4271 S. Türk Medeni Kanunu 218’e göre, “Edinilmiş mallara katılma rejimi, edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel mallarını kapsar.”
“Edinilmiş mallara katılma rejiminde dikey ayrımlamaya uğramış birbirinden bağımsız ve sahipleri farklı iki malvarlığı mevcuttur: Karının malları (Frauengut) ve kocanın malları (Mannesgut). Karının malları ve kocanın malları da bu kez bir yatay ayrımlamayla iki “malvarlığı kesimine (Gütermasse)” ayrılır: Edinilmiş mallar ve kişisel mallar. Sonuçta edinilmiş mallara katılma rejimi “kocanın edinilmiş malları ve kocanın kişisel malları” ile “karının edinilmiş malları ve karının kişisel malları” şeklinde dört farklı “malvarlığı kesimi” öngörür. “[1]
Edinilmiş mallara katılma rejiminde başlıca kural edinilmiş mallar ve kişisel mallarının değiştirilmezliğidir (MK 220/1). Ancak bu kuralın istisnaları saklıdır (bkz. MK 221). Eşlerin kişisel malı olarak nitelenmeyen bütün malvarlığı unsurları eşlerin edinilmiş malıdır.[2]
1 Ocak 2002 tarihli yeni 4271 S. Türk Medeni Kanunu ile eşler arasındaki mal rejimlerine ilişkin yasal mal rejimi olarak edinilmiş mallara katılma rejimi kabul edilmiştir. Edinilmiş mallara katılım rejimi 4271 S. Türk Medeni Kanunu. 219. maddesinde :
“Edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleridir.” şeklinde ifade edilmiştir. 4271 S. Türk Medeni Kanunu’na göre bir eşin edinilmiş malları özellikle şunlardır:
- Çalışmasının karşılığı olan edinimler,
- Sosyal güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler,
- Çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar,
- Kişisel mallarının gelirleri,
- Edinilmiş malların yerine geçen değerler.
Kanun gereği kişisel mal sayılanlar ise 4271 S. Türk Medeni Kanunu. 220. Maddesinde ayrıca belirtilmiş olup bunlar:
- Eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşya,
- Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri,
- Manevi tazminat alacakları,
- Kişisel mallar yerine geçen değerlerdir.
Kanun öncelikle eşlerin fikri veya bedensel emeğine dayalı olarak, diğer bir deyişle eşlerin bir ücret (maaş, ikramiye, bahşiş vs.) karşılığı iş görmesiyle iktisap edilen edinimleri edinilmiş mal saymıştır. İş görme edinimi yani eşin çalışmasının karşılığı olan edinimler, eşlerin bir ivaz karşılığı gördüğü mesleki faaliyet yanında bir ticari işletme faaliyetine dayalı işletme kazançlarını da kapsar. Bunun dışındaki sermaye kazançları da MK 219/II b.4 kapsamında edinilmiş mal sayılır.[3] Bizim konumuz için elzem olan husus eşin ticari işletme faaliyetine dayalı işletmesi ve bu işletmeden kazandığı gelirdir.
4271 S. Türk Medeni Kanunu 221. Maddesi uyarınca:
“Eşler, mal rejimi sözleşmesi yaparak bir mesleğin icrası veya bir işletmenin faaliyeti sebebiyle doğan edinilmiş mallara dâhil olması gereken malvarlığı değerlerinin kişisel mal sayılacağını kararlaştırabilirler.”
Yine eşler, mal rejimi sözleşmesiyle kişisel mallarının gelirlerinin edinilmiş mallara dâhil olmayacağını da kararlaştırabilmektedirler.
- 01.01.2001 TARİHİNDEN ÖNCEKİ EVLİLİKLERDE
Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin birine ait şirket hisselerinin mal rejimi tasfiyesindeki durumunun açıklığa kavuşabilmesi için ilk evvela bakılması gereken husus evlilik birliğinin başlangıcının 4271 S. Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Ocak 2002 tarihinden önce mi sonra mı olduğudur. Şayet bu tarihten önce yapılan bir evlilik söz konusu ise 31.12.2001 tarihine kadar eşler arasında yasal mal rejimi mal ayrılığı, 1.1.2002 tarihinden sonra yapılan evlilik söz konusu ise eşler arasında yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimidir.
Bu minvalde eşlerden birine ait şirket hisselerinin durumu 1.1.2002 tarihinden önce kurulan evliliklerde bu tarihe kadarki süre kapsamında mal ayrılığı rejimine tabi olduğu için eşe ait kişisel mal kabul edilecektir. Burada unutulmaması gereken önemli bir ayrıntı vardır: 1.1.2002’den önce elde edilen, hisseler her ne kadar kişisel mal sayılsa da Türk Medeni Kanun md. 219 hükmü kişisel maldan elde edilen gelirlerin edinilmiş mal olduğu eşler arasında paylaşıma konu olabileceğini söyler. Bu gelirlerden en önemlisi şüphesiz kar paylarıdır.
“Kişisel mal olan şirketlerde kar payı dağıtılmamış veya dağıtılmayan kar payı sermayeye ayın olarak eklenmişse bu dağıtılmayan kar payları 4271 S. Türk Medeni Kanunu MD. 219/4 gereği edinilmiş mal olduğundan tasfiyeye girecektir”[4].
