Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasının Koşulları
Suçun İnkılap Kanunlarında yazılı suçlardan olmaması
CMK m. 231, f. l4‟de, “Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerinin Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp Kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir.
Öncelikle belirtelim ki, Anayasanın 174 üncü maddesinde sayılan inkılap Kanunları‟ndan sadece 30/11/1925 tarih ve 677 sayılı Tekke Ve Zaviyelerle Türbelerin Şeddine Ve Türbedarlıklar İle Bir Takım Unvanların Men Ve İlgasına Dair Kanun ceza hükmü içermektedir.
Bunun dışında kalan inkılap kanunları doğrudan ceza yaptırımı öngörmemiştir. Bununla birlikte inkılap yasalarından bazılarına aykırılıklar TCK‟da suç olarak düzenlenmişti (Bkz. TCK m. 222, 230/5 ve 263). Bunlardan Kanuna aykırı eğitim kurumu suçunu düzenleyen 263. maddesi 17.4.2013 – 6460 sK.‟nın 13. maddesiyle, Şapka ve Türk Harfleri suçunu düzenleyen 222. maddesi 2.3.2014 – 6529 sK.‟nın 16.maddesiyle, yürürlükten kaldırılmıştır. Medeni nikahtan önce dinsel tören yaptırma suçunu düzenleyen 230. maddenin 5. f. ise, Anayasa Mahkemesinin (27.5.2015 – E.2014/36, K.2015/51) Kararı ile iptal edilmiştir. Böylece, 677 sayılı Kanun dışında, inkılap Kanunlarına aykırılıkları cezalandıran bir hüküm kalmamış, dolayısıyla inkılap kanunlarında yazılı suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi yasağı anlamını yitirmiştir.
Suçun uzlaşmaya veya önödemeye tabi olması durumu
Uzlaşma, önödeme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi kamu davasının mecburiliği ilkesinin istisnalarından biridir. Uzlaştırma ile önödeme yukarıda incelendiğinden, burada suçun uzlaştırmaya veya önödemeye tabi olmasının HAGB kararı verilmesine etkisi açıklanmıştır.
CMK m. 231, f.5‟te, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı tutulmuştur. Bir başka ifadeyle Kanun, soruşturma evresinde olduğu gibi kovuşturma evresinde de uzlaşmaya öncelik tanımış ve bu yol denendikten sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmiştir. Bu husus 5.8.2017 tarihli ve 30145 sayılı RG‟de yayımlanan Ceza Muhakemesinde Uzlaştırma Yönetmeliği‟nde “Uzlaştırmaya tabi suçlarda, uzlaştırma girişiminde bulunulmadan, kamu davasının açılmasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir (m. 7, f.9).
Bu nedenle kovuşturma evresinde suçun uzlaştırmaya tabi olduğu anlaşılırsa kovuşturma dosyası, uzlaştırma işlemlerinin 253 üncü maddede belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir (CMK 254/1). Dosyanın gönderilmesi için mahkemece, önce “muhakemenin durması” kararı verilmelidir. Dosyanın uzlaştırma bürosuna gelmesinden sonra, uzlaştırmaya ilişkin usul işlemleri uzlaştırma bürosunca ve bu büroca görevlendirilen uzlaştırmacı tarafından yürütülür (CMK 253/4). Uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkemece, uzlaşma sonucunda sanığın edimi defaten yerine getirmesi halinde, düşme kararı verilir (CMK 254/2). Uzlaşma gerçekleşmez ve dosya mahkemeye iade edilirse, şartları varsa, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Yani uzlaşma girişiminde bulunulmuş olmak kaydıyla, uzlaşmanın gerçekleşmemiş olması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmez.
Uzlaşma yoluna gidilip edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde; sanık hakkında, 231 inci maddedeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, mahkeme tarafından, 231 inci maddenin onbirinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hüküm açıklanır (CMK 254/2).
