C- Evlilik Dışı Doğan Çocukların Velayeti
Evlilik dışı doğan çocukların nesebi ana ve baba yönünden ayn ayrı incelemek gerekir. Evlilik dışı bir ilişkiden doğan çocuğun ana ile arasındaki soybağı M. K. un 282 maddesine göre doğumla kurulmaktadır. Evlilik dışı doğan çocukların velayeti ana yönünden eski M.K. na göre Yargıç tarafından düzenlenene kadar askıda kabul edilmekte idi yeni 4721 sayılı T.M.K. un 337. Maddesine göre evlilik dışı doğan çocuğun velayeti anaya aittir. 4721 sayılı T.M.K. un 337. Maddesi çocuğun velayetini askıdan kurtarmış çocuğun velayeti düzenlenene kadar askıda kalması gibi bir faraziyeye son vererek çocuğun velayetini doğrudan doğruya anaya vermiştir. Evlilik dışı doğan çocuğun anayla ilişkisi doğum anından itibaren velayet ilişkisidir. 4721 sayılı T.M.K. un 321. maddesine göre evlilik dışı doğan çocuk ananın soyadını taşır. Maddeye göre çocuk, ana ve baba birbirleriyle evli değilse yani çocuk yasal olmayan bir birleşme sonucunda dünyaya gelmişse ananın soyadını taşır. Baba ile çocuk arasında tanıma ve babalık hükmü ile soybağı kurulduğu hâlde dahi çocuk ananın soyadını alacaktır. Bu durumda, eğer ana önceki evliliğinden dolayı çifte soyadı taşıyorsa, çocuk ananın bekârlık yani ilk (kızlık) soyadını alır. Ancak evliliğin sona ermesi, çocuğun soyadının değişmesine yol açmaz.
1-Tam Babalık Davası Halinde Velayet:
4721 sayılı T.M.K. un 301. maddesinde çocuk ile babası arasındaki soybağının hâkim hükmü ile kurulabilmesi olanağını, bu olanağın gerçekleşmesini dava açma yoluyla sağlayabilecek kişileri, davanın kime karşı açılacağı ve kime ihbar edileceğini düzenlemektedir. Eski M. K. un 295 inci maddesini karşılayan bu maddede İsviçre Medenî Kanununun 261 inci maddesinden esinlenilmiş olmakla birlikte, İsviçre Medenî Kanununun anılan maddesi aynen alınmamıştır. Birinci fıkra ana ve çocuğun, baba ile çocuk arasındaki soybağının mahkemece belirlenmesini isteyebileceklerini, yani ana ve çocuğun babalık davası açabileceklerini hükme bağlamaktadır. Kaynak maddenin birinci fıkrasının aynısıdır. Dava hakkına hem anne hem de çocuk ayrı ayrı sahiptirler.Evlilik dışı çocukla baba arasıdaki hukuki ilişki ancak babalık davası ve tanıma yoluyla kurulabilir. Yeni T.M.K. da “sahih-gayrisahih nesep” farklılığı kaldırıldığı için, tanıma ve babalık hükmü, mülga M.K. sistematiğinden farklı olarak, soybağının hükümlerinden önce düzenlenmiştir. Tanıma ve babalık hükmü, çocuk ile baba arasında “sahih olmayan nesep” değil, normal bir soybağı kurmaktadır.
İkinci fıkrada ise, davalılar belirlenmiştir. Bunlar baba ve babanın ölümü hâlinde onun mirasçılarıdır. Kaynak maddede ise, davanın, babaya veya onun ölümü hâlinde, sırasıyla, babanın altsoyuna, anne bunlar da yoksa babanın son yerleşim yerindeki yetkili resmî makama karşı açılacağı öngörülmüştür. Buna karşılık davalı olabilecek mirasçılar maddede sınırlanmamış ve resmî makamlar olarak Cumhuriyet savcısı ile babalık davasının dokunduğu çıkarları korunması gereken Hazine dava kendilerine ihbar edilecek kişiler olarak üçüncü fıkraya alınmıştır. Üçüncü fıkra gereğince dava kendisine ihbar edilecek diğer kişi, dava ana tarafından açılmışsa kayyım, kayyım tarafından açılmışsa ana “altsoyuna, anne ve babasına veya kardeşlerine yahut resmi makama karşı açılacak olacaktır.
Cumhuriyet savcısına ihbar zorunluluğu, babalık davalarının kamu düzenini de ilgilendirmesi nedeniyle getirilmiştir,
4721 sayılı T.M.K.un 302. Maddesinde babalık karinesi düzenlenmiştir. Birinci fıkrada, davalının çocuğun doğumundan önceki üçyüzüncü gün ile yüzsekseninci gün arasında ana ile cinsel ilişkide bulunmuş olması, onun babalığına bir karine oluşturacaktır, ikinci fıkrada ise, eski M. K. da yer almayan bir hususa açıklık getirilmektedir. Buna göre, birinci fıkrada belirlenen kritik devrenin dışında olsa bile, davalının ana ile fiilî gebe kaldığı döneminde cinsel ilişkide bulunduğu tespit edilirse, aynı karine yine geçerli olacaktır.
