

Özet:
İdari bir sözleşme türü olan imtiyaz sözleşmesi nedir? Nasıl kurulur, tarafları, sözleşme şartları nasıl hazırlanır, uyuşmazlık halinde hangi yargı yoluna gidilir ve çözümlenir. Makalemizde bu sorulara yanıt arayacağız.
1-İmtiyaz Sözleşmesi Tanımı:
Kamu idaresinin görevi olan bir kamu hizmetinin kurulması ve yürütülmesi amacıyla, kamu tüzel kişisinin-idarenin- kar ve zararı özel hukuk tüzel kişisine ait olmak üzere bu hizmetin yerine getirilmesini yüklenen kişi veya şirketle yapılan sözleşmeye imtiyaz sözleşmesi denir. Bu sözleşme ile kamu hizmeti özel hukuk tüzel kişisi tarafından kurulmakta ve işletilmektedir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere imtiyaz sözleşmesi idarenin tek yanlı bir tasarrufu olmayıp sözleşme ile kurulan akdi bir ilişkidir. (1)
Genel olarak, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, kamu hizmetinin, kar ve zararı kendisinde kalmak üzere, hizmetten yararlananlardan bir bedel alarak bir özel kişi tarafından gördürülmesini hedefleyen sözleşmelerdir şeklinde de tanımlanmaktadır. (2)
İmtiyaz sözleşmesi, bir kamu hizmetinin kurulmasının ve belirli bir süre işletilmesinin veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesinin karşılığında kendisinden yararlananlardan ücret almak, kar ve zararı kendisine ait olmak üzere, idare tarafından getirilen koşullar çerçevesinde bir özel kişi veya kuruluşa bırakılmasını öngören sözleşmelerdir.(3)
2-İmtiyaz sözleşmesinin unsurlar:
Bu tanıma göre imtiyaz sözleşmesinin unsurlarını şu şekilde sıralayabiliriz:
a-Akdi unsur, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi bir idari sözleşmedir ancak idarenin tek taraflı bir işlemi değil, iki taraflı bir sözleşmedir.
b-Konusu, bu sözleşme ile bir kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi amacı güdülmektedir.
c-İmtiyaz sözleşmesine konu olan kamu hizmeti, imtiyaz sahibinin kar ve zararı kendisine ait olmak üzere kurulur ve işletilir.
d- İmtiyaz sahibinin hizmet karşılığı olarak tahsilat yapma hakkı vardır.
e-Ücretlendirme, imtiyaz süresince hizmetten yararlanacaklardan alınacak ücret kanunla düzenlenir.
f-Süre, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi uzunca bir süre için kurulur.
g-Denetim, kamu hizmeti idarenin gözetimi ve denetimi altında yürütülür.
3-İmtiyaz Sözleşmelerinde Şekil:
İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekilde yapılır. Sözleşme eklerinde, kamu hizmetinin nerede, nasıl ve ne şekilde kurulacağı ve yürütüleceği önceden hazırlanan şartnameyle belirlenir. Sözleşme ve şartnameyi, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi şekillendirir.
Sözleşmeyi kabul eden özel hukuk tüzel kişisi, idare tarafından hazırlanan hüküm ve şartları toptan kabul etme ya da toptan reddetme olanağına sahiptir Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri katılmalı sözleşmelere benzemektedir. İmtiyaz sözleşmeleri aynı zamanda karma işlemlerdir. Çünkü imtiyaz sözleşmeleri, sözleşme ile şartname adı verilen ve kamu hizmetinin ne şekilde kurulacağını ve işletileceğini düzenleyen iki kısımdan oluşur.
Verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler, akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler, düzenleyici niteliktedir. Bunun sonucu olarak, idare imtiyaz sözleşmesinin düzenleyici nitelikteki hükümlerini tek taraflı iradesiyle değiştirebilirken, akdi nitelikteki hükümlerini tek taraflı olarak değiştiremez.
Ancak buradaki önemli sorun, imtiyaz sözleşmelerinin hangi maddelerinin akdi, hangi maddelerinin ise düzenleyici nitelikte olduğuna karar verilmesidir. Bu tespiti yapmak ise her zaman kolay olmamaktadır. Bunun sağlıklı bir şekilde ortaya çıkarılabilmesi için, her bir imtiyaz sözleşmesi ayrı ayrı ele alınarak tahlil edilmeli, şartname ve sözleşmeler ayrıntılı bir şekilde incelenmelidir.
