Borçların Oluşumu
Gaius, borçların meydana gelişine ait metninde borçların akitlerden ve haksız fiillerden meydana geleceğini yazmıştır. Bu ayrım doğru olmakla birlikte eksiktir. Romalılar da bu eksikliği fark etmişler ve diğer çeşitli sebeplerden doğacak borçların da olacağını hükme bağlamışlardır. Iustinianus’un Institutionesinde ise borçlar “akitlerden (contractus), akit benzerlerinden (quasi contractus), haksız fiil (delictum), haksız fiil benzeri (quasi delictum) oluşmaktadır. Akit benzerleri olarak vekaletsiz iş görme (negotiorum gestio), müşterek mülkiyet (communio), muayyen mal vasiyeti ( legatum) sebebpsiz zenginleşme yer alır.
Borçlar kanunumuza göre borçlar akitlerden, haksız fiillerden ve sebepsiz zenginleşmeden doğarlar.
Borç Kaynakları konusunda 12 levha kanununun şekilci rejimi; buna göre borçların oluşumu şekilciliğe dayanır. Buna göre borç oluşumu için çok az hukuki muamele tanınıyordu. Bu devirde çok gelişmiş bir borç sisteminden bahsetmek hata olur. mancipatio’ya benzer bir şekilci muamele olan nexum, ödünç olarak erzak, tohum veya para alınmasını mümkün kılıyordu.
M.Ö. III. Yy dan itibaren meydana gelen değişiklik ve borçlar sistemi;
12 levha sisteminin reformu borçların re “mal ile”, verbis “söz ile” litteris “yazı ile” consensu “rıza ile” oluşmasını ortaya çıkarmıştır. Bu reform kanuni davalar sistemi içinde ve bu sebeplerle kanunlarla gerçekleştirilmiştir. Bu kanunlar legis actio per condictionem” i yaratmıştır. Bu dava hukukçuların yaratıcı yorumlarına dayanmıştır. Bu dava konusu belirli para ve mal olan borç ilişkilerini kapsar ve soyut bir işlemdir, şekilciliği az olan bir dava usulüdür.
Söz ile oluşan borç : “verbis”: beyan edilen sözlerle, borç altına girilmesini ifade eder. Eğer bir kişi, başka bir kimseden, kendisine bir edimi vaad etmesini ister ve o da hemen, olumlu bir şekilde cevap verirse, borç altına girer.
Yazı ile oluşan borç; “litteris obligari”, yazılı kelimelerle, yani yazılı şekle dayanan hukuki muameleyi yaparak, borç altına girilmesini ifade eder.
Mal ile borçlanmak “re obligari” bir miktar para veya diğer tüketilen malları, geri almaya olanak sağlamaktadır.
Yeni bir sistem olan “rızai akitler”
Tüm Akdeniz ülkelerinde de uygulanmakta olan hukuk kuralı objektif iyiniyet (dürüstlük), subjektif iyiniyet “bona fides” fikri ile özdeşleştirilmiştir. Bu objektif iyiniyet herkesten beklenecektir. Taraflar rızalarıyla anlaşarak akit yapacaklar ve borcu oluşturacaklardır. Rızai akitler ile roma hukukuna tek taraflı borç kaynakları dışında , karşılıklı borç kavramı da girmiştir. Bu kavramların hukuka girmesi neticesinde modern hukuk doktrinlerine irade beyanı kavramı girmesi imkanı doğmuştur.
Roma’da Ulpianus ünlü bir metinde;
1- Bir dava ile himaye edilen ve akit oluşturan anlaşmalar (isimli olanlar: şirket, ariyet, alım satım gibi- isimsiz olanlar )
2- Bir dava ile himaye edilmeyen ancak bir defi yaratan anlaşmalar (ödünç, değişim gb)
Zamanla roma da ne şekilci akit ne de yazılı akit kalmıştır. Kabul edilen tek kıstas artık tarafların rızalarının uyuşması olmuştur.
Tarafların rızalarının uyuşması temel fonksiyonlarda olursa akit tamamlanmış sayılır. Zira bugünkü hukukumuzda da yer bulan BK. 2 md. iki taraf akdin temel noktalarında uyuşurlarsa, ikinci derecedeki noktalar belirlenmemiş olsa bile, akit meydana gelmiş olarak kabul edilir.
II. Yüzyılın ikinci yarısından itibaren Borç kaynaklarının Genel Tasnifi:
Genel olarak borçların akitlerden veya bir haksız fiilden doğduğunu görmüştür. Tarafların anlaşmasını kapsayan her borç kaynağı bir akittir. Eğer, anlaşma borçlarını oluşturmaya yeterli ise, bunun rızai akit olduğu sonucuna varılır. Eğer anlaşmaya bir malın verilmesinin eklenmesi gerekiyorsa, ayni bir akit yapılmıştır. Eğer akde ilişkin irade yazılı veya sözlü bir şekilde belirmesi gerekiyorsa, akitler sözlü veya yazılıdır. Bir mal verilmesinin yanında, sözlü veya yazılı şekil, bazı akit tiplerinin oluşması için özel bir şart olarak düşünülmüştür.
Modern Hukukta borç kaynağı
Fransa da akit, akit benzerleri, haksız fiil ve haksız fiil benzerleri olarak, İtalya da akit, haksız fiil ve her türlü başka fiil ile hukuki düzenlemeye imkan sağlayacak fiiller, daha modern olarak nitelendirilebilecek İsviçre ve alman Medeni hukukunda ise borçlar akit, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğmaktadır.
AKİTTEN DOĞAN BORÇLAR
Romalılara göre, akit “contractus” bir borç ilişkisini kuran hukuki muameledir. Akit tarafların iradelerinin uyuşması sonucu meydana gelir. Roma hukukunda akit “contractus” denir. Roma hukukunda akit kavramı modern hukuktan farklıdır. Modern hukukta irade serbestisi gereği taraflar kanun ve ahlak kurallarına aykırı olmamak şartıyla her türlü anlaşmayı yaparlar ve akit sayılır. Roma hukukunda ise akitler Ius Civile tarafından borç meydana getiren akit olarak tanınan anlaşmaları ifade eder. Ius Civilenin tanıdığı ve borç oluşturduğunu kabul ettiği belirli sayıdaki akit tiplerinin dışında kalan anlaşmalara “pactum” adı verilir. Praetor hukuku tarafından ius civile dışında kalan anlaşmalar için kullanılan terimdir. Her ikisi de bir akittir ve aralarında nitelik olarak fark olmamakla beraber Ius civile tarafından akit “contractus” korunmuştur. Oysa pactum Ius Civileye göre stipulatio “borçlanma” yaratmaz. Roma da anlaşmanın bir dava ile korunması için ıus civile tarafından tanınmış belirli akit tiplerinden birisine dahil olması gerekir.