Bugün 13 Ocak 2023; 29 Ekim’e değin her gün Cumhuriyet Bayramı; yaşasın ‘Türkiye Cumhuriyeti’
Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission; FTC), 05 Ocak 2023 tarihinde rekabet etmeme anlaşmalarının çoğunu yasaklayacak yeni bir kural önerdi. Rekabet etmeme anlaşmaları, belirli koşullar altında bir bireyin başka bir firma ile rekabet etme kabiliyetini sınırlayan sözleşmelerdir. Muayenehanesini yeni bir tıp fakültesi mezununa satan emekli bir doktor, işinin satış fiyatını artırmak için rekabet etmemeyi kabul edebilir, çünkü alıcı, doktor çalışmaya devam ederse hastalarının orijinal doktoru görmeye devam edeceğinden korkabilir. Bir teknoloji firması, ticari sırlarını güvende tutmasına yardımcı olacak bir araç olarak rekabet etmeme anlaşmasında ısrar edebilir. Ve biraz daha şaşırtıcı bir şekilde, bir sandviç zinciri –buna Jimmy John’s diyelim– yeni çalışanların sandviç yapma becerilerini başka bir yere götürmek için ayrılmayacaklarını kabul etmeleri konusunda ısrar etmek için rekabet etmemeyi kullanabilir.
(ABD) Eyalet yasaları, rekabet etmeme anlaşmalarının uygulanabilirliğini sınırlar, ancak farklı eyaletler bu konuda farklı şekilde çalışır. Eyalet düzeyinde bir konuyla ilgilenmek, bu tür bir seçime ve dolayısıyla eyaletler arasında rekabete izin verir. AnnaLee Saxenian, 1994 tarihli harika kitabı Regional Advantage’da, Silikon Vadisi’nin, güçlü bir ortak kültür ve firmalar arasında hızlı çalışan hareketi ile zenginleştini; bunun kısmen, Ron Gilson’ın 1999’da iddia ettiği gibi, California’nın rekabet etmeme sözleşmelerini uygulamaması gerçeğiyle mümkün olduğunu savundu. Ve Jimmy John’un rekabet etmeme maddesi kamuoyunun dikkatini çektiğinde, şirket, eyalet başsavcılarının eylemlerine yanıt olarak bunları kaldırdı. Bundan da anlaşılacağı gibi, eyalet hukuku rekabet etmemenin tam kapsamını düzenlemede uzun süredir rol oynamaktadır. Şimdi önerilen Federal Ticaret Komisyonu kuralı bile, bir işletmenin satışıyla bağlantılı olarak bazı rekabet etmemelere izin verecektir.
Tabii ki buradaki doğal soru, Federal Ticaret Komisyonu’nun bu eyalet yasalarına tam olarak nerede uyduğudur. Önerilen kural, Federal Ticaret Komisyonu’nun şu anda Birleşik Devletler işgücünün %20’sini etkilediğine inandığı sözleşmeleri düzenlemeye yönelik çarpıcı bir çabasını temsil etmektedir. Bu Kural uygulanırsa, muhtemelen Federal Ticaret Komisyonu’nun yetkisinin kapsamı konusunda, sonunda Yüksek Mahkeme’ye ulaşacak olan uzun süreli bir mücadeleyi de başlatacaktır. Federal Ticaret Komisyonu, ilgili Yasanın 5 ve 6(g) no.lu maddeleri uyarınca sahip olduğuna inandığı yetki ile hareket etmektedir. İkincisi, Federal Ticaret Komisyonu’na kurallar koyma yetkisi verir, ancak bu gücün tamamı, muhtemelen burada itiraz edilecek olanın bir parçasıdır.
Yasa’nın 5. maddesi kapsamlıdır ve birkaç kısmı buradaki konuyla ilgilidir, ancak 5(a)(1)’de belirtilen esasla başlayalım: “Ticarette veya ticareti etkileyen haksız rekabet yöntemleri ve ticarette veya ticareti etkileyen haksız veya aldatıcı eylem veya uygulamalar, burada yasa dışı ilan edilir.” Federal Ticaret Komisyonu, önerdiği rekabet etmeme yasağını haksız veya aldatıcı bir eylem veya uygulamanın düzenlemesi olarak değil, haksız rekabet yönteminin bir düzenlemesi olarak nitelendirmek istemektedir. Bunlar küçük farklılıklar gibi görünebilir, ancak tüzüğün çıkarım tarihi ve nasıl geliştiği göz önüne alındığında, bu ayrımlar ve Federal Ticaret Komisyonu’nun sahip olduğu yetkinin kapsamı biraz değişir.