Aynı şekilde suçun önödemeye tabi olduğunun kovuşturma evresinde anlaşılması durumunda, önce önödeme yolu denenmelidir (TCK 75/1-3). Önödeme yoluna gidilmeden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Sanık, mahkeme tarafından yapılacak bildirim üzerine 75 inci maddenin birinci fıkrası hükümlerine göre saptanacak miktardaki parayı yargılama giderleriyle birlikte ödediğinde, mahkemece, kamu davasının düşmesine karar verilir. Sanık, yasal süre içinde ödemede bulunmazsa, yargılamaya devam olunur. Sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği takdirde, koşulları gerçekleşmiş olmak kaydıyla mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Yani sanığın önödemeyi kabul etmemesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel değildir.
Mahkumiyet kararı verilmesi koşulu
Yapılan yargılama sonucunda mahkemece, sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit görülmesi ve hakkında mahkumiyet kararı verilerek ceza tayin edilmesi gerekir. Sonuç ceza iki yıl hapis veya adli para cezası ise ve diğer koşulları da gerçekleşmişse hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.
Mahkûmiyet dışında bir karar verilmiş veya ceza tayin edilmemiş ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Mesela hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, hakim, TCK m. 129/3 uyarınca taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek cezada indirime gidebileceği gibi, ceza tayin etmekten de vazgeçebilir.
Hakim, takdir yetkisini ceza tayin etmeme yönünde kullandığı takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına değil, “ceza verilmesine yer olmadığı” kararı verir (YCGK.:18.03.2008- E. 2007/4.MD.115, K. 2008/53).Güvenlik tedbirine hükmedilmesi halinde de hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.
Cezaya ilişkin koşul
Sanık hakkında hükmolunan sonuç ceza iki yıl veya daha az hapis veya adli para cezası olmalıdır. Mahkûmiyet dışında bir karar verilmiş veya ceza tayin edilmemiş ise hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.
Kanunda suç karşılığı hapis cezası ile birlikte adli para cezası öngörülmüş olması HAGB kararı verilmesine engel oluşturmaz. Dolayısıyla sanık hakkında hükmolunan sonuç ceza iki yıl veya daha az hapis olmak koşuluyla, suç karşılığı olarak hapis cezasının yanı sıra ayrıca adli para cezasına hükmedilmiş olması hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel değildir. Burada sözü edilen adli para cezası, seçenek yaptırım olarak hükmedilen adli para ceza olmayıp, 5237 sayılı Yasanın 52. maddesinde öngörülen ve hapis cezası ile birlikte veya yalnız hükmedilen adli para cezasıdır. Yargıtay‟ın görüşü de bu doğrultudadır (YCGK: 17.02.2009 – E. 2009/9-7, K. 2009/24).
Hükmolunan hapis cezası adli para cezasına ve tedbire çevrilmeden önce, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının değerlendirilmesi gerekir.
Aynı hükümle sanık hakkında birden fazla suçtan dolayı birden çok mahkumiyet kararı verilmiş ise, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi açısından, her bir suça ilişkin olarak belirlenen sonuç ceza diğerinden ayrı değerlendirilir. (YCGK: 03.02.2009 – E. 2008/11- 250, K.2009/13).
