İSLÂM HUKUKU II
Borçlar Hukuku Ders Notları
(Vize sonrası kısım: Borçlar Hukuku)
Doç. Dr. Hasan HACAK
Haziran - 2013
FİNAL SORUMLULUK ALANLARI
1. EŞYA HUKUKU
- DERS NOTLARI
- DİA MADDELERİ [REHİN VE ŞUFA GENEL OLARAK]
2. BORÇLAR HUKUKU
- AKİF AYDIN KİTABINDAN İLGİLİ BÖLÜM
- AKİT, BEY, BORÇ, [HAKSIZ İKTİSAP, HAKSIZ FİİL GENEL OLARAK]
- DERS NOTLARI
- MECELLE; KİTÂBÜ’L-BÜYU
*** KİTABÜ’L-BÜYU’dan sorumlu olmadığımız maddeler: 179, 180, 207, 218, 223’den 230’a kadar[1], 231’den 234’e kadar, 244, 258’den 262’ye kadar, 279’dan 285’e kadar, 298, 299, 326’dan 336’ya kadar, 346’dan 356’ya kadar, 393’den 396’ya kadar.
*** Ders notlarını okurken kendi notlarınızı göz ardı etmeyiniz.
BORÇLAR HUKUKU
Hukukun en teknik branşı eşya ve borçlar hukukudur. En teknik terimler bu bölümlerde üretilir. Özellikle de borçlar hukuku ve bunun içerisindeki akitler konusu hukukun göz bebekleri konumundadır. Borçlar hukuku, borç ilişkileriyle alakalı hukuk branşıdır. Burada konusu eşya olan borçlar ele alınır. Eşya hukukunda ağırlıklı olarak bir şahsın bir mal ile arasındaki durağan ilişkisi ele alınırken, borçlar hukukunda temel olarak iki kişin bir mal üzerindeki değişken ilişkileri ele alınır. Örneğin bir bey akdinde taraflar arasındaki hukuk ile teslimden önce borçlar hukuku ilgilenirken teslimle beraber eşya hukuku devreye girer. Borçlar hukuku eşya hukukunun dinamik halidir, onun kavramlarını kullanmakla birlikte kendine has kavramları da vardır.
Borç Kavramı
Borç kavramını birbirinden farklı kapsamlarda üç farklı şekilde kullanırız. Bunların ilki ve en dar kapsamlı olanı ‘para borcu’ (deyn; dette) dediğimiz ‘paranın söz konusu olduğu edim’ anlamındaki borçtur. İkincisi, ‘taahhüt’ dediğimiz ‘taraflardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu edim’ anlamındaki borçtur. Üçüncüsü ve en kapsamlı olanı ise ‘borç ilişkisi’ (obligation; iltizam, vecibe) dediğimiz ‘iki taraf arasında birinin diğerine veya her ikisinin birbirine karşı bir edimde bulunmakla yükümlü kılan hukûkî bağdır. Aradaki bağı hukûkîliği tarafları yükümlülük altına sokmasından kaynaklanır. Borçlar hukukunda kastettiğimiz borç, borç ilişkisi dediğimiz bu borç türüdür.
Borcun (Borç İlişkisinin) Unsurları
- Alacaklı ( دائن )
- Borçlu ( مدين )
- Borç / Edim
Edim, borç ilişkisinde yapılması gereken davranıştır. Üç türlü olabilir: vermek, yapmak, yapmamak. Satış akdinde müşterinin parayı vermesi, satıcının malı teslim etmesi verme edimine örnektir. Kiralanan bir aşçının yemek yapması, yapma edimine örnektir. Bir reklam kampanyası için anlaşılan kişinin başka bir firma ile reklam anlaşma yapmaması, yapmama edimine örnektir.
Edim Üzerindeki Haklar
Kıta Avrupası Hukukunda; borç ilişkisinin iki aşaması vardır: Akit ( icap – kabul ) ve teslim. Teslim gerçekleşince borç sona erer. Borç esnasında mühim olan husus ‘tarafların eşitliği’ dir. Bu ilkeye göre, örneğin bir bey’ akdinde teslim gerçekleşene kadar hem malı satan tarafın alacağı para üzerindeki hakkı hem de satın alan kişinin alacağı mal üzerindeki hakkı alacak hakkıdır. Çünkü taraflardan biri alacak hakkı, diğeri aynî hak sahibi olursa, aynî hak sahibi daha güçlü olacağından taraflar arası eşitlik sağlanmamış olur. Malı alan tarafın aynî hakkı malın teslimine kadar ertelenerek akitte iki taraf da statü ile hak ve borçları açısından eşit hale gelir. Teslim ile beraber alacak hakkı, aynî hakka dönüşür. Mülkiyetin sebebi teslimdir.
İslam Hukukunda ise; mülkiyetin sebebi akittir, teslim değildir. Örneğin bir bey’ akdinde malı satın alan tarafın mal üzerindeki hakkı aynî hak iken, malı satan tarafın alacağı para üzerindeki hakkı alacak hakkı olur. Yani tarafların birbirlerinin edimleri üzerindeki hakları aynı türden değildir. Bu İslam hukukunun mülkiyeti ele alış biçiminden kaynaklanır. Çünkü aynî hak; maddi varlığı olan bir ayn üzerinde, sahibi lehine sabit olan haklardır. Yani dış dünyada somut olarak var olmayan bir şey üzerinde biz aynî hak kuramayız.
Örnek üzerinden bakacak olursak; bir arabanın satıldığı bey’ akdinde, müşteri ile satıcı, icap ve kabulü gerçekleştirdikten sonra, müşterinin aldığı şey üzerindeki hakkının, dış dünyada somut olarak var olan bir araba üzerindeki hak olmasından ötürü doğrudan aynî hak olması gerekir. Satıcının arabanın ücreti üzerindeki hakkı, müşterinin zimmetinde olduğunu varsaydığımız ve dış dünyada somut varlığı olmayan bir borç üzerindeki hak olmasından ötürü doğrudan aynî hak olamaz. Durum böyle olunca da aslında borç doğmamış gibi olur. Çünkü icap- kabulden sonra, araba zaten onun mülkiyetine geçer. Geriye kalan tek şey satıcının teslim yükümlülüğü olmuş olur. Orta doğan bir borç söz konusu olamaz ki bu da bütün borçlar hukukunun ortadan kalkması anlamına gelir.
Teorideki sıkıntıyı fark eden bazı fakihler, çözümü iki tarafın hakkının da aynî hak olduğunu söylemekte bulurlar. Ancak satıcının müşterinin zimmetindeki borç üzerindeki hakkının çok zayıf olduğunu söylerler. Ancak bu durumda milk türlerini sayarken milkü’l ayn ve milkü’l menfaa’nın yanında milkü’d deyn gibi bir milk çeşidi daha zikretmemiz gerektiği halbuki öyle bir şey olmadığı eleştirisi getirilir. Aslında onlar da bunun milk olmadığının farkındalar ancak bu sorunun üstü biraz örtülür.
Bedâyi’u’s-sanâyi’ müellifi Kâsâni ise bu probleme modern bir yorum getirir ve şöyle der: Akit iki parçadan oluşur. Akit yapıldığı anda akdin yarısı gerçekleşmiş ve müşterinin milki zayıftır. Akit tam olarak kabz (teslim) gerçekleştiğinde olur.
Başka bir kısım fakihler de çözümü satıcının müşterinin zimmetindeki borç üzerindeki hakkını ‘hakku’l mutalebe’ (alacak hakkı) olarak nitelemekte bulurlar. Bu çözümlerden sonra, teoride oluşan tarafların arasındaki eşitsizlik ise öncelikli olarak paranın teslim edilmesi ya da satıcıya, müşteri parayı teslim edinceye kadar malı elinde tutma (zilyedlik) hakkı verilmesi gibi uygulamalarla pratiğe yansımadan giderilir.
Edimin Farklı Açılardan Tasnifi
Zaman açısından;
• Ani Edim: Edimin anında yerine getirilmesini ifade eder. Meselâ satılan bir arabanın teslim edilmesi ani edimdir.
• Sürekli Edim: Edimin bir anda olup biten bir şey değil sürekli devam ettiği edimdir. Meselâ bir süreliğine aşçı kiralamak. Aşçı yemek yapma edimini süresi boyunca yapar. Ya da kira akdi gibi.
Eylemin niteliği açısından:
• Olumlu Edim: Yapma şeklindeki edimlerdir. Bir tarafın bir fiil yaparak edimde bulunmasıdır. Verme ya da yapma şeklindedir.
• Olumsuz Edim: Yapmama şeklindeki edimlerdir. Manzara irtifakı buna örnek olarak verilebilir.
İslam Hukukunda Borçlar Hukukunu Şekillendiren Temel Öğeler
Eşya ve borçlar hukuku ile ilgili çok fazla nas yok gibi gözükse de birkaç temel nass bu konularda çok belirleyici olmuştur. Bunlara İslam borçlar hukukunu diğer hukuklardan ayıran özellikler olarak da bakılabilir;
- Özel mülkiyetin benimsenmesi
- Faiz yasağı
- Ma’dumun satışı yasağı
- Menkullerin kabz öncesi satışı yasağı
Bunlar İslam ekonomisini karakterini önemli ölçüde etkiler ve sınırlar. Aynı zamanda ekonominin sanal boyuta taşınmasını, piyasanın boş yere şişmesini önlenip ekonominin realiteye uygun boyutta seyretmesine ortam hazırlar.
Borçtan Doğan Mesuliyet: Sorumluluk
Alacaklının hakkını elde edebilmek için el koyacağı mal varlığının hukukî durumuna sorumluluk denir. Bir başka deyişle şöyle diyebiliriz; borçlu edimi kendi isteği ile yerine getirmediği durumlarda alacaklıya borçlunun mal varlığına el koyma yetkisi verilir. İşte alacaklı alacağını alabilmek için borçluya ait mal varlığına cebrî icra yoluyla el koyabilmesi ve borçlunun buna katlanmak durumunda olmasına sorumluluk denir. İki tür sorumluluk çeşidi vardır;
- Şahıs ile Sorumluluk: Bu sorumluluk türü eski devirlerde uygulanan bir durumdur. Borcunu ödeyemeyen kişinin köleleştirilmesi, vücuduna zarar verilmesi, bir organının kesilmesi, hapsedilmesi gibi uygulamalar bu tür sorumluluğun getirdiği yükümlülüğe örnektir.
- Mal Varlığı ile Sorumluluk: Alacaklının alacağını tahsil edebilmesi için borçlu tarafın şahsı ile değil sadece mal varlığı ile sorumlu tutulmasıdır. Borçlunun mallarına el konulması bu tür sorumluluğun getirdiği yükümlülüğe örnektir. Bu da kendi içinde ikiye ayrılır:
# Sınırsız Mal Varlığı ile Sorumluluk; Borçlunun borcundan dolayı tüm mal varlığı ile sorumlu olmasıdır. Kural bu şekilde olmasına rağmen çoğu yerde icra-iflas kanunları sosyal sebeplerle buna bazı istisnalar koymuşlardır.
# Sınırlı Mal Varlığı ile Sorumluluk; Borçlu ilke olarak bütün mallarıyla sorumlu olmakla beraber, sorumluluğu belli miktarla sınırlıdır. Kefalet sözleşmesinde olduğu gibi.
İslam hukukunda borçlu kişi şahsı ile mi sorumludur? Yoksa mal varlığı ile mi sorumludur?
İslam hukukunda sadece mal varlığı ile sorumluluk söz konusudur. Borcunu ödemeden kaçan borçlular için haciz, hacr gibi cebrî icra tedbirleri öngörülür. Normal yollarla parasını tahsil edemeyen alacaklının mahkemeden talepte bulunması ve diğer şartların da tahakkuk etmesi durumunda borçlunun hapsi İslam hukukçuların çoğunluğu (dört mezhep) tarafından meşrû görülür. Şartlardan birisi de borçlu kişinin mûsir olmasıdır. Yani İslam hukukunda kişi parası olmayıp da borcunu ödemiyorsa hapsedilmez, parası olmasına rağmen borcunu ödemiyorsa tazyik için hapsedilir. Bu da bir ceza değil, zorlayıcı tedbir niteliğindedir.
Ne hz. Peygamber ne de hulefa-i raşidîn borç sebebiyle hapis yoluna başvurmuşlardır. Bunun yerine borçlunun mallarını haczederek cebrî satış yoluna gitmişlerdir. Zira borçlunun ödeme gücü yoksa ona bu gücü kazanıncaya kadar süre verilmesi gerekir ki bu hüküm “وَإِن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ وَأَن تَصَدَّقُواْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ ” [2] ile sabittir.
Borcun Kaynakları
Borcun sebebi, borcu doğuran hadiseden ibarettir ki hukukçular bu anlamdaki sebebe borcun kaynağı demektedir. Borcun kaynakları, hukukî tasarruf ve hukukî vakıâ, sözlü tasarruflar ve fiili tasarruflar gibi farklı şekillerde tasnife tabi tutulmuştur ancak bu tasniflerde yukarıdaki tablodaki dört maddeyi kapsayıcı niteliktedir.
Haksız Fiil
Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına yahut mal varlığına zarar veren fiildir. Borcun en önemli kaynaklarından biridir. Gasp ve itlaf buna örnektir. Meselâ birisi bir malı gasp ederse o malı borçlanmış olur. Ödünç alınan bir şeye zarar verme de borç doğurur.
Haksız İktisap ( Sebepsiz Zenginleşme/ الاثراء بلا سبب)
Hukukî bir sebebe bağlı olmaksızın bir şahsın mal varlığının başkası aleyhinde çoğalmasıdır. “ecri misl gerekir” dediğimiz yerlerde, yanlışlıkla birisine verilmiş parada borcun kaynağı hep sebepsiz zenginleşmedir. Kendisine yanlışlıkla para verilen şahsa “o para herhangi bir borç karşılığı değildi yanlışlıkla sana verildi ve sen sebepsiz zenginleştin. Bu senin üzerinde borç, geri vermen gerek,” deriz.[3]
Kanun
Yukarıda söz konusu edilen haksız iktisap ve haksız fiilin borç doğurmasının sebebi bunların kanun tarafından borç doğurucu olarak kabul edilmesidir; bu açıdan bu tür borçların da kaynağı kanın olmaktadır. Ancak bu borçların dışında kalan ve doğrudan doğruya kanunun belirlemesiyle oluşan birtakım borçlar vardır; ne tarafların iradesinden ne de borç doğurucu fiil ya da işlemlerden doğmuştur, kaynağı sadece kanundur.
Özel hukuk alanında kanundan doğan borçlara örnek vermek zordur. Buna verilebilecek en güzel örnek nafakadır. Bir kişinin vereceği nafaka borcunun sebebi, biriyle yaptığı nafaka sözleşmesi değildir. Nafaka uzun bir planda evlilik akdine bağlıdır ama nafaka borcunun sebebini biz tespit etmeye çalıştığımızda buna kanun diyebiliriz. Mehir de İslam hukuku açısından düşündüğümüz zaman nikâh akdine bağlı kanundan doğan bir borç olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü akit esnasında mehir hakkında hiç konuşulmasa bile doğrudan doğan nikâh akdine bağlanmış bir sonuçtur. Mirası ise kanundan doğan bir borç olarak kabul edemeyiz.
Hukukî İşlem
Hukukî bir sonuç doğurmaya yönelik olarak yapılan irade beyanıdır. Bu irade beyanının kimi akitlerde çift taraflı olması gerekirken kimi akitlerde tek taraflı olabilmektedir. Borcun en önemli kaynaklarındandır.
Tek Taraflı Hukûkî İşlem
Tek taraflı irade beyanı ile oluşan bir borç kaynağı bulmak zordur. Mesela hibe tek taraflı irade beyanı ile oluşan bir borç değildir. Çünkü gerçekleşmesi için beyan yetmez, teslim gerekir. Bir kişiye de zorla mal teslim edemeyeceğinizden iki taraf söz konusudur. Hibe gibi bağışlama akitlerinde icap-kabul ile akit oluşmaz, “teslim” gerekir. Vakıfta ise; mal muayyen olmayan kişilere vakfediliyorsa tek taraflı bir hukuki muamele olur.[4] Yani muayyen olmadığı takdirde vakıf işleminin gerçekleşmesi karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Örneğin; öğrencilerin menfaatine kullanılmak üzere vakfedilmiş bir arsa böyledir. Kişi vakfettiği malı teslim borcu altına girer. Mütevelliye teslim etmek zorundadır. Fakat vakıf muayyen birisine yapılıyorsa bu çift taraflıya hukukî işleme döner, kabul gerekir. Gayri muayyen kişilere vasiyet de vakıf gibidir. İbra, ariyette tek taraflı hukuki işlemler arasında zikredilir.
Vasiyet, tek taraflı olarak borç doğurur mu? Mirastan farkı var mıdır? Lehtâr gayri muayyen ise borç doğar, ancak muayyen kişi vasiyeti kabul etmeyebilir. Bir akit niteliğindedir; kimsenin mülkiyetine zorla bir mal katamayız. *(Hanefilerde lehtar muayyen olsun, gayrimuayyen olsun; vasiyet prensiben tek taraflı kurulur. Tek taraflı vasiyette bulunduysak borçluyuzdur, lehtar muayyen ise kabul gerekir. Diğerlerine göre; muayyen ise borç doğmaz, gayri muayyen ise borç doğar. )
Vaad, Malikî fakihlerine göre tek taraflı irade beyanı umumî bir borç kaynağıdır. Mesela aralarında herhangi bir akit olmadan bir kimseye bir şey vermeyi ya da yapmayı taahhüt eden şahsın bu taahhüdü, kendisi ölmedikçe veya iflas etmedikçe bağlayıcıdır. Aynı şekilde herhangi bir vaatte bulunan kimse bu vaadi bir sebebe dayandırıyor ve vaat edilen kimseye de bir külfet yüklüyorsa bağlayıcıdır ve yerine getirilmesi gerekir. Buna en iyi örnek cuâledir.
Cuâle / Ödül Vaadi: Modern kaynaklarda tek taraflı hukuki işlem olarak değerlendirilen cuâle, bir kişinin bir şeyi yapan kişiye belli bir ücret vereceğini vaat etmesidir. Burada kaçak kölesini ya da hayvanını yakalayana ödül vaat eden kimse, işin görülmesi durumunda vaadi ödemek zorundadır. Kaçanı yakalayacak kişi zımnen kabul edilir ve zımnî bir akitten bahsedilebilirse de vaat edilen işi yapanın ödülden haberdâr olmadığı durumlarda borcun kaynağı tek taraflı iradeden ibarettir.
Aynı örnekte Hanefîler vaat edilen mükâfatın değil, nasla sabit olmuş bedelin (40 dirhem) ödenmesi gerektiğini kabul ederler ki bu durumda borcun kaynağı tek taraflı irade olmaktan çıkıp kanun olur. Bu da kölesi kaçan ama vaatte de bulunmayan birisinin kölesinin başkası tarafından bulunup getirildiği durumda da cuâle ödemesini gerektirir. Çünkü kanundan doğan bir işlemdir, vaade bakılmaz derler.
Cumhur ise bunu çift taraflı hukukî işlem olarak kabul eder ve icâreye benzetir. Mesela kölesini kaybeden kişinin ödül vaadi ile icapta bulunduğunu, onu bulup getiren kişinin de kabulde bulunduğunu, sonuç olarak da bir borcun doğduğunu kabul ederler. Ancak, kişinin vaat edilen şeyi hiç çaba harcamaksızın bulup getirmesi gibi sınırlı durumlarda icareye benzemekten çıkıp tek taraflı hukûkî işleme dönüştüğü kabul edilir.
