l) Azmettirme fiilinin altsoya karşı yapılmış olması azmettiren bakımından cezasının ağırlaştırılması nedeni olarak kabul edilmiştir (m. 38).
m) Bir plânın icrası suretiyle, millî, etnik, ırkî, dinî veya bunlar dışında bir özellikle belirlenen bir grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla, bu gruplarından çocukların “zorla başka yerlere götürülmesi” soykırım suçunun hareketlerinden birisi olarak kabul edilmiştir (m. 76).
n) Kişinin cinsel dokunulmazlığına karşı suçlar bağlamında, çocukların cinsel istismarı, ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir(m. 103).
o) Çocuklara sağlık için tehlike oluşturabilecek maddelerin verilmesi, suç olarak tanımlanmıştır (m. 194).
p) İçerik bakımından müstehcen nitelikte olan ürünlerden çocukların etkin bir şekilde korunmasına yönelik düzenlemeler yapılmıştır (m. 226).
r) Toplumsal geleceğimiz açısından son derece tehlikeli bir mahiyet taşıması itibarıyla, çocukların fuhuşa sürüklenmesi fiilleri, etkili ceza yaptırımı altına alınmıştır (m. 227).
18. Gönüllü vazgeçme düzenlenmiştir (m. 36).
19. Suça azmettirme yeniden düzenlenmiştir (m. 38).
Buna göre, üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezasının üçte birinden yarısına kadar arttırılması hükme bağlanmıştır.
20. Uzlaşma müessesesi getirilmiştir (m. 73).
Buna göre, suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmayacak veya davanın düşürülmesine karar verilecektir. Bu müessesenin usul hükümleri Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir.
21. Cezaların ertelenmesi müessesesi yeniden düzenlenmiştir (m. 51).
765 sayılı Kanundan farklı olarak erteleme, sadece hapis cezası açısından kabul edilmiş ve erteleme, koşullu af olmaktan çıkarılarak, ceza infaz kurumu hâline getirilmiştir.
22. Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma yeniden düzenlenmiştir (m. 53).
Kanunla, belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma yeniden düzenlenmiş ve yoksun bırakılma süresi kişi için öngörülen cezanın infazının tamamlanması süresine bağlanmıştır.
23. Müsadere müessesesi yeniden düzenlenmiştir (m. 54, 55).
Kanunla güvenlik tedbiri niteliğinde kabul edilen müsadere; eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi şeklinde bir ayırıma tâbi tutularak düzenlenmiştir. Buna göre, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilmesi öngörülmüştür.
24. Tekerrür müessesesi yeniden düzenlenmiştir (m. 58).
Bilindiği üzere, 765 sayılı Kanunda suçta tekerrür halinde ikinci işlenen suçtan dolayı faile verilecek cezada artırım yapılması kabul edilmiştir. Kanunla bu sistem değiştirilerek, tekerrür, cezanın artırılmasını gerektiren bir neden olmaktan çıkarılmıştır. Tekerrür hâlinde suç işleyen kişi, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu gibi, toplum açısından daha fazla tehlike arz ettiğinden, mükerrirlerin yanı sıra, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu kişiler bakımından, bunlara özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri öngörülmüştür.
25. Soykırım (jenosit) ve insanlığa karşı suçlar, yeniden düzenlenmiştir (m. 76, 77).
26. Töre saikiyle insan öldürme, nitelikli insan öldürme suçu olarak kabul edilmiştir (m. 82).
27. İnsan üzerinde deney cezalandırılmıştır (m. 90).
28. Organ ve doku ticareti suç haline getirilmiştir. (m. 91).
İnsanlar arasında “köken, cinsiyet, aile durumu, örf ve âdet, siyasal düşünce, felsefî inanç, sendika, bir etnik gruba mensupluk, ırk, din, mezhep nedeniyle” ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı imkânlardan yoksun bırakılmaları fiili için ceza öngörülmüştür.
31. Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suç olarak kabul edilmiştir (m. 133)
32. Kişisel verilerin kayda alınması, ele geçirilmesi ayrı bir suç olarak kabul edilmiştir (m. 135).
33. Yağma suçlarında suçun konusunun azlığı cezadan indirim nedeni olarak kabul edilmiştir(m. 150/2).
34. İmar kirliliğine neden olma suçu ihdas edilmiştir (m. 184).
Ülkemizdeki plânsız şehirleşmenin ve kamu arazilerinin işgalinin önüne geçebilmek amacıyla, “yapı ruhsatiyesi” olmaksızın veya ruhsata aykırı olarak inşaat faaliyetinde bulunulması, bu inşaatlara veya “yapı kullanma izni” alınmamış binalara elektrik, su, telefon veya gaz bağlantısı yapılması suç olarak tanımlanmıştır.
