Özdoğan Hukuk
ARAMA (CMK m.116-122)
Arama, şüpheliyi/sanığı veya bir delil ele geçirmek ya da bir suçun işlenmesini önlemek amacı ile yapılan koruma tedbiridir.
Arama tedbiri, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, Polis Vazife Ve Salahiyet Kanunu’nda ve Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.
- Anayasa m.13: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Arama koruma tedbiri, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması kapsamındadır. Aramanın hukuka uygun bir şekilde yapılmaması, temel hak ve hürriyetlerin ağır ihlaline sebep olur. Bu hüküm sebebiyle, arama tedbirinin Adlî Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde düzenlenmiş olması ve bu yönetmeliğin uygulamada kullanılması Anayasa’ya aykırıdır. Bu sebepten söz konusu yönetmeliğin kesinlikle dikkate alınmaması gerektiği görüşündeyiz.
- Anayasa m.20/2: “Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
- Anayasa m.21: “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
Anayasa’nın bu iki hükmü dikkate alındığında arama tedbirinin uygulanabilmesi için mutlaka hâkim kararı olmalıdır. Hâkim kararı olmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller hukuka aykırıdır ve hükme esas alınamaz.
Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak sınıflandırılır.
1.ADLİ ARAMA
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemine adli arama denir.
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: (YCGK)
- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması
- Görünüşte haklılık
- Ölçülülük
“Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.” (CMK m.116)
Konutta, işyerinde veya diğer kapalı alanlarda gece vaktinde arama yapılamaz. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygulanmaz. Yapılan arama işlemi tutanağa bağlanır.
Aranacak yerlerin sahibi ve eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir.
Arama Kararı-Emri
Konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir. Kamuya açık alanlarda ise hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. savcısının yazılı emriyle; C. savcısına ulaşılamayan hallerde ise kolluk amirinin yazılı emriyle arama yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emriyle yapılan arama sonuçları, C. başsavcılığına derhal bildirilir. (CMK m.119/1)
Arama karar veya emrinde;
- a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
- b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
- c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
açıkça gösterilir.
Kaba Üst Araması
Üst araması, beden muayenesine dönüşmeyecek tarzda kişinin üzerinde yapılan aramadır. Kişinin üstü aranırken vücut tamlığına ve kişinin ar ve haya duygularına dikkat edilmelidir.
PVSK m.4/A’ya göre: “Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” Kaba üst araması, polisin alabileceği tedbirler kapsamındadır. Bu tedbir, faillerin kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla yoklama biçiminde kontrol yapma yetkilerinin bulunduğunu ifade etmektedir. Fakat bu arama yapılırken kolluğun, kişinin kıyafetlerini çıkarmasını isteme yetkisi yoktur.
Aramanın Sonucu
Arama sonucunda, koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defteri yapılır ve bu eşya resmi mühürle mühürlenir veya bir işaret konulur. Bu hüküm, eşyanın değiştirilmesine karşı getirilmiş bir önlemdir.
Arama sonucunda kişinin belgelerine ulaşıldıysa, kolluğun bu belgeleri inceleme yetkisi yoktur. Tutanak tutularak bu belgelerin kapalı bir şekilde muhafaza edilmesi gerekir. Aksi takdirde görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Belgeleri inceleme yetkisi sadece C. savcısı ve hâkime verilmiştir.
2.ÖNLEME ARAMASI
“Kolluk, bir tehlikeyi veya suçu önlemek için arama yapabilir. Bu arama, suç işleneceğine dair bir şüphe üzerine suç işlenmeden önce önleme-caydırma maksadıyla ya da suç işleneceğine dair bir şüphe mevcut olmadığı halde sadece düzenleme, potansiyel failleri caydırma ve önleme amacıyla yapılır.”
Önleme araması Polis Vazife Ve Salahiyet Kanunu’nda düzenlenmiştir. Kanun’un 9. Maddesine göre, “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar. Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.” Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, hâkim kararı veya yazılı emir olmadıkça önleme araması yapılması mümkün değildir.
- PVSK m.9/1’deki “usulüne göre verilmiş hâkim kararı” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu itirazı ile Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur;
“Başvuru kararında, Anayasa’nın 20. maddesindeki düzenlemenin adlî aramalara ilişkin olduğu, 2559 sayılı Yasa’nın 9. maddesindeki aramanın ise, suçun işlenmesi üzerine yargılama önlemlerinden adlî aramadan farklı nitelikteki önleme araması olduğu, bu açıdan idari işlem niteliği taşıdığı belirtilerek, bu aramalarda hakim kararı aranmasına ilişkin kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 6., 8., 9., 20. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2559 sayılı Yasa’nın 9. maddesinde polisin, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülkî amirinin vereceği yazılı emirle suçun önlenmesi amacıyla arama yapabileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 20. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği esastır. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz.
Özel yaşamın dokunulmazlığı temel haklardandır ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında Devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 12. maddesinde “Hiç kimse özel hayatı, ailesi, konutu veya yazışması konusunda, keyfî karışmalara, şeref ve şöhretine karşı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkesin bu saldırı ve karışmalara karşı yasa ile korunmaya hakkı vardır.” , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde de, “1. Herkes özel hayatına ve aile hayatına…saygı gösterilmesi hakkına sahiptir; 2. Bu hakkın kullanılmasında bir kamu otoritesi tarafından müdahale, demokratik bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenliğin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilerek özel yaşamın dokunulmazlığı sağlanmıştır. 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasayla Anayasa’nın 20. maddesindeki “Adlî soruşturma ve kovuşturmanın gerektirdiği istisnalar saklıdır” tümcesi madde metninden çıkarılmış, değişiklik gerekçesinde de belirtildiği gibi, bu hak ve özgürlüklerle ilgili özel sınırlar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen esaslar çerçevesinde açık olarak belirlenmiştir.
Anayasa’nın 20. maddesine göre, bir kişinin üstünün ve özel eşyasının aranması için hâkim kararının ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emrinin yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunulması zorunluluğu ve özel sınırlama nedenlerinin varlığının şart kılınmasıyla, özel yaşam alanının korunması güçlendirilmiştir.
Anayasa’nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hâkim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile Anayasa’nın 20. maddesindeki değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa’nın 20. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” (AYM 2003/29 E. 2006/24 K.)
Bu karardan da anlaşılacağı üzere, Anayasa’nın 20. Maddesi sadece adli aramalar için değil tüm aramalar için geçerlidir. Tüm aramaların yapılmasında hâkim kararı veya yazılı emir şartı aranmaktadır.
PVSK’da “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. Maddesinde bulunan “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” ibaresi Anayasa Mahkemesi’nin 4/5/2017 tarihli ve 2015/41 E. 2017/98 K. sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Bu karar dikkate alındığında da sözlü emirle arama yapılma imkânı kaldırılmıştır.
Sonuç olarak, uygulamada sıklıkla yapılan aracın durdurularak dışardan görünmeyen bölümlerinin de hâkim kararı veya yazılı emir olmadan aranması hukuka aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla bu arama sonucunda elde edilen deliller de hukuka aykırıdır ve hükme esas alınamaz.
Bir cevap yazın