***Adak da borç doğurur ancak bu dînî bir yükümlülük doğurur, hukukî değildir.
ÇİFT[5] TARAFLI HUKUKÎ İŞLEM [AKİT]
Hukukî işlemi tek ve çift taraflı olmak üzere ikiye ayırmıştık. Tek taraflı belirli şartlarda cuâle, vakıf, vasiyet idi. Vakıf nasıl tek taraflı borç doğuruyor? Teberru akdi (hukuki işlemleri) “teslim” ile gerçekleşir. Teslim olmadan ortada bir işlem yoktur. Vakıf teberrudur; “hibe ediyorum” (borç doğmadı) – “kabul ediyorum” (borç doğmadı) – teslim etti (borç doğdu) yani icab-kabul ile akid gerçekleşmez, teslim gereklidir. Ayrıca İmam Muhammed’e göre vakıf tek taraflı borç doğurmaz, teslim şartı vardır. Ebu Yusuf’a göre ise teslimden önce doğar. Bu teberrunun genel özelliğine aykırıdır. (vakfın şekil şartı yoktur.) Bir başka örnek, hibe akdi yapıp hibeyi vermedi, öyleyse teslim gerçekleşmeden hibe akdi gerçekleşmez. Kişi hibe edilen şeyi aldığı anda hibe gerçekleşir… Teberru yapan kişiyi borçlu duruma düşürmemek istiyoruz. Hibeyi teslimden önce gerçekleşmiş sayarsak, mahkeme de bunu zorla almaya kalkarsa toplumda hibe-teberru olayı biter. İâre, rehin ve hibe de teslim şartı vardır.
AKİT “العقد”
Hukukun en önemli konusudur. Hukuku insan bedenine benzetecek olursak; beyin eşya-borçlar, gözler ise akittir, yani akitler hukukun göz bebeğidir. Borçlar hukukunda da en büyük dilim akitlere ayrılmıştır. Akitlerden sonra da haksız fiiller gelmektedir. Bugünkü Kara Avrupa hukukunda borçlar hukuku ikiye ayrılır: Borçların genel hükümleri ve borçların özel hükümleri. Genel hükümlerde, bütün borçlara ve akitlere yönelik temel prensipler yer alır. Borç nasıl kurulur, akit nedir gibi. Özel hükümlerde de tek tek akitler incelenir. Satım akdi, kira akdi gibi... (Batıda tanım doktrine bırakılır, kanunda yer almaz. Müslüman ise ilk kez Mecelle’de teknik anlamda kanun yapmıştır. Mecelle eşya-borçlar-şahıs-yargılamayı kapsayan medeni kanundur, miras ve aile hukuku yoktur. Mecelle’de en temel kavram, milktir. Mülk, insanın sahip olduğu şeydir; gerek ayân olsun, gerek, menâfi olsun.)
Akit nedir? Akit icab ve kabulün irtibatıdır. Çift taraflı olan temel işlemdir. Akit; tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki, icab ve kabulün irtibatından ibarettir.[6] İcab-kabul birleşmeden önce akid yoktur. Akid adeta icab-kabulün kimyasal tepkimeye girmesidir. Tarafeyn; yani iki kişi olmalıdır. İnikad da akdin kuruluşudur. Aslında bir anlamda yine akdin tanımı yapılmaktadır. İnikad; icab ve kabulün mutaallakında eseri zâhir olacak vech ile yekdiğere bervech-i meşru taallukudur.[7] İcab inşâ-yı tasarruf için ibtidâ söylenilen sözdür ki tasarruf anınla ispat olunur İcab teklif demektir, bu teklif inşa ve tasarruf için yapılır. İnşâ-yı tasarruf hukuki işlemin kurulabilmesi için demektir. Hukuki işlem için zemin hazırlamak! Karşı taraf kabul edince geri dönüşü yoktur. Kabul, inşâ-yı tasarruf için saniyen söylenilen sözdür ki anınla akid tamam olur. Bunun istisnası; pazarlık durumlarında karışıklık olabilir, icab-kabul bu noktada eleştirilebilir.
Akit yapıldığı anda borç doğurur. Kur’ânda akit hakkında genel ilkeler mevcuttur. Akdin meşruiyeti: “يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ” ‘Ey iman edenler! Akitlere riayet ediniz.’[8] “ وَأَوْفُواْ بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كَانَ مَسْؤُولاً” ‘Akitlere, verdiğiniz sözlere riayet ediniz.’[9]
***
Akdin Hükmü: milkin intikali.
Akdin Hukuku: teslim.
Hüküm çok güçlüdür, hak-hukuk ikincilliği gösterir. Hukuk ikinci derecedeki yetki ve sorumlulukları ifade eder. Akdin en önemli hukuku teslimdir. Bu akdin ana sonucu olarak değerlendirilmez.
İslâm Hukukunda akidler nasıl tasnif edilmiştir?! [Tasnîf-i ukûd]
Bir akdi değerlendirirken neyi dikkate alacağız? Lafızları mı yoksa maksadı mı? “العبرة في العقود للمقاصد والمعاني لا للألفاظ والمباني”[10] Akitlerde itibar maksatlara ve manalaradır, lafızlara ve kullanılan kalıplara değildir. Örneğin, bey’u bi’l-vefa-da lafızlara bakılmaksızın burada maksat rehindir denilmiştir.
1. Gayesine göre “باعتبار الغاية والغرض المقصود”
En temel türü temlik akitleridir. Bir malı veya bir menfaati başkasına temlik etme amacıyla kurulmuş olabilir. Bir ıvaz karşılığında veya ıvazsız olarak temlik gerçekleşebilir. *Ivazlı akitler: muavaza akitleri.
1.a. Temlîkât Akitleri: Temlîk mal üzerindeki aynî hakkın bir başkasına verilmesi, devridir. Hukuktaki en önemli akit budur. Üçe ayrılır:
- Muâvaza: İki tarafın da bedel -ıvaz- verdiği akitlerdir. Örneğin: satım ve icâre.
- Teberuu: Bir tarafın bedel ödeyip diğer tarafın bedel ödemediği akitlerdir. Aynın ya da menfaatin karşılıksız verilmesidir. Örneğin; hibe, iâre. Vedîa(temlîk yok), rehin(kısmen), vakıf(kısmen)[11]
- İbtidâen teberru, intihâen muâvaza: Başlangıçta teberru, sonuçta muavaza. Karz akdi. Mesela bir adam borç istiyor, o adama bin lirayı veriyorsun bu esnada teberru gibi; altı ay sonra geri alıyor parayı, muavaza. Altı ay boyunca o adamın parayı kullanması teberru gibi görülmektedir. Parayı getirene kadar teberru, parayı getirdiği anda muavaza hüviyetindedir.
Bu formulasyon olmasa kimse borç para vermezdi. Çünkü altın altınla, gümüşle peşin değiştirilir, yoksa faiz olur. Ancak karz akdinde mübadele yapmıyoruz. Kullanılan mal; iâre, teberru. Karz akdinin ana modeli: iâre. Karzı sıradan muâvaza akdi sayamayız. Paranın menfaatlerinden istifade ediyoruz. Seher aldığı parayı geriye verince muâvaza olur, karz akdinde süre tayin edemeyiz. Süreyi belirlersek bu faiz olur. Kendi içinde zaafları olsa da fena değildir!
1.b. Teminat Akitleri: Temlik dışında diğer bir gaye te’minattır. Alacak hükmündeki bir şeyi garantiye -teminata- almak için yapılır. Bunlar da rehin ve kefalettir. Rehin akdi ayni teminat, kefalet şahsi teminattır. Rehin alacağı teminat altına almak için yapılır. Kefâlet zimmeti zimmete zammetmektir. (İki kişiyi tek bir kişide birleştiririz).
1.c. Hıfz Akitleri: Amaç hıfzdır. Örneğin; vedîa akdi koruma amaçlı bir malın bir yere bırakılmasıdır. En çok bankalarda kullanılır. Bir tür vedîadır. (Vediadan bozma bazı akit türleri vardır.) Bankalar bunu zamanla değiştirmişlerdir. Bankaya borç verince altı aydan önce geri almak mümkün değildir; bu fâsit vedîadır. (usulsüz vedîa) örneğin; şuna biraz bakar mısın, deyip köpeği bırakıp gitmek gibi. *Emanet akitlerinde tazmin sorumluluğu yoktur.
1.d. İştirâkât Akitleri: (ortaklık) Kar-zarar ya da amelde ortaklık bildiren akitlerdir. Mudârabe, musâkaat, muzâraat, inan. Mudarabe emek-iş gücünün ortaya konduğu akittir. *Faizsiz finans kurumlarının esas amaçları mudârabe yapmak idi, murabahaya çevirdiler.
1.e. Iskâtaat Akitleri: Ya bir borcu ya da bir hakkı düşüren hukuki işlemlerdir. Aslında bu ıskat çift değil tek taraflıdır. Mesela ibra, borcu düşürmek. Şüf’a hakkından vazgeçmek *Bunlar teknik anlamda akit değildir. İbra, borçtan düşüyoruz / şuf’a hakkını kullanmayacağımızı söylüyoruz. Ayrıca akit hukuki işlem anlamında da kullanılmıştır. Burada bahsettiğimiz örnekler akit değildir. Talak da böyledir. Bir hakkı düşürür, erkeğin milkü’l-mut’ası düşmektedir. Kısasta affetmek de böyledir. Sulh yapıyorsun vs.
2. Aynî olup-olmama itibarına göre Akitler: “باعتبار العينية وعدمها ”
2.a. Aynî Akitler: İnikâdı için bir aynın teslimi şart olan akitlerdir. Ayni akitler akdin inikadının tamam olması ve sonuçlarının doğması bir aynın teslimine bağlı olan akitlerdir. Satım ve hibe gibi… Daha çok teberru akitlerinde karşımıza çıkmaktadır. Mesela elimdeki kalemi hibe ettiğimi söylüyorum ama teslim etmiyorum, vermediğim için borçlu durumuna düşüyorum. Bu çıkmazı ortadan kaldırmak için akdin gerçekleşmesi teslimledir.. Bu akitler temelde teberru akitleridir. Teberru akitleri; hibe, iare, vedia, rehin, karz. Bu beş akit ayni akittir. Ayni olmayan akitler ise diğer akitlerdir. İcab ve kabul olduğu zaman akit gerçekleşir ve sonuçlarını doğurur.
Yani teberru akitlerinde ilke olarak aynîlik esastır. * Teberru akitleri; hibe, iâre, [vakıf], rehin. Rehinde alan kişi karşılık vermektedir. Bunu rehni faizden korumak için ortaya koymuşlardır. Vedîa bir anlamda teberru akdidir. Vedîa alan taraf için teberru akdi mahiyetindedir. Teslimden önce gerçekleşmemesini anlayabiliriz. Çünkü vedîa borç da doğurmaz. Maddi bir karşılık olursa o bir tür kira olur. Vakıf bazı durumlarda kabule ihtiyaç hissetmemektedir, bu sebeple bu gruba dâhil etmekteyiz.
2.b. Aynî olmayan Akitler: İnikadı için teslime gerek olmayan, icab-kabulün yeterli olduğu akitlerdir. Kira, mudârabe, kefâlet, havâle, sulh…
3. İsimli olup olmamasına göre[12] “باعتبار التسمية وعدمها”
3.a. İsimli Akitler: Satım, kira, hibe, rehin, karz…
3.b. İsimsiz Akitler: modern murabaha…[13] Mesela bey’ bi’l-vefa gibi. İlk zamanlarda meşruiyeti daha çok sorgulanan bir akittir. İncelendikten sonra ismi konduğunda daha anlaşılmıştır.
4. Bağlayıcılığına göre “باعتبار لزومها”
4.a. Lazım Akit: Tarafların ikisini de bağlayan akit. Satım, kira…
4.b. Caiz Akit: Tarafların ikisini de bağlayıcı olmayan akit. Vekâlet, iâre… Rehin, tek taraf için bağlayıcı…
5. Meşruiyetine göre “باعتبار المشروعية وعدمها”
Klasik olan akitler vardır, bunlar bellidir. Bir de sonradan ortaya çıkan akitler vardır. Kira akdi meşrudur; ancak farklı bir tarzda yapılırsa meşru olmayabilir. Yapılan akdin durumuna göre meşru veya gayri meşru olabilir.
5.a. Sahih Akit: Akdin rüknü tam, ayrıca rüknün şartları (inikad şartları) da tam olan akit. * rükün, bir ibadeti / akdi oluşturan parçalardır. Şürûtü’l-erkân, rükünlere ait şartlar. Akit için rüknün şartları inikâd şartlarıdır. Yani bu akit meşru olup kendisine bağlanan, sonuçları doğurabilen akittir. Kendisine bağlanan sonucu doğurmaya uygun bir sebep olan akittir. Akitte bulunması gereken hüküm ve şartları taşıyan akittir. Her yönüyle meşrudur. Rükün ve şartları taşır; sonuçları da doğurur.
Mecelle satım akdini baz alıp, kazuistik şeylerden hüküm çıkarmaktadır. Bey-i sahih, yani bey-i câiz zâten ve vasfen meşru olan beydir.[14] Akdin zatı, kendisi, rükünlerinden oluşmuş akit.
5.b. Sahih Olmayan Akit: Kendisine bağlanan sonuçları doğurmaya müsait olmayan bir diğer ifadeyle rükün ya da şartlarını taşımayan akittir. Hanefiler, sahih olmayan akdi ikiye ayrılırlar: Fasit ve Batıl[15]. Diğer mezhepler de üstü kapalı da olsa bu ayrımı yapmaktadırlar. Hanefiler bunu (fasit ayrımını) muâmelatta yapmalarına rağmen, ibâdâtta yapmamaktadırlar. Ancak nikâhta uygulamaktadırlar(fasit nikâh). Uygulamıyor diyenler yanılmıştır.[16]
5.b.1. Batıl Akit: Rüknünde ya da rükne ilişkin şartlarında eksiklik ve kusur olan akittir. Akdin rüknü dediğimiz şeyler basittir. Hanefilere göre icab ve kabuldür. İcabtan dolayı icabı yapacak kişinin ehliyetli olması mesela akdin rükün şartlarındandır. “Bey-i batıl asla sahih olmayan beydir.”[17]
Rükün ile rükne ait şartlar iç içe geçmiştir. Rüknün şartları da rükün gibi değerlendirilir. Örneğin; icabta bulunacak kişinin mümeyyiz olması şartı: Eğer mümeyyiz değilse ortada bir icab da yoktur, rükün de yoktur. Hangisi rükün, hangisi rükne ait şart bunu belirlemek zordur. Biz bir akdin rüknünden de bahsedebiliriz, aynı şekilde ibadetin de rüknünden bahsedebiliriz. Bu tip terimler biraz ortak haline gelmiştir. İbadet ve akitlere ikisine ortak bir tabir bulmak istersek meşruât (meşru fiil) deriz.
المشروعات
معاملات عبادات
Sahih olmayan bir akitte, ya rükünde eksiklik ya şartlarında eksiklik ya da harici vasıflarında bir eksiklik vardır. Burada ibâdâttan bir örnek verecek olursak, namazdır. Namazın rüknü, namazı meydana getiren şartlardır. Kıyam namazı oluşturan bir parçadır, rükündür. Bunlar 6’dır.[18] Bunlar olmaz ise namaz olmaz. Rüknün de şartları olup, bunlar da 6’dır. Rüknün şartları, rükün kadar önemlidir. Eğer rüknün şartı yoksa rükün yok demektir.
Akit için düşünürsek akdin rüknü, icab ve kabulün inikadıdır. Diğerleri rüknün şartlarıdır. Rükün / rüknün şartlarında bir eksiklik olursa, akit batıl olup, bu eksiklik / bozukluk düzeltilemez. Akit hiç kurulmamıştır, yok kabul edilir. Mutlak geçersiz bir akittir.
Ör: satım akdinin rüknü, icab ve kabulün inikadıdır. İcabda bulunan kişi akıl hastasıysa ya da gayrı mümeyyiz çocuksa “icab vardır” diyemeyiz. Taraflar da bir rükündür, taraflardaki birincil şart ehliyet olması sebebiyle burada olan bir eksiklikte taraf yok demektir; yani icab da yok demektir. Dolayısıyla bu işlem bâtıl, “hükümsüz” olmuştur. Bozukluk ana şartlarda olduğu için de düzeltilemez.
5.b.2. Fasit Akit: Fasit bir akit harici vasıflarındaki bazı kusurlar / eksiklikler bulunan akit olup, düzeltilmesi mümkündür. Bu sebeple nisbî geçersiz akit denir. Bey-i fâsid, aslen sahih olup da vasfen sahih olmayan, yani zaten münakid olup da bazı evsâf-ı hariciyesi itibariyle meşru olmayan beydir.[19] Hanefiler rükün ve şartlar dışında bir de harici vasıf eklemişlerdir ki, akit ya da ibadet gibi meşru fiillerde olan bazı eksiklerden dolayı o fiil yok sayılmasın! Harici vasıf; rükün ve şartların haricinde olan durumlar demektir. Örneğin: Cuma vaktinde yapılan akit. Ayette nehiy var, akit olur ama nehiy olduğu için akdi fasit kılar. Faiz şartıyla yapılan satım akdi de fasittir; bir akitte faiz olmaması sıhhat şartıdır. Bedel belirlemeden yapılan kira akdi fasittir. Kira akdinin rükünlerinden biri, mevzusu (konusu) menfaattir. *Semen rükün değildir. İslam hukukunda akdin konusu olan menfaatin karşılığı, mevzusu kadar önemli değildir. Rükün ve şartlar belirlenmiş ama taraflar bedeli belirlememiştir (unutulmuştur). Bu durumda yapılan kira akdinin harici vasıflarından (Hanefilere göre) biri eksik kalır ve akit fasit olur. Eksik olan vasıf tamamlandığında akit sahih hale gelir.
Batıl akde mutlak geçersiz diyebiliriz. “yok” hükmündedir, hiçbir sonucu doğurmaz. Ör: akıl hastasının evini satması ehliyet şartını taşımadığı için sonuç doğurmaz. Fasit akit ise batıla göre nisbî geçersizdir. Sonuç doğurabilir. Sahihe göre daha geçersizdir, batıla göre daha geçerlidir. Faiz varsa fasit bir satım akdi olmuş olur. Ama akit sonuçlarını doğurur, alıcı mülkiyete sahip –mâlik- olur. Sonuç doğurabildiğine göre akit inikad etmiştir.
Meşruiyyet Bakımından Akitler


Rüknünde eksiklik
- Şartlarda(rüknün şartları=inikad şartları)


Akdin harici vasıflarında eksiklik ( bu madde salt Hanefilerde var; sıhhat şartları olarak)


Sahih akit için rüknünde, ruknün şartlarında ve harici vasıflarda eksiklik olmayan akittir, demiştik. Sahih bir akit, mevkuf / nâfiz olabilir.
SAHİH AKİT
1)Mevkuf 2)Nafiz
a)Lazım b)Gayr-ı Lazım[20]
Mevkuf akit; icap ve kabulün irtibatından sonra derhal geçerli olmayan akittir. Mevkuf akdin en önemli sebebi, başkasının hakkını ilgilendirmesidir. Hakkı olan kişinin devreye girmesi gerekir.