35. Hamile eşini veya sürekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını terk etmek suç olarak kabul edilmiştir (m. 233/2).
Evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya sürekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını çaresiz durumda terk eden yani ona her türlü yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişinin fiili suç olarak kabul edilmiştir.
36. İhale yolsuzluklarıyla ilgili olarak karşılaşılan sorunların ceza hukuku bakımından çözümüne ilişkin yeni hükümlere yer verilmiştir (m. 235, 236).
Kanunda ihaleye ve edimin ifasına fesat karıştırma olarak iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Söz konusu suçların hangi fiil ve davranışlarla oluşacağı, ayrıntılı bir şekilde belirlenmiştir. Ayrıca, bu suçların uygulama alanı, kamu ihale mevzuatına tâbi olsun veya olmasın, nitelik bakımından kamusal faaliyette bulunan bütün kurum ve kuruluşların mal veya hizmet alım, satım ve kiralama işlemlerini kapsayacak şekilde geniş tutulmuştur.
37. Soruşturmanın gizliliğinin ihlali müstakil suç haline getirilmiştir (m. 285).
38. Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin “suçlu” olarak damgalanması suç olarak kabul edilmiştir (m. 285/son)
Getirilen bu düzenlemeyle, soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
39. Soruşturma ve kovuşturma işlemleri sırasında ses veya görüntülerin yetkisiz olarak kayda alınması suç olarak düzenlenmiştir (m. 286).
Buna göre, soruşturma ve kovuşturma evrelerindeki işlemlerin yapılışı sırasındaki ses ve görüntülerin yetkisiz olarak kayda alınması veya nakledilmesi suç kabul edilmiştir.
40. Hâkim ve savcı kararı olmaksızın kişinin genital muayeneye gönderilmesi suç olarak kabul edilmiştir (m. 287).
Yetkili hâkim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderenin fiili, bağımsız suç olarak düzenlenmiştir.
41. Şartla salıverme, para cezasının infazı, hapis cezalarının özel infaz şekilleri gibi doğrudan infaz hukukunu ilgilendiren hükümlere yer verilmemiş, bunlar Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunda düzenlenmiştir.
TCK
GENEL GEREKÇE
Ülkemizde ceza muhakeme usul ve kurallarına ilişkin bazı esasları içeren ilk metinler, 14 Şubat 1870 (13 Zilkade 1286) tarihli "Divan-ı Ahkâm-ı Adliyenin Dahilî Nizamnamesi"nin Üçüncü Faslı ve 24 Şubat 1870 tarihli “Dersaadet ve Mülhakatı İdare-i Zabıta ve Mehakim Nizamnamesi"nin Dördüncü Faslıdır. Ancak, dönemine göre çağdaş ilk Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Meclisi Mebusan'ın içtimaında kanuniyeti teklif olunmak üzere meydana getirilmiş 25 Haziran 1879 (5 Recep 1296) tarihli “Usulü Muhakemati Cezaiye Kanunu Muvakkati”dir; bu Kanunun aslı 1808 tarihli Fransız Ceza Usulü Kanunudur. Fransız Kanunu, bazı hükümleri değiştirilerek iktibas edilmiştir.
Bu Kanunu yürürlükten kaldıran 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 1887 tarihli Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu esas alınarak meydana getirilmiştir. Kaynak Alman Kanunu, yürürlüğe girdiğinden bu yana pek çok değişikliğe uğramış, Kanuna yeni madde ve fıkralar eklenmiştir. Özellikle 1960'lı yıllardan sonra bu değişikliklerin sayısı ve kapsamı genişlemiştir. Değişikliklerin esasının, insan hak ve hürriyetlerini korumak ve bireyin adil yargılanma veya dava hakkını sağlamlaştırmak olduğu söylenebilir.
1412 sayılı Kanunun yerine bir diğerinin konulması hususunda, bu Tasarıdan önce de iki girişimde bulunulmuştur. 1946 yılında meydana getirilmesine girişilen tasarı üzerindeki çalışmalara devam edilmemiştir. 1951 yılında başka bir tasarı Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuş, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kuruluna kadar gelmiş olmasına rağmen hükümsüz sayılmıştır.
1412 sayılı Kanunun, Almanya’daki kadar yoğun bir değişime tâbi tutulmadığı söylense bile, yürürlüğe girdiği tarihten günümüze kadar 27 kez yapılan değişiklikler sonucu çok sayıda maddelerinin değiştirilmiş bulunduğu belirtilmelidir.