3-İmtiyaz Sözleşmesinin tarafları:
İmtiyaz sözleşmelerinin taraflarından biri idare-yani kamu tüzel kişisidir. Bu sözleşme ile bir kamu hizmetinin kurulması veya yürütülmesi özel hukuk kişisine veya bir tüzel kişiye devredilmektedir. Dolayısıyla sözleşmenin diğer tarafı özel hukuk kişisi veya bir şirkettir.
4-İdarenin hakları:
İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşmelerden olduğu için idarenin, diğer tarafa imtiyaz verdiği tarafa göre üstün hakları vardır. Bu haklar denetim yetkisi, yaptırım uygulama yetkisi, duruma ve şartlara göre sözleşmede tek taraflı olarak değişiklik yapma yetkisi, verilen imtiyazı geri alma yetkisi gibi üstün hakları sayabiliriz.
İdare, hizmetin aksamadan yürütülüp yürütülmediğini her zaman denetleyebilir. Hizmetin aksadığı durumlarda imtiyaz sahibi hakkında sözleşme ve şartnamede belirtilen cezai yaptırımları uygulayabilir. Özellikle imtiyaz sahibinin kusurlu davranışları karşısında para cezası kesebilir. İşletmeye geçici bir süre el koyabilir. İmtiyaz sahibinin yerine geçerek hizmeti bizzat yürütebilir. İmtiyaz sahibinin ağır kusuru halinde sözleşmeyi feshetme yoluna gidebilir. Sözleşmenin feshi halinde imtiyaz sahibi sözleşme ile kazandığı bütün hakları kaybeder.
İmtiyaz sözleşmesinde imtiyaz sahibinin ağır kusuru halinde, idareye sözleşmeyi feshetme yetkisi verilmişse sözleşmeyi fesheder. Aksi halde sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedemez.
İdare şartnamede yazılı şartları tek taraflı olarak değiştirebilir. İdare, kamu yararının gerektirdiği durumlarda imtiyaz sözleşmesini tek taraflı olarak feshedebilir. Ancak bu durumda imtiyaz sahibinin uğradığı tüm zararların idarece karşılanması gerekir.
İdare, yaptığı imtiyaz sözleşmesinin bütün şartlarına uymak zorundadır.
5-İmtiyaz sahibinin hakları:
İmtiyaz sahibi, imtiyaz sözleşmesi ile üstlendiği hizmetleri kar elde etmek amacıyla yürütmektedir. Bu kar hizmetten yararlananlardan alınacak ücretlerle karşılanacaktır. Hizmetten yararlananlardan alınacak ücret tarifesi idare tarafından ve kanunla belirlenir.
İdarenin sözleşmede tek taraflı yaptığı değişikliklere karşı imtiyaz sahibi mali dengelerin korunmasını talep edebilir. İmtiyaz sahibinin sözleşmede idarece yapılan tek taraflı değişikliklerden zarar görmesi halinde idare bu zararı ödemek zorundadır. İdare, imtiyaz sahibinden zararına kamu hizmetinin yürütülmesini isteyemez.
Sözleşmenin imzalanmasından sonra önceden ön görülemeyen ve hizmetin yürütülmesini imkânsız hale getiren ağır şartların oluşması halinde kamu hizmetinin aksamaması için idare hakkaniyete uygun şekilde imtiyaz sahibinin zararını karşılamalıdır.
6-İmtiyaz sahibinin yükümlülükleri:
İmtiyaz sahibi, sözleşme ile kazandığı kamu hizmetinin kurulması ve yürütülmesi hakkını, kamu hizmeti ilkelerine ve imtiyaz sözleşmesi hükümlerine uygun olarak yürütmek zorundadır. İmtiyaz sahibi, kamu hizmetlerinde süreklilik ve kamu yararı ilkesi gereğince verdiği hizmeti kesintiye uğratamaz. İmtiyaz sahibi, hizmetlerin yürütülmesinde yeni teknolojilere ve uzmanlık gerektiren işlere yatırım yapmak zorundadır. Hatta imtiyaz veren İdarenin kendi yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde dahi, imtiyaz sahibi özel kişi veya şirket üstlendiği kamu hizmetini yerine getirmekle yükümlüdür
İdare, kamu hizmetinin yürütülmesini imtiyaz sahibine devretmekle yükümlülükten kurtulamaz Bunun için imtiyaz sahibini ve çalışanlarını sürekli denetleyecektir. İmtiyaz sahibi aksi şartnamede öngörülmedikçe hizmeti başka birine devredemez veya başka birinden hizmeti yürütmesini isteyemez.