Mevkuf başkasının hakkını ilgilendiren akittir. Ör: bey-i Fuzulî ( Fuzulî’nin satışı, akdi) mevkuf bir akittir. İslam hukukundaki bu kavram diğer hukuk istemlerinde III. Şahıs olarak geçmektedir. Üçüncü şahıs, akdin taraflarında bulunmayan, konu ile alakalı olmayan şahıstır. Birine vekalet verildiğinde onun temsil etme vasfı vardır. Fakat fuzuli de vekil olmayan bir şahıs, taraf yerine geçerek bir akit yapar. Taraf yapılan işleme icazet verene kadar bu akit mevkuf olur. Onay verdiği anda sahih akit olur. Başka bir örnek; mümeyyiz çocuğun bazı işlemleri. (velisine bağlı satım akdi gibi.) Her akdin kar-zarar getirdiğini bilemeyiz, akdin türüne bakarız. Kar-zarar ihtimalli akitlerde veli devreye girer. Satımda yetki hakkı velidedir. Mal varlığını eksilten işlemleri doğrudan geçersizdir. Mal varlığını arttıran işlemleri doğrudan geçerli, mevkuf değil. Mümeyyiz çocuğun mal varlığını arttırma ya da eksiltme ihtimali olan işleri ise mevkuftur. Velisinin icazetine bağlıdır. Mevkuf akde, icazet verilince nafiz olur. Hukuki temsilcinin akdi gibi! Hukuki temsilciyi ilgilendiren akitler mevkuftur. Mevkuf akit sonuç doğurmaz. İcab-kabul beklemektedir. Bazen ikincil bazı sonuçlar doğurabilir
2. Nâfiz Akit: Geçerli olan akit demektir. Yapıldığı andan itibaren geçerliliği-işlerliği olan, bir başkasının onayına ihtiyacı olmayan akittir. Nâfiz akitte temsil sorunu yoktur. Başkasının hakkı taalluk etmediyse inikad gerçekleşir, sonuç doğar. Nâfiz akit bağlayıcı olan(lâzım) ve olmayan(gayri lazım / câiz) gruplarına ayrılır.
2.a. Lazım Akit: Bağlayıcı akit demektir. İki tarafı da bağlayan satım gibi işlemlerdir. Tek taraflı irade ile ortadan kaldırılamayan akitler lazımdır yani bağlayıcıdır.
2.b. Gayr-ı lazım Akit (Caiz akit): Tarafların tek taraflı iradesiyle akitten dönebildiği, akdi ortadan kaldırabildiği akitlerdir. İçinde muhayyerlik olan akitler gayr-ı lazımdır.
Muhayyerlik: tek taraflı irade ile akdi sona erdirme yetkisidir. Mesela vekâlet akdinde azletme serbestîsi tanınmıştır. Vekâlet kişi açısından bağlayıcı değildir. Lazım akit olmaktan çıkaracak akitler vardır. Vasıf, görme muhayyerliği gibi. Görmeden alınan evin satım akdi, tek taraflı bozulabilir. Vekâlet için düşünecek olursak, gayri lazım akit tek taraflı irade ile bozulabilen, bağlayıcı olmayan akittir. Taraflardan birini bağlayıcı olmayan akit! İki tarafı da bağlayıcı satım akdi içinde bir muhayyerlik varsa gayri-lazımdır.
BAĞLAYICILIK AÇISINDAN AKİTLER
1.İki taraf için de 2.Tek taraf için caiz 3.İki taraf için de l caiz diğer taraf için lazım lazım
*Vekalet *Rehin[21] *Satım
*İare *Kefalet[22] *Kira
*Mudarebe
*Vedia
AKDİN RÜKÜN VE ŞARTLARI
Rükün,
Hanefilerde: İcap ve kabul
Cumhurda: 1.Taraflar: العاقدان
2.İrade beyanı: صيغة العقد
3.Konu: موضوع العقد / معقود عليه – محل
Şartlar
1.Taraflarla ilgili şartlar:
-Ehliyet sahibi olmak[23]
-Akdin iki tarafını tek kişinin temsil etmemesi[24]
2. İrade beyanı ile ilgili:
-İcap ve kabul karşılıklı ve birbirine uyumlu olacak
-İcap ve kabul aynı mecliste açıklanacak (meclis birliği)
3.Konu ile ilgili:
-Akdin hükmünü taşımaya elverişli olacak[25]
Bütün akitler için genel bir tasnif yapıldığında rükün ve şartlar bu şekilde sıralanmalıdır. Akdin konusu mevcut olacak denmez mesela çünkü bu durumda kira akdi, selem akdi geçerli sayılmamış olur. Akitler için ayrı ayrı şartlar değişebilir, eklemeler olabilir. Örneğin, satım akdinde akdin konusu mevcut olacak denir.
Borçlar hukuku normal bugünkü Türk hukukunda ve Kara Avrupası hukukunda ikiye ayrılır.
Borçlar hukuku genel hükümler: Bütün akitlere ait hükümler verilir. Akit nedir, borç nedir, borcun kaynakları nedir, akdin kuruluşuyla ilgili, kuruluşu, sona ermesi, hükümleri incelenir.
Borçlar hukuku özel hükümler: Tek tek akitlere ait hükümler. Mesela satım akdiyle başlanır. En çok rastlanılan: satım akdi, kira akdidir. Bunların özel hükümleri verilir.
İslam hukukunda ise, klasik kaynaklarda genel hükümler diye bir bölüm yok. Bazı İslam hukuku yazarları akdin rükun ve şartlarını ele alırken, akdin rukün ve şartları diye karşımıza satım akdinin rükun ve şartlarını çıkarıyorlar. Şunu bilelim ki rükun ve şartlar iç içe geçmiştir. Yani akdin rüknu ve akdin şartları birbirinden ayrılması zor olan şeylerdir.
Akdin Konusuyla İlgili Şartlar
Konuyla ilgili tek bir madde var. Akdin konusu akdin hükmünü taşıyabilecek nitelikte olmalı. Genel şartımız bu. Mesele, satım akdinde: Kesilmiş hayvan diye kendi başına ölmüş bir hayvanın satıldığını düşünelim. Bunun meyte olduğu öğrenildiği zaman alan kişi akdi fesheder, zaten akit hiç olmamıştır, batıldır. Çünkü burada akdin konusu akdi taşıyacak nitelikte değil, çünkü leş İslam hukuku açısından mal değildir.
Akdin hükmü nedir? Milkü’l-ayn. Her akdin hükmü farklıdır; milkü’l menfaa, koruma( hıfz), kimisi de zimmeti zimmete bitiştirmekdir. Temlik ifade eden akitlerin konusu ya ayn’dır, ya menfaattir. Ondan dolayı genel bir hüküm söylüyoruz.
Akitlerde Rızanın Oluşumu
Akdin ruknü irade beyanıdır. İrade beyanının arkasında karşılıklı rıza vardır. İrade beyanı bu karşılıklı rızayı dile getiriyor, dışa vuruyor. Akdin ruknü olarak karşılıklı rıza’yı değil de irade beyanını gösteriyoruz. Çünkü karşılıklı rıza dışa vurulmuş olanı da gösterir dışa vurulmamış olanı da. Karşılıklı rızayla dışa vurulmadığı sürece akit kurulmaz. Bunu ifade etmek gerekir.
İrade Beyanı (İcap ve Kabul)
İcap ve kabul, akdin rüknüdür. Akdin (icap ve kabul) rüknünün şartları:
1) İcap ve kabulün karşılıklı ve birbirine uygun olması
2) Aynı mecliste olması
İcap: Bir akdi oluşturan iki irade beyanından ilkidir.
Kabul: Bir akdi oluşturan iki irade beyanından sonuncusudur.
Mecelle 101. Madde: İcab, inşa-yı tasarruf için ibtida söylenilen sözdür ki tasarruf onunla isbat olur.
Mecelle 102. Madde: Kabûl, İcab, inşa-yı tasarruf için sâniyen söylenilen sözdür ki tasarruf onunla tamam olur.
İcap yapan kişiye mûcip, kabulde bulunan kişiye de kâbil denir.
** İcaptan dönülebilir mi? İcapta bulunan kişi karşı taraf kabul etmeden önce icabından dönebilir. Çünkü tek taraflı olarak akit meydana gelmez ve tek taraflı olarak bir vaat de bağlayıcı değildir. İcapta bulunmayı bir tür vaat olarak düşünelim. Vaat diğer mezheplerde –Malikilerin dışında- bağlayıcı değildir. Bundan dolayı icapta bulunan kişi karşı taraftaki kabul etmeden dönebilir. Zaten kabul etse akit kurulmuş olur.
İcapta bulunan kişinin icaptan dönmesine hıyaru’r-rucü’ denir.
àŞafiî ve Hanbelîlere göre akit yapıldıktan sonra dahi meclis bozulmadığı sürece icaptan dönülebilir. Telefon da aynı şekildedir. Bağlantı devam ettiği sürece meclis de devam eder. Şafiîlere göre icap düşmeye meyillidir, icap ve kabul peş peşe olmalıdır. Burada da Şafiîler matematiksel davranmışlardır. ‘Düşünme’ Şafiîler için akitten sonra olur. Şafiîlerin bu tavrı iki açıdan ‘şekilci’; peş peşe olmasını istemeleri, diğeri de akit yapıldıktan sonra meclis muhayyerliği tanımaları. Meclis muhayyerliği akde büyük zarar veren bir şeydir.
àHanefîlere göre ise kabulden önce icaptan dönülebilir ancak akitten sonra dönülemez.
à Malikîler ise icap da bir tür vaat olduğu ve bu vaadin de bağlayıcı olması sebebiyle icaptan dönmeyi kabul etmezler. Yani hıyaru’r-rucü’ Malikîlerce kabul edilmemiştir.
**İcaba muhatap olan tarafın olumlu cevabına kabul denir. İcaba muhatap olan tarafın kabul etmesi zorunlu mudur? Hayır değildir. İcabın kabul edilip edilmemesine de hıyaru’l-kabul denir.
1) İcap Ve Kabulün Karşılıklı Ve Birbirine Uygun Olması
İcap ve kabulün irtibat etme süreci nasıl gerçekleşir? Bunun için bazı şartlar var. Bu, rüknün şartları bölümündeki ‘icap ve kabulün karşılıklı ve birbirine uyumlu olması gerekir’in açılımıdır. Bu şartlar;
1. Kabul, icap sakıt olmadan yapılmış olmalıdır.” Karşılıklı olması”ndan kasıt budur. İcap nasıl sakıt olur?
Sarih Şeklide: Mucibin rucü’ muhayyerliğini kullanması ile icap düşer.
Zımnî Şekilde: a) Meclis bozulduğunda
b) Kabulden önce icap tekrarlanırsa 2. icap 1. icabı düşürür.
c)Mucibin vefatıyla da icap düşer.
d) Mucibin ehliyetini yitirmesiyle: Bayılma, cünun-i gayri mutbık olma gibi.
e)Makut aleyh’in helak olması da icabı düşürür.
f) Kendisine icap yöneltilen kişinin icabı reddetmesidir.
2. İcap ve kabul arasında inikadı engelleyecek bir fasıla olmaması lazım. Yani icapta bulunanın rızasının artık ortadan kalktığına yönelik bir fasıla olmaması lazımdır. Bu fasıla Şafiîlerde çok kısa bir zaman dilimidir. Malikîler burada örfü kıstas kabul etmişlerdir, hatta taraflar kendi aralarında bir zaman tayin edebilirler. Hanefîlerde ise, meclis bütünlüğünü bozan bir fasıla olmaması gerekir. Mesela akit konuşulurken konu değişirse, böyle bir fasıladan sonra gelen kabul ile akit kurulmaz.
3. Kabul, icabın kendisine yöneldiği kişi tarafından yapılmalıdır, başkası tarafından değil. Üçüncü bir kişinin kabulü yeni bir icap mahiyetindedir.
4. Kabul icaba muvafık olmalıdır. Mucip, bunu 500’e satıyorum dese, kâbil de 450’ye aldım dese: Muvafık olmamış olur. Ancak mucip 500’e satıyorum dese, kâbil de 550’ye aldım dese: Hanefîlere göre 500 muvafık, dolayısıyla akit 500 üzerinden kurulur.
5. Kabul, icapta bulunan kişi tarafından değil de başkası tarafından yapılmalıdır. Yani mucip ve kâbil aynı kişi olamaz. Bunun tek istisnası nikâh akdidir.
***Müzayedeli Akitlerde,
İcap ve kabulün irtibatının 5 şartın bir istisnası var. Bu da müzayedeli akitlerdedir yani açık arttırmadır. Açık artırma özel hükümlere tabidir:
- Herkes icapta bulunur.
-İcapla kabulün arası uzar.
‘Zâde’: arttı, arttırdı iki anlama da geliyor. ‘Zade’den mezat; ‘zâyede’ den de müzayede, “açık arttırma” demek. İkisinden de oluyor.
Klasik kaynaklarda “bey’u men yezîd’ arttıran kişinin satması yani fiyatı arttıran kişinin satışı diye geçer.
Açık arttırma, bir ilkeye, bir prensibe aykırı gibi duruyor. O da, hadisteki bir yasak, “ﻻيستام ﺍﻟﺮﺟﻞ ﻋﻠﻰ سوﻢ ﺃﺧﻴﻪ” [26] “Kişi kardeşinin pazarlığına, akit görüşmesi üzerine başka bir teklifte bulunmaz, başka bir pazarlık açmaz.” Bu akit teklifi normal bir akit olabilir nikâh akdi de olabilir.
Bundan dolayı, birisi icapta bulunduğunda, bir başka kişi, karşı taraf tamamen reddetmemişse bu icabı, yeni bir icapta bulunmaz. Hatta ondan daha fazla fiyat vermek gibi, öbür teklifi tamamen ortadan kaldırmak için bir şeye girişmez.
Açık arttırma bu prensibe de aykırı gibi gözüküyor. Çünkü teklif ediyorsun, o teklif veriyor, bu teklif veriyor, zaten ortam tam bir yarış ortamı. Buna rağmen bu kabul edilmiş. Neler böyle yapılır daha çok; malın ya gerçek fiyat, değerinin belirlenmesi açısından bu yapılabilir ya da fakir fukaranın malı haciz durumunda değerli gitsin, vesair durumunda biraz daha değerli gitsin gibi bir anlayıştan dolayı yapılır. Yani organize bir şekilde olur. Pazarda bir pazarcının düşünün domatesler iki lira var mı açık arttıran diye bir satış yapması mümkün değil.
İşte bu, herkes peş peşe icapta bulunduğu için, hadise aykırı gibi duruyor ama değil, hadisin, yani genel prensibin bir istisnasıdır. Peygamberimizin kendisi de müzayedeli akit yapmıştır.
Neceş (akdi kızıştırma): Bir kişi bir malı satmak istiyor bir müşteriye, o müşteriyi yanıltmak için o müşteri olayla ilgilenirken danışıklı dövüş şeklinde bir başkası gelip mala yüksek fiyat veriyor. Buna neceş deniyor. O kişi de, gelen kişilerin danışıklı dövüş içinde olduğunu bilmiyor. Bu malın değeri demek ki iyi, kaliteli mal diyor. O fiyata satarak o kişiyi kandırmış oluyorlar.
2)Akit Meclisi
Rüknün şartlarında akit meclisinden bahsettik. Şimdi bir de onu açalım o şartlar, Meclis muhayyerliği konusudur.
Akit meclisi diye bir kavram ortaya çıkmış. Çünkü akdi bir yerde bir şekilde sınırlamamız gerek. Şimdi eğer akit meclisi diye bir kavram olmasa, kişinin yirmi yıl sonra kabul etmesi geçerli olur mu? Olur. Eğer kişinin yaptığı icap beklese, icaba muhatap olan yirmi yıl sonra malı aynı fiyata, başlangıçta konuşulan fiyata alacak olurdu. Dolayısıyla bu hiç uygun olmazdı. Kişi yaptığı icabı bile unutur 20 yılda.
Akit meclisi, gerçekten mantıklı, son derece zaruri bir kavramdır. Yoksa görüşmeler ila nihaye devam etse herkes her şeyi unutur. Ondan sonra üç ay sonra birisi gelir kabul ettim der kargaşa, problem çıkar. İcabın, bir şekilde, eğer kabul gelmezse, ortadan kalkması lazım. Bu da akit meclisi ile sağlanır. Meclis bittiği zaman, bozulduğu zaman, icap da bozulur. Kabulü de bu şekilde meclis bozulmadan yapmak gerekir. Akit meclisi olayı budur.
İcapta bulunuldu, mecliste görüşmeler devam ediyor, uzadı da uzadı, ama akit görüşmesi devam ediyor, en sonunda kabul edildi. İcap-kabul irtibat eder mi? Eder. Uzasa bile akit görüşmelerinin dışına çıkılmadığı için irtibat sağlanır.
Hıyar’ul-Meclis
Bir de hıyar’ul-meclis dediğimiz meclis tamamlanmadığı sürece yani aynı mecliste, tıpkı icaptan dönme gibi, tıpkı kabulden dönme gibi, akitten dönme, akdi tarafların tek taraflı iradesiyle feshedebilme durumu vardır.
“المتبايعان بالخيار مالم يتفرقا” hadisinin farklı yorumlanmasından doğan görüş farklılıkları vardır:
Değişik lafızlarla geliyor bu hadis. Bazı görüşlere göre mütevatir seviyesinde olan ve genelin kabul ettiği bir görüşe göre altın silsile ile gelip --yani malik-nafi -ibni ömer -- bütün borçlar hukukunun en sahih hadisi durumunda olan bu hadiste satım akdi demiş ama bu normal akittir. Akdi yapan taraflar ayrılmadıkları sürece muhayyerdirler yani hıyar, muhayyerlik vardır.
Kabul etmeyenler bu hadisi muhayyerlik doğuran şekilde kabul etmenin birçok şeye aykırı olduğunu söylüyorlar:
1) “ امنوا اوفوا بالعقود يا ايها الذين” Akitlere riayet ediniz.
2) “Evfu bil ahdi innel ahde kene mesule”
3) Şekilcilik var, şöyle ki sırf akitten vazgeçmesin diye meclisi şöyle bir dağıtıyoruz. Meclis bitti, dağıldı. Artık vazgeçilebilir mi geçilemez ama böyle çıkılmasaydı geçilebilecekti.
Akdin şekli yönü var ama şekilci yönü yok bazı akitleri zorla şekle bağlayabiliriz. Mesela, deriz ki nikâh akdinde ben iki tane şahit istiyorum. Bu ne demektir. Akdi sadece tarafların rızasına bırakmıyorum. Toplumun bundan haberdar olması lazım demektir. İspat sorunlarının da ortadan kalkması için şekil şartı koyabilirsin gayrı menkulde tapu sicili gibi, bunların hep bir gerekçesi var. Ama satım akdinde bu gidip gelmek, konuyu değiştirip başka konulara geçmek tamamen bir şekilciliktir.
** Dolayısıyla hıyarul meclisi kabul etmeyenler çözümünü de bulmuşlar. Demişler ki:
“me lem yeteferraka”’dan kasıt, “bil-akval” yani sözlerle ayrılmadıktan sonradır.
Sözlerle ayrılmak; icap ve kabul irtibat etmediği sürece muhayyerdirler. Bir tarafın rucu muhayyerliği var, bir tarafın kabul muhayyerliği var. Ama icap ve kabul inikat ettikten sonra muhayyerlik yok.
Akval: icap ve kabulle akdi kurmak, akdi bitirmek. Bil-akval dediğimiz şey icap ve kabulle akdi bitirmek. Akdi bitirdikten sonra muhayyerlik yok diyor Hanefiler ve Şafiler.
** Diğerleri ise me lem yeteferreka ‘dan ilk anlaşılan anlamı bedenen bil-ebdan, bedenen ayrılmadıkları sürece muhayyerlik devam eder. Dışarı çıkıldığı anda muhayyerlik bozulmuş oluyor diyor.
Şimdi bu grupta, hadis lafzen anlaşılmış, olduğu gibi anlaşılmış ki ehli hadisin de yaptığı şey budur. Hadisi lafzen yorumlamak. Yukarıdaki görüşte, hadis daha çok bir mana, anlam yorumuna tabi tutulmuş. İşte bu mana ve anlam yorumuna tabi tutma da, yorumlama da daha çok, ehli rey’in işi ve hadisin görünen zahir anlamı tamamen ortadan kaldırılmış. Onun için bu fıkıhta çok tipik bir örnektir.