Nitekim Yargıtay 8. HD. 14.03.2013, 2012/5212 E., 2013/3549 K. sayılı kararında bu hususa değinmiş,
“Dava konusu şirketin edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde 01.01.2002-19.09.2009 tarihleri arasındaki, dönem net zararları mahsup edildikten sonra şirketin sermayesi, geçmiş yıl kârları ile kâr yedekleri üzerinden davalının pay oranı dikkate alınarak davacının katılma alacağı belirlenmiş ise de, bahse konu dönem içerisinde her yıl için sermaye artırımı yapılıp yapılmadığı, kâr payının sermayeye ilave edilip-edilmediği, şirket bilançosuna göre, dağıtıma esas kârın mevcut bulunup-bulunmadığı, kâr payının yatırıma dönüştürülüp-dönüştürülmediği, sermaye artırımı yapılmış ise edinilmiş mallardan karşılanıp-karşılanmadığı usulüne uygun olarak araştırılmamış, şirket bilançosunun kâr dağıtımına esas olan aktif varlıkları belirlenmemiş, gerektiği takdirde konusunda uzman bilirkişi kurulundan denetime açık rapor alınarak mal rejiminin tasfiyesine esas alacak gereği gibi belirlenmemiştir.” şeklinde bir karar vererek kişisel mal niteliğinde olan şirket hissesinin kar payı ve aktif bilançosunun mal rejimi tasfiyesindeki önemini belirtmiştir.
Şirket hisselerindeki en büyük gelir kalemlerinden biri olan kar paylarında atlanılmaması gereken önemli diğer bir husus da tasfiye anında kar payı üzerindeki vergi vb yükümlülüklerin ödenmiş ve dağıtılabilecek net karın hesaplanmış olmasıdır. Çünkü düşülecek bu rakamlar edinilmiş malın borcu niteliğindedir. Bu kesintiler dikkate alınmaksızın yapılan hesaplamalar hata arz edip bazen Yargıtay kararlarında dahi bu konuda hatalı hüküm tesis edilebilmektedir.[5]
Öte yandan şirket hissesinin kişisel mal olması durumunda incelenmesi gereken bir başka husus ise yasal mal rejimi içinde sermaye artışının olup olmadığıdır. Yasal mal rejimi içinde, hissedar eşin nakit sermaye ödemek suretiyle sermaye artışına gidilmesi halinde, ödenen bu sermaye de karine gereği edinilmiş mallardan sayılır. Hissedar eşin bu sermaye artışını kişisel mallarından gerçekleştirdiğini ispat edememesi halinde, sermaye artışı tasfiyede dikkate alınacaktır. Burada aslında hissedar eşin kişisel malına, edinilmiş mallarından bir kayma vardır ve bir çeşit denkleştirme olarak karşımıza çıkmaktadır. Hissedar eşin nakit olarak ödediği sermaye artış miktarının, sermaye ödemesinin yapıldığı tarihteki miktar olarak dikkate alınması diğer eş aleyhine hakkaniyete uygun olmayan bir durum yaratmaktadır. Bu sebeple kanaatimizce, ödenen sermaye miktarının güncellenerek tasfiyede dikkate alınması gerekmektedir.[6]
Defaaten belirtmek isteriz ki kişisel mal niteliğindeki hisselerden elde edilen gelirler her ne kadar edinilmiş mal olsa da eşler arasında yapılacak anlaşma ile paylaşımdan muaf tutulabilir.
- 01.01.2001 TARİHİNDEN SONRAKİ EVLİLİKLERDE
Öte yandan 1.1.2002 tarihinden sonra sona eren evliliklerde mal rejimi tasfiyesinde eşe ait şirket hisselerinin durumu mal sahipliğinin nasıl ve ne zaman elde edildiği ne göre değişkenlik gösterdiği için bu husus ayrıntılı olarak ele alınmıştır. Pay, aslen veya devren kazanılmış olabilir. Aslen kazanma halleri: kuruluşta pay sahipliği ile bölünme, birleşme ve tür değiştirme durumlarında ve sermaye artırımı şeklinde karşımıza çıkabilir. Devren kazanma ise sözleşme ile cebri icra yoluyla veyahut miras yoluyla kazanım şeklinde karşımıza çıkabilir.
1. Payın Aslen Kazanılması Durumunda:
Karşımıza çıkabilecek ilk durum payın aslen kazanılmış olmasıdır. Edinilmiş mallara katılma rejimi süresince eşlerin bir başkasına ait olmayan bir payı iktisap etmeleri halinde bu payın aslen kazanıldığından bahsedilecektir.[7] Şirketin kuruluşunda, teknik ve hukuki anlamda birleşmede, bölünmede, tür değiştirmede, sermaye artırımında pay sahipliği sıfatı aslen kazanıldığından bu işlemler sonucu pay iktisap edilmesinin eşlerin mal gruplarına etkilerinin ayrı ayrı incelenmesi, her bir kazanımın birbirinden farklı özelliklere sahip olmasından ötürü daha faydalı olacaktır[8].
