28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58 ve 59. maddeleri ile değiştirilen Türk Ceza Kanunu m.102 ve 103'e, "sarkıntılık" adı altında yeni bir suç tipi eklenmiştir. Esasında bu suç tipi, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 421. maddesinde, “Kadınlara ve erkeklere söz atanlar üç aydan bir seneye ve sarkıntılık edenler altı aydan iki seneye kadar hapsolunur.” ve daha ağır fiil olarak da m.415’de, “Her kim 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki maddenin ikinci fıkrasında yazılı şartlar içinde olursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.” ve m.416’nın ikinci fıkrasında ise, “Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.” şeklinde düzenlenmiş idi. İlki, söz atma ve sarkıntılık ve ikincisi de, ırza tasaddi (vücuda organ sokma aşamasına gelmeyen, ancak yoğunluk taşıyan cinsel içerikli davranışlar) olarak bilinmekte idi.
Kanun koyucu; suç ve ceza adaleti, suç olarak tanımlanan fiilin karşılığında öngörülen cezanın hakkaniyetli olması esasını dikkate alarak, mağdurun vücuduna anlık dokunuşların klasik cinsel saldırı veya çocuğun cinsel istismarı olarak kabul edilmesi ile ortaya çıkan ağır cezaların, ayrı maddede düzenlenmiş suç tanımlamaları üzerinden olmasa bile, TCK m.102 ve 103'de değişikliğe giderek, cinsel saldırı ve istismar suçlarında suç ve ceza derecelendirmesi yapmak yolunu seçmiştir. 103. maddeye bakıldığında, bu derecelendirmenin çocuğun yaşı yönünden de yapıldığı görülmektedir.
Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, Türk Ceza Kanunu’nda “Cinsel saldırı” ve “Çocukların cinsel istismarı” başlıkları altında düzenlenmiş olup;
“Cinsel saldırı” başlıklı TCK m.102/1-2’ye göre; “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir”.
“Çocukların cinsel istismarı” başlıklı TCK m.103/1’e göre; “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması halinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması halinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır”.
Kanun koyucu cinsel davranışlarla insan vücuduna dokunulmasını; mağdurun yetişkin olması halinde cinsel saldırı, çocuk olması halinde ise cinsel istismar saymıştır. Cinsel davranış içeren fiilin; vücuda organ veya sair bir cisim sokulması olmaksızın, anlık veya sürekli şekilde dokunma veya temasla gerçekleştiğinde cezası çok ağır suç sayıldığı, cinsel davranış niteliği taşıyan veya cinsellik içerdiği tespit edilen her dokunuşun cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı kabul edildiği görülmektedir.
Vücuda anlık dokunuşların klasik cinsel saldırı veya istismar boyutunda sayılmasının yol açtığı ceza ağırlığıyla, cinsel taciz arasında sıkışan kanun koyucu, önce "anlık dokunuş", "tekrarlanmayan temas", "vücuda bir defaya mahsus dokunuş" olarak TCK m.102/1 ve 103/1'de değişikliğe gitmek istese de, bu kavramların net olmaması ve daha fazla karmaşaya sebebiyet verme ihtimalini dikkate alarak, halk arasında bilinen eski Türk Ceza Kanunu döneminden kalma "sarkıntılık" kavramını kullanmayı tercih etmiştir.
TCK m.102’nin yanında 103’de de sarkıntılık suçundan bahsedilse de, maddelerde bu kavramın ne anlam geldiği hususun tanımlanmadığını ve değişiklik gerekçelerinde; “Türk Ceza Kanunu’nun 102 ve 103. maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105. maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105. maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, mağdurun vücuduna fiziksel bir temas sözkonusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 veya 103. maddede tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Tasarıyla, bu iki maddede tanımlanan suçların temel şeklinden dolayı verilecek cezaların arttırılması öngörüldüğünden, somut olayın özelliklerine göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, maddenin birinci fıkrasına hüküm eklenmekte ve ani hareketle yapılan dokunuşta maddenin mevcut metnindeki cezanın verilmesi sağlanmaktadır. Diğer yandan, cinsel taciz suçuyla bir karışıklığa neden olabileceği mülahazasıyla ‘sarkıntılık’ ibaresinin yerine ‘suçun ani hareketle işlenmesi’ ibaresi tercih edilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmektedir.