Sanığın kabul etmesi koşulu
Sanığın kabul etmemesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. HAGB kurumunun gelişim sürecinde açıklandığı üzere bu koşul, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmeyen sanığa mahkumiyet hükmüne karşı (istinaf veya temyiz) kanun yoluna başvurma olanağı tanımak amacıyla, 2010 yılında 6008 sayılı Kanunla getirilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini kabul etmeyen sanık hakkında verilip açıklanan mahkumiyet hükmü, her durumda (erteleme ve seçenek yaptırıma çevirme hükümleri uygulansa bile) sanık aleyhine olacağından, sanığın HAGB kararı verilmesini “kabul edip etmeme” yönündeki iradesi, savunma açısından stratejik bir öneme sahiptir. Bu hak, kişiye bağlı haklardan olduğundan, bizzat sanık tarafından kullanılmalıdır. Bu aşamada müdafie düşen görev, kabul veya reddetmenin sonuçları konusunda sanığı aydınlatmaktan ibarettir. Bu itibarla müdafi, HAGB kararı verilmesini kabul veya reddetmesinin sonuçlarını sanığa tüm yönleriyle anlatmalı ve açıklamalı, fakat kabul etmesinin veya reddetmesinin daha iyi olacağı şeklinde bir öneride bulunmamalıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasını “kabul veya ret” hakkının kullanılacağı zaman da önemlidir. Kanaatimizce bu hak, hüküm verilinceye kadar kullanılabilir. Ancak uygulama farklı olup, objektif koşulların varlığı halinde mahkemece, sanığa HAGB‟yi kabul edip etmediği genellikle duruşmanın başlangıcında sorgusu sırasında şartlı bir soru şeklinde “hakkında mahkumiyet kararı verilmesi halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını isteyip istemediği” sorulmakta ve sanığın bu aşamada vereceği cevap hüküm aşamasında göz önünde bulundurulmaktadır. Unutmamak gerekir ki, yargılamanın daha ilk aşamalarında mevcut delil durumuna göre beraat edeceğini düşünen sanık, tercihini, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını “kabul etmeme” yönünde kullanmış olabilir. Bu durumda mahkumiyet kararı verileceğini öğrenen sanığa bu kararını değiştirme olanağı sağlanmalı ve hüküm vermeden önce sanığa bu kararında ısrarlı olup olmadığı sorulmalıdır. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini daha önceki aşamalarda kabul eden veya reddeden sanığın, hüküm kurulmadan hemen önce, mesela son sözü sorulduğunda bu beyanından dönebileceğini kabul etmek gerekir.
Diğer taraftan dosya kapsamından objektif koşulların bulunmadığı açıkça anlaşılıyorsa, HAGB‟yi kabul edip etmediğinin sanığa sorulmasına gerek yoktur.
Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması koşulu
i) Genel bilgiler
CMK‟nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (a) bendinde olumsuz bir şekilde ifade edilen “daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama” ibaresinden anlaşılması gereken husus, mahkûmiyetin kasıtlı bir suçtan doğmasıdır. Kasıtlı suçtan mahkumiyet kavramına olası kastla işlenen suçlar da girer. Dolayısıyla taksirli suçtan mahkumiyet, HAGB kararı verilmesine engel değildir. Buna karşılık kasıtlı suçtan mahkum olmuş bulunmak, daha sonra işlenen suçtan dolayı HAGB kararı verilmesine engel teşkil eder.
Diğer taraftan mahkumiyetle ilgili olarak anılan bentte “kasıtlı suçtan mahkum olmama” dışında başkaca bir ölçü öngörülmediği gibi, bu konuda gerek yasa metninde gerekse gerekçede herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu nedenle uygulamada “mahkum olma” bakımından hükmün kesinleşmiş olması yeterli görülmekte, fakat cezanın infaz edilmiş olması aranmamaktadır. Aynı düşünceyle, yargılamaya konu suçun, mahkumiyet kararının kesinleşmesinden önce işlenmiş olması halinde, bu mahkumiyetin, yargılama konusu suçla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmayacağı kabul edilmiştir (YCGK:06.05.2008 – E.2007/4.MD -27, K.2008/95). Anılan bentte hükmolunan ceza yönünden herhangi bir ayrım gözetilmediğinden, hükmolunan cezanın hapis veya adli para cezası olmasının, bu koşul açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır (YCGK: 03.02.2009 – E.2008/11- 250, K.2009/13).
Bu noktada, “önceki mahkumiyetin, işleniş zamanına bakılmaksızın sonraki suçtan dolayı HAGB kararı verilmesine sürekli engel oluşturup oluşturmayacağı” sorunu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay, yasa koyucunun herhangi bir düzenleme getirmediğini dikkate alarak „mahkum olmama‟ şeklindeki hükmü mutlak şekilde yorumlamanın, adalet ilkesiyle bağdaşmayacağı sonucuna varmış ve bu konuda ortaya çıkması olası sorunlara karşı çözümler getirmiştir.
ii) Ertelenmiş mahkumiyetler
647 sK.‟nın 6. maddesi uyarınca ertelenmiş mahkûmiyetlerde, sanığın deneme süresi içinde kasıtlı bir suç işlememesi halinde önceki mahkûmiyet 765 sayılı TCK‟nın 95/2. maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağından, bu tür bir mahkûmiyet, sonradan işlenen suç bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel oluşturmaz.
