Nedir Bu “Tedvir” Takıntısı
Halil Memiş
Bu konuyu daha öncede takipçilerimle paylaştım. Ancak, şahit olduğumuz kadarıyla uygulama devam ettiği gibi, devam etmeyen veya doğru yapılan yerlerde de bazı denetim raporları marifetiyle, devam ettirilmesi gerektiği öneriliyor.
Yani, asilde aranan şartları taşımayanlara vekalet görevi verilemeyeceği, ancak görevlerin onlara tedviren gördürülebileceği ifade edilmekte, referans olarak ta 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği verilmektedir.
Konumuz, asilde aranan şartları taşımadığı halde, bir kadronun görevini yapmak üzere görevlendirilen kişilerin bu görevlendirme işleminin "vekalet" olarak mı, yoksa "tedvir" olarak mı adlandıracağı hususudur.
Hukuki hiçbir referansı olmasa bile, bir soruyu sorarak başlamamız, konunun daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır. Asilde aranan şartları taşımadığı halde, asıl kadrosunun yanında bir başka kadroya görevlendirilen memur, yazışmalarda unvan olarak, "....... Vekili" olarak mı, "....... Tedviri" olarak mı yer almaktadır? Cevabını, umuyorum ki, yazımızın bütününü değerlendirince, sizler zaten bulacaksınız.
Vekalet konusundaki incelemelerin bir çoğunda bizim katılmadığımız bir algılama ve kabul mevcuttur. Bu da, bir memurun bir kadroya vekaleten görevlendirilebilmesi ve vekil olarak addedilebilmesi için, vekaleten görevlendirilen kadro için asilde aranan şartları taşıması gerektiğidir.
Vekaleten görevlendirmede asil olarak atananlarda aranan şartların aranacağını ileri sürenler veya kabul edenler, temel dayanak olarak yürürlükte bulunmayan[1] 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğini referans olarak almaktadırlar. Şimdi konuyu, anılan Tebliğ üzerinden giderek açıklamaya çalışalım. 24.04.1987 tarihinde yayımlanan 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin tam metni şu şekildedir:
"1- Bir görevin vekaleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple;
a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,
b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması,
gerekmektedir.
Danıştay 3. Dairesinin 02.11.1977 tarih ve E.1977/1117, K. 1977/1035 sayılı kararında da; “....... Kanun koyucunun bu hükümden (657 sayılı Kanunun 68/B maddesi) maksadı 1 ve 2 nci derece kadrolu görevleri yürütecek olan kişilerin asgari bir tecrübeye sahip olmalarını ve hizmetin bu niteliklere sahip kişiler tarafından yürütülmesini temindir.
Bu görevlere vekil olarak atanacaklar asilin tüm yetkilerini haiz olacaklarına ve vekil atanması halinde görevin niteliği ve gerekleri değişmeyeceğine göre asilde aranacak şartların vekilde de bulunması hizmetin yürütülebilmesi için zorunludur.
Kanunun vekalet görevini düzenleyen 86 ncı maddesi bu kuralı bertaraf eden herhangi bir ilkeye yer vermemiştir.” denilmektedir.
2- Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.
3- 657 sayılı Kanunun vekalet ücreti ödenmesine ilişkin 175 inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.”
Ancak; 4.7.2001 kabul tarihli 631 sayılı KHK ile 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesine eklenen bir fıkra ile şu hüküm getirilmiştir: “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.”
Burada üzerinde titizlikle duracağımız husus, vekalet görevinin kimlere verilebileceği ve tedvir teriminin, memur hukukumuzda ne derece geçerli bir kavram olduğudur.
Türk Dil Kurumunun İnternet Sitesinde “tedvir” “1. Çevirme. ; 2. Yönetme, çekip çevirme.” “Tedvir etmek” ise “1. Çevirmek, döndürmek.; 2. Yönetmek., çekip çevirmek.” olarak tanımlanmıştır.[2]
Bunun haricinde Devlet memurları ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı başta 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, diğer Kanunlar, Kanun Hükmünde Kararnameler, Tüzükler, Bakanlar Kurulu Kararları ve Yönetmeliklerde “tedvir” konusunda, bir istisna hariç hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.
Bunun yanında, boş veya geçici boş memur kadrolarına kimlerin vekalet edeceğini doğrudan işaret eden her hangi bir hüküm de bulunmamaktadır.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, “tedvir” ifadesi sadece mülga 99 Seri Nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde bulunmaktadır. Bunun yanında, son uygulanan yan ödeme ve özel hizmet tazminatları ile ilgili Yan ödeme Kararnamesinin uygulanmasına yönelik “Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği (Seri No: 160) (11.05.2006 tarih ve 26165 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.) (Ekler için, 11.05.2006 tarih ve 26165 sayılı Resmi Gazete’ye bakınız.)”nde “Yukarıda belirtilen tüm şartları bir arada taşımadıkları için tedviren görevlendirildikleri kabul edilecek olanlara ise bu ödemelerin yapılmasına imkan bulunmamaktadır.” cümlesinde tedvirden bahsetmektedir.
