Geçmişe Yürüme Yasağı (Lex Praevia)
1) Ceza Kanunlarının Zaman Bakımından Uygulanması
Geçmişe yürüme yasağı, işlendiği zaman cezalandırılmayan bir fiilin, yeni çıkarılan bir kanunla geçmişe yürürlü olarak cezalandırılamayacağını; aynı şekilde işlendiği zamanın kanununa göre cezalandırılabilir bir eylem için daha ağır bir ceza türü (örneğin adli para cezası yerine hapis cezası) öngören bir kanunun geçmişe yürürlü olarak uygulanamayacağını ifade eder. Kanunilik ilkesinin bir sonucu olan bu yasak, ceza kanunlarının zaman itibariyle uygulanma alanının belirlenmesini gerektirmektedir.
Ceza kanununun zaman bakımından uygulama alanı, bir ceza kanununun zaman dilimi itibariyle hangi andan itibaren uygulanabileceğinin belirlenmesiyle ilgili bir konudur. Zaman bakımından uygulama konusunda TCK, “fiilin işlendiği zaman kanununu” esas almıştır. Buna göre, işlendiği sırada yürürlükte olan kanuna göre bir fiil hakkında değerlendirmede bulunulacaktır.
Hemen belirtelim ki, kanunların zaman bakımından uygulanmasına üç ilke yön vermektedir. Geriye yürüme, derhal uygulanma ve ileriye yürüme. Bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş fiillere veya ortaya çıkmış olaylara uygulanıyorsa, o kanunun geriye yürümesinden söz edilir. Bir kanunun yürürlüğe girdiği andan itibaren ilgili oldukları olaylara uygulanması öngörülmüşse, bu kanunun derhal uygulanmasından bahsedilir. Kanunların yürürlüğü bakımından temel prensip, derhal uygulanmadır. Eğer bir kanun yürürlükten kalkmasına rağmen, yürürlükte bulunduğu süre içerisinde meydana gelen olaylara uygulanmaya devam ediyorsa, kanunun ileriye yürümesi söz konusudur. TCK’nın 7. maddesinde, belirli koşullar altında bu ilkelerin hepsine de geçerlilik tanınmıştır.
2) Fiilin İşlendiği Zamanın Kanununa Tabii Olanlar
TCK’nın 7. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde, “işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz” denilmektedir. Benzer bir hükme Anayasanın 38. maddesinin 1. fıkrasında da yer verilmiştir. Bu hükümler ceza kanunlarının geçmişe yürüyemeyeceğini (nullum crimen sine lege praevia), yani fiilin işlendiği zamanın kanununa tabi olacağını ifade etmektedir. Esasen 2. maddede düzenlenen kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, ceza yasalarının geriye yürümesine engeldir. Geçmişe uygulama yasağı, suçta ve cezada kanunilik ilkesini somutlaştıran bir ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Geçmişe uygulama yasağının temelinde, bir yandan suç siyaseti mülahazaları, diğer yandan da temel hak ve özgürlükleri ilgilendiren anayasal ilkeler bulunmaktadır.
Ceza kanunlarının geçmişe yürütülmesi yasağı, daha önce işlenen fiiller bakımından bir kanunun geçmişe etkili olacak şekilde uygulanmasının önüne geçmek amacını taşımaktadır. Bir fiil işlendiği zaman yürürlükte olan kanunlara göre suç teşkil ediyorsa fail cezalandırılabilecektir. Bir fiil işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuda suç olarak tanımlanmışsa, bu kanun geçmişe yürütülerek fail cezalandırılamaz. Yeni suç yaratan veya failin durumunu ağırlaştıran ceza hukuku kuralları, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen fiiller açısından uygulama kabiliyeti bulurlar.
Geçmişe uygulama yasağı, suçun tüm unsurları, objektif cezalandırılabilme şartları, ceza ve sonuçları bakımından geçerlidir. Keza genel kısım alanında failin aleyhine olarak yapılan değişiklikler hakkında da bu yasak söz konusudur.
Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanacaktır. (m. 7/3) Diğer bir ifadeyle, belirtilen istisnalar dışında, infaz rejimine ilişkin yasa değişiklikleri, yürürlüğe girdikleri andan itibaren ilgili oldukları durumlara, suçlunun lehinde veya aleyhinde olduğuna bakılmaksızın derhal uygulanır. Dolayısıyla infaz rejimine ilişkin değişiklikler bakımından kural olarak geçmişe uygulama yasağı geçerli değildir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürüyüp yürümeyeceği de tartışmalı bir konudur. Esasında bu konuda pozitif hukukumuzda bir boşluk bulunmamaktadır. Çünkü Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasında çok açık bir şekilde ve herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin, “iptal kararları geriye yürümez” denilmektedir. Bu hükme göre, Anayasa Mahkemesi bir kanun hükmünü iptal ettiğinde, örneğin kanundaki bir suç tanımının anayasaya aykırı olduğuna karar verdiğinde, bu karar Resmi Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girdiği andan itibaren işlenecek suçlar bakımından uygulanacak ve bu tarihten önce işlenen suçlara ise bir etkisi olmayacaktır. Dolayısıyla iptal kararları lehte bile olsa, örneğin daha önce bir fiili suç olarak düzenleyen hüküm iptal edilse, bu iptal kararı geriye yürümeyecek, iptal edilen suçu daha önce işleyen kişi yargılanıp mahkum edilecektir. Anayasanın bu hükmünün, failin lehine bir durum yaratan iptal kararları bakımından isabetli olmadığı ortadadır. Bu nedenle doktrinde suç tanımı içeren bir kanun hükmümüm Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi halinde, iptal edilen kanuna dayanılarak verilen kararların yürürlükten kalkması, yani lehe olan iptal kararlarının sanık hakkında geriye yönelik olarak uygulanması gerektiği savunulmaktadır. Yargıtay da doktrindeki bu görüş doğrultusunda lehe olan iptal kararlarını geriye yürütmektedir. Ancak mevcut anayasal düzenleme karşısında, bu görüş ve uygulamanın Anayasaya uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bunun için Anayasanın 153. maddesinin 5. fıkrasının değiştirilerek, ceza hukukuyla ilgili iptal kararları bakımından geriye yürümenin yolu açılmalıdır.
3) Failin Lehine Olan Kanunun Geriye Yürümesi
Ceza kanunlarının geriye yürümesi yasağının bir istisnası vardır; Failin lehine olan kanun geçmişe yürür. Geçmişe yürüme yasağı, faili koruyucu bir kural olduğu için ancak failin zararına sonuçlar doğuran durumlarla sınırlı olup, failin lehine hükümler getiren yasalar bakımından bu yasak söz konusu değildir. Nitekim TCK’nın 7. maddesinin 1. fıkrasının 2. ve 3. cümlelerinde “İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar” ve 7. maddenin 2. fıkrasında “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” denilerek, lehteki yasanın geçmişe yürüyeceği kabul edilmiştir.
İşlendiği zamanın kanununa göre suç oluşturan bir fiil, daha sonra yürürlüğe giren bir kanunla suç olmaktan çıkartılmışsa, failin lehine olan sonraki kanun geçmişe yürürlü olarak uygulanacak ve bu fiilden dolayı fail hakkında ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilemeyecektir. Aynı şekilde yürürlüğe giren kanun, bir suçun unsurlarında, cezasında, bu suçtan dolayı mahkumiyetin kanuni neticelerinde failin lehine değişiklikler yapmışsa, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş olan fiillere de uygulanabilecektir. Hatta 1982 Anayasası, ceza hukuku kurallarının uygulama alanını TCK’ya göre daha da genişletmiş ve zaman bakımından uygulama ilkelerinin “zamanaşımı” konusunda da uygulanacağını öngörmüştür.
İşlendiği zamanın kanununa göre suç oluşturan bir fiili suç olmaktan çıkartan yeni kanun, eski kanuna göre verilen hüküm kesinleştikten sonra yürürlüğe girmiş olsa da yeni kanunun kesin hükme etki edeceği kabül edilmiştir. Nitekim Ceza Kanununun 7. maddesinin 1. fıkrasında bu durum öngörülerek “böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar” denilmiştir. Buna göre, fiili suç olmaktan çıkartan yeni kanun, sadece infaza son vermekle kalmamakta, mahkumiyetin kanuni neticelerini de ortadan kaldırmaktadır. Örneğin belli hakları kullanmaktan yoksun bırakma tedbiri (m. 53) son bulur ve bu suçtan mahkumiyete ilişkin adli sicil ve arşiv kayıtları, talep aranmaksızın tamamen silinir.
Lehe kanunun fiili suç olmaktan çıkartmayıp, eski kanuna nazaran failin lehine hükümler getirmesi halinde de yeni kanun kesin hükme etkilidir. Nitekim TCK’nın 7. maddesinin 2. fıkrasında “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” denilmek suretiyle, yeni kanunun lehe olması halinde bu kanunun infaz olunacağı açıkça belirtilmiştir.