Sonuç olarak:
1. İmam Şafii, Ahmet b. Hanbel, Ebu Yusuf ve Zahirilerin görüşlerine aittir. Bu görüşün sahipleri hadisi lâfzî yoruma tabi tutmuşlar ve tarafların bedenen-cismen-ayrılma sonucunu çıkarmışlar, dolayısıyla meclis muhayyerliğini kabul etmişlerdir.
2. İmam Ebu Hanife, İmam Muhammed, İmam Malik’e aittir. Bu görüş sahipleri hadisi mana yorumuna tabi tutmakta ve buradaki ayrılmayı söz ile-kavlen-ayrılma şeklinde anlamaktadırlar. Dolayısıyla meclis muhayyerliğini kabul etmemektedirler.”İcab ve kabul tamamlanmadığı” sürece demek olur.
İmam Malik’in bu hadis karşısındaki tavrı konusunda farklı değerlendirmeler vardır. Mesela, bu Ameli Ehli Medine’ye aykırı bulmuş ve ahad haber olduğu için Medine Amelini ona tercih etmiştir denebilir. Bir görüşe göre ise Malikilerde bu hadis mensuhtur. (“leyse ledeyne liheze hattun malum ve …” “bizde –Medine’de- bilinen bir sınırı ya da geçerli bir örfü yoktur” diyor).
Şafiiler, meclis muhayyerliğini kabul etmekle kabilin, kabulünü yapma anında yeterli düşünmeyi yapmaması durumunu telafi etmeyi düşünmüşlerdir. Ancak, bu şekilde akdin ehemmiyeti sarsılmakta, tarafların şüphe içerisinde kalmalarına ve akde gereken önemi göstermemelerine sebep olmaktadır. Meclis muhayyerliği akde getirdiği şekilciliğin yanında, insanların maslahatlarına da uygun düşmemektedir. Bu şekilde ilişkiler zora koşulmuş olmaktadır. Bununla birlikte hadisten bu sonuca varmak tamamen baid değildir (bir görüş).
İcap Ve Kabulun Şekilleri
1. Sözlü, açık ifadelerle olabilir. “ettabir essarih”. Sözlü ifadelerle akit yapılırken, tüm detayları yansıtmayabilir. Bundan dolayı birtakım sorunlar ortaya çıkabilir. Hukuk sistemi bu sorununu çözerken irade beyanına ve gerçek niyete bakar.
Hukuk niyeti sonuna dek araştırmalı mıdır? Örneğin; hoca Filiz ile akit yaptığında, Filiz bu konuşmaları nasıl anlamakta haklı ise akdi buna göre yorumlarız. Sözlü ifade her şeyi net olarak ifade etmeyebilir. İnsanların iç niyetleri vardır. Salt sözlü ifadeyi esas alırsak,
Salt sözlü (objectif) Niyet (subjectif)
Adalet (-) [27] Adalet (+)
Maksada Uygunluk (+) Maksada Uygunluk (-)
Hukuk Güvenliği (+) Hukuk Güvenliği (-)
Ne lafızcı olacağız, ne de niyet tespiti için kendimizi çok yoracağız! Senhurî objectif teoriyi esas almıştır. (Hayreddin hoca da…) Ancak İslâm hukukunda subjectif teori daha ön plandadır. Niyeti araştırmak için bir yere kadar araştırma yapabiliriz. Hukukta şekle çok takılıyorlar. İçerik tamamen gitmiş, şekil şartları abartılmış…
Batı hukuklarında bu konu hakkındaki görüşler iki ayrı teoriyle ifade edilmektedir. İslâm Hukukundaki tabiriyle meânî ve makâsıda daha çok önem veren teoriye “sübjektif teori” denir. Mana ve maksat biraz daha gizlidir. Lafız ve mebânîye, yani lafza yansıyan kısmına önem veren ise “objektif teori”dir. İslâm hukukunda Senhurînin yönetimine baktığımızda yahut klasik İslâm hukukçuların getirdiği yorumları dikkate aldığımızda “objektif teori” esas alınmıştır, demektedir. Ancak işin iç yüzüne baktığımız zaman… Subjectif teorinin biraz daha ön planda olduğunu söyleyebiliriz. Zaten külli kaidemiz de bunu net olarak ifade eder. Yani tamamen lafızları dikkate alırsak, ben iç iradeleri araştıramam. Anlaşmazlık olduğu zaman karinelere bakılacak, vs. bir sürü ekstra şeye bakacaksın. Bir taraf derken, yok ben onu kastetmedim; diğer tarafsa kastettin, ona göre akit yaptık, der. İşte burada kardeşim sizin kullandığınız lafızlar ne?! Şahitlerle ya da yazı üzerinde hangi lafızları kullandın ben bunla çözerim her şeyi, derseniz hukuk açısından kolay çözülür. Ancak adalet ilkesine uymamış olabilirsiniz. İşte bizimkiler iç maksatlar nedir, tarafların lafza yansıyanın dışında olaya bir bütün olarak baktığımız zaman karinelerle ne kastedilmiş olabileceğini incelememiz gerekir, demektedirler. Akitler de kullanılan lafızları yorumlarken de bunu dikkate almamız gerekir derler. Sonuçta dikkate alınacak şey: maksat ve lafızların anlamlarına (niyete) bakılır. Mutlak adalet, içindeki niyeti tam olarak ortaya çıkarmaya çalışmaktır.
***İrade beyanı ve yorumlarında lafız ve manayı dikkate alırız. Lafızlar başka türlü anlamaya müsait değilse mana üstündür. Başka niyet / mana içerme ihtimali varsa biz o niyeti araştırırız.
hukuk güvenliği mutlak adalet
maksada
uygunluk
Bizimkiler niyete önem veriyorlar, ancak örfte olana da dikkat etmek lazım. Ayrıca Mecelle’de de“el ibretu fil ukud lil makasıt vel meani le lil elfazi vel mebeni” maddesi vardır. Buna göre “el ibretu fil ukud: akitlerde kullanılan sözler, akdi kurarken kullanılan icap ve kabullerdeki, tarafların maksatları ve kastettikleri anlamdır. Bu noktada esas alınacak olan, yani العبرة; itibar edilecek olan. Akitlerdeki lafızları yorumlarken esas alınacak olan şey tarafların kastettikleri maksatlar ve anlamlardır. Kullanılan lafızlar ve o lafzın binası değildir. Bu ilkeye “el umuru bi mekasidihe”yi de ekleyebiliriz. Yani “işlerde esas alınacak şey maksatlardır.” Bu böyle olmakla beraber fukaha işlenmiş bir teori sunmuştur. Hangi lafızlarla akit kurulur? Lafızları teker teker incelerler, detaya girerler. Lafızlarla fazla oyalanmak şekilcilik olmaktadır; tarafların iradesine bakılmalıdır. Örfteki lafızları yakalayıp tarafların anlaşmazlığa(nizaa) düşmemelerini sağlamak, anlaşmazlığı engellemek gerekir.
HANGİ KİPLERLE AKİT KURULUR?
1.a. Mazi sigası: Mazi genellikle haber verme için kullanılmaktadır. Ama akit inşadır. İnşa yeni bir durum ortaya çıkarır.[28] Mazi siga aslen geçmişe delalet eder. “aldım sattım”. Ama bu arabayı 30000 liraya aldım. Haber mi veriyorum hayır, akit yapmaya çalışıyorum. Sen de 30000 liraya sattım de. Ne zaman sattın dün mü hayır şimdi sattın. Amacımız inşa, aslında haber için kullanılır. Gel, git otur kalk sat inşa. Mazi sigası Arapça da akitler konusunda tartışmasız bir şekilde inşa için kullanılır. Mazi sigasında akitler rahatlıkla kurulabilir, bir şarta gerek yok. Mesela “İcap ve kabul için ekseriya mazi sigasi istimal olunur.”[29] İnsanlar çoğunlukla mazi sigasını kullanırlar. Türkçede aldım-alırım-alıyorum birbirinden farklıdır, alıyorum maziden daha etkilidir. Arapçada ise mazi ve muzari. Muzari belirsiz, hale / istikbale delalet etmektedir. İstikbal gelecek ve geniş zaman 3 ayrı anlamı içermektedir. Belirsizlikten dolayı mazi kullanılmaktadır.
1.b. Muzari sigası: Şimdiki-geniş-gelecek zamana delalet eder. Bundan dolayı kendisinden sadece hal- şimdiki zaman kastedilirse olur; ama istikbal(gelecek ve geniş) kastedilirse olmaz.[30] Ancak karinelerle şimdiki zaman olduğu anlaşılıyorsa akit kurulabilir. “Alırım veya satarım gibi muzari sigasıyla hal murad olunursa bey münakid olur ve eğer istikbal murad olunursa münakid olmaz.” [31]
1.c. İstikbal sigası: İstikbal sigası geniş zaman ve “se”lerle falan yapılan gelecek zaman se-ektubu gibidir. İnşa anlamı yoktur. Öyleyse mücerret bir vaatten ibaret olduğu için akit meydana gelmez. “Alacağım, satacağım gibi vaad-i mücerred manasına olan müstakbel sigasıyla bey münakid olmaz.” [32]
1.d. Emir ve talep sigası: Emirde direkt olarak gelecek kastedilmektedir. Bu sebeple kesinlik taşımadığı düşünülmektedir. Ancak hale delalet eden bir karine olursa bu durumda akit kurulabilir. Örneğin, bir tanesi mazi-bir tanesi muzari olursa da olur. Ama biri aldım derken, diğeri satacağım diyorsa olmaz. Birisi bana şunu sat derken, bu bir icap mı? İcap gibi durmaktadır diğeri de sattım aslında ne kadar güzel bi akit! (İmam Şafi ve İmam Malik’e göre akit kurulur.) Hanefilere göre prensip olarak akit meydana gelmez. Ancak ifadenin sevk tarzı hale delalet ediyorsa akit meydana gelir. “Sat ve satın al gibi emir sigasıyla dahi bey münakid olmaz. Fakat bitariki’l-iktiza hale delalet eden emir ile dahi bey münakid olur.”[33]
1.e. Soru ve şaka ile: Örneğin, şunu alır mısın? Aldım. Ben satıyor muyum bakalım! Yahut şaka (hezl) ifadeleriyle. *Nikâhta ise şaka geçersiz, nikâh geçerlidir.
Bu sınıflandırmalar şekilciliği çağrıştırmaktadır. Amaç hukuki anlaşmazlığın çıkmamasıdır.(mahkemelerin davalara dolup taşmaması.) Esas olan, örfte ne olup-bittiğini netleştirmektir. Hâkimlere net şeyler sunmaktır, çünkü fıkıhçının yaptıkları kanun hükmündedir. Klasik dönemde kanunlaştırma olmamıştır. Hukuk kanunsuz, mezhep taassubuyla yürümüştür.
Ayrıca karineler hale delalet ediyorsa, karinelere bakma durumu ortaya çıkmıştır. Örneğin, hale delalet edip etmediğini belirlemek noktasında sorun çıkar mı? Bu adam akit yaparken hangi sigayı kullandı, 3 tane şahit maziyi kullandı derken, adam muzari kullandım derse... Bak maziyi kullanmışsın. Çünkü net! Ancak karinelerin hale delalet edip etmediğini belirlemek zordur. Niyetlere bakmak gerekir. Kritik bir durum! Tarafların kullandığı sözler nasıl anlaşılacak?! Akdi yapan tarafların kullandığı lafızlar mı niyet mi esas alınacak?! Genellikle günümüz kitabında lafızların esas alınacağına dair bir görüş var. (Senhuri, Hayreddin Karaman). Hukukçular –bilhassa Malikiler- lafızları değil tarafların kastettikleri anlam mana ve kasıtları daha çok dikkate alma taraftarıdır. İslâm Hukukunda lafızlardan ziyade, manaları dikkate alma eğiliminin öne çıkmaktadır. Bu konunun adı objektif / sübjektif teori.[34] Sonuç olarak hâkim teorimiz şudur:
- Lafız hiçbir şekilde farklı anlaşılmayacak bir açıklıkta olmadıkça, mana lafza üstün tutulur. (el-usulü’l-âm)
- Zahiri durum başkasının hakkı ile ilgili olmadıkça veya niyeti karinelerle tespit imkânsız olmadıkça, niyet zahire üstün tutulur.[35]
2. İşaret yoluyla kurulabilir. Akit sadece sözlü beyan ile yapılmaz. İşaret ile de yapılabilir. “İşaret-i ma’hude”. Buna rağmen dilsizlerin had cezalarındaki şahitlikleri kabul edilmemektedir. Neden? Çünkü hadleri şüpheyle düşüreceğiz. Özel hukuk alanında taviz yok! Had cezaları Allah hakkı alanı.. Allah hakkının mağdur olacağı biri yok. Bu sebeple taviz verilebilir. Nitekim had cezalarında şahitlikte bulunmamayı -doğrudan Allah hakkını ilgilendirdiği için- daha iyi kabul mezhepler vardır. *had ve muamelat hükümleri pek çok noktada farklılık arz etmektedirler. Dilsizin ma’hudesi yani insanlar tarafından ne anlama geldiği bilinen işareti sözle beyan gibidir. Dilsizin işaret-i marufesi ile bey münakid olunur.[36] Yazma bilmemesi şart değildir. Ancak bunun Borçlar Hukukunda pek istisnası yok, ceza hukukunda ya da borçlar hukuku dışında istisnaları vardır.
Dilsiz olmayanın işareti ile akit olur mu? Prensiben geçerli değildir; ancak dili tutulduysa olur. Malikilere göre ise olur. (onlar daha serbest bırakmışlardır. Vaadi daha bağlayıcı saymaktadırlar.) mücerret vaadi kabul edersek, sorun çıkabilir; çünkü başı-sonu belirli değildir. Dilsiz olmayan artistlik yapıp işaretle akit yapmaya çalışıyorsa, geçerli olur mu? Cumhura göre olmaz. Çünkü akdin de bir ciddiyeti vardır. Karşı taraf dilsiz ise o zaten sözü anlamayacağı için kendi işaretini biliyorsa söyleyebilir. “Mükâtebe, muhâtaba gibidir.”[37]
Teâtî ? İşaret bağlamında değerlendirilebilir. İrade beyanı hiç yoktur. Ekmeği alıp parayı bırakıp geliyorsun. Ya da otobüse binip akbili basıp geçiyoruz. Cumhura göre, (Hanefiler de dahil) teâtî ile akit meydana gelir. Çünkü teatide irade beyanına yani karşılıklı rızaya -örf vasıtasıyla- bir delalet vardır. Örf bize neyi gösterir? Bakkala gidip parayı vermişsem, o da alıyorsa, bununla örfen satım aktine bir delalet vardır, sorun yoktur. “İcab ve kabulden maksad-ı asli ki terazi-i tarafeyndir, buna delalet eden mübadele-i fiiliye ile dahi bey münakid olur ve buna bey-i teâtî denir.”[38] Rıza-i örfî bir delalet vardır. İcab ve kabulden maksat tarafların karşılıklı rızasıdır. Hatta teraziye terazi denmesi de belki bundandır. Tarafları birbirine razı eden! Buna delalet eden mübadele-i fiiliiyyeyle dahi bey müna’kid olur. Mübadele-i fiiliyye (fiili mübadele) ile dahi bey mün’akid olur ki buna bey-i teati denir. Yani, pazarlıksız ve lakırdısız müşteri akçeyi verip ekmekçi dahi ona ekmeği verse bey mün’akid olur.
***İmam Şafiye göre ise teati ile akit meydana gelmez. Onlarda daha çok kabul edilen görüşe göre irade beyanı lazımdır. Bunun bir sebebi de yine onlara göre, icab’ın hemen düşüyor olmasıdır. İcab yapıldığı anda bile hemen düşebiliyorsa, hiç yapılmamışsa / sözle yapılmamışsa bununla akdin kurulmayacağını söylemesi tutarlılık arz eder. Öte yandan Kuduri’ye göre de teati sadece basit şeylerde olur. Çok fazla değerli olmayan şeylerde, ekmek peynir gibi… Fiyatı genellikle çok ucuz olur. Ama değerli şeylerde teati ile akit kurulmaz. *İbn Süreyc de -Şafi olmasına rağmen- Kuduri ile hemen hemen aynı görüşü paylaşmıştır.
Sükût? “Söz beyansa sükût işarettir” Susmakla akit yapabilir miyiz? İki tarafın da susması ile akit olmaz. Susarak icapta bulunabiliriz. Susma rızayı gösterir mi, irade beyanı gerekir mi? Susana söz isnad edilmez. Bunu istisnası konuşulması gereken yerde susmanın irade beyanı olmasıdır.
Sükûtla ilgili iki tane temel kaidemiz vardır. Birisine icab yöneltildiğinde, susuyor. İcab olarak susmak mümkün değildir. Genellikle kabul konumunda olan kişi susar. “Sâkite bir söz isnad edilmez.”[39] Susan kişiye bir söz isnad edilmez. Ancak “el-sükût fi-ma’radil hacet-i beyani”, iradesini açıklaması gereken yerde, kişinin susması da beyan yerine geçer. O zaman şunlara bakılmalıdır, nereler Ma’radi’l-hacet (kapalı), nereler değil. Bu iki maddeyi birleştirererek Hanefi uygulamasına baktığımızda; örneğin iâre edenin sükûtu, Mustafa hocam atınızı 2 günlüğüne almak istiyorum, derse Alabilir miyim? Hoca kabul konumunda ve sükût eder. Bu bir kabul olarak anlaşılmalı mıdır anlaşılmamalı mı? Bu kabul yerine geçemez. Prensiben;
a. İârede muîrin susması ile akit meydana gelmez.
b. Mahkemede müddeâ aleyhin sükûtunun ikrar sayılmayıp, inkar sayılması. Mahkemede davalı olan kişi susarsa iddiaları kabul etmiş yerine geçmemektedir, belki kendini sonra savunacaktır. “البينة على المدعى” Borçluluk sonradandır, berâet asıldır. *Berâet-i zimmet asıldır.
Ancak bazı istisnalar vardır.
a. İcârenin devamı. Kiralar senelik yenileniyorsa ev sahibi her sene, sene dolduğu zaman gelirdi, bu kez gelmediyse neye delalet eder? Kiranın uzadığına. İradesini ortaya koymazsa kira normal durum üzere devam eder. Susma ile eskiden olan bir durumun devam etmesi söz konusudur.
b. Vedianın kuruluşu. Vedia’nın kuruluşunda hoca gelip “ben yolculuğa çıkacağım, şu benim altınları korur musun?” derken karşı taraf öylece bakarken hoca altınları bırakıp giderse? Bu gibi hak düşürücü konularda da sükût beyan yerine geçer.
c. Hak düşürücü durumlarda. *Şuf’anın kullanılması. Hoca arazisini başkasına satarken, şufa hakkı sahibi kişi bunu dinleyip ses çıkarmazsa… Normalde nasıl satarsın demesi gerekir! *Satıcının, bedeli ödenmeden malın müşteri tarafından götürülmesi halinde hapis hakkından vazgeçmiş olması. Hoca Ayyaş Fatih KARAYEL ile akit yapıyorken, mal satıp parayı peşin istiyor. Buna hakkı vardır. Hiçbir şart koşmadan malı satan bir kişi parayı peşin isteyebilir. Fatih’in semeni erken ödemesi gerekir. Onu verinceye kadar malı habsederim. Ayn-menfaat onda. Zilyedlik hocadadır. Semeni vermeden Fatih malı alıp sessizce götürürse hoca da susarsa hapis hakkını kaybetmiştir. Çünkü hapis hakkı ayni bir haktır.
d. Fuzulinin tasarrufu karşısındaki sükût. Bu durumda “onay” gerekmektedir. Burada sükût açık onay sayılmaz. Fuzulinin tasarrufu sükûtla geçerli hale gelmez. (Maliki’lere göre ise geçerli olur. Ses çıkarmıyorsa onay vermiş olur.)