7-İmtiyazın geri alınması:
İdare, imtiyaz sözleşmesinin süresi içinde, imtiyaz sahibi tarafından kurulan tesisatın bedelinin tamamını imtiyaz sahibine ödemek ve imtiyaz sahibinin uğradığı zararları da karşılamak suretiyle imtiyaz sözleşmesini sona erdirebilir. İdarenin yaptığı bu işleme imtiyazın geri alınması denilir.
8-İmtiyaz sözleşmeleri Danıştay denetimine tabidir:
Anayasaya göre imtiyaz sözleşmeleri Danıştay’ın görüşü alınarak imzalanır.
Bir kamu hizmetinin kurulmasını ve belli bir süre işletilmesini veya zaten kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören imtiyaz sözleşmelerinin idari sözleşmeler olduğunu açıklamıştık. İmtiyaz sözleşmesi ile kamu hizmeti imtiyazı Danıştayın görüşü alındıktan sonra Bakanlar Kurulu kararı ile verilir.
Belediyelerce verilen kamu imtiyazları ise İçişleri Bakanlığınca onanır.
İmtiyaz sözleşmesi akdedildikten sonra idare ile kamu hizmeti kurulması ve işletilmesi imtiyazını kazanan özel hukuk tüzel kişisi arasında doğan uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümleri uygulanır.
İdare imtiyaz veren durumundadır, özel kişi ise imtiyaz sahibidir. İmtiyaz sahibi hizmetten yararlananlardan verdiği hizmet karşılığında tarifesi kanunla belirlenen belli bir ücret alır, kar ve zararı kendisine aittir. Sözleşmenin sona ermesiyle kamu hizmeti tesisi tümüyle ve bedelsiz olarak kamu tüzel kişisine geçer. Devletin denetim ve yaptırım, sözleşmenin şartlarını tek taraflı değiştirme, ağır kusur durumunda sözleşmeyi feshetme yetkisi saklıdır.
Danıştay 1. H.D. 1992-232 E. 1992-294 K. 24.09.1992 tarihinde:
Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki kuruluşların elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesi hakkında yasa hükmüne göre yapılan sözleşmelerin Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiğine karar vermiştir. (4)
Gerek öğretide ve gerekse uygulamalarda vurgulandığı üzere, kamu hizmetleri, Devletçe ve diğer kamu tüzel kişilerince genel idare hukuku esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının giderek dışına taşmakta ve kapsamı genişlemektedir.
Günümüzde kamu hizmeti kavramının ne olduğunun belirlenmesinde, faaliyetin kamuya yararlı nitelik taşıması yanında, kamusal ayrıcalık ve yükümlülüklerin varlığı da göz önünde bulundurulmak suretiyle daha geniş bir kamu hizmeti kavramının benimsendiği gözlenmektedir.
Çağdaş anlamıyla kamu hizmeti, bir kamu kurumunun ya bizzat kendisi tarafından ya da bu kamu kurumunun yakın gözetimi ve denetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağlanan hizmettir. Ayrıca bir hizmetin kamu hizmeti sayılabilmesi için, onun tekel altında yürütülmesi de gerekmez. Kamu hizmeti kurmak ya da özel bir faaliyeti kamu hizmeti haline getirmek ise yasa koyucuya ait bir yetkidir. Bir kamu hizmeti doğrudan doğruya kanunla kurulabileceği gibi kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yürütme organınca da kurulabilir.
Bu açıklamalardan anlaşıldığı üzere, Türkiye`de elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı tesisleri kurmak ve işletmek, ticaretini yapmak bir kamu hizmetidir. İdarenin kamusal yetkilerine dayanarak yaptığı sözleşmelere idari sözleşme denilmektedir. Bu sözleşmelerin hukuki rejimi, pozitif hukukta yer alan düzenlemeler yanında mahkeme içtihatları ve doktrin tarafından benimsenen ilke ve kurallardan oluşmaktadır.
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemelerinin yerleşik içtihatlarına göre, bir sözleşmenin idari nitelikte sayılabilmesi için değişik unsur ve koşulların bir arada bulunması zorunludur. Genel olarak taraflardan biri idare ve konusu kamu hizmeti olan, bir hizmetin yürütülmesi için yapılan, amacı kamu yararı olarak saptanan ve idareye üstünlük ve ayrıcalık tanıyan sözleşmeler idari sözleşme niteliğini taşırlar.
Diğer taraftan, idare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmekte, medeni gereksinimler ile mali kaynak bulmadaki yetersizlikler imtiyaz yönteminin benimsenmesini zorunlu hale getirmiş bulunmaktadır.