Bu değişikliklerde, kaynak Kanunun ait olduğu devletin gerçekleştirdiği yenilikler izlenemediği, bunun yerine uygulama esas alınarak bazı değişiklikler yapıldığı, yapılan bu değişikliklerle ilkelerden özveride bulunulduğu hususundaki bir kısım görüşlere tam olarak katılınmasa da; bunların hiç değilse gerçeğin önemli bir kısmını yansıttığı söylenebilir.
İkinci Dünya Savaşının sona ermesini izleyen yıllarda bütün Avrupa ülkelerinde büyük ivme kazanması nedeniyle, demokratikleşmenin, ceza muhakemeleri usulünde geniş değişiklikleri getirmesi ise kaçınılmazdı. Uluslararası alanda gerçekleştirilen ve insan hak ve özgürlüklerine ilişkin bulunan çok taraflı sözleşmeler de demokratikleşmeyi teşvik ve tahrik etmektedir. Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silâhların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları hâline gelmişlerdir. Söz konusu sözleşme hükümleri, Yargıtay ve mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa Mahkemesince de destek norm olarak kullanılmaktadır.
Hâl böyle iken, Türkiye'nin hızla artan nüfusu, Dünyanın küreselleşmesi, milyonlarca Türk vatandaşının Avrupa ülkelerinde çalışmaları ve hatta yerleşmeleri, Ülkemizde işlenen suçları hem miktar ve hem de nitelik itibarıyla değiştirmiş, ceza adalet sistemi büyük bir baskı altına girmiş, davaların sonuçlandırılması makul süreleri aşmıştır. Davaların uzamasının önlenmesi için millî ve uluslararası çalışmalar yapılmaktadır.
Bu durum karşısında, ceza usul mevzuatında davalara hız kazandırmak düşüncesi, kamu hak ve özgürlüklerine göre daha fazla etkili olmuş ve yapılan kanun değişiklikleri bazen ilkelerden özveride bulunulmasını sonuçlamış, bu hâl Kanunun sistematiğini de bir ölçüde etkilemiştir. Ancak, 1992 yılında, çağdaş ceza usulünde temel ilkeyi oluşturan ve savunmayı sağlayan "silâhların eşitliği" çerçevesinde Kanunda değişiklikler yapılarak savunma hakkı, hatta Batı ülkelerinden de ileri gidilerek, güçlendirilmiştir.
Ceza muhakemesi hukukunun ve bunun ifadesini oluşturan ana kanunun temel amacı "gerçeğe ulaşmaktır"; ancak bu hedef, insan hak ve özgürlüklerini vurgulayan adil yargılanma hakkına uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.
Özetle açıklanması gerekirse, 1412 sayılı Kanunun noksanlarının çok sayıda olduğu belirtilmelidir: Söz gelimi, koruma tedbirleri çağdaş gelişmeleri izleyememiş; telekomünikasyona müdahalede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce saptanan koşullara uyulması sağlanamamış; tanık dinlenmesi ve güvencesine, bilirkişiliğe, kamu davasının açılmasında maksada uygunluk sistemine bir ölçüde yer verilmesini zorunlu kılan hâller karşılanamamış; beden muayenesi ve moleküler genetik inceleme hususundaki hükümlere, tanığın ve hatta hâkimin korunmasına ilişkin esaslara ve her şeyden önemlisi davanın bir duruşmada bitirilmesini sağlayacak hüküm ve tedbirlere, kaçakların yargılanmasına ilişkin yeni hükümlere, uzlaşma usulünün uygulanmasına, bazı suçlar hakkında özel tedbirlere ve diğerlerine yer verilmemiştir. Yabancı ülkelerde, özellikle Almanya, Fransa, Belçika, İtalya ve İspanya’da 1960'lı yıllardan beri adil yargılanma hakkını daha güçlü hâle getirmek amacıyla kanunlarında gerçekleştirilen yoğun değişikliklere 1412 sayılı Kanun uydurulmamış; yukarıda açıklandığı üzere daha ziyade davaların hızlandırılmasını sağlamak amacıyla ve bazen silâhların eşitliği ilkesiyle bağdaşması zor, Kanunun sistematiğini de bozucu nitelikte bir kısım değişikliklere yer verilmesiyle yetinilmiştir. Kanun yolları arasında istinaf kanun yolunun tesis edilmemiş olması ise, artık adil yargılama esası ile bağdaşmamaktadır. İçine dahil bulunduğumuz romano-cermanik hukuk sistemine dahil ülkeler yukarıda belirlenen ilkeleri güçlendiren kanun değişikliklerini sürekli olarak yapmaktadırlar. 15/6/2000 tarihinde Fransa, Ceza Usul Kanununun 140 küsur maddesini değiştirmiştir.