Esasında, Türk Dil Kurumunun tanımında da tedvir, yönetmek olarak tanımlandığına göre, vekalet mi tedvir mi diye tartışmanın da hiçbir mantığının olmadığını düşünüyoruz. Ancak, hukuki olarak konunun ne olduğunu da ortaya koyup, konuyu açıklığa kavuşturmak yerinde olacaktır.
Öncelikle, halen uygulamada olduğu düşünülen ve tereddütlerin doğmasına neden olan tam metnini yukarıda verdiğimiz 99 seri Nolu Tebliğ ve Tebliğ’de yer verilen Danıştay 3. Dairesi Kararına değinmek yerinde olacaktır.
Tebliğin yayınlanma tarihi 24.04.1987, Danıştay 3. Dairesinin Kararının tarihi ise 02.11.1977’dir.
Bu tarihler açıklamalarımız açısından çok büyük bir önem arz etmektedir. Bilindiği üzere, tebliğler yürürlükte olan belli bir kanuni düzenlemenin uygulanmasını açıklamak üzere yayınlanırlar. Yargı organları da, kararlarını yürürlükteki mevzuata uygun olarak verirler. Yargı kararlarının dayanağını oluşturan hukuki metinlerde değişiklik olduğunda, artık o kararların emsal olma özelliği söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, daire kararları içtihat olmayıp, sadece karar alınmasını gerektiren münferit olay ve onun taraflarını bağlayan niteliktedirler. Yani şahsa bağlı kararlardır.
Adını ettiğimiz Tebliğ ve Danıştay Kararını etkileyen bir değişiklik 631 sayılı KHK ile yapılmıştır. 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (13/07/2001 tarih ve 24461 mükerrer sayılı R.G.de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.) ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 175 inci maddesine eklenen fıkra, vekalet görevinin kimlere verilebileceği konusunda yeni bir dönem başlatmış, anılan Tebliği ve Danıştay Kararını hükümsüz kılmıştır.
Bahsi geçen fıkra “Kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmünü ihtiva etmektedir.
Bu hükmün mefhumu muhalifinden anlaşılan şudur: Asilde aranan şartı taşıma, vekalet etmek için değil vekalet aylığı alabilmek için (ödeyebilmek için) geçerli olan bir şarttır. Fıkrada, “…… vekalet aylığı ödenebilmesi için,” demek suretiyle bunu açıkça ortaya koymaktadır. Aksi durumda, vekalet etmek için de, asilde aranan şartların aranacağı kastedilmiş olsa idi “…… vekalet edilebilmesi için” ifadesinin de kullanılması gerekirdi.
Özetle; memuriyet kadrolarına 657 sayılı Kanunda belirtilen ana esaslar çerçevesinde kadro derecesine veya müktesebine bakılmaksızın tüm memurlar vekaleten görevlendirilebilirler. Ancak, vekalet aylığının ödenebilme şartı, vekil memurun vekalet ettiği kadro için asilde aranan şartları taşımasıdır. Bu hükümle beraber, esasında kanuni metinlerde bulunmamasına rağmen, sadece mülga 99 seri nolu Tebliğ ile ifade edilen tedvir tanımlaması da artık kullanılmamalıdır.
Tedvir tanımlaması, her hangi bir kadro karşılık gösterilmeden, diğer bir ifade ile kadro olmadan yapılan görevlendirmelerde kullanılabilir. Örneğin esasında teşkilat şemasında bulunmamakla beraber, Fen İşleri Müdürlüğünü yapılan faaliyetlere göre kısımlara ayırmak, bir memura da kadrosu olmadığı halde oluşturulan kısım sorumluluğunu vermek, tedvire verilebilecek en iyi örnek olacaktır.[3]
Netice itibariyle; memuriyet kadrolarına yukarıda belirtilen ana esaslar çerçevesinde kadro derecesine veya müktesebine bakılmaksızın tüm memurlar vekaleten bakabilirler. Ancak, vekalet aylığının ödenebilme şartı, vekil memurun vekalet ettiği kadro için asilde aranan şartları taşımasıdır.
[1] Emin olamayanlar mevzuat.gov.tr adresine bakabilirler.
[2] Erişim tarihi: 13.12.2018
[3] Hukuken bunun yapılması da, esasında mümkün değildir.