Üçüncü fikra, yürürlükteki maddenin son cümlesinde yer alan ve “ciddî şüphe” savunması olarak adlandırılan savunmaya ilişkin belirsizliği ortadan kaldıran açık bir ifadeyle kaleme alınmıştır. Fıkrada, davalının, çocuğun babası olmasının olanaksızlığını veya bir üçüncü kişinin baba olma olasılığının kendisininkinden daha fazla olduğunu kanıtlaması durumunda, ilk iki fıkrada düzenlenen karinenin geçerliliğinin kaybolacağı hükme bağlanmmaktadır.M.K unun 321. Maddesine göre ana ve baba evli değilse çocuk ananın soyadını taşıyacaktır. Babalık davası sonunda babalığa karar verilirse çocukla baba arasında soybagı ilişkisi oluşacak ancak çocuk anasının nüfus hanesinde kayıtlı olmaya devam edecek ve anasının soyadını taşıyacak ve 4721 sayılı T.M.K, un 337. Maddesine göre ananın velayeti altında olacaktır. Çocuk evlilik içi doğan çocuklar gibi babasının mirasçsı olur.
2 – Tanıma Halinde Velayet:
4721 sayılı T.M.K. unun 295. Maddesine göre evlilik haricinde doğan çocuk babası tarafından tanınabilir. Eski M.K. unda yer alan, babanın Ölümü veya ayırt etme gücünden devamlı surette yoksun bulunması hâlinde çocuğun babanın babası tarafından da tanınabilmesi olanağı maddeye alınmamıştır. Ölüm veya ayırt etme gücünün kaybı hâllerinde ana veya çocuk babalık davası açabilir.
Tanımanın resmî senet veya vasiyetname ile yapılabilmesi yanında, nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvuruda bulunmak suretiyle yapılması olanağı da getirilmiştir. İkinci fıkrada, tanıyacak kimsenin küçük veya kısıtlı olması hâlinde, tanıma işlemi için velisinin ya da vasisinin rızasına ihtiyaç duyduğu belirtilmiştir. Bu, tanımanın doğurabileceği malî külfetler nedeniyle gerekli görülmüştür.
4721 sayılı T.M.K. unun 295 /3. Maddesine göre başka bir erkek ile soybağı bulunan çocuğun bu bağ geçersiz kılınmadıkça tanınamayacağını öngörülmüştür. Bu madde doğabilecek bazı duraksamaları gidermek için özellikle hükme bağlamaktadır.
Eski M.K. un 292 nci maddesinde yer alan ve kısmen 1984 tarihli Öntasarının 281 inci maddesinin son fıkrasında da öngörülen, birbirleriyle evlenmeleri yasak olan hısımların evlenmelerinden doğan çocukların tanınamayacağı hususu çocuğun menfaatleri bakımından uygun olmadığı gerekçesiyle madde metnine alınmamış böylece birbirleriyle evlenmeleri yasak olanlardan olan çocuklarla, evli koca veya kadının zinasından olan çocukların tanınması olanaklı hale getirilmiştir. Tanıma halinde de çocukların velayeti 4721 SAYILI T.M.K. un 337. Maddesine göre anaya ait olmaya devam etmekle beraber babanın velayeti istemesi genel hükümlere göre her zaman olanaklıdır.
4721 sayılı T.M.K. unun 336. Maddesine göre “evlilik devam ettiği sürece ana baba velayeti birlikte kullanırlar”. Eski M.K. a göre anlaşamazlarsa babanın reyi muteber kabul edilmekteydi “. Babanın oyunu üstünlük tanıyan bu maddenin eşlerin eşitliği ilkesine aykırı olduğunu kabul edilerek tam bir eşitlik kabul edilmiştir. Eşler velayeti kullanma konusunda anlaşamazlarsa Yargıca başvurma hakları vardır. Yargıç çocuğun çıkarlarına en uygun olan kararı verecektir. 4721 sayılı T.M.K.unun 336/2. Maddesine göre “velayet ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim velayeti eşlerden birine verebilir.
4721 sayılı T.M.K. unun 157/2. Maddesine göre evliliğin butlanı halinde “çocuklar ile ana ve baba arasındaki haklar ve borçlar, boşanma hükümlerine tabidir”. Gerek evlenmenin butlanı gerekse boşanma kararı veren Yargıç çocukların velayetini de kendiliğinden (resen) düzenlemek durumundadır. 4721 sayılı T.M.K. unun 182/1 maddesine göre “boşanma veya ayrılık kararı veren Yargıç, ana babayı dinledikten sonra, velayet hakkının kullanılması ve ana baba ile çocuklar arasında kişisel ilişkiyi düzenlemelidir”. Ancak ana veya babadan biri usulüne uygun tebligata rağmen davayı takip etmiyorsa Yargıcın davayı takip ermeyen tarafı illa da dinleme zorunluluğunun olmadığını kabul etmek gerekir. Yargıç halin icabına göre çocuğun çıkarlarını ve güvenliğini ön planda tutarak kişisel ilişki hakkında bir karar vermelidir.
Velayet kamu düzenine ilişkindir. Hem tarafların hem de çocuğun isteği tek başına Yargıcı bağlamaz. Yargıtay 2.H.D.”velayetin düzenlenmesi ve değiştirilmesi kamu düzenine ilişkin olup, tarafların kabulleri Yargıcı bağlamaz. Taraflardan delilleri sorulup, gösterdikleri takdirde delilleri toplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğine” karar vermiştir. Yargıtay 2.H.D.bir başka kararında da “velayet hakkındaki davalar kamu düzeni ile ilgilidir. Velayet hakkına sahip olan ana veya babanın velayete ilişkin davayı kabul etmesi sonuç doğurmaz. Velayetle ilgili davaların delil ile kanıtlanması gerekir. (H.U.M.K. 95. Maddesi) Yargıç çocuğun çıkarlarını her şeyin üstünde tutarak velayeti düzenlemekle görevlidir. Yargıç çocuğun her iki eşten de alınması kanaatine varırsa çocuğun vesayet altına alınması ve çocuğa vasi atanması için sulh hukuk Yargıcını durumdan haberdar edebilir.