Ancak, ceza muhakemeleri usulünün amacı sadece sanık haklarını korumaktan ibaret değildir:
Gerçekten, çağdaş hukukta ve ceza muhakemeleri usulü hukukuna egemen olan temel strateji, sosyal düzenin korunması ile bireyin temel hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle gerçeği ortaya çıkarmak ve adil yargılama ilkesine uyarak adil yaptırımlara hükmedip uygulamaktır. Söz konusu stratejinin asıl ulaşmak istediği hedef, gerçeği meydana çıkarmaktır; ancak, gerçeğin adil yargılanma hakkına uyularak meydana çıkarılması temel koşuldur. Ceza adalet sistemi, bu denge üzerine kurulmalıdır. Dengeyi sağlayacak esas güvenceler bugün artık anayasalarda ve uluslararası hukuk metinlerinde yer almaktadır.
“Adil, hakkaniyete uygun yargılanma hakkı”na saygılı olmak ve bunun gerektirdiği usul hükümlerine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer vermek, söz konusu dengenin, bireyin hak ve özgürlüklerine ilişkin kısmını karşılamaktadır: Kişinin, kanunun belirlediği, açıkça tanımladığı usullere göre itham edilebilmesi; güvencelere saygı göstererek yakalanabilmesi, gözaltında tutulabilmesi, tutuklanabilmesi; şüpheli veya sanığın aleyhindeki ithamları önceden bilmesi, savunmanın gerektirdiği bütün olanakların davanın tüm evre ve aşamalarında tanınması (sanık veya avukatın savunmasını hazırlamak için zorunlu vasıtalara ve zamana sahip kılınması, avukatın, müvekkili ile temas etmek ve dosyaya ulaşmak olanağının her evrede kabul edilmesi, sanık olmadan duruşma yapılıp hüküm verilememesi, susma hakkı kullanıldığında bunun şüpheli veya sanık aleyhinde sonuç meydana getirememesi, adlî işlemlere katılmak olanağı, zorunlu avukatlık ilkesinin mümkün olduğunca genişletilmesi ve diğerleri); silâhların eşitliğinin gerekli hükümlerle saptanması; suçsuzluk karinesi, susma hakkı, davanın bağımsız ve tarafsız, kanunla kurulmuş mahkemelerde alenen görülmesi ve makul bir süre içinde bitirilmesi; yakalama, adlî kontrol, tutuklama gibi önleyici tedbirlerin ancak çok sıkı koşullar altında ve itiraz hakları kabul edilerek uygulanabilmesi; tutuklamaya seçenek olarak adlî kontrolün kabulü; hukuka aykırı olarak elde edilen delil, iz, eser ve emarelerin hükümsüz sayılması, hazırlık evresinden kovuşturma evresine geçilirken bir orta evrenin kabulü ve diğerleri ...
Dengenin sosyal düzenin korunmasına ilişkin faydasının saptanmasında iki temel direktif vardır:
Bunlardan birincisi, insan hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesi zorunluğu saklı kalmak koşulu ile maddî gerçeği ortaya çıkarmayı sağlayacak tedbirleri almaya yönelik yetkileri kabul etmek, hürriyeti kısıtlayıcı tedbirlere ancak çok zorunlu hâllerde başvurmak ve kesin ihtiyaç ölçüsünde kısıtlama yapmak; ikincisi ise, bu yetkilerin ancak sonuncu bir çare olarak kullanılmasını benimsemek ve bunun koşullarını belirlemektir. Bu yetkilerin kullanılmasının genel olarak ve çok kere tâbi kılındığı koşul “gecikmesinde sakınca bulunan hâl” ölçüsüdür.
Bu iki temel direktif çerçevesinde, yukarıda belirtilen stratejinin gerektirdiği, sosyal düzenin korunmasına yönelik karakteristik sayılabilecek kavram, hüküm ve tedbirlerin önemlileri şunlardır: Gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramının tanımlanması ve yetkilerin genişlemesini sağlayan bu hâllerin belirlenmesi; uyuşturucu maddeler, terör suçları bakımından özel hükümler getirilmesi; duruşmalara gelmeyen kaçakların hazır bulunmalarını sağlayıcı zorlayıcı tedbirler alınması; şüpheliden, sanıktan veya mağdurdan yahut üçüncü kişilerden kıl, salgı, kan ve benzerleri gibi kısım veya parçaların alınabilmesi; beden muayenesini sağlayan yetkilerin tanınması; moleküler genetik incelemenin yapılabilmesi; telekomünikasyona müdahale ile belirli bilgi veya verilere elkonulabilmesi; kişiyi tanıklıkta bulunmaya zorlayacak ve tanığın korunmasını sağlayacak tedbirler getirilmesi; kolluk elemanlarının meslekî sırlarının korunması, memurların tanıklıklarında istisna oluşturabilecek esasların gösterilmesi; zorunlu hâllerde evvelce tutulmuş tutanakların duruşmada okunabilmesi; kamu davasının açılmasında veya sürdürülmesinde kamu yararı öngörülerek bazen de olsa maksada uygunluk sisteminin uygulanabilmesi, kaçaklar hakkında özel usul hükümlerine yer verilmesi; çağımız ceza ve usul hukukunun temel ilkelerinden birisi mağduru korumak olduğundan, ceza davasının bütün aşamalarında mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması ve diğerleri ...
