Kefalet sigortasında primler ödeme için yeterli olmayabilir“Kefalet sigortası uygulamasında da sigorta ettiren borçludan güvence alınması çok önemlidir. Çünkü yalnızca prim tahsili ile yetinmenin, sigortacıların bu sigorta kapsamındaki taahhütlerinin karşılanmasına yeterli olmayacağı hesaplanmaktadır. Ancak sigortacılar bankalara göre daha esnek davranabilmektedir.”
Uygulamada “kefalet sigortası” olarak isimlendirilen ürün kısaca “bir sigorta sözleşmesine dayalı olarak sigortacı tarafından düzenlenen senet ile sigorta ettiren konumundaki borçlunun borcunu ödememesi rizikosuna karşı alacaklıya güvence verilmesi” olarak tanımlanabilir.
Kefalet Sigortası Genel Şartları sigortacının “borçluya kefil olacağını” hükme bağlamaktadır. Buna göre “kefalet senedi” sigortacının kefil olma iradesini alacaklıya karşı ortaya koyan bir belge niteliğini taşıyacaktır.
Uygulamada sigortacılar tarafından düzenlenen kefalet senetleri, bankaların imzaladığı teminat mektuplarının yerini tutmaya aday belgeler olarak değerlendirilmektedir. Bu sebeple “sigortacı teminat mektubu” benzetmesi yapılmaktadır. Ancak bu benzetme yalnızca sigortacının tıpkı banka gibi ilk talepte ödeme kaydını içeren bir senet imzalayarak sorumluluk üstlenmiş olması olasılığı bakımından yerindedir. Buna karşılık sigortacının “şartlı” kefalet senedi düzenlediği hallerde sigorta uygulaması banka uygulamasına göre değişik olabilecektir.
Banka teminat mektubunun temelinde, banka tarafından borcunu yerine getirmemesi rizikosu üstlenilen kişi (banka müşterisi) ile bankanın yaptığı bir “(nakdi olmayan) kredi sözleşmesi” bulunur. Sigortacının imzaladığı senedin temelinde ise, sigortacı ile sigorta ettiren arasında yapılan ve borçlunun borcunu ödememesi rizikosu hakkında koruma sağlayan bir “sigorta sözleşmesi” vardır. Bu sigorta sözleşmesinin üçüncü kişi lehine yapılması da mümkündür. Diğer bir anlatışla sigorta ettiren kendi borcu veya borçları için kefalet senedi (senetleri) düzenlenmesini öngören bir sözleşme yerine, başka bir kişinin borçları için kefalet senedi düzenlenmesini öngören (sigortalı lehine) bir sözleşme de kurmuş olabilir.
Buna benzer şekilde, sigortacının kendisinin kefil olması seçeneğine ek olarak, başka bir finans kuruluşunun (mesela bir bankanın) kefil olmasını sağlaması diğer bir anlatışla üstlendiği “sigorta ettirenin borcunu temin etme” edimini başkasının sigorta ettirene kefil olmasını sağlama yoluyla yerine getirmesi de olanaklıdır. Sigortacının kendisinin kefil olduğu haller “doğrudan kefalet”, başkasının kefil olmasını sağladığı haller ise “dolaylı kefalet” olarak isimlendirilmektedir.
GARANTİ TAAHHÜDÜNDE RÜCU YOK
Kefalet sigortası bağlamında ilk olarak üzerinde durulması lazım gelen husus, sigortacı tarafından düzenlenerek alacaklıya verilen kefalet senedinden kaynaklanan borcun özellikleridir.
“Kefalet” deyimi kullanılmış olmakla birlikte, kefalet senedinden doğan borç “kefilliğin ötesinde bir garanti taahhüdü” niteliğini taşıyabilmektedir. Kefalet, aşağıdaki bakımlardan garanti taahhüdünden farklı ve alacaklı için daha elverişsizdir:
– Kefalet feri nitelik taşır. Kefalet edilen asıl borç geçersiz ise kefalet de geçersizdir. Buna karşılık garanti sözleşmesinde garanti verenin üstlendiği borç ikincil değildir.
– Kefalette kefil, asıl borçlunun alacaklıya karşı ileri sürebileceği bütün savunmalarda bulunabilir; hatta buna zorunludur (TBK
m. 591 fk.1 ilk cümle).
– Adi kefalette önce asıl borçluya başvurularak alacağın ondan tahsiline çalışılması gerekir; adi kefile ise ancak bu girişim sonuçsuz kaldığı takdirde talep yöneltilebilecektir. Müteselsil kefile doğrudan başvurmak için de yasa bazı koşullar öngörmüştür.