iii) Silinme koşulları oluşmuş adli sicil kayıtları
Aynı şekilde 1.6.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 8 ve 5352 sayılı yeni Adli Sicil Kanununun Geçici 2. maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan adli sicil kayıtlarının, adli sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal bir engel oluşturmadığının kabulü gerekir. Buna karşılık silinme koşulları oluşmadığı halde, kanuna aykırı olarak silinen adli sicil kaydı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel teşkil eder (YCGK.: 13.4.2010- 11/40-81,E.K.).
iv) Tekerrüre esas sürelerin geçmiş olması
01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK‟nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin dikkate alınması gerekmektedir. Bu sürelerin geçmiş olduğu hallerde, önceki mahkûmiyet, HAGB‟nin objektif koşularının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmaz.
şunu da belirtelim ki, HAGB kararı verilmesi açısından yasal engel teşkil etmeyen mahkumiyet hükümleri, sübjektif koşulun değerlendirilmesinde dikkate alınabilir. Gerçekten de sanığın daha önce suç işlemiş olması, diğer özellikleriyle birlikte, sübjektif koşul açısından, onun kişiliğinin değerlendirilmesinde ölçü alınabilecek somut ve objektif bir olgudur.
Zararın giderilmesi koşulu
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zarar, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmiş olmalıdır. Zararın derhal giderilemediği hallerde, sanığın denetim süresince aylık taksitler halinde ödeyerek bu zararı tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi de kabul edilmiştir (CMK 231/9). Zararın giderilmesi koşulu aşağıda ayrıntılı olarak incelenmiştir.
i) Zararın derhal ve tamamen giderilmesi
Zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir. Bu koşulun, HAGB‟in fiilin cezasız bırakılmasına yol açması şeklinde mağdur aleyhine doğuracağı sonuçları, kısmen de olsa ortadan kaldıracağı, bir gerçektir.
Zararı gidermekle, bizzat olmasa da sanık yükümlüdür. Ancak zararın varlığı her zaman açık olmayabilir. Özellikle belli bir mağduru olmayan, fakat kamusal bir zarara neden olabilecek suçlarda, mahkemece, zararın varlığı ve miktarı sanığa bildirilmeli ve bunu gidermek isteyip istemediği sorulmalı, ortaya çıkan duruma göre karar verilmelidir. Böyle bir suça ilişkin davada Yargıtay, mahkemece, zararın varlığı ve miktarı sanığa bildirilmeden ve zararı giderip gidermeyeceği sorulmadan hükmün açıklanmasının geri bırakılması talebinin reddine karar verilmesini hukuka aykırı bulmuş ve bozma nedeni kabul etmiştir (Y.7.CD.:15.6.2016 – E.2014/28402, K.2016/8843, YKD, Ocak 2017,s.209). Her ne kadar sanığın bilgisi ve rızası olmak koşuluyla üçüncü kişilerin zararı gidermeleri mümkün ise de, zararın giderilip giderilmeyeceği konusundaki sorunun muhatabı sanık olmalıdır. Müdafi de bu sorunun muhatabı olamaz.
Müdafi, zararın ödenmesi ve ödenmemesinin sonuçları hakkında sanığı aydınlatmalı, fakat onun adına karar vermemelidir. Dosyayı, işlenen suç nedeniyle kişisel veya kamusal bir zararın doğup doğmadığı açısından da incelemelidir. Suç nedeniyle kişisel bir zararın varlığı açık ve talep de edilmişse, HAGB kararı verilebilmesi için, zararın giderilmesi gerektiği konusunda sanığı bilgilendirmeli, onun kabul etmesi durumunda, sanığın ödeme gücünü dikkate alarak gerektiğinde mahkemeden süre verilmesini istemeli veya taksitle ödeme talebinde bulunmalıdır.
ii) Zararın taksitler halinde giderilmesi
Miktarı itibarıyla zararın tamamının derhal giderilmesi mümkün değilse, sanığın, denetim süresi içinde aylık taksitler halinde zararın tamamım ödemesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir (CMK 231/9).