a. Şirketin Kuruluşunda Pay Sahipliği Sıfatının Aslen Kazanılması
Edinilmiş mallara katılma rejiminin devamı süresince eşlerden birinin şirket kurucusu olarak sermaye taahhüt etmesi halinde, payların edinilmesi için gerekli olan sermayenin eşin hangi mal grubundan sağlandığının tespit edilmesi ikame ilkesi kapsamında payların hangi mal grubuna ait olduğu hususunda belirleyici olacaktır (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 219 f. 2 b. 5; m. 220 f. 1 b. 4). Bir malvarlığı değerinin bir kısmının edinilmiş mal bir kısmının kişisel mal sayılamayacağı öğretide hâkim olarak kabul görmektedir.[9]
Bu kapsamda, kuruluşta edinilen payların ait olacakları mal grubunun belirlenmesine ilişkin olarak sermayenin taahhüt edildiği veya şirkete getirildiği andaki hal ve şartlara göre, somut olay bazında bir değerlendirme yapılarak payların ait oldukları mal grubu belirlenmelidir.
Eğer kuruluşta payların edinilmesine diğer eş bağışlama kastı olmaksızın hiç veya uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa mal rejiminin tasfiyesi sırasında değer artış payı talep edebilecektir (4271 S. Türk Medeni Kanunu M. 227/1).
Nitekim T.C. Yargıtay 8.Hukuk Dairesi’nin 26.01.2016 tarihli, 2015/9379 Esas, 2016/1291 Karar sayılı kararında,
“... dava konusu ... Dış Ticaret Ltd.Şti. ise 23.11.2004 tarihinde evlilik birliği içinde kurulmuştur. Şirkette davalının %50 hissesinin olduğu anlaşılmaktadır. Mal rejiminin tasfiyesinde eşlerin bağlı bulunduğu rejime ilişkin hükümler uygulanır (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 179.). Mahkeme tarafından, hükme esas alınan 14.04.2014 tarihli bilirkişi raporundan hareketle, davacı kadının ziynetlerin satışından gelen parayla 4 nolu mesken alımına katkıda bulunduğu, kişisel malı niteliğindeki kooperatif hissesinin satışından gelen para ve işyerinden ayrılırken aldığı kıdem tazminatı ile şirket kuruluşunda katkı sağladığı, aracın kazalı hali ile edinilmiş mal olduğu, 8 nolu meskenin de çekilen kredinin tamamının kapatılması sebebiyle tümü ile edinilmiş mal olarak kabul edilmesi gerektiği açıklanarak bilirkişi hesaplamasına uyulmuş ve yazılı şekilde hüküm kurulmuştur. 1- Dosya kapsamına, toplanan delillere ve taraflarca sunulan kayıtlara göre edinilmiş mallara katılma rejimi geçerli iken 100.000 TL sermaye ile kurulduğu ve davalının %50 hissesi olduğu anlaşılan şirketin kuruluşunda davalının hisse payının ödenmesinde davacıya işyerinden ayrılması sebebiyle ödenen 14.943,93 TL kıdem tazminatının kullanıldığının kabulü yerindedir. Ancak kıdem tazminatının 743 sayılı 4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN 170. maddesi uyarınca, mal ayrılığı rejiminin geçerli olduğu döneme ilişkin çalışmanın karşılığı olarak elde edilen gelir, dolayısıyla hak edilen kıdem tazminatı bölümünün kişisel mal (4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU 189), 4721 sayılı 4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN yürürlüğe girdiği 01.01.2002 tarihinden sonraki çalışma karşılığında elde edilen gelir ve hak edilen kıdem tazminatının ise edinilmiş mal grubuna gireceği (4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU m. 219/1) gözetilmeksizin 4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU’NUN 228. maddesine göre yapılan hesaplama sonunda çıkan miktarlara göre hesaplama yapılması, diğer yandan davacının kişisel malı olduğu sabit olmakla birlikte 16.07.2003 tarihinde satılan kooperatif hissesinden gelen paranın aradan geçen uzun süreye, bu sürede paranın bankada değerlendirildiğini iddia eden davacı tarafın soyut tanık beyanı dışında başka bir belge ve delil sunamamasına rağmen … Tarihinde kurulan şirketin kuruluşunda katkı olarak kabul edilmesi hatalıdır. Şirketin kuruluş tarihi itibarıyla edinilmiş mal olduğu anlaşıldığına göre Mahkemece yapılması gereken iş; 14.943,93 TL toplam kıdem tazminatının az yukarıdaki açıklamaya göre 01.01.2002 öncesi çalışmasının karşılığı olan 11.623 TL’sinin davalının %50 hissedarı olduğu 100.000 TL kuruluş sermayeli edinilmiş mala davacının kişisel malı ile katkı olduğunu, çıkacak % 23,246 oran ile doğru hesaplanan şirketin özvarlık karşılığı 367.411,96 TL.nin çarpılması sonunda çıkacak miktarın şirket yönünden davacının değer artış payı alacağı, özvarlık değerinden bulunan bu miktar çıkartıldıktan sonra kalan miktarın ise artık değer, artık değerin yarısının da davacının şirketle ilgili katılma alacağı bulunduğunu gözetmek, taleple bağlılık kuralı ile kazanılmış haklara riayet etmek olmalıdır.” şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır [10]