3. Haberleşme vasıtaları ile akit kurulabilir. Klasik dönemde güvercin, mektup, elçi vardır. “El-Hitabu ke’l-hitab”[40] yazı beyan gibidir. Mükatebe muhatabe gibidir; karşılıklı yazışma karşılıklı konuşma gibidir. Elçi de aynı şekildedir. Bu durumda meclis / ittihadu’l-meclis hakiki midir? Hükmidir. Gerçek icab karşı tarafa mektubun ulaştığı andır. Örneğin; hoca mektup yazdı, 100 tane at istiyor. Anlaştığımız şekilde özellikleri aşağıda yazan atlar... Elçisi gidiyor. Tam elçi ulaşıyor, ya da tam mektubu verdiği sıralarda hoca akitten vazgeçti. Karşı taraf kabul etmeden vazgeçebilir ancak bunu ispat etmesi gerekmektedir. Karşı taraf kabul ettiği anda akit gerçekleşir. Haberinin hocaya ulaşması gerekmez. Çünkü elçi vekil hükmündedir. Normalde icabtan dönme muhayyerliği tanınmaktadır ama burada karşı tarafın haberi olmadığı için o inanarak güvenerek akit yaptığını zannetmektedir. Bundan dolayı sorunludur. Gerçek icab karşı tarafa mektubun ulaştığı andır. Alıcı elçi oradan ayrılmadan vazgeçtim diyebilir.
Özetle, karşı tarafın haberi aldığı an önemlidir, meclis sayılır. Karşı taraf kabul ettiği zaman mucip icabından geri dönememektedir. Karşı tarafın kabulünden önce / (mektup ise, mektubu okumadan) dönebilir ama şahitler gösterebilmelidir öte yandan bunun vaktini tespit etmek de zordur. Vakitler birbirine yakın olursa akit daha da problemli bir hal alabilmektedir. Sözlü haberleşme vasıtaları, telefon ve cep telefonu, internet, skype…
***Rızâîlik Prensibi Hakkında bir not:
Akdin ana unsuru tarafların karşılıklı rızası idi. Ama tek başına rıza bir işe yarıyor mu? Yaramıyor. Nasıl? Sen araba satıyorsun.. bi tane güzel ucuz böyle 15 bin liralık az kullanılmış araban var. Ben de böyle temiz bir kıyafetle zengin gib arabaya yanaşırken ulan ne kadar da temiz bir araba ucuz da şu arabayı almak lazım diye içimden geçiriyorum. Sen de o sırada şu adam tam bu arabayı alacak adam diye içinden geçiriyorsun. Bu arabayı ben bu adama satsam, diyorsun. Karşılıklı rıza var bir işe yarıyor mu? İrade beyanında biz bir takım şartlar ortaya koyuyoruz şu kalıplara döküyor ve şekle sokuyoruz. Bu şeklin bir kısmı örfen hukuken gerekli olan şeyler olabilir; bir kısmı da anlamsızlığa kayabilir. Mesela eskiden Roma hukukunda, Araplarda şekilcilik çoktu. Münabeze gibi. Bir şeyi atıyorsun hangisi denk gelirse onu alıyorsun… Bunlar şekilcilik. Yine meclis muhayyerliği bunun kabulü bir şekilcilik… Şafiilikte icabtan hemen sonra kabulün gelmesi gibi… İşte normalde İslam hukukunda genel eğilim şekilciliğin olmaması. Ama hukuken önemli ve zaruri görüldüğü için bazı akitler için bir takım şekil şartları getirilmiştir. Böylece rızâilik prensibinin bazı istisnaları ortaya çıkmıştır. Bunların birtakım gerekçeleri vardır. Anlamsız, faydasız şekil şartı koşarsak, bu şekilciliktir. Şekilciliğin sınırlarına karar vermek zordur.
RIZÂÎLİK PRENSİBİNİN İSTİSNALARI
1. Bunun temel istisnası: Nikâhtır. Başka bir akitte şahit şartına gerek yoktur. Yani akdin sıhhati için geçerli olması için şahit şartı başka bir akitte yoktur. Şimdi cumhur’a göre şahit şarttır. İki erkek şahit. Şafi ve Hanbeli’lere göre iki erkek şahit olmalıdır. Hanefilerde bir erkek iki kadın; Zahiri’lerde ya umuma ilan edilmelidir ya da şahit getirilmelidir. Maliki’lere ve İmamiyye’ye göre şahitler sıhhati etkilememektedir ama umuma ilan gerekmektedir. Şahit tutulursa da menduptur; aksi akdi batıl / fasit kılmamaktadır. Ebu Sevr’e göre nikâh akdinin satım akdinden bir farkı yoktur. Bunlar temlik akitlerini abartmışlardır. Milkü’l-menfaa, milkü’l-ayn, Milkü’l-mut’anın hepsi aynı kategoride görülmüştür.
2. Bazı akit ya da tasarruflarda şakanın dikkate alınmaması.[41] Şaka sözün doğuracağı hukuki sonuçları kastetmemek demektir. Şaka yaparken biz bir rızayı ortaya koymuş olmayız. Ama rızamız olmadığı halde bazı tasarruflarde şaka dikkate alınmamaktadır. Nikâh, talâk ve ıtâk… Yani söylenen ifade rıza ile söylenmiş gibi değerlendirilmektedir. Aslında hadisin hukuki sonuçları ağırdır. Bunlardan talak akit değildir, ıtak ise tek taraflı bir tasarruftur.
3. Bazı akitlerde kabz şartının bulunması. (hibe, rehin gibi.)Ayni akitlerde kabz şartı vardır. Yani akdin in’ikadı için tarafların rızalarıyla yaptığı icab-kabul yetmemektedir, bir de kabzı şart koşmak gerekmektedir. Bundan dolayı rızailik prensibi ile akit bitmez, kabz de gereklidir. *İmam Muhammed vakıf tasarrufunun geçerli olması için vakıf malının mütevelli ye teslimi gerekmektedir, demektedir. Öyleyse vakıf ayni bir tasarruf olarak değerlendirmiştir. Bu takdirde, beş adet saydığımız ayni akitlere tek taraflı tasarruf olarak düşündüğümüz takdirde vakfı da ayni bir tasarruf olarak bu gruba ilave edebiliriz. Ancak hoca bir araziyi vakfettiyse, bu vakıf ne zaman kurulmuş olur? Hoca bu vakfı mütevelliye teslim ettiğinde kurulmuş olur. Dolayısıyla vakıf bu durumda tek taraflı borç doğurur mu? Doğurmaz çünkü teslim yoktur. Hoca araziyi vakfetti, mütevelli de gelip hocadan araziyi isteyebilir mi? Hayır çünkü henüz teslim etmedi. Tek taraflı iradeyle İmam Muhammed’e göre vakıf kurulmaz, teslim gerekir. Ebu Yusuf’a göre ise sözle kurulur, dolayısıyla mütevelli araziyi isteyebilir.
4. Kanunlaştırma yoluyla gelen bazı istisnalar.
4.a. Belli bir dönemden sonra arazi satışlarında, akdin geçerliliği için olmasa bile tapu siciline tescil borcu doğurmaktadır.
4.b. Vakıf kurmanın tescil şartı yok iken son dönemde mahkemeye tescili şartı getirilmiştir.
AKİTLERİN ŞARTA BAĞLANMASI
Akit esnasında, taraflar akdi ilerideki bir olaya bağlanmamışsa ya da belli bir vakte izafe edilmemişse bu akide müneccez akit denir. Genelde akitler müneccez şekilde kurulur. Bazen akdin meydana gelmesini olması kesin ya da muhtemel bir olayın gerçekleşmesine bağlarız. Bu akitler bağlandıkları şarta göre iki kısımda incelenebilir:
- Muzâf Akit / İzafî Şarta Bağlanmış Akit: İleride meydana geleceği kesin olan bir şeye bağlanan akitlerdir. Belirli bir tarihe ya da ölüme bağlanmış vakıf vasiyet gibi akitler muzaf akde örnektir. Muzaf akitte in’ikad hemen akdin arkasından gerçekleşir. Ancak hüküm sonra doğar. Bu sebeple milkü’l ayn doğuran akitler izafî şarta bağlanmaz. Diyelim ki bey’ akdini izafî bir şarta bağlamış olsak bu durumda “akit kurulur kurulmaz in’ikad eder, ancak hükmü şart koşulan zaman gelince gerçekleşecek” diyemeyiz. Çünkü bir ayn üzerindeki mülkiyet in’ikadden sonra askıda kalamaz anında diğer kişiye geçer. Ayrıca izafe edildiğinde bir akitte iki akit birden yapılmış gibi olur. İşte bu iki sebepten ötürü satış gibi milkü’l ayn doğuran akitlere izafî şart eklenemez.
Kira akdi hususunda ise Hanefîler şöyle der: “ Kira akdini izafî şarta bağlamak caizdir. Çünkü kira akdi zaten izafe ile kurulan bir akittir. Bir kira akdinde bir malı kiralayan kişi, aslında ondan faydalanmaya başlayana kadar akit izafe edilmiş olur. Zaten milkü’l menfaa bir süre sonra ele geçeceğinden onu belli bir vakte izafe etmede herhangi bir sorun yoktur. Satım akdinde milkü’l aynın hemen geçmesi için sorun oluşturuyordu.”
- Mu’allak Akit / Ta’likî Şarta Bağlanmış Akit: İleride meydana geleceği muhtemel olan bir şeye bağlanan akitlerdir. Sınavı kazanırsan, 90 puan alırsan, mevzun olursan… vb şeyler olması muhtemel olaylar olduklarından ta’likî şart olmaya uygundurlar. Fıkıh kitaplarında genelde talik, boşama konusunda olur. ( إن دخلت الدار فانت طالق )
Akitlere şart ilave etmek konusunda en geniş mezhep Hanbelîliktir. Hanbelîler prensip olarak; “tarafların akdi istedikleri gibi düzenleyebileceklerini, istedikleri gibi şart getirebileceklerini, karşılıklı olarak anlaştıklarında akdin ilave yükümlülüklerini ayarlayabilir, istedikleri şartları koşabilirler” derler. Bunu konuda “müslümanlar kendi koştukları şartlara bağlıdır” anlayışını benimserler. Ayrıca Hanbeliler her türlü akdin takyid, talik ve izafe edilebileceğini söylerler. Hanefiler ise biraz ortada bir tavır sergilerler. Ne Hanbeliler kadar geniş ne de bazı mezhepler kadar sıkıdırlar. İzafe etmede olduğu gibi burada da temlîkât akitlerinde ta’liki kabul etmezler. Temlîkât akitleri dediğimiz ise 3 grup akittir; ilki satım, icare gibi malî mu’avaza akitleridir. İkincisi hibe, iâre gibi teberru’ akitleri, üçüncüsü ise nikâhtır. Talak gibi ıskâtâttan olan işlemler ve kefâlet, vekâlet gibi akitler izafe ve ta’liki kolay kabul eden akitlerdir. Ta’liki kabul eden her akit izafeyi de kabul eder. Çünkü izafet daha hafif bir işlemdir. Mesela kira akdi izafeye müsaitken ta’like müsait değildir.
Akitlere Şart Eklenmesi / Takyîdî Şart İleri Sürülmesi
Akdi düzenleyici olarak getirilen şartlardır. Bu şartları barındıran akitlere mukayyed akitler denir.. Düzenleyici şart getirme işlemine de takyid denir. Hanefiler’e göre taraflar akde her türlü şartı getiremezler. Bu yüzden akde getirilen takyîdî şartları sıhhatlerine göre üçe ayırırlar:
- Batıl Takyîdî Şartlar:
Akdi yapan taraflara ya da bir başkasına faydası olmayan şartlardır. Mesela bir arabanın satımının gerçekleştiği akitte “araba senin olacak ama kullanmayacaksın” şeklinde ileri sürülen şart batıldır. Şartın batıl olması akde zarar vermez. Şart geçersiz, akit sahihtir diyerek akdi in’ikad ettiririz.
- Fasit Takyîdî Şartlar:
Sahih özelliği olmayan ve taraflardan birine veya başkasına bir fayda sağlayan şartlardır. Bu şartlar sahih özelliği taşımazlar ama batıl gibi de değillerdir. Örneğin faiz şartı böyledir. Fasit şart akdi de bozar yani akitte fasit olur. Ancak bu tür şartlar malî muavaza akitlerini bozar. Teberru’ akitlerinde şart batıl, akit geçerli olur.
- Sahih Takyîdî Şartlar:
Batıl ve fasit olmayan şartlar sahih şartlardır. Akit de şart da geçerlidir. Bu şartlar:
# Ya akdin muktezasından olan şartlardır. “Parayı almadan malı teslim etmem” şartı gibi.
# Ya akdin muktezasına uygun şartlardır. Kefil şartı gibi.
# Ya da örfe yerleşmiş hukuka aykırı olamayan şartlardır. Yani bunlar şart koşulmasa da zaten örfen gerçekleştirilecek uygulamalardır. Bilgisayar satın alınırken kurulum, market alışverişinde poşet şartı gibi.
FAİZ ( RİBA )
Akitlerde şart koşulmuş bulunan karşılıksız fazlalık veya ribevî malların aynı sınıfına dâhil aynı yahut ayrı cins malların birbirleri mukabilinde veresiye olarak satılmasıdır. Mübadelelerde gerçekleşir. Borç faizi ve alışveriş faizi olarak iki kısımda ele alınabileceği gibi klasik kaynaklarda ربا الفضل ve ربا النسية şeklinde iki kısımda incelenmiştir.
- Fazlalık Ribası (ربا الفضل) : Peşin alışverişteki fazlalıktan ibaret olan riba çeşididir. Mislî malların çeşitlerinden veznî ve keylî mallarda söz konusudur. Bu mallardan herhangi biribirinin aynı cins iki malı peşin olarak birinin diğerinden fazla olması şartıyla değiştirmektir. Örneğin; 1 gr. altını peşin olarak 1.5 gr. altınla, bir teneke buğdayı peşinen iki teneke buğdayla değiştirmektir. Misallerde de görüldüğü gibi daima aynı cins malların birbiriyle mübadelesinde meydana gelir.
- Veresiye Ribası (ربا النسية ) : Veresiye muamelelerden ve borçlardan doğan riba çeşididir. Mislî malları tüm çeşitlerinden söz konusudur. Aynı cins iki malın ya da aynı sınıfa dahil iki ayrı cins malın birbirleriyle veresiye olarak iki mübadelesinden doğar. Ör; 1 gr. altını veresiye olarak 1 gr. altın ya da 5 gr. gümüşle, 1 teneke buğdayı veresiye olarak 1 teneke buğday ya da 2 teneke arpa ile değiştirmektir.
Bir işlemde faiz olup olmadığını anlamak için şu iki hususa bakılır:
# Bedeller birbirine eşit mi değil mi? Değişmişse bu mal keylî ya da veznî mi yoksa başka türden mi?
# Bedeller peşinen mi mübadele ediyor veresiye olarak mı?
Örneğin; 10 yumurtanın 12 yumurta ile peşinen mübadelesi işleminde faiz var mıdır?
# Bedeller birbirine eşit değil ancak yumurta keylî ya da veznî değil adedîdir. à Ribe’l Fazl yoktur.
# Bedeller peşinen mübadele edilmiştir. à Ribe’n Nesiye yoktur.
Örneğin; 10.000 lira ile 500 kg fındığın vadeli olarak mübadelesi işleminde faiz var mıdır?
Para da fındık da veznî maldır. Cinsleri farklı olduğu için ribe’l fazl söz konusu değildir. Ancak aynı tür mallar ribe’n nesiye olmaması için peşinen değiştirilmesi gerekir. Ancak buna “ araya para girince faiz işlemez” diyerek müsaade etmişlerdir. Yani paranın veznî olup olmamasına bakılmaksızın başka bir malla veresiye olarak değiştirilmesinde sakınca görülmez. Faizden kurtulmak için bu yolla selem yâda ıstısna’ akdi gibi alternatif akitlere başvurulmuştur.
Selem akdi satım akdinin bir türüdür. Para peşin mal veresiye verilir. Önemli bir kredi bulma yöntemidir. Fındıkçıdan fındık alacaksak, 60 ton fındık istiyorum. Para peşin olarak önceden verildiğinden daha ucuz almış oluyorum. Genellikle misli mallarda yapılır. Aslında ortada mal olmadığı için selemin meşruiyeti kıyasın hilafınadır. Çünkü ma’dumun bey’i yasaktır. Kıyasen caiz olmamasına rağmen istihsanen caizdir. İstihsan da hz. Peygamberin seleme açık şekilde izin verdiği hadise dayalıdır.
Istısna’ akdi sipariş sözleşmesidir. Belli bir bedel karşılığında bir bedel karşılığında bir kimsenin sanat erbabıyla bir eşya yaptırmak için anlaşmaktır. Örneğin; terziye takım elbise diktirmek. Bunun için sipariş verdiğimizde hem aynın (kumaşın) hem de menfaatin (emeğin) terziden olur. Eğer kumaşı verip bundan dik dersek mevzuu sadece menfaat olacağından icâre akdi yapmış oluruz. Çünkü terzi sadece emeğini ortaya koyar.
Faiz – Karz Ayrımı
Faiz işleminin gereği olan mübadeleyi karz ile karıştırmamak gerekir. Çünkü bir kimsenin komşundan 10 yumurta isteyip, ertesi gün ona 10 yumurtayı geri vermesi mübadele ve dolayısıyla da faiz değildir. Bu karzdır. Karz ne zamanki yardım amacından çıkıp ödünç alan kimsenin geri vereceği tarihi belirleme gibi uygulamalarla mübadeleye yaklaşırsa o zaman faiz şüphesi girer. Faizin şüphesi de faizin hakîkatı gibidir.
Faizin Yasaklanma Sebepleri / Faydaları
- Zengin kesim fakir kesimi sömürülmesin.
- Piyasa bozulmasın, fiyatlar yükselmesin.
- İhtiyaç sahipleri krediye ihtiyaçları olduğunda faize bulaşıp borca batmasınlar; çünkü eskiden borcunu ödemeyenler köleleştiriliyordu, organları kesiliyordu.
- İnsanlar devamlı mübadele yapıp ekonominin gelişememesine sebep olmasın.
EKLER
- Ek
FAİZ
1.1. Kavram Tahlili, Giriş
Günümüzde “faiz” kavramıyla nitelediğimiz karşılıksız değer transferi Osmanlı döneminde 17.yy’a kadar rıbh olarak nitelendirilmiştir. Faiz kelimesi ise kar olarak anlaşılmıştır. Klasik dönem İslam hukukçuları ise Kur’an ıstılahından mülhem bir şekilde ribâ kavramını tercih etmişlerdir. Ribâ kavramı ise şişme, yükselme, tepe noktası, büyüme olarak tanımlanır, terbiye kelimesi ile aynı köktendir.
Faiz tarih boyunca sermayenin bedeli olarak çeşitli şekillerde anlaşılmış ve her daim borç ile ilişkilendirilmiştir. İslam hukuk literatüründe ise bu kavrama ek olarak alışveriş faizi kavramı da eklenmiştir.
İslam düşüncesinde faizi etkileyen en önemli argümanlardan birisi de 6 eşya hadisi olmuştur. Özellikle Alışveriş faizini açıklama noktasında illet tespitine dair öne sürülebilecek en sarih argüman bu hadistir denilebilir. Modernite öncesi İslam düşüncesinde faiz olgusuna değinmeden önce Batı düşünce tarihinde faiz algısı nasıl değerlendirilmiş buna bir göz atmak gerekir.