Kısaca, kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle özel bir girişimciye devredilmişse kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusu olmaktadır. Kamu hizmeti imtiyazlarında, bu anlatımda yer alan kamu hizmeti ve idari sözleşme unsurlarının bir arada bulunması vazgeçilmez bir zorunluluktur.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, idarenin gerçek veya tüzel bir kişiyle yaptığı sözleşmeyle, bir kamu hizmetinin kurulmasının ve işletilmesinin karşılığında hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel almak ve giderleriyle kar ve zararı özel girişimciye ait olmak üzere idarenin kendi buyruğu ve sorumluluğu altında sağladığı bir yönetim biçimidir.
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi bir idari sözleşmedir. İmtiyaz sözleşmesi bir kamu hizmetinin kurulmasını ve işletilmesini amaç edinir. Sözleşmeye konu olan kamu hizmeti, imtiyaz sahibinin kar ve zararının kendisine ait olacağı şartıyla kurulur ve işletilir. Buna karşılık imtiyaz sahibi, idarenin kendisine devrettiği tahsilât hakkına sahiptir.
Ayrıca, imtiyaz süresince hizmetten yararlananlardan alınacak olan bedel veya ücret, esasları kanunla saptanacak olan bir tarife üzerinden tahsil olunur. Kamu hizmeti imtiyazı daima uzunca bir süre için verilir. Bu yönden, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri diğer idari sözleşmelerden farklıdır.
9-Anayasa Mahkemesinin görüşü:
Anayasa Mahkemesi 1994-71 E. 1995-23 K. 28.06.1995 tarihli kararı:
Yap-işlet-devret modeli kamu hizmeti imtiyazındandır. Yatırım ve hizmetlerin yapılması, işletilmesi ve devredilmesine ilişkin sözleşmeler kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. Bir kamu hizmetinin gördürülmesinin uzun süreli bir sözleşmeyle özel hukuk tüzel kişisine devredilmesi imtiyaz sözleşmesi olarak kabul edilmelidir. (5)
İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan bazı yetkilerin tanınması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar.
Anayasa yargısı alanında bir hizmetin kamu hizmeti, bir sözleşmenin de imtiyaz sözleşmesi olup olmadığı yasaya göre değil, sözleşmenin niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli -49 yıl gibi- olarak özel bir şirkete devredilmişse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğinde kabul edilir. Yasal düzenlemeler bu niteliği değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Anayasa'nın yargıya ve öndenetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz. Öte yandan, hukuk devleti ilkesi, yürütmenin ve yasamanın tüm işlemlerinin yargı denetime tabi olmasını gerektirir. İdarî yargı ve Anayasa Mahkemesi bunun için hukuk sistemi içinde yerini almıştır.
10-Danıştay 1.Hukuk Dairesi kararı:
Danıştay 1. H.D. 1998-267 E. 1998-481 K. 16.12.1998 tarihinde:
Yap-işlet-devret modeline göre yapım ve işletim süresince boğaz köprüleri gelirlerinin yüklenici firmaya finansal destek olarak tahsis edilmesine olanak yoktur. Çünkü yap işlet devret modeli imtiyaz sözleşmesidir. İmtiyaz sözleşmelerini karakteristik özelliği ise kar ve zararın imtiyaz sahibine ait olmasıdır. 3996 sayılı yasaya göre yapılacak işlerin finansmanından, işi alan şirket sorumludur, bu nedenle boğaz köprüleri gelirlerinin finansman desteği olarak tahsis edilmesi hukuken mümkün değildir şeklinde karar vermiştir.(6)
11-Uyuşmazlıkların çözümünde yetkili merci:
İmtiyaz sözleşmeleri, idari bir sözleşme olduğu için sözleşmenin kurulması aşamasından başlayarak, sözleşmenin kurulmasından sonra da taraflar arasında çıkacak uyuşmazlıklarda yetkili yargı yeri Danıştaydır. İmtiyaz sözleşmesinin iptali ve tarafların tazminat taleplerine ilişkin istemlerinin çözümü Danıştay da görülür. Ancak yap işlet devret ile ilgili 3996 sayılı kanunun 5.ci maddesinde 4493 sayılı kanunla yapılan değişiklikle Yüksek planlama kurulunca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında yapılacak sözleşmeler hakkında özel hukuk hükümleri uygulanacağından bu tür sözleşmeler için iptal davası açılamayacaktır.