b. Birleşme Halinde Pay Sahipliği Sıfatının Aslen Kazanılması
Teknik hukuki anlamda birleşme TTK m. 136/ 1 gereğince, bir şirketin diğerini devraldığı “devralma şeklinde birleşme” veya yeni bir şirket nezdinde birleşildiği “yeni kuruluş şeklinde birleşme” şeklinde gerçekleştirilebilmektedir. TTK kapsamında devralma yoluyla birleşme işlemi gerçekleştirildiğinde katılan şirket “devrolunan”, kabul eden şirket “devralan”; yeni kuruluş yoluyla birleşme işlemi gerçekleştirildiğinde yeni kurulan şirkete katılan şirketler devrolunan, yeni kurulan şirket ise devralan olarak adlandırılmaktadır (TTK m. 136 / 2). Teknik hukuki anlamda birleşme TTK m. 136 f. 1 gereğince, bir şirketin diğerini devraldığı devralma şeklinde veya yeni bir şirket nezdinde birleşildiği yeni kuruluş şeklinde gerçekleştirilebilmektedir. TTK kapsamında devralma yoluyla birleşme işlemi gerçekleştirildiğinde katılan şirket “devrolunan”, kabul eden şirket “devralan”; yeni kuruluş yoluyla birleşme işlemi gerçekleştirildiğinde yeni kurulan şirkete katılan şirketler devrolunan, yeni kurulan şirket ise devralan olarak adlandırılmaktadır (TTK m. 136 f. 2).
Devrolunan şirketteki payların eşlerden birinin kişisel malı olması halinde, aynı eşin devralan şirkette edindiği paylar kişisel mal sayılacak olup (4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU m. 220 f. 1 b. 4), eğer devrolunan şirketteki paylar eşlerden birinin edinilmiş mallarından ise devralan şirkette edinilen paylar edinilmiş mal olarak sayılacaktır (4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU m. 219 f. 2 b. 5). Bu hallerde kişisel malın kişisel mala dönüşümü veya edinilmiş malın edinilmiş mala dönüşümü söz konusu olmaktadır. Devrolunan şirketin pay sahipleri devralan şirkette ortaklık payı yerine ayrılma akçesi almış olabileceğinden, aynı sonuca ayrılma akçesi ödendiği hallerde de ulaşmak mümkündür.[11]
c. Bölünme Halinde Pay Sahipliği Sıfatının Aslen Kazanılması
Bölünme TTK m. 159 f. 1 gereğince, bir şirketin tüm malvarlığının bölümlere ayrılarak diğer şirketlere devrolunduğu “tam bölünme” veya bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün diğer şirketlere devrolunduğu “kısmi bölünme” şeklinde gerçekleştirilebilmektedir. Devralan şirket bölünme için kurulmuş ve bölünen şirketin bölünmeye tahsis edilmiş parçasını devralıyorsa “yeni kuruluş şeklinde bölünme” devralan halen mevcut bir şirket ise “devralma şeklinde bölünme” işleminden bahsedilecektir. Bu kapsamda edinilmiş mallara katılma rejimi açısından da yeni pay edinilmesi halinde teknik anlamda birleşme işleminden farklı bir durum meydana gelmeyecektir. Bölünen şirketteki pay kişisel mal niteliğinde ise kişisel mal, edinilmiş mal niteliğinde ise edinilmiş mal olarak kalacaktır.
d. Tür Değiştirme Halinde Pay Sahipliği Sıfatının Aslen Kazanılması
TTK m. 180 f. 1 hükmü, “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.”
Edinilmiş mallara katılma rejimi kapsamında, türü değişen şirketteki ortaklık paylarının hangi mal grubuna ait olacağına ilişkin sonuç teknik anlamda birleşme ve bölünme için varılan sonuçtan farklı olmayacaktır. Yani şirket tür değiştirmeden önce şirketteki payların eşlerden birinin kişisel malı olması halinde, aynı eşin türü değişen şirkette edindiği paylar kişisel mal sayılacak olup (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 220 f. 1 b. 4), eğer tür değiştirmeden önce şirketteki paylar eşlerden birinin edinilmiş mallarından ise tür değiştiren şirkette edinilen paylar edinilmiş mal olarak sayılacaktır (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 219 f. 2 b. 5)
e. Sermaye Artırılması Hali
TTK kapsamında sermaye artırımı hususu iç kaynaktan sermaye artırımı ve dış kaynaktan sermaye artırımı olmak üzere iki farklı usule sahiptir. Esas ve kayıtlı sermaye sisteminde sermaye artırımında kullanılabilecek iç kaynaklar arasında; yedek akçeler, önceki yıldan aktarılan kâr, önceki hesap dönemlerinin dağıtılmamış kârları, dağıtılmamış son yıl kârı sayılabilir. İç kaynaklardan sermaye artırımı yeni paylar çıkarılması yoluyla ya da mevcut payların itibari değerlerinin artırılması yoluyla gerçekleştirilebilir. Edinilmiş mallara katılma rejimi kapsamında, dağıtılmış kârın bir gelir kalemi şeklinde, hem kişisel mal olan payın geliri olarak (4271 S. Türk Medeni Kanunu 19 f. 2 b. 4) hem de edinilmiş mal olan payın geliri olarak edinilmiş mal sayılacağı hususunda tereddüt yoktur. [12]
Tereddüt oluşturan husus bedelsiz pay çıkarılmış olması durumunda bu çıkarılan payların kişisel mal mı edinilmiş mal mı olduğudur.
