VINCENT ARPOULET ve MERIEM LARIBI
Dünyada petrol fiyatlarında keskin bir yükselişin yaşandığı bir dönemde iktidara gelen Ekvador Devlet Başkanı Rafael Correa (2007-2017) ilk iş olarak, üretim fazlası petrolden devletin aldığı payı yüzde 50’den yüzde 99’a yükseltmek istedi. Parlamento, Correa’yı yüzde 80’le yetinmeye zorladı. Bu oran bile ülkenin petrol rezervlerini işleten çok uluslu şirket Perenco’ya fazla geldi. “Dolaylı kamulaştırma” yapıldığını savunan şirket bu durumu kınadı ve konuyu Dünya Bankası’na bağlı, tahkim konusunda ün yapmış bir “mahkeme” olan Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıkları Çözüm Merkezi’ne (ICSID) havale etti. (1) Perenco’nun ana şirketi bir vergi cenneti olan Bahamalar’da kayıtlı. Ancak grup, 1994 yılında Paris ve Quito arasında imzalanan ikili yatırım anlaşmasını (BIT) savunmasında kullanabilmek için merkez ofisinin Fransa başkentinde bulunduğunu belirtiyordu. Şirket, Ekvador’dan 1.42 milyar dolar, yani ülkenin gayri safi yurtiçi hasılasının (GSYİH) yüzde 2.27’sini talep ediyordu.
Yaşananlara tepki gösteren Correa, Ekvador’u ICSID’in yetki kapsamından çıkardı. Ardından bir seçim vaadini yerine getirdi. Anayasanın 422. maddesinde 2008 yılında yapılan değişiklikle Ekvador Devletinin “egemen yargı yetkisini uluslararası tahkim organlarına devrinin” yasaklanmasını sağladı. Ayrıca, bazı tepkilere neden olsa da BIT’lerin gözden geçirilmesi için (uzun) bir süreç başlattı. Paris ile Quito arasında imzalanan anlaşma 2017 yılında feshedildi. BIT’lerin özünde yer alan “hayatta kalma hükmü”, yatırımcı ile devlet arasındaki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin mekanizmanın (ISDS), anlaşma sona erdikten sonra bir süre daha, genellikle de 10 ile 20 yıl arasında geçerli olmasını öngörmektedir. Fransa ile Quito arasında imzalanan anlaşmada bu süre 15 yıl olarak belirlenmişti. Perenco bu sayede 2021 yılında kendisi için memnun edici bir sonuç elde etti. Ekvador’da göreve gelen muhafazakâr Devlet Başkanı Guillermo Lasso (2021-2023) Ekvador’u, kendisine 400 milyon dolar ceza kesen ICSID’e yeniden dahil etti. Lasso bu cezanın tamamını ödedi.
Çok uluslu şirketlerin devletlere açtığı davaların sayısı artıyor
Perenco’nun Ekvador’a açtığı dava, devletlerin egemenliklerinin özel çıkarlar tarafından ayaklar altına alındığı yüzlerce davadan sadece biri. İsveçli elektrik tedarikçisi Vattenfall, 2009 yılında Almanya’dan 1.4 milyar dolar talep etti çünkü Hamburg şehri Elbe nehrini kirleten kömür yakıtlı bir elektrik santralinin yasaklanması yönünde karar alarak şirket faaliyetlerini “kârsız” hale getirmişti; ABD’li Prospera şirketi, Roatán adasında özel, denetimsiz bir kasaba kurulmasını askıya aldığı için 2022 yılında Honduras’tan 10.8 milyar dolar (ulusal bütçenin üçte ikisi) talep etti; Arjantin, 2001-2002 mali krizinin ardından su ve elektrik tarifelerini dondurduğu için aralarında Suez ve Vivendi’nin de bulunduğu birkaç şirket tarafından dava edildi ve 2015 yılında 400 milyon dolardan fazla ödeme yapmaya mahkûm oldu.