iii) Zararın Kapsamı
Belirtelim ki zarardan maksat, maddi zarardır (YCGK.:03.2.2009 – E.2008/11- 250, K.2009/13). Zararın tamamen giderilmesi koşulu ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğundan, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmadığı gibi, maddi bir zararın oluşmadığı suçlarda da HAGB uygulanmasında bu koşul aranmaz. Nitekim Yargıtay, konut dokunulmazlığını ihlal suçunda somut bir zararın oluşmaması ve manevi zararın HAGB kararı verilmesine engel teşkil etmemesi karşısında sanıklar hakkında HAGB hususunun tartışılmamasını bozma sebebi saymıştır (Y. 18.CD.:23.2.2016 tarih ve E.2015/17173, K.2016/3338). Ayrıca mağdurun, açıkça zararın giderilmesini talep etmediğinin anlaşıldığı hallerde, HAGB kararı verilebilmesi için zararın giderilmesi koşulu aranmaz. Diğer taraftan iştirak halinde işlenen suçlarda, zararın sanıklardan herhangi biri tarafından giderilmesi halinde, zararın giderilmiş olması koşulu tüm sanıklar yönünden gerçekleşmiş sayılır (Y.2.CD:19.10.2011 – E.2011/14040, K. 2011/36925).
iv) Manevi zarar
Kanunda zarardan söz edilmiş, fakat bunun niteliğinin belirtilmemiş olması, zarar kavramının manevi zararı kapsayıp kapsamadığı konusunda tartışmaya yol açmış, başlangıçta HAGB kurumunun uygulanabilmesi için maddi zararın giderilmesinin yeterli olmadığı, varsa ayrıca manevi zararın da giderilmesi gerektiği yönünde görüşlere ve yerel mahkeme kararlarına rastlanılmış ise de, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2009 yılında verdiği 13 sayılı kararında, uğranılan zararlar ibaresiyle maddi zararın kast edildiğini kabul ederek bu konudaki tartışmaya son vermiştir. Öğretide, bu konu tartışmalıdır.
Zarar koşulu ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğundan, herhangi bir zararın doğmadığı veya zarar doğurmaya elverişli bulunmayan suçlar yönünden bu koşul aranmaz. Örneğin, vergi ve defter ibraz etmemek suretiyle işlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet suçunda, CMK‟nın 231/6- c madde ve bendinde işaret olunan nitelikte belirlenebilir somut bir zarardan söz edilemez (Y.11. CD.:16.11.2016 – 9684/7622E. ve K.).
Tehlike suçlarında da somut bir zarar söz konusu olmadığından, bu koşul aranmayacağı ve diğer koşullar gerçekleşmiş ise HAGB kararı verilebileceği kabul edilmelidir.
Suçun işlenmesiyle ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmayan hallerde de zararın giderilmesi koşulu aranmaz. Örneğin görevliye sövme suçunda, ölçülebilir bir zarardan söz edilemez (Y.4. CD: 15.12.2008- 15793/21761). Ayrıca soyut ve varsayıma dayalı zarar iddiaları, HAGB kararı verilmesine engel teşkil etmez.
Suçun işlenmesiyle mağdur zarara uğramış olmasına rağmen zararının giderilmesi yolunda bir talebinin olmadığı durumlarda da HAGB uygulaması yönünden bu koşulun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle mağdurun, açıkça zararın giderilmesini talep etmediğinin anlaşıldığı hallerde, HAGB kararı verilebilmesi için zararın giderilmesi koşulu aranmamalıdır (Y.2.CD: 17.11.2008 – 22645/19206).
Mahkemece, mağdurun veya kamunun dava konusu suç nedeniyle uğramış olduğu bir zararın varlığının tespit edilmesi halinde, sanığın karşılaması gerektiği zarar miktarını belirleyerek bu zararı gidermesi konusunda sanığa makul bir süre verilmeli, gerektiğinde aylık taksitler halinde ödemesine olanak tanınmalıdır. Sanık buna rağmen zararı karşılamamış veya açıkça zararı gidermeyeceğini bildirmiş ise bu takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi talebinin reddine karar verilebilir.
v) Zararın belirlenmesi
Zararın belirlenmesinde hâkim, ceza yargılamasında şahsi hak davasına yer verilmediği gerçeğini göz önünde bulundurmak zorunda olup kanaat verici basit bir araştırma yapmalı, hukuk hakimi gibi gerçek zararı tam anlamıyla saptamaya çalışmamalıdır.