“Moroğlu, bir eşin kişisel malı olan anonim şirket payına iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımı sonucu düşen bedelsiz payların edinilmiş mal olarak kabul edilmesinin adil olmadığını ifade etmektedir. Şıpka, bedelsiz payların yedek akçe ve yeniden değerleme fonunun esas sermayeye dönüştürülmesi ile oluştuğunu ve esas itibariyle şirketin dağıtılmayan kâr paylarının karşılığı olduğunu ve 4271 S. TÜRK MEDENİ KANUNU m. 219 f. 2 b. 4 kapsamında kişisel malların geliri olarak edinilmiş mal olarak kabul edileceğini ancak edinilmiş mallara katılma rejiminin başlangıcından önceki kâr payı ve yedek akçelerin kişisel mal olarak nitelendirilerek edinilmiş mal hesabına dâhil edilmeyeceğini ileri sürmektedir.
Türk Hukukuna hakim yaklaşımın, 4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 221 f. 2 doğrultusunda bir düzenleme yapılmamışsa, eşlerden birinin bir şirkette kişisel malı sayılan bir ortaklık payına sahip olduğu hallerde, iç kaynaklardan sermaye artırımına gidilmesi halinde oluşan bedelsiz payların statüsünün edinilmiş mal olduğudur.”[13]
Öte yandan şirket iç kaynaktan artırım yapabileceği gibi yeni paylar çıkararak veyahut payların nominal değerini yükselterek dış kaynaktan da sermaye artırımı yapabilmektedir. Bu artırım sonucu oluşan yeni payların eşin hangi mal varlığı kapsamında ele alınacağı sorunu ortaya çıkacaktır. Doktrinde sermaye artırımı kararıyla ortaya çıkan rüçhan hakkının eski payın semeresi olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmektedir.[14]
Bu minvalde kişisel mal grubuna ait olan paylar açısından edinilmiş mallara katılma rejimi kapsamında 4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 219 f. 2 b. 4 gereğince edinilmiş bir malın varlığından bahsedilemeyecektir. Özetle rüçhan hakkının kullanılmasına esas oluşturan payların niteliğine bakmaksızın şirkete konulan sermayenin hangi mal grubundan sağlandığı tespit edilerek bir değerlendirme yapılması gerekir. Örnek vermek gerekirse edinilmiş bir maldan karşılanıyorsa edinilmiş bir maldan (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 219 f. 2 b. 5) kişisel bir maldan karşılanıyorsa kişisel maldan bahsedilecektir. (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 220 f. 1 b. 4)
“Şıpka/Özdoğan, şirkette eşlerden birinin kişisel mal olan bir paya sahip olduğu hallerde, nakit sermaye ödemek suretiyle sermaye artışına gidilmesi halinde ödenen sermayenin karine gereği edinilmiş mal sayılacağı, pay sahibi olan eşin kişisel malına edinilmiş mallarından bir kayma olduğu ve bir çeşit denkleştirme olarak ortaya çıktığı yönünde bir değerlendirme yapmaktadırlar. [15]
Karamercan, kişisel mal olan payın söz konusu olduğu halde rüçhan hakkı kapsamında yeni edinilen payların edinilmiş mallardan sağlanması halinde bunların direkt olarak edinilmiş mal sayılmasının uygulamada haksızlık teşkil edebileceğini ve bu sebeple böyle bir durumda edinilmiş mallar lehine denkleştirme yapılması gerektiğini ifade etmektedir. (Karamercan, s. 722-723).
Kırca, dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımı sonucu edinilen payların bir ivaz karşılığı edinilmiş olmaları sebebiyle, 4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 219 f. 1 ve m. 219 f. 2 b. 1 hükümleri gereğince bu payların edinilmiş mal olarak sayılması gerektiğini ileri sürmektedirler (Kırca/Kırca, s. 551). Zeytin ise kişisel mal grubuna ait bir paydan dolayı rüçhan hakkının kullanılması sonucu edinilen payların kişisel mal olduğu görüşündedir (Zeytin, s. 117). Ancak bu görüş ikame ilkesini yok saydığı için doktrinde tartışmalıdır. “[16]
Dış kaynaklardan sermaye artırımı yapılması sonucu yeni pay çıkarılması yerine kişisel mal grubuna ait olan payların itibari değeri edinilmiş mallardan karşılanarak artırılmış ise bu halde, kişisel mallardan edinilmiş mallara denkleştirme yapılmasına neden olacak bir durum meydana gelebilir. Eğer yeni payların edinilmesine veya mevcut payların itibari değerinin artırılmasına diğer eş bağışlama kastı olmaksızın ve hiç veya uygun bir karşılık almaksızın katkıda bulunmuşsa mal rejiminin tasfiyesi sırasında değer artış payı talep edebilecektir (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 227 f.1).