Federal Ticaret Komisyonu, 26 Eylül 1914 tarihinde yürürlüğe giren yeni mevzuatın bir parçası olarak oluşturulmuştur. Yeni Yasa’nın 5. maddesi, Federal Ticaret Komisyonu’na yalnızca haksız rekabet yöntemlerini ele alma yetkisi vermiştir (mevcut yasanın geri kalanı 1938’de gelmiştir). Yeni teşkilata ne kadar yetki verilmesi gerektiği konusunda bir tartışma olmuştur. Tasarının erken bir sürümü, Federal Ticaret Komisyonu’nu “herhangi bir haksız rekabet veya uygulamayı” (any unfair competition or practice) soruşturmak için esas olarak idari yetkilere sahip bir kurumla sınırlandıracaktı. Ancak bu konudaki sesli bir azınlık daha fazlasını istiyordu ve Milletvekili Stevens, yeni teşkilatı “şirketlerin haksız veya baskıcı rekabet yöntemleri kullanmasını önleme” (prevent corporations from using unfair or oppressive methods of competition) yetkisi verecek bir yasa tasarısı hazırladı. Stevens, tam olarak hangi uygulamaların kınanacağını önceden belirlemeye çalışmak yerine, bu dilin açık uçlu olmasını istediği konusunda netti. Gerçekten de, Milletvekili Lafferty, açık uçlu bir formülasyonun ardından yasaklanan dokuz uygulamayı içeren tam olarak böyle bir yasa tasarısı önermişti.
Ancak Milletvekili Stevens’ın aklında, ele almaya çalıştığı bir dizi net durum da vardı:
“En başarılı işletme birleşmelerinin tarihi, bu birleşmelerin iş alanında tekel veya kısmi kontrol elde etmek için kullandıkları başlıca yolun haksız rekabet yöntemleri olduğunu gösteriyor. Ürünlerinin imalatındaki üstün verimlilikle değil, hammaddelerinin satın alınmasında ve ürünlerinin dağıtımında ve satışında özel avantajlar ve sözleşmeler sağlayarak rakiplerini piyasadan atmayı başardılar. Büyük şirketlerin küçük şirketlere veya bireylere karşı sahip oldukları daha düşük üretim maliyetleriyle sahip oldukları herhangi bir avantaj, ancak yalnızca büyüklüklerinden gelen gücün haksız bir şekilde kullanılması engellenmelidir.”
Haksız rekabet yöntemleri, söz konusu yöntemin, özellikle büyük işletmeler ve küçük şirketler arasındaki rekabeti nasıl şekillendirdiği temelinde değerlendirilecekti.
Şaşırtıcı olmayan bir şekilde, bu, Federal Ticaret Komisyonu’nun giderek artan dehşetine rağmen, Yüksek Mahkeme’nin haksız rekabet yöntemi fikrini tam olarak böyle anlamasıydı. Federal Ticaret Komisyonu, halkı belirli uygulamalara karşı korumak için geniş bir yetki talep etmek istedi. 1931 yılındaki Raladam davasında (283 ABD 643), Federal Ticaret Komisyonu, aldatıcı olduğunu düşündüğü (ki, muhtemelen öyleydi) sözde bir “obezite tedavisi” (obesity cure) ile karşı karşıya kaldı. Ancak Yüksek Mahkeme, Madde 5’in Federal Ticaret Komisyonu’na halkı korumak için geniş bir yetki vermediğini, bunun yerine “rakiplerini iflas ettirmekle tehdit eden [bu] adil olmayan yöntemlere” (unfair methods [that] threaten to drive their competitors out of business) odaklanan daha sınırlı bir yetki yarattığını kaydetmiştir. Söz konusu yöntemin, kamuoyu üzerindeki etkisine göre değil, rekabet üzerindeki etkisine göre değerlendirilmesi gerekiyordu.
Bu sonuçtan memnun olmayan Federal Ticaret Komisyonu, yeni yetkilerin peşine düşmüş ve elde etmiştir. ABD Kongresi, 21 Mart 1938 tarihinde, “haksız veya aldatıcı eylem veya uygulamaları” (unfair or deceptive acts or practices) yasa dışı ilan etmiştir. Yeni yasanın kabul edilmesinden iki aydan kısa bir süre sonra, 17 Mayıs 1938 tarihinde yaptığı bir konuşmada, Federal Ticaret Komisyonu Üyesi R.E. Freer, yeni yasa dilinin amacının Federal Ticaret Komisyonu’nu Raladam kararının gerektirdiği şekilde “gerçek veya potansiyel bir rakibe zarar veren kanıt sunma” (offer evidence establishing injury to an actual or potential competitor) ihtiyacından kurtarmak olduğunu açıklamıştır.
Günümüze geri dönersek, Federal Ticaret Komisyonu’nun rekabet etmeme anlaşmaları ile ilgili olarak yapması gereken doğal şey, onları haksız bir eylem veya uygulama olarak ilan eden bir kural çıkarmaktır. Bu, Federal Ticaret Komisyonu’nun, Yüksek Mahkeme tarafından 1938 tarihli değişikliklerine girerken anlaşıldığı şekliyle, orijinal 1914 tarihli Yasasının rekabete zarar verme çerçevesini atlamasına izin verecektir. Ancak Federal Ticaret Komisyonu bunu yapmıyor ve bunun yerine rekabet etmeme yasağını haksız bir rekabet kuralı koyma yöntemi olarak uygulamaya çalışıyor. Neden? Niye?