Yukarıda belirtilen temel stratejinin direktiflerine uygun olarak Tasarıda gerçeğin adil yargılanma, ceza davasına muhatap olma hakkına saygılı olarak meydana çıkarılmasını sağlayacak ve yukarıda kısmen değinilen kavram, ilke ve esaslara tam olarak yer verilmesine çalışılmıştır. Bu maksatla Tasarı meydana getirilirken geniş bir karşılaştırmalı ceza usul hukuku araştırmasına girişilmiş; Alman Kanununun bugün aldığı son şekil bütünüyle Türkçeye çevrilmiş, Fransız Ceza Usulü Kanununun pek çok maddesi de son değişiklikler dahil, keza Türkçeye çevrilerek Komisyon üyelerinin incelemesine sunulmuş, İtalyan hukuku ve Common Law sistemi gözden geçirilmiş ve karşılaştırmalı ceza usul hukukunda yerleşmiş uluslararası Siraküza Suç Bilimleri Uluslararası Yüksek Enstitüsünün etkinlikleri çerçevesinde ve idaresi altında düzenlenmiş uluslararası beş ayrı mukayeseli seminer çalışmalarına sunulan raporların sentezi özellikle ve özenle değerlendirilmiş, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşmiş kararları göz önünde bulundurulmuş ve bunun dışında burada zikredilmesi güç sayılabilecek diğer kaynaklara da başvurularak karşılaştırmalar yapılmıştır.
İlk Tasarı metni ve gerekçesi, hazırlandıktan sonra Tasarı Adalet Bakanlığınca, Yargıtaya, Askerî Yargıtaya, bütün bakanlıklara, ilgili Devlet kurumlarına, bütün barolara, üniversitelere, savcılıklara, adliyelere gönderilerek mütalâa, görüş ve eleştirileri alınmıştır. Bütün bunlar Komisyonda değerlendirilerek, uygun görüldüğünde değişiklikler yapılmıştır.
Tasarının dilinde, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın uygulamaları ve kararları ile Türk hukuk öğretisi göz önünde bulundurulmuş ve hükümlerin, açık ve halk tarafından anlaşılacak tarzda biçimlendirilmesine özen gösterilerek duru Türkçe vurgulanmıştır. Anayasanın içerdiği ve diğer yerleşmiş terimler elbette ki, aynen korunmuştur.
1412 sayılı Kanunun tasnifinin esasta amaca tam uygun olduğunu söylemek olanağı yoktur. Bir usul kanununun aslında ceza adalet sistemini yürüten mekanizmanın işleyişini yansıtan bir tasnifi içermesi ve ceza davasının evre ve aşamalarına göre düzenlenmiş bulunması uygun olur. Böylece, kişi, sahibi bulunduğu adil yargılanma hakkından yararlanıp yararlanmadığını kolayca saptayacak ve hakkında yürütülecek kovuşturma ve davanın gelişmelerini, algılamak olanağına kavuşmuş bulunacaktır. 1412 sayılı Kanunun aslında aynı kitap, kısım, fasıl veya bölümde bulunması gerekli hükümleri değişik yerlerde toplamış olan tasnifi, bu bakımdan eleştirilebilecek nitelikte görülmüş ve Tasarı özetle aşağıda belirtilen biçimde bir tasnifi uygun saymıştır:
Tasarı, sekiz kitap ve 389 maddeden oluşmaktadır. Kitaplar kısımlara ve kısımlar da bölümlere ayrılmış bulunmaktadır.
Tasarının madde sayısı, 426 madde ve 6 ek maddeden oluşan 1412 sayılı Kanuna göre daha azdır. Oysa Tasarı, kişisel dava usulünü kaldırmış ve dolayısıyla bu konuya ilişkin maddeler metinde yer almamış bulunmasına karşın içerdiği hükümler itibarıyla 1412 sayılı Kanuna göre çok daha zengin ve ayrıntılıdır. Haksız tutuklama veya yakalamaya tazminat, yasak hakların geri verilmesi gibi hükümlerin geliştirilerek Tasarının içine alınmış bulunmaları dışında, aşağıda açıklanacak 98 yeni konu ve bunlarla ilgili hüküm ve maddelere metin içerisinde yer verildiği gibi, 1412 sayılı Kanunun bazen birleştirilerek, bazen ayrılarak Tasarıya alınan bütün hükümlerinde değişiklikler yapılmış ve bazı hükümler çıkarılırken bazı yeni hükümler de eklenmiştir.