– Kefil alacaklıya ödeme yaptığı oranda onun (asıl borçluya yönelik) haklarına halef olur ve asıl borçluya rücu edebilir. Buna karşılık garanti veren için yasal bir haleflik söz konusu değildir.
Sigortacı tarafından alacaklıya verilmek üzere düzenlenen kefalet senedinin bir kefalet ilişkisi mi meydana getirdiği yoksa bir garanti taahhüdü mü oluşturduğu kural olarak senet metninin yorumlanması yoluyla belirlenecektir. Üzerinde “kefalet senedi” yazsa dahi, sigortacının aslında garanti taahhüdünde bulunmuş olduğu (iradesinin bu yönde bulunduğu) saptanırsa, senetten doğan yükümlülük kefalet değil garanti verilmesi biçiminde nitelenecektir.
ŞARTA BAĞLI YA DA İLK TALEPTE ÖDEMELİ
Kefalet Sigortası Genel Şartları A.1 maddesi uyarınca “Kefalet senetleri şarta bağlı düzenlenebileceği gibi ilk talepte ödemeli olarak da düzenlenebilir.”
– Kefalet senedinin “şarta bağlı” olarak düzenlenmesinden maksat şudur: Sigortacıdan ödeme istenebilmesi için ilk önce kefalet senedinde belirtilen şartın gerçekleştiğinin kanıtlanması gereklidir. Mesela “alacaklı tarafından varlığı öne sürülen tazminat alacağının kesinleşmiş bir mahkeme veya hakem mahkemesi kararıyla saptanmış bulunması veya borçlu ile alacaklı arasında yapılmış bir sulh anlaşmasına konu olması koşulu” öngörülmüşse, sigortacı ödeme talebiyle kendisine başvuran alacaklıdan mahkeme kararını (veya hakem mahkemesi kararını) yahut borçlu ile imzalamış olduğu sulh anlaşmasını sunmasını isteyecektir.
– Buna karşılık ilk talepte ödeme kaydını içeren kefalet senetlerinde, sigortacı yalnızca alacaklının talebi üzerine ödeme gerçekleştirecektir.
– Bir kefalet senedinin hem “şarta bağlı” hem de “ilk talepte ödemeli” olması ise kanımızca mümkün ve tutarlı değildir.
Bu noktada şunu belirtmemiz gerekmektedir: “İlk talepte ödemeli” senetler, kefalet hükümleriyle bağdaşmamaktadır. Şöyle ki:
– Adi kefalette kefilin önce asıl borçluya başvurulmasını talep etme hakkı vardır (TBK m.585 fk.1). Ancak ilk talepte ödeme yükümlülüğünün söz konusu olması durumunda sigortacı bu savunmayı yapamayacaktır.
– Kefaletin “müteselsil” olması halinde alacaklı ilk önce asıl borçluyu takip etmeksizin doğrudan kefile başvurabilirse de, bunun için asıl borçlunun ifada gecikmesi ve kendisine yapılan ihtarın da sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gereklidir (TBK m. 586 fk.1). İlk talepte ödemeli senetlerde sigortacının, ödeme istemi üzerine alacaklıya derhal ödeme yapma yükümlülüğü bu halde de sigortacıya ifada gecikme olup olmadığını veya asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğü içine düşüp düşmediğini araştırma ve sonucuna göre ödeme yapmaktan kaçınma olanağını tanımayacaktır.
– TBK m.591 fk.1’ce hükme bağlanan “kefilin asıl borçluya ait (ödeme güçsüzlüğünden doğmayan) bütün savunmaları alacaklıya karşı ileri sürme zorunluluğu da ilk talepte ödemeli senetlere uygun düşmemektedir.
Kefalet sigortası sözleşmesi yapan sigorta ettirenler çoğu halde tacir sıfatına sahiptir ve ticari borçları için güvence vermek ihtiyacı içindedirler. Ticari borçlara kefalet halinde TTK 7(2) uyarınca “asıl borçlu ile kefil, (kefalet sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamışsa) müteselsil sorumlu olurlar”. Şu halde, sigorta şirketleri, düzenledikleri (ilk talepte ödeme kaydını içermeyen) kefalet senedinde müteselsil sorumlu olmayacaklarını kaydederek önce asıl borçluya başvurulması savunmasını ellerinde bulundurabileceklerdir.