Müdafi de zararın tespitine yönelik çalışma yapabilir. Mesela uzmanından bilimsel görüş alıp mahkemeye sunabilir.
Sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması (Sübjektif koşul)
Yukarıda açıklanan objektif koşulların gerçekleşmiş olması hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için gerekli olmakla birlikte yeterli değildir. Ayrıca mahkemece, sanığın “kişilik özellikleri” ile “duruşmadaki tutum ve davranışları” göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılmış olması gerekir.
Bu koşula bağlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilebilmesi için, mahkemece, karar gerekçesinde “sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaate varılamadığı” şeklinde soyut ifadelerle yetinilmemeli, somut bilgi ve belgelere dayanılmalıdır. Soyut gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi talebinin reddine karar verilmesi bozma sebebi sayılır. Bu bağlamda sanığa verilen cezanın ertelenmemesi hususunda gösterilen gerekçenin, HAGB için aranan sübjektif koşulun oluşmadığını ortaya koyan bir gerekçe olarak kabulü mümkün değildir (YCGK: 10.03.2009 – E.2009/11- 41, K.2009/52).
Bu nedenle sanığın yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilmemesinde duruşma tutanaklarına dayanılmış ise, sanığın bu husustaki tutum ve davranışları, duruşma tutanaklarından anlaşılabilmelidir.
Mahkemece, sanığın suçunu samimi ikrarı ve sabıkasının bulunmaması gibi olumlu özellikleri, 5237 Sayılı TCK‟nun 62/1‟inci maddesi gereğince takdiri indirim sebebi sayılırken, sanığın yargılama süreci boyunca duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz nitelikte herhangi bir tutum ve davranışı bulunmadığı halde, sübjektif koşulun oluşmadığına ilişkin olarak mahkemece gösterilen gerekçenin yetersiz ve çelişki teşkil edeceği gözden uzak tutulmamalıdır. Nitekim Yargıtay, yargılama süresince gösterdiği pişmanlığını dikkate alarak erteleme kararı veren mahkemenin, bu kez sanığın “kişilik özelliklerini” gerekçe göstererek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesini, gerekçede çelişki olarak kabul etmiştir (Y.11.CD:13.10.2011 – 9851/20763). Aynı şekilde istinabe suretiyle sorguya çekilen ve duruşmadan bağışık tutulan sanığın, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz kişilik özellikleri söz konusu değilse, “yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilmediğine” ilişkin gerekçenin hukukiliğinden söz edilemez.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına Karşı Kanun Yolu
i) İtiraz
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı, itiraz kanun yolu kabul edilmiştir (CMK 231/12).
itiraz, hakim kararları ile kanunda gösterilen hallerde mahkeme kararlarına karşı kabul edilen ve kararın maddi ve hukuki yönlerden incelenmesini gerektiren bir kanun yoludur. itirazda merci, itiraz olunan kararı hem maddi hem hukuki yönden inceler. Merci, itirazı yerinde görürse itiraz konusu hakkında da karar verir (CMK 271/2). Aksi halde itirazı reddeder.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edildiğinde, itiraz mercii de HAGB kararını hem maddi hem de hukuki yönden inceler, fakat bu kararın dayanağını teşkil eden mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak bölge adliye mahkemesi gibi delilleri değerlendirip sübut ve eylemin nitelendirilmesi konusunda karar veremez. Yani istinaf incelemesi yapamaz. Esasen Yargıtay, HAGB kararının dayanağını oluşturan mahkumiyet hükmüne karşı kanun yollarına başvurulamayacağını kabul etmiştir. Halbuki mahkumiyet hükmünün konusunu teşkil eden maddi olayın hatalı olarak kabulü, HAGB kararının hukuka aykırı olması sonucunu doğurabilecektir.