Tasarının maddeleri ve özellikle ayrıntılı biçimde kaleme alınmış gerekçeleri incelendiğinde, bu konular belirlenmiş ve işlevleri anlaşılmış olacaktır. Bu itibarla, söz konusu 98 konuyu burada ayrıca izah etmek gereksiz bir tekrar sayılmış, sadece bu konuların listesinin aşağıda belirtilmesi yeterli görülmüştür.
1) Kanunun kapsamı ve yorumunda uyulması gerekli ilkeleri belirten hüküm,
2) Kanunda geçen terimlerin tanımları,
3) Tebligat ve yazışma usulü,
4) Cumhuriyet savcılığına yapılan tebligat,
5) Meslek ve sürekli uğraşıları nedeniyle tanıklıktan çekinme,
6) Bilirkişilik konusunda yepyeni ve çok ayrıntılı düzenlemeler,
7) Bilirkişilerin atanmaları ve incelemelerin yürütülmesi,
82) Eski hâle getirme süresi içinde istinaf yoluna başvuru süresinin işlemesi,
83) İstinaf dilekçesinin etkisi,
84) İstinaf isteminin hükmü veren mahkemece reddi,
85) İstinaf isteminin tebliği ve cevabı,
86) Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının görevi,
87) Bölge adliye mahkemesinin dosya üzerinde ön incelemesi,
88) Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma,
89) Bölge adliye mahkemesinde duruşma hazırlığı,
90) Bölge adliye mahkemesinde duruşmayla ilgili istisnalar,
91) Bölge adliye mahkemesine sanık lehine başvuru hâlinde verilecek hüküm,
92) Bölge adliye mahkemesi kararlarına karşı direnme yasağı ve özel kanunların temyize ilişkin hükümleri,
93) Bölge adliye mahkemelerinde karar düzeltme ve usulü,
94) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanun yararına başvurusu,
95) Hürriyeti bağlayıcı cezanın bölünerek infazı,
96) Şartla salıverilmede usul,
97) Şartla salıverilen hakkındaki hacir kararının etkisizliği,
98) Yasaklanmış hakların geri verilmesi usulü ve koşulları.
Yukarıda yer alan listenin 80 ilâ 93 numaralarında Tasarının getirdiği istinaf yoluna ilişkin yenilikler belirtilmiştir. Gerçekten, bu Tasarının getirdiği en önemli yenilik, adlî yargı ilk derece mahkemelerinden verilen kararların doğrudan temyiz edilemeyeceği ve bunlar aleyhine istinaf yoluna gidileceğidir. Bilindiği üzere, hükmün maddî, ispat yönünden ve aynı zamanda hukukî bakımdan kontrolünü yapan yargı merciine öteden beri “istinaf” denilmiştir. Tasarı, bu kanun yolunu kabul etmiş bulunmakta ve bunu “istinaf yolu”; bu incelemeyi yapacak mahkemeleri de bölge idare mahkemelerine paralel olarak “bölge adliye mahkemesi” biçiminde adlandırmaktadır. Tasarı, bu hükümleriyle ceza mevzuatımızın büyük bir noksanını ortadan kaldırmış olmaktadır.
Böyle bir kanun yolunun kabulü davanın adil yargılama ilkesine göre yürütülmesi ilkesi yönünden de büyük bir boşluğu ortadan kaldırmış olacaktır:
Bilindiği gibi, esas mahkemesi tarafından verilen hüküm iki sorunu çözer: (a) fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği (maddî mesele) sorunu, (b) sanık tarafından gerçekleştirilmiş olan eyleme hangi cezanın verilmesi gerektiği, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı sorunu ve nasıl muhakeme yapılacağı (hukukî mesele) sorunu.
Maddî ve hukukî meselenin kanun yolu mahkemesi tarafından incelenmesi kabul edilmiş ise, bu kanun yoluna verilen isim Tasarıya göre “istinaf yolu”dur.
Temyizi bundan ayıran özellik, temyizde delillerle temas edilerek öğrenme muhakemesi yapılamamasına karşılık, istinaf yolunda gerektiğinde deliller de incelenerek esas hakkında yeni bir karar verilmesi; yeni bir olay yargılaması yapılarak hata saptanırsa, esas mahkemesi tarafından verilmiş olan ilk hükmün düzeltilmesidir.