Kefalet Sigortası Genel Şartları A.2 maddesi “kamu ihaleleri teminatı” ve “kamu alacakları teminatı” başlıkları altında aşağıdaki teminat tanımlarına yer vermiştir:
Kamu ihaleleri teminatı: Sigortalının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili diğer mevzuata tabi ihalelerde kefalet senedinin gelir kaydedilmesine neden olabilecek risklerine karşı kayıtsız – şartsız, kesin, asli, sigortalının yükümlülüğünden bağımsız, süreli, ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat türüdür. Bu teminat, ekli klozlar dahilinde verilir.
Kamu alacakları teminatı: Sigortalının, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil
Usulü Hakkındaki Kanuna istinaden kamu alacağını ödememesi riskine karşı kayıtsız -şartsız, kesin, asli, sigortalının yükümlülüğünden bağımsız, süresiz, ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat türüdür.
Kamu ihaleleri teminatı için öngörülen klozlarda, kefalet senedinin hukuken garanti sayılmasını zorunlu kılan anlatımlar mevcuttur. Mesela kesin kefalet senedinde aşağıdaki hususlar yer almaktadır:
“……..işini taahhüt eden yüklenicinin vermek zorunda olduğu kesin teminat tutarı …….. sigorta şirketince garanti ettiğinden, yüklenici; taahhüdünü …….kısmen veya tamamen yerine getirmediği taktirde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve yüklenici ile idareniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize nakden ve tamamen, talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi taahhüt ve beyan ederiz.”
Bu içerikte düzenlenmiş olan bir senet ilk talepte ödeme kaydını içeren kesin bir teminat mektubu (garanti taahhüdü) niteliğini taşımaktadır. Bunun “kefalet” sayılması hukuken kanımızca mümkün değildir. Türk kamu otoritesi, kamu ihalelerinde devlet birimleri tarafından yüklenicilerden istenen teminatların banka teminat mektubuna eşdeğer şekilde oluşturulmasını uygun görmüş ve böylece aslında kefaletten çok uzaklaşmıştır. “Kayıtsız-şartsız, kesin, asli, sigortalının yükümlülüğünden bağımsız, ilk talepte ödeme kaydını içeren” bir teminatın feri nitelik taşıyan bir kefalet olarak değerlendirilmeyeceği; bunun garanti taahhüdü sayılması gerektiği açıktır.
SİGORTACI HALEF OLUYOR MU?
Kefalet sigortası bağlamında karşımıza çıkan önemli bir sorun da şudur: Acaba düzenlediği senet uyarınca alacaklıya (lehtara) ödeme yapan sigortacı, bu ödeme sebebiyle hukuken alacaklının yerini alacak (ona halef olacak) mıdır?
– Kefalet Sigortası Genel Şartları’nın “halefiyet” başlıklı B.5 maddesi uyarınca “sigortacı ödediği tazminat tutarınca hukuken lehtarın (kendisine ödeme yapılan alacaklının) yerine geçer ve lehtarın borçluya karşı olan haklarına halef olur.” Ancak, Kefalet Sigortası Genel Şartları alacaklı ile sigortacı arasındaki ilişkiyi düzenlememektedir. Bunların arasındaki ilişki sigortacının imzalamış olduğu senetteki hükümlere bağlıdır. Bu bakımdan, yalnızca sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki ilişkide geçerli olan Kefalet Sigortası Genel Şartları, sigortacıya haleflik hakkını sağlamaya yeterli değildir.
– Kanımızca kefalet sigortasında sigortacının TTK 1472 çerçevesinde yasal halefliği de gerçekleşmez. Çünkü bu madde uyarınca sigortacı, hukuken zararını karşıladığı sigorta ettirenin (veya üçüncü kişi lehine sigorta halinde sigortalının) yerini almakta ve bu kişilerin zarardan sorumlu kişiye karşı sahip oldukları tazminat alacağını (yapılan ödeme ölçüsünde) kazanmaktadır. Kefalet sigortasında “lehtar” sigorta ettiren veya sigortalı değildir.
– Buna karşılık TBK m.591 ödemede bulunan kefilin alacaklıya halef olacağını belirtmektedir. Sigortacı “kefil sıfatıyla” sorumluluk üstlenmişse, alacaklıya ödeme yaptığı zaman ona halef olacaktır.
– Sigortacı tarafından düzenlenen senedin kefalet değil garanti taahhüdü niteliğini taşıması halinde, senet tutarının tamamen veya kısmen ödenmesi üzerine sigortacının alacaklıya halef olması acaba mümkün müdür? Türk Borçlar Kanunu’ndaki kefalete ilişkin düzenleme içinde yer alan “kefilin alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olacağını” öngören TBK m.596 fk.1, bu olasılıkta alacaklı ile sigortacı arasında kefalet değil garanti sözleşmesi ilişkisi bulunduğundan kanımızca devre dışıdır.
