Deneyimli ceza hukukçusu Prof. Dr. Ersan Şen'in 24 Temmuz 2021 tarihinde "Hukuki Haber" adlı web sitesindeki hukuki mütalaasından aldım yazımın başlığını.
25 Temmuz tarihli yazımda özetle şu yorumu yaptım:
- "Yargıtay 28 Şubat davasında, 14 sanığa verilen müebbet hapis cezasını siyasi iktidarın kararına uygun olarak onadı. Çünkü karar hukuken değil siyaseten verildi."
Prof. Şen'in hukuki mütalaası da kararda "Kanunilik Sorunu" olduğunu vurguluyor. Benim "gazeteci" gözüyle bakış açıma "hukuken" netlik kazandırıyor.
İşte Prof. Dr. Ersan Şen'in muhteşem hukuki mütalaasının özeti:
"Yargıtay 3. Ceza Dairesi (eski 16. Ceza Dairesi), 4 Şubat ve 27 Şubat 1997 tarihinde başlayan süreçte Hükümeti cebren devirme suçunun işlendiğine dair verilen mahkûmiyet kararlarını onadı.
Belirtmeliyiz ki; "post modern darbe" kavramını klasik anlamda darbeden ayıran temel ölçüt, post modern darbenin, cebir ve şiddet kullanılarak değil, tehdit içerikli ve manevi baskı özelliği taşıyan fillerle gerçekleştirilmesidir.
- Hükümete karşı darbe suçunun işlenebilmesi için cebir ve şiddetin varlığı gerekir.
Cebirde ise fiziki kuvvet kullanılır.
"Cebir" kavramı, yürürlükte olan TCK m.108'de tanımlanmıştır.
- "Bir şeyi yapması veya yapmaması ya da kendisinin yapmasına müsaade etmesi için bir kişiye karşı cebir kullanılması halinde, kasten yaralama suçundan verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılarak hükmolunur."
Bu maddenin gerekçesinde, cebir kavramının bir fiziki kuvvet kullanma olduğu belirtilmiştir.
- Tehdit, manevi veya mefruz / varsayılan cebir, "kanunilik" ilkesi kapsamında cebir sayılmaz.
- Kanunumuzda mefruz, yani varsayılan cebir kavramına yer verilmemiştir.
28 Şubat ile ilgili en önemli sorun;
- 4 Şubat 1997'de Sincan'dan geçiş yapan tanklar ve 28 Şubat 1997'de yapılan Millî Güvenlik Kurulu toplantısı ile 18 Haziran 1997 tarihli istifa arasında illiyet bağının nasıl kurulabileceği ve bunun cebir sayılıp sayılmayacağıdır.
Sincan'da tanklar;
- Hükümeti devirmek için yürütülmemişse veya bundan vazgeçilmişse,
- Bu tanklar ile 28 Şubat 1997 tarihli MGK toplantısı arasında bir bağlantı yoksa,
- En önemlisi de 18 Haziran 1997 tarihine kadar Refahyol Hükümeti devam etmişse,
- Bu tarihte Başbakan Necmettin Erbakan, Hükümete karşı kullanılan elverişli vasıtalarla cebren istifa ettirilmek zorunda bırakılmamışsa,
- Hükümet cebren devrilmemişse,
- Kendiliğinden veya gördüğü baskı veya aldığını belirttiği tehditle Başbakanlıktan istifa etmişse,
- Bu nedenle Hükümet son bulmuşsa (ki rahmetli Necmettin Erbakan, Başbakanlıktan Hükümet ortağı DYP'nin Genel Başkanı Tansu Çiller'in Başbakanlığı lehine istifa ettiğini ifade etmiştir),
- O tarihte yürürlükte olan TCK m.147'ye göre Hükümeti cebren devirme suçunun oluştuğu kabul edilemez.
Tehditle, yani korkutucu güce veya baskıya dayalı olarak, cebir ve şiddet kullanılmaksızın, Anayasa ile kurulu düzenin bir meşru gücüne karşı, Türk Ceza Kanunu'nda, "Hükümete karşı suç" olarak tanımlanan suç işlenemez.
Bu suçun işlenmesinde "cebir ve şiddet" unsuru, suçun maddi unsuru olarak kabul edilmiştir.
- Bu tespit, "suçta ve cezada kanunilik" ilkesinin doğal bir sonucudur.
Bunun sebebi, kişi hak ve hürriyetlerinin koruyucusu olan, önceden suç sayılmayan, suç sayıldığı birey ve toplum tarafından bilinmeyen fiillerden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağını öngören "suçta ve cezada kanunilik" adlı Ceza Hukuku prensibidir.
"Kanunilik" ilkesi ve hukuki öngörülebilirlik;
- Anayasa m.13, m.38, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7 ve TCK m.2 ile güvence altına alınmıştır.
- Hiç kimse, kanunda suç sayılmayan ve karşılığında ceza gösterilmeyen fiilden dolayı suçlanıp cezalandırılamaz."
Değerli okurlarım;
"Tanklar" Ersan Hoca'nın hukuki mütalaasında çarpıcı şekilde yer alıyor.
Ben de bir gün sonra "28 Şubat Tanklarının Komutanı" olan E. Tuğgeneral Namık Kemal Çalışkan'ın yazılı beyanı ile tanık olma çabasını yazdım.
İlk mahkemede, İstinafta ve Yargıtay'da Çalışkan'ın tanıklığının ve yazılı beyanının kabul görmemesinin nedeni:
1- Sincan'dan geçen Tankların komutanı dinlense Tank Yürüyüşünün planlı olduğu ve "Cebir olmadığı" netleşecekti.
2- Cebir olmadığından da 28 Şubat davası beraatlarla sonuçlanacaktı.
İşte siyasi karar ile hukuki eksikliğin temeli de budur.
...
Not: Prof. Dr. Şen'in mütalaasının tamamını aşağıdaki şu linkten okuyabilirsiniz:
https://www.hukukihaber.net/28-subat-davasinda-kanunilik-sorunu-makale,9229.html