Birleşmiş Milletler (BM) tarafından belirlenen 60 tahkim merkezinden biri olan ICSID’de, çok uluslu şirketler tarafından açılan davaların sayısı on yılda iki katına çıktı. Kurumun oluşturulmasından bu yana toplam 998’e dava açıldı. (2) Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı’na (UNCTAD) göre, bugüne kadar 132 ülke bir veya daha fazla ISDS talebine yanıt verdi ve bu durum şu duruma işaret ediyor: “Bazı tahkim başvurularının tamamen gizli kalabileceği göz önüne alındığında, açılan uyuşmazlık davalarının gerçek sayısının daha yüksek olması muhtemeldir.” (3)
Yeni bir sömürgecilik türü: Ülkeler üzerindeki şirket kontrolü
İkinci Dünya Savaşı’nın sonunda yeni kurulmakta olan Birleşmiş Milletler, devletler arasındaki ticari ilişkilerin geliştirilmesinin, kuralların oluşturulması şartıyla kalıcı barışın korunması için bir ön koşul olduğunu düşündü. Orta Çağ’dan bu yana örf ve adetlerin şekillendirdiği bir kurallar bütünü olan “lex mercatoria”, 1966 yılında Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu’nun (UNCITRAL) kurulmasıyla yerini modern uluslararası ticaret hukukuna bıraktı. Bu yeni yasal mimaride özel sektörün artan etkisi, iki taraflı serbest ticaret anlaşmalarının çoğalmasına yol açtı. Peki bu anlaşmaları özel kılan nedir? Bunların yüzde 93’ü bir ISDS mekanizması (4) ve dolayısıyla anlaşmazlıkların çözümünde tahkimin kullanılmasını içermektedir. Devlet etkisinden arınmış bu özel adalet sisteminin savunucuları, bu sistemin ulusal mahkemelerin yapamadığı bir tarafsızlığı garanti ettiğine inanmaktadır.
1960’lardaki dekolonizasyon süreci sırasında imzalanan ilk BIT’ler, yatırımcıları Batılı ülkelerden korumak üzere tasarlanmıştı. Sömürgeci süreklilik güvence altına alınmıştı: Güney ülkeleri çokuluslu şirketlerin yağmasına maruz kalmaya devam ediyordu. 30 yıl sonra, SSCB’nin çöküşünün ardından muhafazakârlar, neoliberal kapitalizme “alternatif olmadığını” ilan ederken, bu anlaşmalar Kuzey’de çoğalıyordu. Bu, ikinci tür bir sömürgeciliğin başlangıcıydı: Dünya ülkelerinin çoğu üzerindeki şirket kontrolü. BIT’ler, “doğrudan ya da dolaylı kamulaştırma yasağı” ya da ulusal mevzuatın uluslararası yatırım standartlarına zarar vermemesi gerektiğini öngören “adil ve hakkaniyetli muamele” gibi çoklu yorumlara kapı açan, farklı derecelerde muğlaklık içeren bir dizi maddeyi uygun bir şekilde içermektedir. Yani mesele sadece Güney’in manevra alanını Kuzey’in yararına kısıtlamak değil, aynı zamanda devlet egemenliği ilkesini de yıkmaktır.
Ülkeler aleyhine verilen kararlar kamu parasıyla ödeniyor
Bu sistemde sadece yabancı yatırımcılar hükümetleri dava edebilir; tersi mümkün değildir. Her şey kapalı kapılar ardında, bazen yıllarca sürüyor. Çoğunlukla ülkeler aleyhine verilen kararlar kamu parasıyla ödeniyor. Çok uluslu şirketlerin elde etmeye çalıştıkları çok yüksek meblağlar çoğu zaman başlangıçtaki yatırımlarına hiç karşılık gelmiyor. Nasser Al-Khara’nın 2006 yılında Libya’ya karşı açtığı dava bunun bir örneğidir. 2013 yılında tahkim, Kuzey Afrika ülkesinin, hiçbir zaman hayata geçmeyen bir turizm projesine sadece 5 milyon dolar yatırmış olan Kuveytli multimilyardere yaklaşık 1 milyar dolar ödemesine hükmetti. Sözde “kazanç kaybını” telafi etmek için tasarlanmış bir kolay kazanç hamlesi. (5)
Trablus ödemeyi reddederken, Al-Khara grubu bir tür gerçek boyutlu Monopoly oyunu yöntemiyle Libya’nın varlıklarına el konulmasını sağlamaya çalıştı: Société Générale’deki hesaplarda bulunan fonlar, Paris’teki Ternes’de bulunan Fnac binası ve Perpignan’da park halinde bulunan başkanlık uçağı gibi. Bu aşamada yatırımcı için bir başarısızlık söz konusu oldu. Zira Libya’nın yurtdışındaki varlıklarının çoğu 2011’den bu yana dondurulmuş durumda ve devlete ait varlık fonları Fransa’da koruma altında. (6) Ancak bu olay gösteriyor ki bir devlet direnmeye çalıştığında ciddi bir uluslararası baskıyla karşı karşıya kalıyor. Tahkim piyasası o kadar cazip olabilir ki bu sistemle ilgili potansiyel kazançların farkında olan yatırımcıları kendine çekebilir.