Konu ile ilgili yüksek yargı kararına bakacak olursak T.C. Yargıtay 8.Hukuk Dairesi’nin 14.01.2015 tarihli, 2013/23659 Esas, 2015/587 Karar sayılı kararında,
“Davacı vekilinin, ziynet eşyaları ve şirket gelirlerine ilişkin temyiz itirazlarına gelince, davacı dilekçesinde şirket sermayesine 30.000 TL değerindeki ziynet eşyalarını vererek ekonomik zorluk içerisindeki şirketin pasifini azalttığını ileri sürmüş, davalı vekili ise katkının abartıldığını, bildirilen miktarın ancak 1/10 (3000 TL) oranında katkıda bulunmuş olabileceğini açıklamıştır. Davacı vekili, ziynet eşyaları ile şirket sermayesine katkıda bulunduğunu bildirdiğine göre uyuşmazlık şirket sermayesine yapılan katkıdan kaynaklanan 743 sayılı 4271 S. Türk Medeni Kanunu’nun 170. maddesi uyarınca katkı payı alacağı davası, şirket gelirlerinden istenilen alacak yönünden ise katılma alacağı davası niteliğindedir. Tarafların karşılıklı açıklamaları nazara alındığında, davacının şirketin mal varlığına en az 3.000 TL. katkıda bulunduğu kabul edilmelidir. Bundan ayrı; şirketin 01.01.2002 tarihinden sonraki döneme ilişkin şirketin her yıla ait bilançolar getirtilerek şirketin aktif mal varlığı olup-olmadığı, 2002 yılından sonra şirket sermayesinde ve aktifinde artma, kârların sermayeye ilavesi, kâr dağıtımı yapılıp yapılmadığı, şirketin mal rejiminin tasfiyesine ilişkin dönemdeki borçları olup olmadığı araştırılarak şirketin aktif mal varlığının belirlenmesi, bilançodan hangi ortağa ait olduğu belirlemeyen 212.180 TL’nin kaynağı ve nereye gittiği üzerinde önemle durulması, ziynet eşyaları bakımından davacının katkı payı alacağı, 2002 yılından sonraki şirket geliri üzerinden de katılma alacağının tespit edilmeye çalışılması, gerektiği takdirde konusunda uzman bilirkişi kurulundan yeniden rapor alınması, ondan sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yetersiz araştırma ve inceleme sonunda yazılı şekilde karar verilmesi doğru ve isabetli görülmemiştir.” şeklinde bir değerlendirme yaparak, diğer eşin katkı payı alacağına vurgu yapmıştır. [17]
Ezcümle, dış kaynaktan sermaye artırımı hususunda öncelikle rüçhan hakkı kullanılıp kullanılmadığı araştırılmalı, bu hak kullanılmış ise eşin hangi mal varlığı değerinin hakka sermaye teşkil ettiğine bakılmalıdır. Daha sonra artırım için belirlenen sermayenin eşin hangi mal varlığından karşılandığı hususu araştırılmalı, bu mal varlığının ikame ilkesi çerçevesinde kişisel mal ise kişisel mala, edinilmiş mal ise edinilmiş mala ikamesi söz konusu olacaktır. Öte yandan diğer eş yapılan bu sermaye artırımına hiç veya gereği gibi karşılık almadan bir katkıda bulunmuş ise denkleştirme konusu gündeme gelecektir. Eş mal rejimi tasfiyesi sırasında katkıda bulunduğu ölçüde denkleştirme yapılmasını talep edebilecektir.
2. Payın Devren Kazanılması Durumunda
Bir payın önceki sahibinden elde edilmesi durumunda payın devren kazanılması müessesesi gündeme gelecektir. Bu mal satış yoluyla, sözleşme ile cebri icra ile veyahut miras yoluyla kazanılmış olabilir. Edinilmiş mallara katılma rejiminde satım sözleşmesi ile pay iktisap edildiğinde, payların bedelinin eşlerin hangi mal grubundan edinildiği, edinilen payların hangi mal grubuna ait olduğu hususunda belirleyici olacaktır. Söz gelimi bedel eşin kişisel mal varlığında karşılanmış ise kişisel mal, edinilmiş mal varlığından karşılanmış ise edinilmiş mal statüsüne haiz olacaktır. (4271 S. Türk Medeni Kanunu Md. 219, 4271 S. Türk Medeni Kanunu Md. 220)[18]
Aynı şekilde paylar trampa ile edinildiğinde paylar ile değiştirilen mallar eşin hangi mal grubuna ait ise paylarda o mal grubuna ait olacaktır (4271 S. Türk Medeni Kanunu M. 219 f. 2 b. 5; m. 220 f. 1 b. 4).