1.2. Kısa Tarihçe
Tarih boyunca birçok düşünür ve din adamı faiz olgusuna karşı gelmiş ve hatta sert bir dil ile tenkit etmişlerdir. Kurumsal İktisadın oluşmadığı ekonominin henüz ev idaresi anlamında (ilm-i tedbir-i menzil) ele alındığı dönemlerde aşırı tenkit edildiği bu tenkidin kurumlaşmayla yumuşadığı ve sanayi inkılabı sonucu modern dönemde gerekli bir işlem olarak algılandığı karşımıza çıkmaktadır.
Aristoteles Politika adlı kitabında “kısır bir metal olan paradan kâr elde etmek iğrenç bir eylemdir” derken. Eski Hint düşüncesi faizi aşağı kastların (parya, serf vs.) işlemi olarak görür ancak ona da adil bir oran(!) uygulanmasını şart koşar. Üst kastlara ise kat’î surette yasaktır. Ortaçağ Kilise babaları dönemi (Patristik Felsefe) , tüketim kredilerini hedef almış idi. Ve bu düşünce de faizi kesin surette haram görüyor idi. Ta ki Haçlı Seferlerine kadar ne zaman ki bu savaşlarda sermaye terakümüne ihtiyaç duyuldu. Aquinas’lı Thomas imdada yetişti. O da İslam düşüncesinde faiz illeti problematiğine benzer bir ayrım yaparak kullanılan mal ile tüketilen mal ayrımı yaparak kullanılan mal için ödenen bedel nasıl kira ise tüketilen mal içinde faiz o derecede meşrudur demiştir.[42]
Sonra ki dönemlerde iktisadi düşünce daha da etkin hale geldikçe faiz meşru görülmüş öyle ki J.B. de Say[43] sermaye de emek gibidir. Bir ürünü üretmekte etkin bir rol oynar ve ona da ihtiyaç vardır. Bu halde emeğin bedeli nasıl ücret ise sermayenin bedeli ise faizdir der. Buna ise sermayenin produktivite ilkesi denir. Aynı şekilde merkantilist iktisat ise sermayenin kirası tanımlaması yapmıştır faiz için. Keynes ise Likidite Tercihi Teorisi’nde faizi; para biriktirmekten vazgeçirmek maksadıyla para sahibine ödenen fiyattır demiştir.
1.3. İslam kültüründe Faiz
İslam hukuku açısından Riba , borç fazi ve alışveriş faizi diye ikiye ayrıldığı gibi ayrıca ribe’l-fadl ve ribe’n-nesîe diye de ikiye ayrılır.
İslamiyette borç faizi kesinlikle haram iken alışveriş faizinde çeşitli illet sorunları sebebiyle kargaşalar yaşanmıştır. Borç faizi ne demektir? Alışveriş faizi ne demektir?
Borç faizi; ödünç, alım-satım veya herhangi başka bir sebepten zimmete geçen belli bir miktar borca karşılık ödenecek mal veya parada vade sebebiyle alacaklı adına şart kılınan fazlalık veya menfaattir. Borç faizi iki şekilde vuku bulur.
- Sebebi ne olursa olsun(satılan mal bedeli, ödünç para , mal) iki taraftan birinin lehine öbür tarafın zimmetinde tahakkuk etmiş bir borcun bulunması
- Borcun ödenmesi esnasında anapara veya mala ilaveten alacaklı lehini bir fazlalığın veya bir menfaatin şart kılınması.
Alışveriş faizini görünce daha da iyi anlaşılacak ki tüm dünya ekonomi sistemleri faizin meşruiyetini yani hükmünü tartışırken İslam hükmüne kesin haram hükmüyle bakarak Faizin illetini problem edinmişlerdir.
1.4. Alışveriş Faizi ve 6 Eşya Hadisi ya da Faizde İllet Problemi
Ubade b. Samit ve Ebu Said el Hudrî’den rivayet ile gelen hadiste faizin illeti problemi daha da belirgin bir hal almaktadır. Alışveriş faizi özellikle bu ve benzeri birkaç hadis ile ilişkilendirilebilir. Alışveriş faizi şu demektir. Faize konu olan standart/mislî mal veya paraların[44] peşin veya vadeli alım satımlarında ortaya çıkan karşılıksız değer aktarımıdır. Alışveriş faizi de fazlalık faizi(Ribe’l Fadl) ve vade faizi(Ribe’n Nesîe olmak üzere ikiye ayrılır.
Ribe’l Fadl(Fazlalık Faizi): Aynı cinsten mal veya paraların birbirleriyle peşin mübadelesinde bedellerden birinde bulunan fazlalıktır. Sadece veznî ve keylî mallarda ortaya çıkar.
Ribe’n Nesîe(Vade Faizi): Mal-Para ve Para-Mal mübadelesi hariç vadeli her misli malın ve bazı kıyemi malların mübadelesinde ki vade sonucu doğan faizdir. Günümüz iktisadında kısmen bileşik faize denk düşer.
Bu noktada hangi mallar ile faiz durumu ortaya çıkar ne ile neyin mübadelesinde peşin olarak fazlalık ne ile neyin vadeli mübadelesinde zaman sorunu ortaya çıkar bu sorular aklımıza gelmektedir. Kısacası faizde illet problemi bu noktada hadisi verip ve mezheplerin faizde illeti ne ile belirlediklerine bakalım.
Hadis metni ise şöyle; “Altın altınla, gümüş gümüşle; buğday buğdayla, arpa arpayla, hurma hurmayla, tuz tuzla, misli misline, eşit ölçüde ve peşin mübadele edilmelidir. Sınıflar farklı olursa, peşin olmak şartıyla istediğiniz gibi mübadele edebilirsiniz.”[45] tam bu noktada İslam düşünürleri tartışmaya başlarlar ve ilk soru şu olur. Burada sayılan mallar bir ölçü mü yoksa bizâtihî kendisi mi? Bu soruya sadece Zahirîler, Osman el Bettî, Katâde, Tâvûs, Mesrûk, Şâ’bî, İbn-i Akîl burada zikredilen mallar bizâtihî faize konudur hüküm bunlarla sınırlıdır. Başka malları bunlara kıyas etmek doğru değildir derler. Diğer tüm mezhepler bu malları birer ölçü kabul ederler. Bundan sonra mezheplerin de bu ölçü de kıstas nedir? Yani hukukî terminolojide ifade edildiği gibi kıyasın kendisine dayanacağı illet(son sebep) nedir? Sorusunu gündeme getirirler. Bu soruya verilen cevapları iki ana başlık altında ele alacağız. Birincisi Altın ve Gümüş yani para kategorisi, ikincisi zikredilen mallar yani mal kategorisi.
1.4.1. Altın ve Gümüşte İllet
a. Cins ve tartı birliğini esas alanlar; bu Hanefîlerin görüşüdür. Hanbeliler, İmamiyye ve Zeydiyye de bu görüştedir. Bu görüşe göre altın altın ile gümüş gümüş ile mübadele edildiğinde fazlalık faizi olmaması için eşit ağırlıkta olması şarttır. Vade faizinin doğmaması için de mübadelenin peşin olması. Teslim tesellümün aynı mecliste olması şarttır. Ayrıca burada cins ve tartı birliği esas alındığı için hiçbir para faize konu olamaz altın dışında mesela o dönemin fels diye kabul edilen paraları için 1 fels ile 2 felsin mübadelesinin caiz olduğu görüşündedirler.
b. Altın ve gümüşte faizin illeti semeniyye (para olma) vasfının galip olmasıdır. Şafii mezhebi ve Maliki mezhebi bu görüşte olup hanbelilerin yaygın kanaati de bu yöndedir. Semeniyye vasfının galip olması demek evvelemirde ki gibi diğer paraların yine altın ve gümüşe kıyas edilmemesi demektir. (!)
c. Altın ve gümüşte faizin illeti mutlak semenlik(para olma) vasfıdır. Bu görüş Malikilere muhalif olup Hanbeli fakihlerinden İbn-i Teymiyye’nin görüşüdür. Burada para olan herşey faize konu olabilir.
1.4.2. Faiz Mallarında Faizin İlleti
a. Hanefiler yine bu noktada cins ve keyl (hacim ölçüsü) birliğini esas almışlardır illet olarak bunun pratik yansıması şudur ki sadece gıda maddeleri değil(çünkü hadiste sayılanların hepsi gıda) bütün keylî mallar faize konu olabilirler. İnşaat sektöründe kullanılan kireç, çimento, kum vs. ikinci bir husus Hanefilerde, fazlalık faizinin tek unsurudur.
b. Şafiilere göre faizli mallarda faizin illeti tu’m(gıda maddesi) olmaklığıdır. Buna göre inşaat maddeleri vs. faizli mallara konu olamazlar. Şafiilere göre gıda maddesi mallardan peşin mübadele esnasında ki birinde olan fazlalık, fazlalık faizini bedeller eşit olsa dahi vadeli olması hal,i ise vade faizini meydana getirir. Hanbelilerde bu kanaattedir.
c. Malikiler ise bu illeti daha da dar tutarak depolanıp saklanabilen (iddihar olunabilme) gıda maddesini faize konu olarak ele almışlardır.
İslam Hukuk düşünürleri faizin illet meselesini bu şekilde ele almışlardır. Bu açıklamalar geniş bir yelpazede ele alınan görüşlerdir. Özellikle burada Hanefi düşüncesi malları çok kategorize ederek fazlalık faizini sadece keylî(hacim) ve veznî(ağırlık) ölçüsüne haml etmişlerdir. Mesela kumaşta(zer’î) veyahut yumurtada(adedi) fazlalık faizini mümkün görmeyip vade faizinin sınırını tüm misli mallarla dahi sınırlandırmayıp bazı kıyemî malları dahi vade faizine konu kabul etmişlerdir.
Özellikle piyasa açısından borç faizi meselesini de kıyasen meşru olmasa da istihsanen kabul gören selem meselesiyle çözmüşler ve kredi sorunu, malın bekleme sorunu, satılmama ihtimalini ortadan kaldırmışlar ve hatta modern anlamda reklam gideri gibi vs. giderlerden de kurtararak piyasa da fahiş miktarlarda pahalı ürün çıkmasına engel olmuşlardır. Bugün dahi Uzakdoğu ekonomilerinde selem sistemi kullanılmaktadır. Tarım üretimi için olmasa da sanayi üretimi için çok elzem bir çözümdür.
Bir diğer konu da faiz enflasyon ilişkisidir. İsmail Özsoy hoca her ne kadar faiz enflasyon ilişkisine dia faiz maddesinde olumsuz baksa da faiz sanal bir ekonomi oluşturarak enflasyonu tetikler, enflasyonda piyasa da gelecek korkusu oluşturarak faize insanları sürükler ve bu sarmal döner durur. Arada bir yapılan spekülasyonlarla önlenmeye çalışılsa da bazen işe yaramadığı da olur.( mesela İkinci dünya Savaşı sonrası Almanya ekonomik durumu para değerlerine bakılabilir)
EK-2
HAKSIZ FİİL
Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına veya mal varlığına zarar veren fiildir. İslâm hukukunda bütün haksız filleri içine alan ortak bir terim mevcut değildir. Klasik kaynaklarda cinayet, cerîme, cürüm kelimeleri kullanılmış; özellikle cinayet terimi zamanla oldukça geniş bir kapsam kazanmıştır. Ayrıca itlaf, Batı hukukunun etkisiyle de el-fiilü’d-dâr, el-amel gayrü’l-meşru terimleri de haksız fiil anlamında kullanılmıştır.
Bazı İslâm hukukçuları haksız fiil sorumluluğunun kaynağının üç olduğunu söylerler.
1. Mübâşere: Bir şahsa veya mala doğrudan bir fiille zarar verme.
2. Tesebbüb: Kusurlu davranışıyla bir zararın meydana gelmesine sebep olma.
3. Haksız Zilyedlik.
İslâm hukukçuları ilk iki türü itlaf sorumluluğu, üçüncüsünü de gasp sorumluluğu çerçevesinde değerlendirmişler; vedîa ve âriyet olarak alınan malın talep olduğu halde iade edilmemesini de bu son grup içinde mütalaa etmişlerdir.
Haksız fiilleri mala ve şahsa yönelik olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Şahsa yönelik olanlar Ceza Hukuku -ukûbât- bölümünde yer alır. Bu tür fiillerden cana ve vücut bütünlüğüne yönelik olanlar kasten yapıldıysa, diğer unsurların da gerçekleşmesi şartıyla suçlu kısas ile cezalandırılır. Failin (suçlunun) ayrıca hukuki sorumluluğu (tazminat vb.) cihetine gidilmemiştir. Suçun unsurlarında eksiklik olması veya mağdurun yahut yakınlarının kısastan vazgeçmesi durumunda ise diyet ödenmesi söz konusu olur. Diyeti bazı bakımlardan ceza olarak kabul etmek mümkünse de tazminat karakteri daha ağır basar. Tazminat miktarı, genelde zararın miktarına göre şahıstan şahsa değişmez sabittir. Fakat bazı diyet türlerinde zarara göre de tazminatın miktarı belirlenebilir.
Mala yönelik haksız fiillerin önemli bir kısmı ise muâmelât bölümünde yer alır. Bunların içinde başkasına ait bir malı zorla almak demek olan gasp önemli bir yer tutar. Gasp sorumluluğu mülkiyet hakkının korunması prensibine uygun içimde düzenlenmiştir. Buna göre başkasının malını gaspeden kimse onu ya iade ya da tazmin edecektir. Tazmin yükümlülüğünden herhangi bir şekilde kurtulmak söz konusu değildir. Bu anlayış sonucu hırsızlık ve yol kesmedeki sorumluluk da gasba kıyasen belirlenmiştir.
Gasb mali sorumluluğun yanı sıra cezâî bir sorumluluk doğurur. Bunun çerçevesini devlet başkanı çizer. Hırsızlık ve yol kesmenin de hem cezâî hem hukukî sorumluluğu bulunmaktadır.
Gasb dışında mala yönelik diğer önemli bir haksız fiil de başkasına ait bir malı hukuka aykırı olarak tahrip etmek demek olan itlaftır. Başlangıçta dar bir kapsama sahip iken sonraları gasb, hırsızlık, yol kesme dışında mala yönelik bütün zararları içine alan bir genişliğe ulaşmış ve fıkıh kitaplarında ayrı bir bölüm halinde ele alınmıştır. İtlafın kapsamının bu şekilde genişlemesi, İslâm hukukçularının bütün haksız fiillerle ilgili sorumluluk esaslarını itlaf çerçevesinde belirlemeye yöneltmiştir. Bu çerçevede haksız fiiller “doğrudan” ve “dolaylı” haksız filler olarak ikiye ayrılmış ve doğrudan haksız fiillerde kusursuz sorumluluk, dolaylı haksız fiillerde ise kusurlu sorumluluk ilkesi benimsenmiştir. Mecelle’nin 92. Maddesi şöyledir: “Mübaşir mütaemmid olmasa da damin olur.” Bunun anlamı bir başkasına yaptığı doğrudan haksız fiil ile zarar veren kişinin kasıt ve kusuru olmasa da hil zararı tazmin etmekle sorumlu olduğudur. Vapurda birisinin küpesini kapıp (kulağa bir şey olmuyor!!!) denize atan çocuk misalimizi hatırlayalım. Zarar, doğrudan doğruya bebeğin fiiliyle olduğu; başka bir ifadeyle zarar doğuran fiil doğrudan doğruya bebeğe yani faile izafe edilebildiği için kusursuz sorumluluk ilkesi gereği bebek tazmin sorumluluğu altındadır.
Diğer yandan mecelle’nin 93. Maddesinde “mütesebbib müteammid olmadıkça damin olmaz” maddesi gereği başkasına yönelik zarar doğuran fiiller eğer kişinin doğrudan bir fiili ile değil de (bebek meselesinin aksine) kişinin fiiline bağlı ikinci ber fiil sonucu meydene gelmişse bu durumda ilk fiil failinin kasıt ya da kusurlu olması gerekmektedir. Mesela mülkü dışında bir yere çukur açıp başkasının arabasının oraya düşüp kaza yapmasına sebep olan kişi böyledir. Kaza aslında arasanın sahibinin fiiliyle olmuştur ancak, bu fiilden önceki çukur açma fiili kazaya sebep olan gerçek nedendir. Bu durumda ilk fiili yapan eğer bir şekilde kusurlu görülürse tazmin sorumluluğu doğar aksi takdirde doğmaz.
Kusursuz sorumluluğun arandığı doğrudan haksız fiil durumlarında failin tam ehliyetli olması veya en azından temyiz gücüne sahip bulunması şartı aranmamış, bu durumdaki kimselerin velileri ise ancak haksız fiilin oluşumunda teşvik, tahrik, ikrah gibi munzam bir role sahip olduklarında sorumluluk üstlenmişlerdir.
Gerek şahsa gerekse mala yönelik haksız fiillerde daha ziyade gerçekleşmiş zararların tazmini cihetine gidilmiştir. Gerçekleşecek zararlardaki belirsizliğin yanı sıra bu tür zararların maddi değil bir kısmının maddi değil, manevi bir zarar oluşu ve klasik dönem İslâm hukukçularının manevi zarara tazmini gereken bir zarar gözüyle bakmamaları bu tür zararların tazmin edilmesini önlemiştir. Hâkim görüş çekilen acı ve elemin tazmine konu olmaması iken, aksini söyleyen hukukçular da vardır. (İmam Muhammed gibi)
Mala yönelik haksız fiillerin tazmininde malın mislî veya gayrimislî olması tazminatın şeklini etkilemektedir. Misli mallarda tazmin o malın misliyle, gayri misli mallarda ise değeriyle olur. Gayri misli mallarda eski hale iade esas itibariyle öngörülmemiş olmakla birlikte istisna kabilinden zararın bu yolla tazmin edildiği de olur.
HAKSIZ İKTİSAP
Hukuki bir sebebe dayanmadan bir şahsın mal varlığının başkası aleyhine çoğalması.
Tanımda yer alan “hukuki olmayan sebep” tabiriyle hukuken muteber olmayan, tahakkuk etmeyen veya varlığı sona ermiş bulunan bir sebep kastedilir.
Haksız iktisaplarda meşru bir sebep olmaksızın bir mal varlığının diğer bir mal varlığı aleyhine artması söz konusu olduğundan haksız fiilin aksine zarardan değil, çoğalmadan(zenginleşme) bahsedilir. Haksız iktisapta asıl önemli nokta, bu istifadenin kusurlu olup olmaması değil, bu çoğalmanın meşru herhangi bir sebebe istinad etmemesidir. Ayrıca böyle bir iktisapta bir mâ-melekin çoğalması ile diğer mâ-melekin eksilmesi arasında bir illiyet bağının da bulunması gerekir. Şartlarının gerçekleşmesi halinde haksız iktisap zenginleşene, zenginleşme oranında iade borcu doğurur ve bu borç temelde adalet prensibine dayanır. İslâm hukukunun klasik literatürü meseleci bir metodla tedvin edildiği için haksız iktisap genel bir borç kaynağı olarak ayrıca ele alınmaz.
İslâm hukuku şahıslar arası hukuki ve medeni muamelelerde rıza prensibine büyük önem vermiş, izni ve rızası olmadan bir kimsenin malından herhangi bir tasarrufta bulunmayı yasaklamış ve bu şekilde iktisap edilen şeylerin hak sahibine iadesi de istenmiştir. Bu durum, Mecelle’de “Bilâ sebeb-i meşru birinin malını bir kimsenin ahz eylemesi caiz olmaz.” Şeklinde ifade edilmiştir.