Devletlerin kaderi, mali çıkarları olan bireylerin elinde
Bu, anlaşmazlıkların çözümünden sorumlu “mahkemelerin” üyeleri için de aynı derecede kazançlı bir pazar. ICSID’de bu hakem heyetleri, her iki tarafın da kabul etmesi halinde tek bir hakemden ya da biri devlet, diğeri ise şirket tarafından atanan ve üçüncüsü de ilk ikisi tarafından seçilen başkan olmak üzere üç hakemden oluşabilir. Teoride herhangi bir nitelik aranmaz ancak ICSID, hakemlerin “hukuki, ticari, endüstriyel veya mali konularda tanınmış yetkinliğe sahip olması gerektiğini” belirtir. (7) Hakemlerin çoğu eski yargıçlar, kariyerlerini tahkim üzerine kurmuş iş avukatları veya şirket yöneticileridir. Uluslararası hukuka hâkim olmaları ya da yatırımın yapıldığı ülkenin anayasa ve yasalarını dikkate almaları gerekmez. Bu paralel adalet sistemi, devletlerin kaderini mali çıkarları olan bireylerin ellerine teslim etmektedir. Değerlendirilmesi imkânsız olan bu kişilerin aldıkları ücret, söz konusu alana göre değişmektedir. İçeriden kaynaklar bu rakamın günde birkaç bin dolar olduğunu belirtiyor. ICSID’nin analizinde uzmanlaşmış bir internet sitesinde, “Kanıtlanmış bir meşruiyetleri yok ve halka karşı sorumlu değiller. Kararları (…) temyize tabi değil” ifadeleri yer alıyor. (8)
Hakemler çoğu zaman şeffaf olmayan çıkar çatışmalarının merkezinde yer alırlar. Vivendi ve Suez ile Arjantin devleti arasındaki davalarda hakem olarak seçilen Gabrielle Kaufmann – Kohler’in durumu da böyleydi. Avukat, her iki şirketin de büyük hissedarı olan İsviçre bankası UBS’in yöneticiliğine atanmış ancak tahkim heyetini bilgilendirmeye gerek duymamıştı. Arjantin, Vivendi ve Suez lehine verilen karara itiraz etmeye ve çıkar çatışmasını çeşitli organlar nezdinde ortaya koymaya çalıştıysa da başarılı olamadı. ICSID tüzüğünün 58. maddesi, bir hakeme yapılacak itirazın tarafsız bir üçüncü şahıs tarafından değil, genellikle aynı alanlarda faaliyet gösteren jürinin diğer iki üyesi tarafından onaylanması gerektiğini öngörmektedir.
Bu durum genellikle devletlerin çıkarlarını temsil etmesi gereken siyasi personel için geçerlidir. 1986 yılında ICSID anlaşması onaylandıktan sonra, 1984 ve 1987 yılları arasında Ekvador Dışişleri Bakanı olan Édgar Terán’ın sahibi olduğu Terán & Terán hukuk bürosunun, IBM grubu tarafından Ekvador’a karşı ICSID nezdinde açılan davada IBM’i temsil ettiği ortaya çıktı. (9) Babası ve reşit olmayan çocukları Perenco’da doğrudan pay sahibi olan Agnès Pannier-Runacher, Ekvador mahkûm edildiği sırada endüstri bakanı yardımcısıydı. Daha sonra 11 Ocak 2024 tarihine kadar görev yapacağı Enerji Dönüşümü Bakanlığına terfi etti. Ancak Kasım 2022’de çıkarılan bir kararname ile bu şirketle ilgili herhangi bir konuyla ilgilenmesi yasaklandı…
‘Tek yapmaları gereken tahkim tehdidini savurmak’
UNCTAD verilerine göre, 1987 ile 2021 yılları arasında, uyuşmazlıkların yüzde 38’inde hükümetleri ceza verilmeyen bir kararla sonuçlandı. Ancak devletler hiçbir zaman mali tazminat elde edemedi. Şirketler ise davaların yüzde 47’sinde kendileri için olumlu bir sonuç aldı. (10) Aslında, kararların yüzde 28’i şirketlerin lehine ve yüzde 19’unun “çözüme kavuşturulduğu”, yani bir anlaşmaya varıldığı belirtilmektedir. Ancak tahkim tehdidi çoğu zaman hükümetlerin meşru menfaatlerinden taviz vermelerine ya da tahkim sonunda soyulma korkusuyla para cezalarını peşin ödemelerine yol açmaktadır. Vatten Fall ile Almanya arasındaki davada Hamburg çevre otoritesi taleplerinden vazgeçmek zorunda kalmıştır. Davaların geri kalan yüzde 15’i ya geri çekilmiş ya da karara bağlanmamıştır.