Eğer söz konusu kazanma eşe karşı bir bağışlama niteliğinde ise bu kazanma sonucu edinilen pay eşin kişisel mallarına dahil edilecektir. Konu ile ilgili T.C. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin 13.06.2016 tarihli, 2015/2558 Esas, 2016/10320 Karar sayılı kararında,
“Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde, mal rejiminin tasfiyesinde anne ve baba gibi yakınlar tarafından eşlere yapılan temlik işlemleri resmi kayıtta bedelle yapılmış gibi gösterilse bile hayatın olağan akışına göre, karşılıksız kazandırma (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 220/2) ve bir tür bağış işlemi niteliğinde olduğu; bu nedenle, eşe geçen bu malvarlığının onun kişisel malı olduğu kabul edilir. Kuşkusuz bu işlemin karşılıksız kazandırma olmadığı iddia eden tarafından ispatlanabilir. Hükmedilen alacağa konu mallar içindeki... ve Ltd. Şti.ndeki davalının 01.01.2002 tarihinden sonra edindiği 240/1200 hissenin davalının babası tarafından davalıya mal rejiminin devam ettiği süre içerisinde 20.05.2009 tarihinde devredilmiştir. Bu devir yukarda açıklandığı gibi karşılıksız kazandırma niteliğinde olup, bu durumun aksi davacı tarafından ispatlanmamıştır. O halde, şirket hissesi nedeniyle doğmuş bir katılma alacağı bulunmadığı halde; şirket hissesinden dolayı da alacağa hükmedilmek suretiyle yazılı şekilde fazla alacağa hükmedilmesi isabetsiz olmuş, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.” şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır[19] Bahsi geçen kararda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere bağışlama ile kazanılan paylar eşin kişisel malı niteliğindedir. Burada atlanılmaması gereken en önemli husus 4271 S. Türk Medeni Kanunu’nun kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mal olarak kabul ettiğidir. Her ne kadar kişisel mal kabul edilse de bu hisselerden elde edilen gelirler mal rejimi tasfiyesi anında edinilmiş mal kapsamında talep ve dava konusu edilebilir.
Öte yandan pay ölünceye kadar bakma sözleşmesi karşılığında da kazanılmış olabilir. Bu durumda ölünceye kadar bakma sözleşmesi karşılığı edinilen hissenin bağışlama mı ivazlı bir kazanma mı olduğu gündeme gelecektir. Doktrinde yaygın kabul edilen görüş bu kazanmanın ivazlı kazanma olduğu yönündedir.[20]
Bu çerçevede ölünceye kadar bakma borçlusu olan eşin sözleşmeye dayalı yükümlülüklerini (bakım, emek vs) ve maddi edimleri kişisel mallarından mı edinilmiş mallarından mı sağladığı araştırılıp sonucuna binaen edinilen payın niteliği belirlenmelidir.
Son olarak eşlerden birine ait şirket hissesinin 2004 sayılı İcra İflas Kanunu 95 (İİK) m. 115 gereğince cebri icra yoluyla edinilebilmesi için payların ihale edilmesi ve karşılığında bir bedel ödenmesi gerekmektedir. Edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesi halinde bu pay bedelinin kime ait olduğunun veyahut üzerinde ne kadarlık bir katılma/denkleştirme/tasfiye alacağının olduğunun belirlenmesi için cebri icrada ödenilen pay bedelinin eşin hangi mal varlığından karşılandığı araştırılmalıdır. İkame ilkesi çerçevesinde payın bedeli kişisel mallardan karşılanıyorsa paylar kişisel mal (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 220 f. 1 b. 4), edinilmiş mallardan karşılanıyorsa paylar edinilmiş mal (4271 S. Türk Medeni Kanunu m. 219 f. 2 b. 5) olarak kabul edilecektir.
Çalışmamız kapsamında edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesi sırasında eşe ait şirket hisselerinin durumunu elimizden geldiğince izah etmeye çalıştık. Ezcümle özetleyecek olursak:
Öncelikle 01.01.2002 tarihinden önce elde edinilen paylar ve 01.01.2002 tarihinden sonra elde edinilen paylar açısından bir ayrıma gittik. Daha sonra 01.01.2002 tarihinde sonra edinilen paylarda, payın elde ediliş şekli malın niteliğini belirlemede önem arz edeceği için payların aslen mi devren mi kazanıldığı hususu irdeleniştir. Payın aslen kazanıldığı durumlarda ivaz karşılığı bir kazanma söz konusu ise bu ivazın eşin hangi mal varlığı değerinden karşılandığı hususu dikkate alınmalıdır. İkame ilkesi burada önem kazanmakta olup eğer ki pay değeri eşin kişisel mal varlığından karşılanmış ise bu değer kişisel mala dönüşecek; pay değeri eşin edinilmiş mallarından karşılanmış ise bu değer edinilmiş mala dönüşecektir. Burada atlanılmaması gereken en önemli husus 4271 S. Türk Medeni Kanunu Md. 219 kapsamında kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mal olduğudur. Öte yandan pay devren kazanılmış ise devir tarihinde ve devre konu işlemin niteliğine göre malın kimliği belirlenecektir. Bu devir sözleşmeye dayalı olarak yapılabildiği gibi miras yoluyla, cebri icra yoluyla da yapılmış olabilir. Tüm bu durumlarda dikkate alınması gereken husus pay değerini oluşturan mal varlığının eşin hangi malları içerisinde yer aldığıdır. Kanaatimizce bu husus aydınlatıldıktan sonra ikame ilkesi ve 4271 S. Türk Medeni Kanunu ilgili Maddeleri çerçevesinde bu mal varlığının niteliği daha sağlıklı belirlenmiş olacaktır.