Diğer taraftan, mahkemece, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması koşulu sübjektif bir nitelik taşıdığından, ancak sanığı duruşmada görüp izleyen hüküm mahkemesince değerlendirilebilir. Bu noktadan hareket eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 03.02.2010 gün ve 13-12 sayılı kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine, merciince yapılacak incelemenin, söz konusu kurumun objektif koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiğine karar vermiş, uygulama da bu yönde yerleşmişti.
Bu uygulama özellikle öğretide yoğun eleştirilere uğramış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 22.1.2013 tarihli ve E. 2012/10-534, K. 2013/15 sayılı kararı ile bu içtihadını değiştirmiştir. Bu karar ve buna dayanılarak verilen daire kararlarında özetle şöyle denilmiştir. itiraz merciince yapılacak şekli incelemenin kapsamı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte, esas yönünden yapılacak incelemenin çerçevesinin belirlenmesi gerekmektedir. CMK‟nın 231. maddesinin 5. fıkrasında “yüklenen suçtan” söz edilmiş olması karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, eylemin kanunda suç olarak tanımlanması zorunludur. Bu nedenle merciin öncelikle eylemin kanunda suç olarak tanımlanıp tanımlanmadığını, incelemesi gerekmektedir. Bunun gibi, kanunda suç olarak tanımlanan eylemin cezası da hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalmalıdır. Nitelendirmede hata yapılmak suretiyle uygulama imkanı bulunmayan suçlar için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi de merciin inceleme kapsamı içinde kabul edilmelidir.
Aksi halde kanunda suç olarak tanımlanmayan yada tanımlanıp da kapsam dışında kalan eylemler için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini ve bu kararın incelemeye tabi tutulma sonucunu doğuracaktır ki bu, kanun koyucunun öngördüğü bir sonuç değildir. Ancak bunun dışında merciin, suçun sübutu ya da ceza miktarı itibarıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması sınırları içerisinde kalan eylemin nitelendirilmesi ile ilgili bir değerlendirme yapması mümkün değildir. Çünkü bu tür aykırılıklar hükmün açıklanması durumunda istinaf veya temyiz gibi olağan yasa yolları ile kanun yararına bozma olağanüstü kanun yolunun konusunu oluşturacaktır. Uygulama, Ceza Genel Kurulunun son kararı doğrultusunda sürdürülmektedir (Y. 11.CD.:16.11.2016 – 9684/7622).
Bu nedenle hükmün açıklanması kararına itiraz edildiğinde, dilekçede, sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararındaki hukuki aykırılıkların belirtilmesi ile yetinilmemeli, sübuta, vasfa ve esasa ilişkin hukuka aykırılıklara da yer verilmelidir.
ii) Kanun yararına bozma
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı hüküm niteliğinde olmadığından, söz konusu karara karşı istinaf veya temyiz yoluna başvurulması da kabul edilmemiştir. Yargıtay, hükmün açıklanmasının dayanağını teşkil eden, fakat henüz bir sonuç doğurmayan mahkumiyet hükmüne karşı da bu aşamada, kanun yoluna başvurulamayacağına karar vermiştir.
Ancak kanun, temyiz ve istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerdeki hukuka aykırılıkların “kanun yararına bozma” suretiyle giderilmesini kabul etmiştir. Her ne kadar takdire ilişkin hususlar kanun yararına bozma konusu yapılamazsa da, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının oluşup oluşmadığının, kanun yararına bozma yoluyla denetlenmesi mümkündür. Yargıtay da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bu olağanüstü kanun yolu konusu yapılabileceğini kabul etmiştir (YCGK.:07.04.2009 – 3/64 – 83). şunu unutmamak gerekir ki, bu olağanüstü yasa yolunda incelenen, askıda olan ve henüz hukuki hiçbir sonuç doğurmayan mahkumiyet hükmü değil, bu hükmün üzerine kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde, hukuken hiçbir sonuç doğurmayan hükümdeki hukuka aykırılıkların, olağan veya olağanüstü kanun yolu denetimiyle giderilmesi mümkün değildir. Mahkumiyet hükmünün, hukuki varlık kazanmasından sonra bu hükme karşı olağan ve olağanüstü kanun yollarına başvurulabilir.