Bölge adliye mahkemesi, hatayı saptadıktan sonra esas hakkındaki kararı da verir. Buna karşılık, temyizdeki kural, bozmadır. Yargıtay delillerle bizzat temasa geçerek olay yargılaması yapamaz. Yargıtayın ülkede içtihat birliğini sağlamak amacıyla kurulmuş bulunmasından kaynaklanan “tek mahkeme oluş” özelliği vardır. Yargıtayın delillerle tekrar temasa geçerek maddî meseleyi denetleyebilmesi aslında kabul olunmaz.
İstinaf yolunun işleyişi ve kuruluşu ülkelere göre değişiklik göstermektedir: Almanya’da bu yola başvurmak bir dereceye kadar savcının elindedir. Savcı, Mahkemelerin Kuruluş Kanununun verdiği yetkiye dayanarak (GVG m.24/I,3), önemli gördüğü davaları eyalet mahkemesinin ceza dairesi önünde açabilmektedir.
Türkiye’de 1839 Tanzimat Fermanından önceki dönemde mahkemeler İslâm hukuku ilkelerine göre kurulmuşlardı ve “şeriat mahkemeleri” adını taşıyan bu kuruluşlar tek hâkimli ve tek dereceliydiler: Mahkeme kararlarına karşı, kural olarak, kanun yolu tanınmış değildi; “istinaf” fonksiyonu görecek üst mahkemeler olmadığı gibi, hukuk birliğini sağlayacak bir mahkeme de yoktu. “Divan-ı Hümayun” bazı hâllerde bir yüksek mahkeme olarak görev yapabiliyordu.
Tanzimat Fermanından sonra, Avrupa’dan alınan kuralları uygulamak üzere “Nizamiye Mahkemeleri” kuruldu.
1864 yılında şeriat hükümlerini ilgilendiren davalar dışında kalan ceza ve hukuk davalarına bakmak üzere, Tuna Vilayetinde tecrübe niteliğinde mahkemeler kuruldu. Bu uygulama 1864 yılında diğer vilayetleri de kapsar hâle getirildi. Ayrıca kadılar tarafından verilen hükümleri inceleyen “şer’i tetkikat meclisleri” de meydana getirildi.
1885 yılında anılan Kanunun Temyiz Mahkemesi Faslı genişletildi. 1907 yılında vilayetlerin adlî teşkilâtı değiştirilmiş, 1913 yılında Edirne Vilayetinde tek hâkim esası konmuş ve buradaki istinaf mahkemesi iki üyeli yapılmıştır. Edirne’de uygulanan tek hâkim sistemi tatmin edici netice verince, 6 ay sonra çıkarılan bir kanunla, bu uygulama bütün yurdu kapsar hâle getirilmiştir.
24/4/1924 tarihli ve 469 sayılı Kanun ile laik temellere dayanması gereken hukuk sistemimizin içinde yeri olmadığı için şeriye mahkemeleri ilga edilirken, istinaf mahkemeleri de kaldırılmıştır. Bunun çeşitli nedenleri vardır. Tanzimattan sonra kurulan nizamiye mahkemelerinden bidayet mahkemelerine bir Müslüman, bir Hristiyan, istinaf mahkemelerine de iki Müslüman ve iki Hristiyan üye tayin ediliyordu. Bu arada, nizamiye mahkemeleri kurulmuş olmakla birlikte, şeriat mahkemeleri kaldırılamamıştı. “Tefriki Vezaif Nizamnamesi” ile görev bölümü yapılmıştı, ama şeriat mahkemeleri yine de kendilerini her işte yetkili sayıp yargılama yapıyor ve kararları yerine getiriliyordu.
Ağır cezalık işlerin hepsi tutuklu olarak görüldüğünden, cinayet davalarına öncelik tanınıyor ve istinaf davaları ihmal ediliyordu. Müstakil kuruluşu olan yerlerde de istinaf mahkemeleri ihtiyacı karşılayacak kadar geniş değildi.
İstinafta ehil hâkim azdı. İstinaf mahkemelerindeki hâkimler zabıt katipliğinden hatta mübaşirlikten gelme eski hâkimlerdi. İlk mahkemelerde ise, hukuk mezunu ve yeni hukuku okumuş genç hâkimler bulunuyordu. 1924 yılında temyiz çoğunlukla, ilk mahkeme kararlarını doğru bulmakta, istinaf mahkemesi kararlarını ise bozmakta idi. İstinafta ilk muhakeme tekrarlandığı için işler birikiyordu.
Cumhuriyet Döneminde hukuk devrimi gerçekleştirilirken, Alman Ceza Muhakemesi Kanunu alınmış, fakat istinaf kurumuna yer verilmemiştir.