Madde gerekçesine rağmen kanun koyucu, son anda “sarkıntılık” kavramını kullanmayı tercih etmiştir. Bizce “sarkıntılık”; net bir şekilde vücuda temasın basit şeklinin ısrarlı olmayan ve ani hareketle işlenen, yani anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdurun vücuduna temas edilmesi demektir. Bu yolla kanun koyucu; sarkıntılık, basit cinsel saldırı veya istismar, son olarak da nitelikli cinsel saldırı veya istismar seklinde üçlü suç ve ceza derecelendirmesi yapmıştır. Esasen sarkıntılık sözle de olabilir, fakat kanun koyucu vücuda temas etmeyen, sadece söze dayalı cinsel amaçlı konuşma, yazı ve davranışları TCK m.105’de “Cinsel taciz” başlığı altında düzenlemiştir.
Kanaatimizce sarkıntılık; fail tarafından cinsel içerikli olarak mağdurun vücuduna suç işleme kastı ile yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, ırza tasaddi olarak da bilinen vücudu okşama, ısrarlı bir şekilde mağdurun vücuduna temasın sürdürülmesi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında sonlandırılan cinsel amaçlı hareketlerdir. Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar, basit cinsel saldırı (yetişkin mağdur yönünden) veya basit cinsel istismar (çocuk mağdur yönünden) suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır[1].
TCK m.103/1’in 2. cümlesi ve TCK m.102/1-2’de tanımlanan “sarkıntılık” suçunun maddi unsurunu, fail tarafından cinsel içerikli olarak mağdurun vücuduna suç işleme kastı ile yapılan her türlü anlık dokunuş, sarılma, temas, tekrarlanmayan öpme, elleme, ısrarlı bir şekilde mağdurun vücuduna temasın sürdürülmesi, ağırlığı itibariyle saldırı ve istismar düzeyine ulaşmayan davranış, mağdurun basit tepkisi karşısında sonlandırılan cinsel amaçlı hareketler oluşturmaktadır. Anlık gerçekleşmeyen, bir sistematik içerisinde mağdura yönelen cinsel dokunulmazlığı ihlal edici nitelikteki eylemin “sarkıntılık” suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, gerek kanun koyucunun iradesinden ve gerekse madde ile korunmak istenen hukuki menfaatin öneminden anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.06.2020 tarih, 2019/14-172 E. ve 2020/294 K. sayılı kararında; “5237 sayılı TCK’da yer alan ‘sarkıntılık’ eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davaları bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında ‘Belirli bir kimseye cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler’ ve ‘Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler’ şeklinde tanımlanmış olup ayrıca Özel Dairece eylemin ‘sarkıntılık’ aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken ‘fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması’ biçimindeki kriterlerin de gözönüne alındığı görülmektedir.” denilerek, sarkıntılık suçuna ilişkin bir kısım kriterlere yer verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında, cinsel saldırı veya cinsel istismar ile sarkıntılık suçlarının ayırımında esas alınacak kriterleri şu şekilde özetlenmiştir:
1. Failin belirlenebilir kastı,
2. Eylemin yöneldiği bölge ve sayısı,
3. Sürdürülen zaman dilimi,
4. Eylemin ani ve kesintili olup olmadığı,
5. Eylemin geçtiği yer,
6. Eylemin sona erme biçimi.
“Yargıtay Yüksek 14. Ceza Dairesi, aşağıda sıralanan olayları sarkıntılık olarak değerlendirmiştir.