Savaş sonrası dünyada ilişkileri kolaylaştırması beklenen modern uluslararası ticaret hukuku, çevresel, sağlığa ilişkin veya sosyal kaygıları pek de dikkate almayan özel sektör yararına bir tür desteği teşvik eder hale gelmiştir. İngiliz gazeteci Matt Kennard’a göre, “bu durum şirketlere kamu politikalarına meydan okumak ve hatta karşı çıkmak için ihtiyaç duydukları araçları veriyor. Tek yapmaları gereken tahkim tehdidini savurmak. Bu durum artık hükümetleri sürekli meşgul ediyor ve insanların yararına olacak politikaların geliştirilmesini felce uğratıyor.” (11)
Birçok ülke böyle bir sistemde yer almanın ne kadar yararlı olacağını sorguluyor.
Bazıları ise onsuz da yapabileceğini kanıtlıyor. Hiçbir BIT’yi onaylamayan Brezilya, Latin Amerika’daki en gelişmiş sanayi yapısına sahip ülkelerden biri. 2002’den 2016’ya kadar iktidarda olan solcu İşçi Partisi (PT) döneminde ulusal ekonomik kalkınmayı korumak için ISDS mekanizmasını reddettiler. Bu, devletlerin varlıklarının ellerinden alınmasına rıza göstermeyi reddedebileceğini kanıtlamaktadır.
YAZARLAR: Sırasıyla; Ekonomi ve gazetecilik alanlarında doktora öğrencileri
ÇEVİRİ: IŞIL GÜRCAN
(1) Bkz. Maude Barlow ve Raoul Marc Jennar, “Le éau de l’arbitrage international – Uluslararası tahkim dünyası”, Le Monde diplomatique Şubat 2016. Benoît Bréville ve Martine Bulard, “Des tribunaux pour détrousser les États – Devletleri soymak için mahkemeler”, Le Monde diplomatique, Haziran 2014.
(2) Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Merkezi (ICSID), https://icsid.worldbank.org
(3) “Total number of known investment treaty cases rises to 1257 – Bilinen yatırım anlaşması vakalarının toplam sayısı 1257’ye yükseldi”, Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı (UNCTAD), 19 Nisan 2023, https://unctad.org
(4) Elvire Fabry ve Giorgio Garbasso, “L’“ISDS” dans le TTIP. Le diable se cache dans les détails – TTIP’deki “ISDS”. Şeytan ayrıntıda gizlidir”, Politika Belgesi, n° 122, Jacques Delors Enstitüsü, Paris-Berlin, 13 Ocak 2015.
(5) Tarek Badawy, “The Al-Khara v. Libya award and the jurisdictional limits of Egyptian courts – Al-Khara v. Libya kararı ve Mısır mahkemelerinin yargı yetkisi sınırları”, Afrika Tahkim Derneği, 24 Temmuz 2020, https://afaa.ngo
(6) Nessim Aït-Kacimi, “Le fonds souverain libyen échappe à la saisie de ses actifs en France – Libya egemen fonu, Fransa’daki varlıklarının ele geçirilmesinden kurtuldu”, Les Échos, Paris, 30 Aralık 2022.
(7) “Convention et règlement du Cirdi – ICSID Sözleşmesi ve Düzenlemeleri”, ICSID, Nisan 2006, https://icsid.worldbank.org
(8) “ Les bases – Temel Bilgiler”, ISDS Platformu, https://isds.bilaterals.org
(9) Rapport de la Commission équatorienne pour l’audit citoyen complet des traités bilatéraux d’in- vestissement et du système d’arbitrage en matière d’investissement (Caitisa) “Ekvador İkili Yatırım Anlaşmaları ve Yatırım Tahkim Sisteminin Kapsamlı Vatandaş Denetimi Komisyonu Raporu (Caitisa)”, 2015, https://caitisa.org
(10) “Facts on investor-state arbitrations in 2021: with a special focus on tax-related ISDS cases – 2021’de yatırımcı-devlet tahkimlerine ilişkin gerçekler: Vergiyle ilgili ISDS vakalarına özel bir odaklanma ile”, Unctad, Temmuz 2022, https://unctad.org
(11) Claire Provost’la birlikte Le Coup d’Etat Silent (Sessiz Darbe) kitabının ortak yazarı, Éditions Critiques, Paris, 2024.