HAKSIZ İKTİSAP HALLERİ
1. Borç Olmayan Şeyin Ödenmesi: Bir kimsenin borçlu olduğunu zannederek başkasına ödemede bulunmasıdır. Ödemede aslolan, ödemenin bir borcun ifası maksadıyla yapılmasıdır. Eğer ortada borç yoksa ödeyenin verdiğini geri isteme hakkı, alanın da bunu iade etme borcu söz konusu olur.
Borç olmayan şeyin ödenmesi genelde yanılarak ödeme, meşru olmayan, gerçekleşmemiş veya sona ermiş bir sebebe istinâden ödeme şeklinde meydana gelir. Yanılarak ödemenin haksız iktisap teşkil edebilmesi için borç olamayan bir şeyin ödenmesi yeterli olmayıp aynı zamanda bu ödemenin hataen yapılması, teberru niyetiyle yapılmaması ve ayrıca rücûa engel bir halin bulunmaması gerekir. Aksi halde hibe hükümleri geçerli olur.
Gerçekleşmemiş bir sebebe istinâden ödemeye evlenmek amacıyla mehrin önceden ödenip de evlenmenin gerçekleşmemesi, düğün için aşçı tutulmuş iken gelin veya damadın ölmesi vb. durumlarda yapılan ödemeler örnek gösterilebilir. Bu durumlarda ödeme sebebi gerçekleşmediğinden verilenin iadesi gerekir. Varlığı son bulmuş bir sebebe dayanarak ödemenin örneği olarak gâsıbın gasbettiği malın ayıplamasına sebebiyet vermesi ve bu ayıptan kaynaklanan noksan, tazmin ettikten sonra söz konusu ayıbın kendiliğinden ortadan kalkması hali gösterilebilir. Bu durumda gâsıp ödemeye esas teşkil eden hukukî sebep sona erdiğinden tazmin ettiği miktar için ilgili şahsa rücu edebilir. Aynı şekilde bir gayrimenkulü peşin ödeme yaprak kiraya tutan kişi harici bir engel sebebiyle me’curdan faydalanmazsa peşin olarak ödediği kira bedelini geri isteme hakkına sahip olur.
2. Ecr-i misil: İcâre gibi sürekli akitlerde bazen akdin sona ermesine rağmen taraflardan birinin açık bir zararı söz konusu olduğunda akitten doğan ilişki bir süre daha devam ettirilir ve bu fiili durum sonucunda bir tarafın istifadesine karşılık diğer tarafın bir bedel talep etme hakkı doğar. Mesela kira süresi dolduğu halde tarladaki mahsul henüz olgunlaşmamışsa kira süresi mahsul olgunlaşıncaya kadar uzatılmış sayılır. Ancak bu uzatma karşılıklı anlaşmaya değil, hukuken geçerli sayılan bir mazerete dayandığından kiracının me’curu kullanımı karşılığında fiili durumdan doğan takdiri bir ücret (ecr-i misil) ödemesi gerekir. Burada akdin yenilenmesi söz konusu olmadığı için borç akde dayanmamakta, haksız iktisaba göre yorum yapılmaktadır.
3. Karıştırma ve Bitişme: İki mülk, sahiplerinin irade ve fiilleri dışında ve tekrar eski hale iadesi imkân ve şekilde birbirine karışırsa malı çok olan az olanın malına da sahip olur ve malı az olan malının kıymetiyle diğerine rücu eder. Heyelan sonucu yamaçtaki iki arazinin bitişmesi durumunda, bitişmeden sonra önceden değer bakımından büyük arazinin sahibi küçük arazinin bedelini ödeyerek tazmin eder ve bitişmeden sonraki yeni haliyle birleşen arazinin mülkiyetini kazanır. Bu örnekteki zenginleşmede tarafların herhangi bir etkisi söz konusu değilken, bu tür bir iktisap, zenginleşenin bizzat kendisi veya üçüncü bir şahsın fiiliyle de meydana gelebilir.
4. Başkası Adına Zarureten Yapılan Ödemeler: Prensip olarak bir kimsenin başkasının malında izinsiz veya salahiyetsiz tasarrufta bulunması caiz olmadığı gibi izinsiz ve salahiyetsiz olarak başkası adına yapılan ödemeler de teberru sayılmaktadır. Ancak kişinin kendi hakkını koruması veya ona ulaşması için başkası adına zarureten yaptığı harcamalar teberru sayılmaz, bu harcamaları 3 grupta toplamak mümkündür:
4.a. Ortak Mala Yapılan Harcamalar: Ortaklardan biri ortağının izni olmadan ortak malı imar etse yaptığı bu harcama sebebiyle teberruda bulunmuş sayılır ve onarım masrafını ortağından alamaz. Ancak yaptığı bu harcama belirli bir zorunluluk sonucu olmuşsa hissesi nisbetinde diğerine rücu eder. Yine bir mirasçı, terekedeki hissesini almak için miras bırakanın borcunu öderse ödediği bu miktar için terekeye rücu eder. Bu durumlar, zarureten ve teberru kastı taşımadan yapılan ödemelerin diğer taraf açısından haksız iktisap teşkil ettiğini ve bu sebeple bir iade veya tazmin borcu doğurduğunu göstermektedir.
4. b. Rehnü’l-müsteâr: Alacağın güven altına alınması amacıyla istenen rehin borçluya ait bir mülk olması şart olmayıp başkasına ait bir malda, mesela ariyet alınan malda sahibinin izniyle rehnedilebilir ki buna rehnü’l-müsteâr denilir. Rehin bırakılan âriyet malı râhin borcunu ödemek suretiyle kurtaramazsa muîr borcu ödeyerek malı kurtarabilir. Çünkü kendini zarardan korumak için başkasının görevini yapmak zorunda kalmıştır. Bu durumda muîr rehni kurtarmak için yaptığı ödeme ile teberruda bulunmuş olmaz ve ödediğiyle râhine rücu edebilir.
4.c. Başkasının Malını Korumak İçin Yapılan Ödemeler: Bir kimse başkasının helak olmak üzere bulunan malını kurtarmak için harcama yaptığında veya emek sarfettiğinde bakılır, eğer bu iş örfen ücretsiz olarak yapılagelen bir mahiyet taşıyorsa ücret alamayacağı gibi yaptığı harcama için mal sahibine rücu hakkı da olmaz. Eğer bu gibi işler örfen ücretle yapılıyorsa ücreti hak eder. Vakıf mütevellisi, vasi veya kayyim gibi hukuki yetki (velâyet) sahibi kimseler emeklerinin karşılığını mal sahibinden alırlar.
HAKSIZ İKTİSAP TEORİSİ
Yukarıda verilen örnekler, İslâm hukukunun haksız iktisabı korumadığını ve mâmeleki zenginleşen kimseyi iade veya tazminle sorumlu tuttuğunu gösterdiği gibi haksız iktisapla ilgili olarak, İslâm hukukçularının doktriner yaklaşımlarını ve bundan hareketle bir haksız iktisab teorisi oluşturmayı mümkün kılacak zenginliğe de sahiptir. Öte yandan başkası adına yetkisiz olarak harcama yapan fuzulinin tasarruflarının hukuken geçerli olup olmadığı ve haksız iktisap teorisinin belirlenmesinde etkili olmuştur. Hukukçuların bir kısmı fuzulinin tasarruflarını geçersiz saymakta ve yaptığı harcamaların iadesini istemeyeceğini söylemekte; diğer kısım ise fuzulinin tasarruflarını icazete mevkuf olarak geçerli kabul etmektedir. Bu görüş farklılığından ötürü çağdaş İslâm hukukçuları haksız iktisap kaide ve tatbikatının İslâm hukukundaki yeri konusunda iki ayrı görüşe sahip olmuştur. Birinci görüşe göre, İslâm hukuku borçlu olmadığı şeyi ödeyenin bunu geri alma hakkını en geniş şekliyle bir borç kaynağı saymakla beraber, haksız iktisap teorisini müstakil bir borç kaynağı olarak tanımamış, oldukça sınırlı bir şekilde tanımıştır.
İkinci görüşe göre ise haksız iktisap kaide ve tatbikatı İslâm hukukunda mevcuttur. Her ne kadar müstakil bir genle kural olarak tanımış değilse de bu durum İslâm hukukunun tedvin geleneğiyle ilgili olup onun özünde bu kaideyi benimsemeye engel yoktur. Ayrıca haksız iktisap ilkesi Mecelle’de de bir kimsenin hukuki bir sebep bulunmadan birinin malını almasının caiz olmadığı şeklinde yer almıştır.
Bu görüşler dikkate alınıp değerlendirildiğinde başkalarının malı üzerinde izinsiz ve yetkisiz tasarruflara müsaade etmeyen İslâm’ın meşru bir sebebe dayanmadan başkalarının malını alıp sahiplenmeyi de caiz görmediği söylenilebilir. Çünkü İslâm insanlar arasında içtimâî, iktisâdî ve kültürel bütün ilişkilerin meşru ve haklı bir sebebe dayanmasını öngörmektedir. Ayrıca Kur’ân ve sünnetteki bir kısım naslar da İslâm hukukunda haksız mal iktisabının caiz olmayacağını, yani haksız iktisabın bir borç doğuracağını büyük ölçüde desteklemektedir. Bu naslara ve hukuki prensiplere göre bir başkasının malını alabilmek için mutlaka meşru bir sebep gerekmektedir.
HAKSIZ İKTİSABIN UNSURLARI
1. Çoğalma(Zenginleşme): Öncelikle haksız iktisaptan söz edebilmek için taraflardan birinin mal varlığında çoğalmanın gerçekleşmesi gerekir. Zenginleşme, zenginleşen kimsenin şimdiki mâ-meleki ile zenginleşmeden önceki mâ-meleki arasında meydana gelen kıymet farkıdır. Zenginleşme müspet ve menfi olmak üzere iki şekilde ortaya çıkar. Müspet zenginleşme aktifin artması yani zenginleşenin zimmetine mali bir kıymetin girmesi veya daha önceki mal varlığının artması demektir. Bir kimsenin bir arazinin mülkiyetini kazanması başka birinden para, iş veya hizmet isteme hakkını elde etmesi, bir miktar paraya sahip olması müspet zenginleşmeye örnektir.
Menfi zenginleşme, kişinin pasifinin azalması olarak tanımlanır. Mal varlığını kısıtlayan her borç, yükümlülük ve sınırlama mal varlığının pasif kısmını oluşturur. Bir borcun, bir rehnin veya mülkiyet hakkını kısıtlayan bir yükümlülüğün ortadan kaldırılması oranında mal varlığının pasif kısmı azalmış olur ki bu da gerçekte mal varlığının çoğalması demektir.
İadeyi gerektiren zenginleşmeden söz edebilmek için mal varlığında artış meydana getiren değerin aynî bir mal olduğunda bunun İslâm hukukuna göre, mütekavvim olması, nakdî bir değer olduğunda ise semen olma özelliğini taşıması gerekir. Şafii, Maliki, Hanbeli ve bazı istisnaî durumlarda Hanefiler’e göre menfaat de mütekavvim mal hükmüne görülüp zenginleşme de dikkate alınır. Çoğalma, fakirleşenin üçüncü bir şahsın tabii kuvvetler veya hayvanların fiili neticesinde de meydana gelebilmektedir.
2. Eksilme (Fakirleşme): Taraflardan birinin mal varlığında hâsıl olan çoğalmanın haksız sayılabilmesi için bunun başkasının zararına olarak meydana gelmiş olması yani diğerinin fakirleşmesine yol açması gerekir. Fakirleşme, mal varlığında azalma, bir borç altına girme ya da mal varlığına dâhil değil iken mâ-melekte meydana gelebilecek muhtemel bir artığın yitirilmesi şeklinde ortaya çıkabilir. Zenginleşmede olduğu gibi fakirleşmede de kaybedilen değerin mal hükmünde olması şartı aranır. Bir kimsenin yaptığı işten dolayı fakirleşmesinden söz edebilmek için de o işin örfen ücretli yapılıyor olması gerekir. Ayrıca fakirleşmede fakirleşenin hata veya ihmalinin bulunmaması şartı da aranmaz. Fakirleşme; fakirleşenin, zenginleşenin, üçüncü bir şahsın fiili sonucu olabileceği gibi tabii kuvvetlerin etkisiyle de olabilir. Başka birinin yaptığı tahsilât sonucu alacak hakkının yitirilmesi müspet fakirleşme, borç altına girme ise menfi fakirleşmedir.
3. İlliyet Bağı: Taraflardan birinin mal varlığında meydana gelen çoğalma ile diğerininkinde meydana gelen eksilme arasında bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Haksız fiillerde bir insanın fiiliyle zarar arasında rabıta araştırıldığı halde, haksız iktisapta birinin mal varlığındaki zenginleşmenin diğerinin fakirleşmesinden doğup doğmadığına bakılır. Şu halde haksız iktisap hususunda önemli olan kusur değil bir mal varlığının diğer bir mal varlığı ile olan ilişkisidir.
4. Haklı Bir Sebebin Bulunmaması: Haksız bir iktisaptan söz edilebilmesi için mal varlığındaki zenginleşmenin meşru olmayan bir sebebe dayanması gerekir. Mesela hibede bulunan kimse hibede bulunduğu şahsa haksız iktisap davası ile rücu edemez. Zira ortada fakirleşme ve zenginleşmeyi meşru kılan bir hukuki sebep vardır. Yine kişinin eşine ve yakın akrabalarına yaptığı harcamalar da o şahıslar için haksız iktisap sayılmaz. Miras yoluyla bir şahsın zenginleşmesi, kadının mehir alarak zenginleşmesi vb. durumlarda hukuki sebeplere dayandığından haksız iktisap teşkil etmez.
HAKSIZ İKTİSABIN HÜKMÜ
Başkasına ait bir malı haklı bir sebep olmaksızın iktisap eden veya böyle bir işlem sonucu mal varlığı çoğalan kimse, aldığı şeyin kendisini iade etmekle yükümlü olduğu gibi fakirleşen de geri isteme hakkına sahiptir. İade tarzı, mal varlığında meydana gelen zenginleşmenin konusuna göre değişir. Örneğin; zenginleşmenin konusu bir taşınır ise ve bunun mülkiyeti haksız iktisap sayılan bir tarzda ele geçirilmişse sahibine aynen iade edilir. Aynen iadenin imkânsız olduğu durumlarda haksız iktisap edilen taşınır mal misli mallardan ise misli, kıyemi mallardan ise para olarak belirlenmiş değeri ödenir.
Haksız iktisapta zenginleşen kimse zenginleştiği miktarı iade ettiği anda iade miktarı fakirleşme miktarından daha az olur ve geriye kalan fakirleşme oranının zenginleşme olarak karşılığı bulunmazsa bu miktar için haksız iktisap talebinde bulunulmaz. İadenin kapsamı konusunda zenginleşenin iyi niyetli veya kötü niyetli oluşu da dikkate alınır, iyi niyetli zenginleşen yalnız aldığı kadarını iade etmekle yükümlü iken; kötü niyetli zenginleşen elde ettiği bütün fayda ve kazançları veya elde etme imkânına sahip olduğu halde kusuru sebebiyle elde edemediklerini ödeme gücünden veya kötü niyetli olduğu günden itibaren ödemekle yükümlüdür.
HAKSIZ İKTİSAP DAVASI
Haksız iktisapta zimmetler arası denge hukuki bir sebebe dayanmaksızın bozulmakta ve bunun sonucunda bir taraf diğeri aleyhine zenginleşmekte olduğundan haksız iktisap davasının amacı zimmetler arasında bozulmuş olan dengenin tekrar kurulması ve adaletin teminidir. Davacı mal varlığında eksilme meydana gelen taraftır. İspat yükü bu davada fakirleşene düşmektedir. Davalı taraf ise mal varlığında çoğalma meydana gelen şahıstır. Birden fazla kişi de olabilir. Davacı ve davalının eda ehliyetine sahip olmaları şart değildir. Nakıs ehliyetliler ve temyiz gücüne sahip olmayanlar da her iki tarafta bulunabilirler.
Ek. Not:
***Muhayyerlikler[46] konusunda bir hatırlatma.
1. Değişik muhayyerlik türlerini (ayıp muhayyerliği, şart muhayyerliği, vasıf muhayyerliği, görme muhayyerliği vb.) son derslerde gördük. Burada Hanefilerin şöyle bir ilkesi var: Hanefiler bir muhayyerliğin akdin konusuyla değil de şahsın sübjektif iradi tercihiyle ilgili yani “şahsa ait” bir muhayyerlik olarak görürse onun mirascılara intikal etmediğini; daha objektif olup mal ile ilgili olduğunu düşündüklerinde ise mirasla intikal ettiğini düşünür. Mesela Mecelle md.321 de “hıyar-ı ruyet varise intikal etmez.” Diyerek bu muhayyerliği mal ile ilgili görmeyip satın alan müşterinin sübjektif bir yetkisi olarak görmüş; hıyar-ı vasfı ise 311. Maddede objektif ve doğrudan mal ile ilgili bir yetki ve muhayyerlik olarak görmüş ve varise intikal eden mal ile birlikte bu yetkinin de geçtiğini kabul etmiştir.
Ek. 3
İCARE
İslam borçlar hukukunda menfaatin ücret karşılığında temlik edilmesini konu alan, günümüzde kira, iş, ve kısmen de istisna’ akdine tekabül eden akid.
- İcare sözlükte iş karşılığı verilen şey, amelin karşılığı demektir. Kiralamak anlamında masdar olarak da yaygın şekilde kullanılır.
- İcare akdi toplumdaki mal ve hizmet ihtiyacının ve arzının tabii bir sonucudur ve borçlar hukukunun temel akidlerinden biridir. Bey’ akdi gibi uzun tarihi geçmişi vardır.
- İslam hukukunda icare, klasik fıkıh literatüründe genelde bey akdinden sonra ikinci sırada ve önemde ele alınan, başta modern hukuktaki kira ve iş(hizmet)sözleşmeleri olmak üzere menfaat ve emeğin ücret karşılığında süreli olarak temlik ve tahsisini konu alan sözleşme türlerini kuşatan akdin adı olmuştur.
- Hanefi hukukçuları birçok tanım yapsa da başlıca iki tanım şudur :
1)Malum bir menfaati malum bir ıvaz karşılığında satmaktır. Mecelle(md.405)
2)menfaati ıvaz(bedel) karşılığında temliktir.
- İcare akdi hem menkul ve gayri menkul eşyanın kullanımını konu alan kira akdini, hem de insanın çalışmasını konu alan iş akdini kapsamaktadır.
- Taraflardan biri için menfaati teslim etme, diğeri için bedeli ödeme borcu söz konusu olduğundan icare akdi iki taraflı ve bağlayıcı(LAZIM) bir akiddir.
- Akdin konusu menfaat olduğu ve menfaat de akit anında bulunmayıp zaman içerisinde ortaya çıkacağı için akid adeta ortada olmayan(ma’dum)bir şey üzerine kurulmaktadır. Menfaatin başlangıçta mevcut olmayıp akid süresince peyderpey ortaya çıkması sebebiyle klasik dönem İslam hukukçularının genel nitelendirmesine göre icare akdinin kuruluşu menfaatin ortaya çıkışına paralel olarak devamlı yenilenir veya akid bu şekilde yenilenerek birbirine eklenen akidler şeklinde devam eder. Fakat akidde bütünlük sağlamak ve icabın kabulle irtibatını korumak için akid menfaate değil menfaatin ait olduğu eşya veya insana izafe edilmiş, bir bakıma ayn menfaatin yerine geçmiştir.