Sisi ortadan kaldırmak için biraz daha tarihe ihtiyacımız vardır (iki değişiklik daha). Kongre 1975 yılında, ticarette Magnuson-Moss Yasası olarak bilinen yasayı kabul etmiştir. Bunun arkasında, Federal Ticaret Komisyonu’nun haksız veya aldatıcı eylem veya uygulamalar ile ilgili kural koyma yetkisini sınırlayan Federal Ticaret Komisyonu Yasasında yapılan değişiklikler vardı. Bu, Federal Ticaret Komisyonu’nun önemli bir kural koyma yetkisine sahip olduğunu doğrulayan 1973 tarihli bir temyiz kararının (482 F.2d 672) hemen ardından gelmiştir. Aynı zamanda, 1975 tarihli Yasası, Federal Ticaret Komisyonu’nun haksız rekabet yöntemleri ile ilgili sahip olduğu tüm kural koyma yetkisini yürürlükte bırakmıştır. Ve 1994 yılında Kongre, Federal Ticaret Komisyonu Yasasında daha fazla değişiklik yaparak, Federal Ticaret Komisyonu’nun haksız uygulamalara ilişkin yetkisini daha da sınırlayan Madde 5’e yeni bir hüküm (subjection) oluşturmuştur.
Uzun lafın kısası, 1938 yılından bu yana yaşanan gelişmeler, haksız uygulamalara ilişkin bu değişikliklerin etkisini azaltmış olmakla birlikte, öyle görünüyor ki, Federal Ticaret Komisyonu rekabet etmeme yasağını sadece haksız bir uygulama düzenlemesi olarak değil, haksız rekabet yöntemi düzenlemesi olarak haklı göstermeye çalışacaktır. Bu da, Yüksek Mahkeme’nin Federal Ticaret Komisyonu’ndan bir şeyi haksız rekabet yöntemi olarak ilan ederken neyi ele almasını talep ettiğine, yani bunun rekabet koşulları için ne anlama geldiğine, özellikle de uygulamanın büyük firmalara karşı küçük firmalara avantaj sağlayıp sağlamadığına ilişkin 1938 öncesi anlayışa geri dönülmesi için anlamlı bir şans olduğunu gösteriyor.
Tüm bunlara itiraz edilmesi muhtemeldir ve 1938 öncesi anlayışın ne kadarının hayatta kaldığını anlamak için (bugün burada olmasa da) tartışılması gereken müteakip içtihatlar vardır. Taslak kural kısadır, ancak bu kuralın gerekçesi ve Federal Ticaret Komisyonu’nun bunu uygulama yetkisi oldukça kapsamlıdır (200’den fazla sayfa). Ancak Federal Ticaret Komisyonu’nun basın açıklaması, odak noktasının ne olduğunu hemen açıkça ortaya koyuyor: “Ajans, önerilen yeni kuralın ücretleri yılda yaklaşık 300 milyar (ABD) dolar artırabileceğini ve yaklaşık 30 milyon Amerikalı için kariyer fırsatlarını genişletebileceğini tahmin ediyor.” Odak noktası, ücretler ve çok daha az rekabet etmemenin büyük ve küçük firmalar arasındaki rekabeti nasıl şekillendirdiğidir.
Belirtmeye değer başka bir önemli konu daha bulunmakta olup, bu da Yargıtay’ın ajans yetkisi iddialarına nasıl yaklaşacağıdır. Geçen Haziran ayında, Mahkeme’nin görev süresinin son gününde Mahkeme, West Virginia-EPA davasında kararını vermiştir. Bu, EPA’nın yeni kurallar yayınlama yetkisinin kapsamını ele alan, gişe rekorları kıran çevre yasası kararıydı. EPA (U.S. Environmental Protection Agency; ABD Çevre Koruma Ajansı), sera gazı emisyonlarını kontrol etmek için kurallar ilan etmişti, ancak Mahkeme, EPA’nın iddia ettiği güç için “açık bir Kongre yetkisi” (clear congressional authorization) gösteremediği sonucuna varmıştı. Bunun için kullanılan dil artık “ana sorunlar doktrini”dir (major questions doctrine) ve bu biraz değişken bir ölçektedir: Bir kurumun iddia ettiği güç ne kadar geniş olursa, Kongre’nin ajansın bu yetkiye sahip olmasını gerçekten amaçladığının gösterilmesi o kadar talepkar olur.
Genişletilmiş bir yorum sürecinin, güncellenmiş bir kural koyma belgesinin ve olası mahkeme itirazlarının henüz başlangıcındayız. Sözleşme özgürlüğüne karşı iş değiştirme özgürlüğü ve eyaletlerin, Kongre’nin ve Federal Ticaret Komisyonu gibi kurumların ilgili rolleri hakkında bazı geniş ve ilginç sorular bulunmaktadır. Ve bu muhtemelen Federal Ticaret Komisyonu’nun ekonomiyi düzenlemek için daha fazla kural getirebileceği kuralların sadece ilkidir. Bu kural ve gelecek olanlarla ilgili kritik bir konu, Federal Ticaret Komisyonu’nun Amerikan ekonomisini düzenlemek için ne kadar güce sahip olduğu ve bunu çözmek için muhtemelen bazı çok eski Kongre belgelerinin ve içtihatlarının tozunun alınmasını gerektirecektir.