– Bununla birlikte, sigortacı ile asıl borçlu (sigorta ettiren) arasındaki ilişkiye uygulanacak sözleşme hükümleri niteliğindeki Kefalet Sigortası Genel Şartları alacaklıya ödemede bulunan sigortacının sigorta ettirene rücu edeceğini hükme bağlamaktadır. Bu sebeple, söz konusu genel şartlar yapılan kefalet sigortası sözleşmesinin içeriğine dahil edilmiş oldukları takdirde (tarafların sigorta sözleşmesinin bu genel şartlara tabi olacağı hususunda anlaştıkları/ anlaşmış sayıldıkları varsayımında), sigortacı rücu hakkından yararlanabilecektir. Kefalet Sigortası Genel Şartları’nın “rücu” başlıklı B.6 maddesinin ilgili kısmı şöyledir: “Sigorta ettiren, sigortacının ……..düzenlemiş olduğu kefalet senedi ile ilgili (olarak) ödediği tutarı, ………. sigortacıya geri öder.” Ancak, genel şartlardaki bu rücu hakkı, sigortacının alacaklıya halef olmasından kaynaklanmadığı, sigortacı ile sigorta ettiren arasındaki sözleşmeye dayandığı için, sigortacının aynı zamanda alacaklıya yasa (mesela TBK m.596 fk.1 veya TBK m.127) uyarınca (veya alacaklıyla sigortacı arasında yapılacak hukuksal işlem sonucunda) halef olmadığı durumlarda, sigortacı alacaklının elindeki (sigorta ettirenin borcu için verilmiş) güvencelerden yararlanamayacaktır.
Kefalet ilişkisinde, kefil belirli koşulların varlığı halinde asıl borçludan güvence isteme hakkına sahiptir (TBK m.595). Bu kuralın bir yansıması olarak Kefalet Sigortası Genel Şartları B.7 maddesi sigortacının bu hakkını özel olarak düzenlemiştir. Sigortacı özellikle sigorta ettirenin, sigortacıya karşı yükümlülüklerini yerine getirmemesi veya sigortacıya yanlış beyanda bulunması; mali durumunun sigorta sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuş olduğunun tespit edilmesi durumlarında güvence isteyebilecektir.
Banka teminat mektubu uygulamasında, bankadan (nakit olmayan) bir kredi elde etmiş olan kişi, çoğunlukla bu kredinin güvencesi olarak bankaya kontrgaranti (karşı güvence) sunmakta ve teminat mektubunun paraya çevrilmesi üzerine banka, elindeki kontrgarantiye dayanarak alacaklıya ödemek zorunda kaldığı tutarı borçludan geri almaya yönelmektedir.
Kefalet sigortası uygulamasında da sigorta ettiren borçludan güvence alınması çok önemlidir. Çünkü yalnızca prim tahsili ile yetinmenin, sigortacıların bu sigorta kapsamındaki taahhütlerinin karşılanmasına yeterli olmayacağı hesaplanmaktadır. Ancak sigortacılar bankalara göre daha esnek davranabilmektedir.
Şartlı kefalet senedi verilmesini öngören bir kefalet sigortası ile ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektubu arasındaki temel fark (özellikle büyük projelerin gerçekleştirilmesinde rol alan yükleniciler söz konusu olduğunda) şöyle açıklanmaktadır: Banka teminat mektubu projenin tamamlanması bakımından kefalet sigortasına oranla etkisizdir; kefalet sigortasında sigortacı ödeme yapmasının gerekip gerekmediğini araştırır ve ödeme yapma yükümlülüğünden hiç değilse kısmen kurtulabilmek için çoğu durumda projenin tamamlanmasını sağlama çarelerini üretmeye çaba harcar. Bu da aslında iş sahibi alacaklının yararınadır. Çünkü alacaklının da asıl beklentisi projenin bitirilmesidir. İşe müdahil olan sigortacı, bu bakımdan bankaya kıyasla çok daha yapıcı bir rol oynayabilmektedir.
Banka teminat mektubu projenin tamamlanması bakımından kefalet sigortasına oranla etkisizdir; kefalet sigortasında sigortacı ödeme yapmasının gerekip gerekmediğini araştırır ve ödeme yapma yükümlülüğünden hiç değilse kısmen kurtulabilmek için çoğu durumda projenin tamamlanmasını sağlama çarelerini üretmeye çaba harcar. Bu da aslında iş sahibi alacaklının yararınadır. Çünkü alacaklının da asıl beklentisi projenin bitirilmesidir.
29 Mart 2019