1879 Kanununda yapılan değişiklikle istinaf mahkemeleri ilga edildikten sonra, bu mahkemelerin tekrar kurulmasını amaçlayan fakat çeşitli nedenlerle kanunlaşamayan tasarılar hazırlandı. Bunların amacı, mahkemeler kuruluşunu tek bir kanunla düzenlemek ve maddî meselenin incelenmesine olanak sağlamaktı.
İlk tasarı 1932 yılında hazırlandı. Bunu, tasarı üzerinde yapılan değişikliklerden meydana gelen ikinci tasarı izledi. 1948 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulup, 11 maddesi Adalet Komisyonunda görüşülen bu tasarı, Bakanlıkça geri alındı ve 1932 tasarısı gibi kanunlaşamadı.
1952 yılında Yargıtayın işlevlerini yerine getirebilmesi için zemin hazırlamak amacı ile istinaf mahkemelerinin kurulmasını öneren bir tasarı daha hazırlandı. Bu tasarı da, Adalet Komisyonunca bazı değişikliklerle kabul edilmiş olduğu hâlde, Türkiye Büyük Millet Meclisinin gündemine alınmamıştır. 1963 yılında “Üst Mahkemeler” adı altında bu mahkemelerin kurulmasını öneren yeni bir tasarı hazırlandı; ancak bu da diğerleri gibi kanunlaşamadı.
Yargıtay, Adalet Bakanlığının isteği üzerine 1975 yılında bir rapor hazırlamış, bunu 1977 yılında Yüksek Hâkimler Kurulunun hazırladığı tasarı izlemiştir. Yine 1977 yılında, Adalet Bakanının uyarısı doğrultusunda Bakanlıkça bir tasarı hazırlanmış ve ağır ceza mahkemelerine bir tür istinaf fonksiyonu verilmek istenmiştir. 1978 yılında da Adalet Bakanlığı, Yüksek Hâkimler Kurulu tarafından 1977 yılında hazırlanmış olan tasarı üzerinde çalışmak suretiyle bir metin hazırlamış ve üniversitelerin görüşlerine sunmuştu.
Bu konudaki diğer bir çalışma, 1993 yılında Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan “Adliye Mahkemeleri ile Üst Mahkemelerin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı” ile “1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı”dır.
İstinaf yolunun aleyhinde olanlar istinafın yerel mahkemeleri zayıflatmak ve merkezî bir mahkemeyi kuvvetlendirmek, yani siyasal amaç ile kabul edilmiş olduğunu ileri sürerek ve onu bir “krallık” kurumu gibi tanımlarlar.
İlk mahkemeler bilgili ve tecrübeli hâkimlerle kurulmalıdır.
Tasarının getirdiği sistem davaları uzatmayacaktır. Basit ve orta ağırlıktaki suçlarda duruşmanın yeniden yapılması fazla zaman almayacaktır.
Doğru bir karar elde etme olasılığını çoğaltmak için, maddî meselenin de kontrol edilebileceği bir kanun yolunun kabulü zorunludur. Bugünkü sistemimiz maddî meselenin kontrolüne yasal olanak sağlamadığı için değiştirilmelidir. Yargıtayın esas fonksiyonunu görmesini sağlayacak şekilde, bir sistem değişikliği yapılması gereklidir: Bir tek kanun yolu mahkemesi kabul edip bütün ilk derece mahkemelerinden verilen son kararları ona incelettirmek Yargıtayı aşırı iş yükü ile karşı karşıya bırakmıştır. Yargıtayın hukuk yaratmasına olanak verecek şekilde işlerinin azaltılması ve böylece teminata zarar vermeksizin muhakemenin çabuklaştırılması gereklidir.
Tasarıda, adlî kontrole ilişkin hükümlere ve bu hükümler cümlesinden olmak üzere kefâlete yer verildiğinden, 1412 sayılı Kanunda düzenlenmiş olan, tutuklunun kefâletle salıverilmesine ilişkin hükümler Tasarıya alınmamıştır.
Ayrıca, davaların sür’atle sonuçlandırılması amacını güden bu Tasarıda, mahkeme ve hâkim kararlarına karşı itiraz yolunun açık tutulması ilkesinin dengelenmesi için, itiraz ve acele itiraz ayırımı muhafaza edilmekle birlikte, itiraz olunabilecek kararlar ilgili maddesinde teker teker belirtilmekte, acele itiraz süresi yedi günden üç güne indirilmekte, acele itiraz dışındaki itirazların süresi ise kanunda ayrıca hüküm konulmamış hâller bakımından yedi gün olarak belirlenmektedir.
Tasarının getirdiği çok önemli bir yenilik “uzlaşma” kurumunun kabul edilmiş olmasıdır. Bu hususta ayrıntılı bilgiler 265 inci maddenin gerekçesinde verilmiştir.