4) Lehe Olan Kanunun Belirlenmesi
TCK’nın failin lehine olan kanunun uygulanması ve infaz edilmesine yönelik düzenlemesi (m. 7/2), ilk olarak suçun işlendiği sırada yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunlardan hangisinin failin lehine olduğunun belirlenmesini gerektirmektedir. Öncelikle belirtelim ki, sonraki kanun fiili suç olmaktan çıkartmışsa, bu kanunun failin lehine olduğunda tereddüt yoktur. Esasen bu husus 7. maddenin 1. fıkrasında açık bir şekilde belirtilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında düzenlenen esas konu ise fiilin her iki kanunda da suç olarak düzenlenmesine rağmen, bu kanunların failin lehinde ve aleyhinde hükümler taşıması halinde, lehe hükümler taşıyan kanunun belirlenip fail hakkında uygulanması gerektiğidir.
Lehe kanunun belirlenmesi konusunda 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun 9. maddesinin 3. fıkrasında bir hüküm bulunmaktadır. Buna göre, failin “leh(in)e olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” Şu halde, önceki ve sonraki kanunların hükümleri somut olaya ayrı ayrı uygulanacaktır. Varılan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe kanun belirlenecektir. Lehe kanun belirlenirken, yalnızca suçun cezasının değil, her iki kanunun tüm hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir. Sözgelimi cezanın arttırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli haller, kusurluluğu etkileyen haller, şahsi cezasızlık sebepleri, cezayı kaldıran şahsi sebepler ve cezalandırılabilirliğin diğer şartları bu mukayesede göz önünde bulundurulur.
Lehe kanunu belirlerken iki kanunun karma bir şekilde uygulanması mümkün değildir. Her iki kanunun lehe olan düzenlemelerini esas alıp buradan hareketle adeta yeni bir hüküm koyarak lehe kanunun belirlenmesi söz konusu olamaz.
5) Geçiçi veya Süreli Kanunların İleri Yürümesi
Yürürlükte kalacağı süreyi bizzat belirleyen kanunlara “süreli kanun” denir. Örneğin kendi metninde iki yıl yürürlükte kalacağını öngören bir kanun süreli kanundur. Geçici kanunlar ise yürürlükleri ilgili oldukları olayın devamı süresiyle sınırlı olan kanunlardır. Dolayısıyla bu kanunların yürürlükleri fiilen süreli olmaktadır. Örneğin olağanüstü halin veya savaşın devamı müddetince yürürlükte kalacağı belirtilen kanun, geçici kanundur.
TCK’nın 7. maddesinin 4. fıkrasında, “geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir” denilmektedir. Böylece geçici ve süreli kanunların, yürürlükten kalkmalarına rağmen uygulanmasına devam edileceği öngörülmek suretiyle, bu kanunların ileriye yürürlük ilkesine tabi olduğu kabul edilmiştir. Buna göre, geçici veya süreli kanunlar yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında, yürürlükten kalkmalarına rağmen uygulanmaya devam edecektir. Çünkü bu kanunlar, suç siyasetindeki değişiklik nedeniyle değil, çıkarılmalarına sebep olan fiili durumun değişmesi dolayısıyla yürürlükten kalkmaktadırlar. Dolayısıyla bu kanunlar bakımından failin lehine olan kanun geçmişe yürür kuralı uygulanmayacaktır.
6) Suçun İşlendiği Zaman
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanabilirliği, öncelikle suçun ne zaman işlenmiş olduğunun belirlenmesini gerektirmektedir. Çünkü TCK’nın 7. maddesinde “işlendiği zaman” yürürlükte bulunan ya da “işlendikten sonra” yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbirinin uygulanmayacağı ve yine “suçun işlendiği zaman” yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz edileceği belirtilmektedir. Tüm bu hükümlerin kapsamını belirlemeden önce suçun işlendiği zamanın saptanması önem taşımaktadır.
Suçları kanundaki tanımına göre sırf hareket suçları ve neticeli suçlar olarak bir ayrıma tabi tutarsak, suçun oluşması için kanuni tanımda belirtilen fiilin icrasının yeterli görüldüğü, ayrıca bir neticenin gerçekleşmesinin aranmadığı suçlarda, icrai veya ihmali hareketin yapıldığı anda suç işlenmiş olur.