- Alışveriş tam mülkiyeti, icare ise menfaate mülkiyeti yani eksik mülkiyeti gerektirir. Bundan dolayı akdin yapısı alışverişten oldukça farklıdır. İcare istisna’ akdinden de farklılık gösterir. İstisna’ akdinde akdin konusu ayndır , iş ayna tabidir. İcarede ise durum aksinedir
- İcare akdi menfaatin kaynağı bakımından iki gruba ayrılır :
- Ayn icaresi : aynlar üzerine kurulu icare , modern hukuktaki kira akdi
- İnsan icaresi : ameller üzerine ,insanın elde ettiği menfaat yani emek üzerine kuruludur, iş akdi örnek gösterilebilir.
- İcare akdi şu şekilde de ayrılabilir :
A) Kira akdiB) İş akdi
- İcare akdinin her iki türünde de konu menfaat olmakla beraber kira ve iş akidlerinin özellikle işleyiş ve sonuç yönünden birbirinden oldukça farklılık göstermesi bu ayrımı gerekli kılmaktadır. Şimdi bunları inceleyelim.
A)KİRA AKDİ : ayn menfaatinin ıvazlı temlikidir. Kira akdi gayri menkul ve menkul eşyanın kullanımını ücret karşılığında başkasına devretme sonucu doğuran bir akittir.
1) Kuruluşu : tarafların hukuki bir sonuç doğuracak şekilde irade beyanlarını akid konusunda birleştirmeleriyle kurulur. Dört unsuru vardır.
a) Taraflar : kiralayan(mucir) ve kiracı(müstecir) dan oluşur. Tarafların vücub ve eda ehliyetine sahip ayrı ayrı kişiler olması gerekir. İki taraflı akitlerden olduğu için mümeyyizin yapacağı kira akdi velisinin iznine bağlıdır.(Hanefiler). Şafiler ise tarafların baliğ olmasını şart koşmuşlardır. Kiralayanın kiralananın(me’curun)aynına değil menfaatine malik olması yeterlidir. Bu sebeple kiracının me’curu başkasına kiralaması geçerlidir.
b)Akid sözleri : icap ve kabuldur. Akde rızanın bulunmadığı açıkça belli oluyorsa o takdirde akid geçerli olmaz ve hiçbir sonuç doğurmaz. Hata, hile, ve zorlama gibi rızaya ilişkin bir eksiklik söz konusuysa mağdur olan tarafın akdi feshetme yetkisi vardır.
c) Menfaat : kira açısından akdin konusu menfaattir.Hanefi hukukçularına göre menfaat tek başına mütekavvim mal sayılmaz, yani hukuki işleme doğrudan konu olabilecek nitelikte görülmez. Fakat yetim ve vakıf malları ile gelir getirmeye ayrılmış mallara ait menfaatler mal olarak kabul edilmiş ve ayrıca menfaatin akitle mütekavvimlik kazanacağı belirtilmiştir. Çoğunluğu oluşturan diğer hukukçulara göre ise insan yararına yaratılmış her şey gibi menfaatler de maldır. Menfaatin şartları olarak şunları sıralayabiliriz :
- Menfaatin taraflarca bilinir olması, kiralanan eşyanın nitelik ve niceliğinde tarafları anlaşmazlığa sürükleyecek bir kapalılığın bulunmaması gerekir.
- Menfaatin bilinmesi ayna bağlıdır. Bu amaçla bir eşyanın görülmeden kiraya tutulması halinde kiracıya bu eşyayı gördüğünde muhayyerlik hakkı tanınmıştır.
- Kiralanan şeyin ne müddetle kullanılacağı bilinmelidir. Kira akdi kural olarak sınırlı süre üzerine kuruludur. Sürenin uzunluğu kısalığı ise önemli değildir. Ancak daha sonraları muhtemel gasp suikast ve zararlara karşı, vakıf, yetim ve hazine mallarının en çok bir-üç yıl süre için kiraya verilebileceği hükmü getirilmiştir. Her aylığı, her yıllığı şeklinde kira süresi belirlenmişse fakat sürenin sonu belirlenmemişse sınırsız kira akdi söz konusu olur. Akid, ilk zaman birimi için bağlayıcı olup daha sonraki her zaman biriminin başında taraflardan mevcut akdi diğerine haber vermesi şartıyla akdi bozma yetkisi vardır.
- Kiralanan arazide ne tür bir ziraat yapılacağının, menkul eşyanın nasıl ve kimin tarafından kullanılacağının, kiralanan hayvandan ne işte ve hangi şartlarda faydalanacağının önceden belirlenmesi lazım. Mesela dükkanın kullanım alanları örfen belirlendiği için ayrıca belirtilmeye gerek yok. Örfen belirlenenden farklı düşünülüyorsa belirtilmelidir.
- Menfaatin elde edilmesi fiilen ve hukuken mümkün olmalıdır. Kullanımının imkan dahilinde olması lazım. Bundan dolayı Ebu Hanifeye göre hissenin ortaklar dışında üçüncü şahıslara kiralanması caiz görülmemiştir. Çünkü hisse kiralanan içinde belirli bir bölüm olmayıp her bölüm için geçerli olabilecek şekilde bütünü ilgilendirir. Hanbeliler de bu görüştedir. Hanefiler’den Ebu Yusuf ve Muhammed eş-Şeybani dahil olmak üzere diğer hukukçulara göre ise hissenin kiralanması caizdir.
- Kira akdi eşyanın dinen haram işlerde kullanılmasını doğrudan ilgilendiriyor ve böyle bir kullanımı konu alıyorsa caiz değildir. Fakat haram iş akdin konusu olmadığı halde kiracının bağımsız fiilliyle gerçekleşiyorsa fakihlerin çoğunluğuna göre bu durumda işlenen masiyetin kira akdine tesiri olmaz. Facir ve zımmiye mesken kiralanması gibi.
d)Ücret : kullanılan eşyanın karşılığında ödenen şeydir. Semen olabilen her şey kira akdinde ücret olabilir. Menfaatler de kiranın ücreti olabilir. Akit esnasında üzerinde anlaşılan ücrete ecr-i müsemma , daha sonra piyasadaki rayiç bedeline göre belirlenen ücrete de ecr-i misl denir.
- Başlangıçta ücret hiç belirlenmemmişse ve örfen de sabit değilse akid fasittir. Ücret kısmen bilinemiyorsa –mesela kiracıya tutarı önceden bilinemez birtakım tamir ve harcamalar yapması şart koşulmuşsa- bu ücretin tamamen bilinemezliği hükmünde olup akdi bozulabilir hale getirir.
- Kararlaştırılan ücret hem mal olmalı hem de mütekavvimlik vasfını( kendisinden faydalanılmanın hukuken serbest ve helal olması) taşımalıdır.
2) Hükümleri(sonuçları): kiralayanın ve kiracının borçları ve hakları şeklinde tezahür eder.
a) Kiralayanın Borçları: kiralayanın kiralananı akdin gerektirdiği şekilde kiracıya teslim etmektir. Kiralananın hangi durumda teslim edilmiş sayılacağı çoğu defa mevcut örfe göre belirlenmiştir. Teslim, kiralanan ayn üzerinden el çekerek kiracının kullanmasına hazır hale getirilmesi ve kullanımı engelleyen durumların ortadan kaldırılması şeklinde anlaşılmalıdır. Kiralanan şeyin bakım ve onarımın yapılması , eksiklik ve arızaları gidermesi de gerekir.
b) Kiracının Borçları: Me’curu akdin gerektirdiği şekilde kullanmak ve kira ücretini ödemektir. Ödeme borcu Hanefi ve Malikilere göre me’curun kullanımında esas alınacak zaman birimi sonunda Şafi ve Hanbelilere göre ise kira akdiyle doğar. Tarafların kira üzerinde anlaştıkları veya mevcut örfe bıraktıkları hususlara aykırı davranması da tazmin borcunu doğurur.(oturmak için tuttuğu evde demircilik gibi binaya zararlı bir mesleği yapmak vb.) Me’curda kiracının fiil ve kullanımı sonucu ortaya çıkmış eksiklik ve bozuklukların giderilmesi ve bunun için gerekli açıklamaların yapılması da kiracının borçlarındandır.
c)Kiralayanın hakları: Kira akdinin kuruluşu ve işleyişi esnasında kiralayan, kiracının kullanma hakkının özüne dokunmama akdin yapısından, örften ve hukuk düzeninden kaynaklanan gereklere de aykırı olmamak şartıyla me’curun kullanımıyla ilgili kayıt ve şartlar ileri sürebilir; kira alacağının şahsi ve mali bir teminata bağlanmasını talep edebilir. Kiracı tuttuğu gayri menkulde inşaat yapmış veya ağaç gibi kalıcı şeyler ihdas etmişse kiralayan isterse bunları söktürüp attırır ve me’curu tahliye ettirir , isterse bunların dava günündeki kıymetlerini vererek zorla temellük eder.
d)Kiracının Hakları: Klasik dönem İslam Hukukçuları gayri menkuller için kiracının şahsının önemsiz olduğunu,( kullanış tarzının önemli olduğunu) hatta kiralayanın bu yönde yasağı bulunsa dahi bunu başkasına kiralayabileceğini söylerler. Günümüzde ise gayri menkullerde kiracının şahsı önem arzettiğinden kiralayanın bu yöndeki yasaklaması bağlayıcıdır. Kiralayan izin verse bile Hanefiler suni fiyat artışını ve sebepsiz iktisabı önleyici bir tedbir niteliğinde kiracının me’curu kendi ödemesinden daha yüksek fiyata satmasını caiz görmez ,çoğunluk ise caiz görür. Kiralayan kira devam ederken me’curu bir başkasına satsa mevcut kira akdi bozulmaz. Satışın gerçekleşebilmesi için kiracının bu satışa razı olması me’curu tahliyesine veya kira akdinin sona ermesine bağlıdır. Malın kirada olduğunu bilmeden satın alan taraf, mebiin tesliminin kira sebebiyle mümkün olmadığını ileri sürerek mahkemeden satış akdinin feshini isteyebilir. Hanefiler de dahil İslam Hukukçularının çoğu bu görüştedir. Bazı hukukçular satışın kira akdini iptal edeceğini savunmuşlardır. Kira akdi vaktinden önce haklı sebep ve mazeretlerle sona erdirileceği gibi aynı sebeplerle(arızi durumlar) uzatılması da mümkündür.(mesela tarladaki ekin henüz olgunlaşmadan kira süresi bitmişse zararı önleme ve ihtiyacı giderme amacıyla akid bir süre devam eder. Bu süre için kiracı ecr-i misl öder.
3)Sona Ermesi : tarafların karşılıklı anlaşması ile süresinden önce sona ereceği gibi kira süresinin dolmasıyla tabii olarak son bulur. Taraflardan birinin ölümü halinde Hanefiler’e göre akid sona erer, diğer mezheplere göre ise sona ermez.
İslam hukukçularının çoğu mazeretler sebebiyle kira akdinin sona erdirilmesini kabul etmez. Akdin özür sebebiyle feshedilmesini sadece Hanefiler ve İbn Hazm kabul eder. Kira akdinde me’curdan beklenen menfaati tamamen veya kısmen engelleyen durumlar ayıp olarak nitelenir. Kiralanan evin yanması, tarlanın su altında kalması vb.
Kiracının başka bir şehre taşınması, taşınmak için bir hayvanı tutmuşken taşınmaktan vazgeçmesi durularında Hanefiler, karşı tarafın fiili zararının ödenmesi şartıyla kiracıya fesih hakkı tanır ve kiracıyı akde devam etmeye zorlamazlar.
Kiracının me’curu kötü kullanması veya istenilen mali veya şahsi teminatı vermemesi kiralayan için fesih sebebi sayılırken me’curda fısku fücur işlemesi veya kira bedelini ödemekte gecikmesi fesih sebebi sayılmaz, bu durumda kiralayana fiili zararını tazmin hakkı tanınır.
Yüksek enflasyon sebebiyle gabn-ı fahiş sayılacak ölçüde kira bedelinde bir değişiklik olursa ve bu değer kaybını telafi edici bir tedbir ve gelişmenin olmadığı durumda kiralayan için akdi fesih hakkı doğar.
[1] “-e kadar” şeklinde kendisine izafe ederek yazdığımız maddeler bu gruba dâhil değildir. Yani 230, 234, 262. vb. maddeler sorumluluk alanındadır. Ancak “-den” eki ile zikretmeye başladığımız maddeler dahildir; 231, 258 gibi..
[2] Bakara, 2/280.
[3] Haksız fiil ve haksız iktisapla ilgili bilgiler ekte yer alıyor. Oraya bakınız.
[4] Vakıf konusunda İmam Muhammed “teslim” gerekir, aksi halde vakıf borç doğuran bir akit türü olur demiştir. Ancak Osmanlı döneminde Ebu Yusuf’un görüşünün kabul edilmesi (irade beyanı ile vakıf bağlayıcıdır), uygulamada sıkıntı çıkmaması içindir, çünkü insanlar sık sık vazgeçmişlerdir.
[5] Esasında çok tarflı işlemlerden bahsedilir, ancak bazı detayları göz ardı edersek buna çift taraflı diyebiliriz.
[6] Mecelle, 103.
[7] Mecelle, 104.
[8] Maide, 5/1.
[9] İsra, 17/34.
[10] Mecelle, 3.
[11] Rehin veren zilyetliği mürtehine teberru yoluyla temlik etmiş kabul edildiği için rehinde zilyedliğin yani yed’in konu olduğu bir temlik vardır. Vakıfta da kişi malı en azından keni milkinden çıkarmış olduğu için bu da bir dtür temlik olarak değerlenidirilebilir.
[12] Bu ayrım Roma’dan gelmiştir. Roma hukukunda örfte, kanunda yer alan akitlere isimli akitler, meşru akitler diyorlar. Bunun dışında başka akitler de ortaya çıkmıştır. Karma akitler, icareden, satımdan toplama (karma) akit ortaya çıkmıştır. Roma hukukçuları bunun meşruiyetine karar verememişlerdir, isimsiz akitler de bunlardır. İslam hukukunda da buna benzer olarak isimli isimsiz akit ayrımı var. Satım akdi, kira akdi vb. İslam hukukçuları tarafından kabul edilen isimli, meşru akitlerdir. Bir de zaman içerisinde ortaya çıkan akitler var.
[13] Klasik murabaha maliyetini, ne kadar kar edildiğini beyan edip bu şekilde yapılandır. Modern murâbaha, şu an bankaların yaptığıdır. Bu bizim için isimsiz; meşruiyetini tam olarak bildiğimiz akitlere benzemektedir, ancak meşruiyeti tartışılabilir. Örneğin; irtifak sözleşmesinin meşruluğunu biliyoruz, bu gruba tam bir örnek olamaz. Sigorta -günümüzdeki- örnek olabilir.
[14] Mecelle, 108.
[15] İbadetlerde fasit-batıl ayrımı yoktur, ancak muamelatta durum farklıdır.
[16] Akif AYDIN kitabında, Hanefiler nikâhta fasit ayrımına gitmemişler derken, sonra kitabın ilerleyen kısımlarında gitmişlerdir demektedir. Bazı kitap yazanlar belli kişilere çok güveniyorlar. Mesela bir görüş Senhûri’ den gelmişse ben bunu düşünmeden alayım ya da Zerkâ’dan gelmişse. Bu düşünce yanlıştır. Ali Hafif ya da Zerkâ’ dan gelenlere %99 güvenebilirsiniz ama Senhûri’den gelmişse yarı yarıya, %50 güvenilir. Senhûri’ nin çok büyük yanlışları vardır, çok karıştırıyor.
[17] Mecelle, 110.
[18] Aslında klasik kaynaklarda 5’tir. Altıncısı ise intikal bi’l-rükün ila rükündür.
[19] Mecelle, 109.
[20] Diğer adı ile caiz akit.
[21] Rehin alan için caiz.
[22] Kefalet, esas borçlu için caiz. Kefil açısından bağlayıcı ama esas borçlu istediği zaman kefilden vazgeçebilir.
[23] Akitten akide ehliyet şartları değişir. Mümeyyiz bir çocuk bir mal hibe edemezken, hibeyi kabul eden taraf olabilir.
[24] Nikahta cevaz verilmiş, iki tarafı tek kişi temsil edebilir.
[25] Mesela, satım akdinin konusu mülkiyetin nakline elverişli olacak. Yani mal meyte olmayacak, kan olmayacak gibi.
[26] ‘seme’ teklif vermek, pazarlık etmek demektir.
[27] (-) işareti “sarsılır” anlamındadır.
[28] Dilin ifadeleri iki temel kısma ayrılır: haber ve inşa. “Dün bir araba aldım” haber midir, olmuş bişeyi mi haber verir, yeni bir durum mu ortaya çıkarır? Aslında mazi olmuş bir şeyi haber verir.
[29] Mecelle, 169.
[30] Örneğin, nefyi istikbale göre, La-yensuru yardım etmez, hel teşrabu kahve diyorum. Genel anlamda la-eşrabu. Geniş zaman istikbal denilen şey öncelikle geniş zaman sonra gelecek zamandır.
[31] Mecelle, 170.
[32] Mecelle, 171.
[33] Mecelle, 172.
[34] Bkz. bir önceki sayfa… Mecelle, 3.mad. Günümüz Türk Hukukundaki borçlar hukuku kitabında da nasıl bir teori benimseneceği, neden bu konuda bir standart geliştirmenin gerekliliği hakkında bazı örnekler vardır. Örneğin; Alman Federal Mahkemesine kadar gelmiş hukuki hayattan bir olay. Adam hukuk fakültesini bitirmiş, master yapmış. Akrabası diyor ki sana çok ihtiyacım var atla gel. O da bir hafta sonra gelebilirim diye cevap veriyor ve bu sırada çok kaliteli bir iş teklifini reddediyor. Bir de gidiyor ki hukuk fakültesini yeni bitirmiş bir çömezin bile yapmayacağı bir iş gibi. Hukukçular genel bir yaklaşım belirleme durumunda! Biz İslâm hukukçuları kendileri açıkça bir irade beyanlarını yorumluyoruz sorusuna verdikleri cevap: mecellenin 3. Maddesi. ana külli kaide de 2. Madde. Buna rağmen bazı İslâm hukukçuları Senhuri başta olmak üzere İslâm hukukunda daha çok lafza önem veren yaklaşımın esas alındığını söylüyor.
[35] Mecelle, 2.(Bir işten maksad ne ise hüküm ona göredir.), 3, 68(Bir şeyin ümûr-ı bâtınada delili ol şeyin makamına kaim olur.),
[36] Mecelle, 174.
[37] Mecelle, 70.
[38] Mecelle, 175.
[39] Mecelle, 67.
[40] Mecelle, 69.
[41] Hezl: sözün doğuracağı sonuçları kastetmemek.
[42] Bu noktada dönemin hakim varlık anlayışı atomcu düşüncenin etkisi de sezilmektedir. Daha çok mistik olup eşyanın aynına değilde arazına değer veren düşünce kira ile faiz kategorisini bir tutmuştur. Ayn’a ehemmiyet veren Müslüman teologların etkisinde ki hukukçular “faiz şübhesi, araz-menfaat değersizdir gibi söylemlerle kirayı dahi kıyasen meşru saymamışlardır. Yeni Platoncu mistik düşünce etkisinde ki Hristiyan teologlar ise aynı şekilde faizi kiradan ayıramayıp faize de değer atfetmişlerdir. Siyasi boyut etkin olduğu gibi alem anlayışları da faiz düşüncesinde etkin bir rol almıştır.
[43] Arz Yasasının kuramcısı “her arz kendi talebini yaratır.”
[44] Bu tanımda ki para değerli madenlere altın ve gümüşe tekabül etmektedir. Bugünün paraları anlaşılmamalıdır.
[45] Müslim, Müsâkat, 81; Ebu Davud, Büyu’, 12.
[46] Ayrıntılı bilgi için Mecelle’ye müracaat ediniz.