20.09.2018 tarihli ve 4232-5341 sayılı kararında; arabada iken mağdurenin sol bacağının iç ve dış kısımlarıyla kıyafeti üzerinden kalçasını okşamak,
24.05.2018 tarihli ve 10368-3936 sayılı kararında; mağdureye karşı farklı zamanlarda gerçekleştirdiği öpme ve bacaklarını okşamak,
08.03.2018 tarihli ve 8616-1717 sayılı kararında; üzerindeki kıyafeti kontrol etme bahanesiyle cinsel organına dokunmak,
15.10.2018 tarihli 5804-5967, 15.03.2018 tarihli ve 1134-1969, 30.12.2015 tarihli ve 1656-12301 sayılı kararlarında; mağdurenin bacağına cinsel amaçla dokunmak,
15.10.2018 tarihli ve 2855-5950, 28.02.2017 tarihli ve 11860-1017, 07.02.2017 tarihli ve 11713-541 sayılı kararlarında; mağdurenin göğsüne dokunmak,
03.07.2018 tarihli ve 2749-4843 sayılı kararlarında; aynı tarihte mağdure A'nın elini tutma ve arkasından sarılma, farklı tarihlerde mağdure L'nin kalçasına bir kere vurma ve sarılma, değişik günlerde mağdure E'ye sarılarak sıkma, telefonla konuşurken boynu ve yanaklarını eliyle okşama ve başka bir tarihte belini tutmak,
02.05.2017 tarihli ve 12267-2346, 16.05.2017 tarihli ve 7743-2653, 06.03.2017 tarihli ve 7138-1152, 26.02.2016 tarihli ve 7282-1871, 21.04.2016 tarihli ve 1246-4082, 23.06.2016 tarihli ve 5704-6287, 12.01.2015 tarihli ve 8412-15 sayılı kararlarında; yolda yürümekte olan mağdurenin kalçasına dokunmak,
04.05.2015 tarihli ve 6032-6048 ve sayılı kararında; bisikletle yaklaşıp kalçasını ve göğsünü ellemek,
20.11.2018 tarihli ve 5272-6893 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurenin ‘Gel aşkım' deyip elini tutmak,
19.06.2017 tarihli ve 7573-3426 sayılı kararında; markete giden mağdureye ‘Şşt yavrum naber?' dedikten sonra elinden tutup kendisine çekmeye çalışmak,
25.06.2015 tarihli ve 3343-7656 sayılı kararında; bakkala giden mağdurenin cinsel organını elleyip kaçmak,
26.10.2017 tarihli ve 10934-5122 sayılı kararında; mağdurenin elbisesinden içeri elini sokarak göğsüne dokunmak,
08.04.2016 tarihli ve 7084-3515 sayılı kararında; mağdureyi omzundan çekip yanağından öpmek,
21.04.2016 tarihli ve 11553-4079 sayılı kararında; uyumakta olan katılanın evine rızası dışında girip göğsüne dokunmak,
21.04.2016 tarihli ve 1093-4080, 06.04.2016 tarihli ve 12046-3417 sayılı karlarında; ettiği katılana arkadan yaklaşıp kolundan tutarak kendisine çekmek,
29.04.2016 tarihli ve 1772-4401 sayılı kararında; yolda yürüyen mağdurun yanına aracıyla yaklaşarak elini bacak arasına sokup cinsel organına dokunmak,
26.02.2016 tarihli ve 7318-1873 sayılı kararında; takip ettiği katılana arkadan sarılıp cinsel organına dokunmak,
30.06.2016 tarihli ve 6458-6473 sayılı kararında; katılanın yanından geçerken cinsel organına dokunup sıkmak,
11.12.2018 tarihli ve 3577-7365 sayılı kararında; mağdureyi kucağına oturtup öpmeye çalışmak,
08.02.2018 tarihli ve 8370-821, 09.02.2015 tarihli ve 7952-797 sayılı kararlarında; mağdureyi tutarak dudağının kenarından öpmek,
Yargıtay içtihatlarından anlaşıldığı üzere; sarkıntılık suçu ile cinsel saldırı veya cinsel istismar suçları arasındaki ayırımda; herhangi bir olay için, şablon bir hareket tarzı belirlemeye imkan olamaz. Örneğin; sözkonusu belli hareketlerin sarkıntılık ya da cinsel saldırı suçlarını oluşturacağına dair kesin yargılar içeren ifadelere yer verilmesi durumunda; ceza hukukunun belki de en tartışmaya açık, en belirsiz alanlarından birisine, içtihat yoluyla belirli sınırlar çizilmesi anlamına gelir ki; böyle bir sonucun Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinde yer verilmekle kalmayıp, Anayasa ile güvence altına alınan ‘kanunilik’ ilkesine aykırı olacağı gibi zaman zaman ceza hukukunun olmazsa olmazı olan ‘hakkaniyet’ ilkesine de aykırı olacağı açıktır”[2].
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-----------------------------
[1] Artuk - Gökcen - Alaşahin - Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s.367.
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.05.2020 tarih, 2019/14-47 E. ve 2020/244 K. sayılı kararında geçen (Sayın Başkanın) karşı oy yazısında yer alan cinsel saldırı ve cinsel istismar ile sarkıntılık suçlarının ayırımına ilişkin tespit ve genel açıklama kısmından alınmıştır.