Buna karşılık, oluşumu bakımından hareketin yanı sıra bir neticenin de gerçekleşmesini gerektiren neticeli suçlarda, şayet hareket ile netice aynı anda meydana gelmişse problem yoktur. Örneğin tokat atmak suretiyle işlenen kasten yaralama suçunda, hareket ve netice aynı anda meydana gelmektedir. Buna karşılık, suçun tamamlanması için hareketin icrasının yanı sıra neticenin gerçekleşmesinin de arandığı ve fakat neticenin hareketten kısa veya uzun bir süre geçtikten sonra meydana geldiği diğer neticeli suçlarda ise suçun ne zaman işlendiğini belirlemek bakımından üç görüş ileri sürülmüştür; Bunlar hareketin (icrai-ihmali) icra edildiği (hareket teorisi), neticenin meydana geldiği (netice teorisi) ve failin lehine olmasına göre hareketin veya neticenin gerçekleştiği (karma teori) anı esas alan görüşlerdir. Bugün Türk hukukunda hakim olan görüş, suçun hareketin icra edildiği anda işlenmiş olduğunu kabul etmektedir (hareket teorisi). Bu görüşe göre failin hukuka karşı geldiği an hareketin icra edildiği andır ve fail hareketi icra etmekle suça yönelik iradesini ortaya koymuştur. Kusurluluk ve hukuka aykırılık da bu zamana göre belirlenecektir. Bu nedenle hareketin icra edildiği zaman suç olarak kabul edilmeyen, fakat neticenin gerçekleştiği zaman fiili suç olarak kabul eden kanunun uygulanması mümkün değildir. Keza öldürmek kastıyla atılan bir kurşunla yaralanan kişinin, yaralandığı tarihten on gün sonra kaldırıldığı hastanede ölmesi durumunda, kasten öldürme suçunun ölümün meydana geldiği tarihte değil, yaralamanın gerçekleştiği tarihte işlendiği kabul edilmektedir.
Kanaatimce, bir suçun işlendiği anın belirlenmesinde, sırf hareket suçu mu yoksa neticeli bir suç mu olduğu hususu göz önünde bulundurulmalıdır. Sırf hareket suçları, kanuni tariflerinde yer alan hareketin icrasıyla tamamlanır. Dolayısıyla sırf hareket suçlarında, icra hareketinin tamamlandığı an, suçun işlendiği andır. Buna karşılık, neticeli suçlarda, suçun tamamlanmış sayılabilmesi, hareketin icrasının yanı sıra yine kanuni tarifteki neticenin gerçekleşmesini gerektirmektedir. Bu nedenle, neticeli suçlarda suçun kanuni tarifindeki neticenin gerçekleştiği an suçun tamamlandığı ve dolayısıyla işlendiği anı oluşturmaktadır.
Fiilin icrasının devam ettiği kesintisiz suçlarda, hukuka aykırı durumun sona erdiği, yani kesintinin gerçekleştiği anda suçun işlendiğini kabul etmek ve dolayısıyla o anda yürürlükte bulunan kanunu uygulamak gerekir. Bu tür suç tiplerinde suçun tamamlandığı ve bittiği anda farklı iki kanunun yürürlükte bulunması mümkündür. Bu durumda suçun tamamlandığı değil, bittiği anda yürürlükte bulunan kanun failin lehinde veya aleyhinde olduğuna bakılmaksızın uygulanacaktır. Zira suç yeni kanun zamanında işlenmiştir. Yeni kanun zamanında işlenen bir suça eski kanunun uygulanma kabiliyeti yoktur. Lehe kanun tartışması ancak eski kanun zamanında işlenen bir suç bakımından yapılabilir.
Zincirleme suçlarda ise suçun işlendiği zamanın belirlenmesi, esasında bir özellik arz etmemektedir. Bu suçlarda ortada birden çok defa işlenmiş aynı suç bulunacağından, zincirin her halkasını oluşturan suçun ne zaman işlendiğini genel kurallara göre ayrı ayrı belirlemek gerekir. Dolayısıyla bu suçların hepsini tek suç kabul ederek, en son suçun işlendiği tarihin suçun işlendiği zaman olduğunu söylemek doğru değildir. Kanunumuz zincirleme suçu sadece zamanaşımının başlangıcı bakımından tek suç kabul etmiştir (m. 66/6). Bunun dışındaki hallerde zincirleme suçta, suçların birden çok olduğunu kabul etmek zorunludur. Bu suçlardan bir kısmı eski kanun, bir kısmı da yeni kanun zamanında işlenmiş olabilir. Dolayısıyla bu suçlar hangi kanun zamanında işlenmişse, kural olarak o kanunun hükümlerine tabi olacaklardır. Şayet yeni kanun, eski kanuna göre o suç bakımından failin lehine ise o taktirde zincirin tüm halkaları yeni kanuna göre değerlendirilecektir. Buna karşılık yeni kanun zamanında işlenen suçlara eski kanun hükmünün, lehe de olsa, uygulanması mümkün değildir. Zincire dahil olan suçlar hakkında, lehe olduğu için yeni kanun hükmünün uygulanması, bu suçların hepsinin yeni kanun zamanında işlendiği anlamına gelmeyecektir.