Av. Dilara TANIRLI
Kaynakça
Türkiye Barolar Birliği Dergisi Dönem/Sayı: 2017/133 Yazar: Ali Ergin ÇELEBİ
“Şirketlerde Ortaklık Payı Kazanılmasının Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Eşlerin Malvarlığına Etkisi”
Prof Dr. Mustafa DURAL, Prof DR. Tufan ÖĞÜZ, Prof Dr. Mustafa Alper GÜMÜŞ, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, İstanbul, 2014
http://www.sinerjimevzuat.com.tr, 05.12.2015. https://emsal.yargitay.gov.tr/, 25.03.2017.
https://emsal.yargitay.gov.tr/, 26.06.2017
Pulaşlı Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar: Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2016.
Şıpka Şükran/Özdoğan Ayça, Eşler Arasındaki Malvarlığı Davaları Yargı Kararları Işığında Soru ve Cevaplarla, On İki Levha Yayıncılık, 2. Baskı, İstanbul 2020,
--------------------
[1] (DURAL, ÖĞÜZ, GÜMÜŞ, Türk Özel Hukuku Cilt III)
[2] (Zeytin, s.90 ve s.90 dn. 195’deki yazarlar)
[3] (Hausheer/Reusser/Geiser, Güterrecht, Art. 197 N.32, s.381.) (DURAL, ÖĞÜZ, GÜMÜŞ, Türk Özel Hukuku Cilt III)
[4] Eşler Arasındaki Mal Varlığı Davaları, Şıpka/ Özdoğan
[5] Şıpka, Özdoğan Mal Rejimi Davaları
[6] Şıpka, Özdoğan Mal Rejimi Davaları
[7] ( Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Seçkin Yayıncılık, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. Baskı, Ankara 2012, s. 34)
[8] Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2017/133 Sayılı Makale
[9] ( İkame ilkesi gereğince, eşlerden birinin mal gruplarından birinden çıkan bir malvarlığı değerinin yerini, o malvarlığı değeri karşılığında edinilen malvarlığı değeri alacaktır. Yani kişisel mal grubundan çıkan bir malvarlığı değeri karşılığında edinilen malvarlığı değeri kişisel mal grubunda, edinilmiş mal grubundan çıkan bir malvarlığı değeri karşılığında edinilen malvarlığı değeri edinilmiş mal grubunda yer alacaktır. Bkz. Sarı, s. 138-139; M. Beşir Acabey, “Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Mal Grupları - Ispat Kuralları Ve Eşlerin Paylı Mülkiyeti Altındaki Mallara İlişkin Düzenlemeler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. 9, Özel Sayı, s. 138 vd.; Zeytin, s. 89 vd.; s. 498 vd. İkame ilkesi hakkında bkz. Sarı, Gümüş, s. 262 vd.; Ömer Uğur Gençcan, Mal Rejimleri Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2010, s. 221 vd.; Şıpka, Edinilmiş Mallar, s. 103 vd.; Ersen Perçin, s. 40; Şıpka/Özdoğan, Malvarlığı Davaları, s. 98 vd.; Faruk Acar, Aile Hukukumuzda Aile Konutu Mal Rejimleri ve Eşin Yasal Miras Payı, Seçkin Yayıncılık, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 5. Baskı, Ankara 2016, s. 213 vd.)
[10] (https://emsal.yargitay.gov. tr/, 26.06.2017)
[11]
[12] (T.C. Yargıtay 8. Hukuk Dairesi’nin, kârların edinilmiş mal sayılacağına ilişkin kararları için bkz. Karamercan, s. 759-760.)
[13] Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2017/133 Sayılı Makale
[14] (Rüçhan hakkı, yeni pay senedi çıkarmak sureti ile (bedelli) yapılan sermaye artırımı sonucunda ortaya çıkacak yeni paylardan öncelikli olarak mevcut pay sahiplerinin sermaye payları ile orantılı olarak satın alım hakkını ifade etmektedir. Genel kurulun esas sermayenin artırılmasına ilişkin kararında aksine bir hüküm yoksa pay sahiplerinden her biri yeni hisse senetlerinden şirket sermayesindeki payları ile orantılı miktarını alabilirler (TTK md. 394).
[15] (Şıpka/Özdoğan, Malvarlığı Davaları, )
[16] Türkiye Barolar Birliği Dergisi 2017/133 Sayılı Makale
[17] (https://emsal.yargitay.gov.tr/, 26.06.2017).
[18] (Bkz. Gençcan, s. 238.)
[19] (https://emsal.yargitay.gov.tr/, 26.06.2017).
[20](Mirasın gireceği mal grubu bakımından aynı yönde bkz. Acabey, s. 518. Ölünceye kadar bakma sözleşmesi karşılığı elde edilen malvarlığının emek karşılığı (ivazlı) bir kazanım olmasından ötürü edinilmiş mal sayılması gerektiği yönünde bkz. Şıpka/Özdoğan, Malvarlığı Davaları, s. 88.))