12-Tahkim:
1999 yılında Anayasanın 125.ci maddesine eklenen bir cümle ile uyuşmazlıkların çözümü için tahkim yolu da açılmıştır. (7) İmtiyaz sözleşmeleri idare hukuku esaslarına göre kurulmasına rağmen, idareye özel hukuk yetkilerini aşan ve kamu gücünü kamu yararına kullanma yetkileri de tanıyan karma bir nitelikli bir sözleşmedir. Tahkimde taraflar eşit duruma geldikleri için, tahkim şartlarını birlikte kararlaştıracaklardır. Hakemleri, hakemlerin sayısını, niteliklerini, seçilme usullerini, tahkim anlaşmasının şartlarını, uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak maddi hukuku, tahkimin nerede yapılacağı, hakem heyetinin hangi usul ve kurallara göre uyuşmazlığı çözümleyeceği, tahkimin süresini, hakemlere ödenecek ücreti ve yargılama giderlerinin hangi tarafça ödeneceğini serbestçe kararlaştırabilirler.
Hakem heyeti kararlarına karşı 30 gün içinde tahkimin yapıldığı yerdeki asliye hukuk mahkemesinde iptal davası açılabilir. İptal davası açan taraf geçerli bir sebebe dayanmalı ve iddiasını kanıtlamalıdır.
13-Sonuç:
Bir kamu hizmetinin her türlü masraf ve hasarı kendisine ait olmak üzere, idare tarafından belirlenecek şartlar, temin edilecek yetkiler ve taahhüt olunan malî menfaatler karşılığında özel bir kişi veya şirket tarafından kurulur ve yürütülür. Mevcut bir kamu tesisinin işletilmesinin devralınması şeklinde de imtiyaz sözleşmesi yapılabilir.
İmtiyaz sözleşmesi, bir kamu hizmetinin yürütülmesini önceden belirtilen şartlarla üstüne alan özel teşebbüs ile idare arasında yapılmış olan idari bir sözleşmedir.
İmtiyaz sözleşmelerine örnek olarak mevcut elektrik santralinin devri veya yeni bir elektrik santrali kurulması, işletilmesi ve görülen hizmetin karşılığı olan bedelin hizmetten yararlananlarca ödenmesi şeklinde olabilir.
Bazı madenlerin çıkarılması ve pazarlanması imtiyazı da bir kamu hizmetidir. Bu imtiyazı alan imtiyaz sahibi, imtiyaz devam ettiği sürece kamu malını işgal etmek ve üzerinde tesis yapmak yetkisine sahip olur. Bu imtiyaz sonucu ferdin kamu malı üstünde iktisap ettiği haklara da İdarî aynî haklar denir. Kamu malından, bu şekilde yararlanmak imtiyaz sözleşmesi ile mümkündür.
Hizmetin kuruluşu ve işleyişi hakkında hükümleri ihtiva eden kısım, sözleşmenin kural-işlem kısmıdır. İdareye tanınması gerekli olan ve kamu gücüne dayanan yetkilerin bir kısmı da sözleşme ile özel kişi veya şirkete devredilir. Bu da sözleşmenin şart-işlem kısmıdır.
Devredilen bu yetkiler, kamulaştırma, muvakkat işgal, kolluk gibi yetkileri de içerir.
Ayrıca yine bu kısımda imtiyaz sahibinin kişilere karşı sahip olduğu mali yetkiler de yer almaktadır. Bunlar görülen hizmet karşılığı alacağı ücretlerden karşılanan menfaatlerdir.
Bu ücretler, imtiyaz sahibi ile idare arasında hizmet kuralları kapsamında şartname ve sözleşmenin objektif-nesnel- hükümleri dâhilinde hazırlanacak bir tarife ile tespit edilir.
İdarenin malî yükümlülüklerini içeren üçüncü kısım ise sübjektif –öznel-işlem niteliğindedir. İdare, imtiyaz sahibine görülecek kamu hizmeti karşılığında parasal çıkarlar sağlamayı taahhüt eder. Ancak kar ve zararın imtiyaz sahibine ait olduğu peşinen kabul edilmektedir.
LEBİB YALKIN 2017 KASIM SAYISI
Kaynakça:
(1) Prof. Murat Sezginer
(2) Metin Günday
(3) Prof. İlhan Özay
(4) Danıştay 1.H.D.1992-232 E 1992-294 K.
(5) Anayasa Mahkemesi 1994-71 E. 1995-23 K
(6) Danıştay 1. H.D. 1998-267 E. 1998-481 K.
(7) 1982 Anayasası
AVUKAT EROL TÜRK
firstname.lastname@example.org