I. Giriş
Ondokuzuncu yüzyıl başlarında Osmanlı Devleti’nin dayandığı askeri temel ve otorite çökmüş, devlet sözünü İstanbul dışına geçiremez olmuş, eski itibarını yitirmiştir. İltizam yöntemi sonucunda, halkla devlet arasında kopukluk baş göstermiş, halk, devlet yerine zorbaların (ayan, derebeyi) boyunduruğu altına girmiştir. Bu dönemde Batı sürekli sanayileştiğinden, Osmanlı açık pazar olmuştu; Çağ, Osmanlı’ya baskı yapıyordu.
Bu dönemde, modernleşme bağlamında geliştirilen Tanzimat dönemi meclisleri, anayasal monarşi için bir başlangıç denemesi sayılabilir ki bunlar zamanla uzman hukuk organlarına dönüştüler. Yargıtay’ın temeli sayılan Divan-ı Ahkam-ı Adliye (DAA), 1 Nisan 1868’de kurulmuştu.
Mahalli idareler, geç Orta Çağ Avrupası’nın (XII. yüzyıl) ürünüdür. Klasik dönemde Osmanlı şehrinin idaresi ve yargı gücü kadıya verilmişti. Kadı sadece şehrin değil civardaki köy ve nahiyelerin de mülki amiri ve yargıcı idi. Kadı kolluk işlerinin, mali sorunların ve şehir yönetiminin sorumlusuydu. Kadı, görevini ya konağında veya camide yerine getirirdi; İstanbul’da bile, II. Mahmut dönemine kadar kadılık ofisi yoktu.[1] Osmanlı’da kadılar, ilk yıllardan XIX. yüzyıla kadar, kazaskerlere, kazaskerler de sadrazamlara bağlıdırlar. Tanzimat döneminin başında kazaskerler, Şeyhülislamlığa bağlandı ve şeyhülislamlar Meclis-i Vükelaya (MV) alındı. 1253/1837 tarihinde Kazaskerlikler birer mahkeme olarak Şeyhülislamlığa (Bab-ı Meşihata) devredilince bütün kadılar da Şeyhülislâmlığa bağlanmış oldu; kadıların idari ve yerel yetkileri de kaldırıldı. XIX. yüzyıla kadar Osmanlı düzeni, dış işleri, iç işleri ve adliye gibi bazı görevler dışındaki hizmetleri, vakıflara, dini cemaatlere ve yerel gruplara bırakmıştı ama ülkenin dağılma sürecini de dikkate alan Tanzimatçılar, bunu, olabildiğince merkezi hükümete bağladılar.
1864 tarihli Vilayet Nizamnamesi ile halkın yönetime katılması sağlanmaya çalışılmış; Tanzimat meclislerine daha çok gayrimüslimler girmiş; adem-i merkeziyet ilkesinin kabulü ile de Osmanlı’da çözülmeler başlamıştır.[2]
Şurayı Devlet (Danıştay) ile Divan-ı Ahkam-ı Adliyenin (DAA) kurulmasına ilişkin 1868 tarihli Padişah Hatt-ı Hümayunu ile kuvvetler ayrılığı (tefrik-i kuva) kuralı kabul edilmiş olmasından dolayı, kadıların bağımsızlığı bir kat daha güçlenmişti.[3]
Tanzimat Fermanı’nda[4] “harici tazyik” düşünülebilir; Ferman, Mısır sorununun en buhranlı zamanında ve 1838 tarihli Balta Limanı Antlaşması’ndan sonra ilan edilmiştir.[5] 1838 Antlaşması, Osmanlı ekonomisi için kötü bir girdaptır; ama 1839 Fermanı’nın içeriği ile karşılaştırıldığında sömürü ile kesin bağlantısı kurulamayabilir.[6] Tanzimat Fermanı’nın arkasında Mısır Valisi Mehmet Ali Paşa’nın isyanı sonrasında Batı’nın etkinliği[7] ile 1838 Osmanlı-İngiliz Balta Limanı Antlaşması’nı (Muahedesini); 1856 tarihli Islahat[8] Fermanı’nın[9] arkasında da Kırım harbi sonrası ile İngiliz-Fransız etkisini aramak gerekir. XIX. yüzyılda İmparatorluğun başını uzun süre ağrıtan Mısır’ın asi valisi Mehmet Ali Paşa ve oğluna karşı savaş açılmak zorunda kalınmış, bu nedenle de Şeyhülislamdan fetva alınmış, alınan bu fetva, Rumeli ve Anadolu Kazaskeri ile ulema tarafından tasdik edilmiştir.[10]
Ne yazık ki, Devlet-i Aliye bu savaşları kazanamamıştır.
Tanzimat Fermanı, aslında rutin bir adaletnameye benzetilebilir. İngiliz Elçisi Lord Stratford Canning’in[11] Tanzimat aydınlarına emir verdiği genelde benimsenmektedir.[12] Devlet yönetimini sadrazam ve Meclis-i Vükelaya bırakan[13] reformcu padişah Abdülmecit zamanında sadece İngiliz büyükelçisi Canning, padişahla randevu almadan görüşebildiği için, diplomatlar ona, “taçsız sultan” diyorlardı.[14]
Avrupa modernleşmesinde 1789 tarihli Fransız İhtilali[15] başlıca etken sayılır. Fransız İhtilali’nin Tanzimat Fermanı’nı etkilediği kuşkusuzdur. Amerika’nın 1492’de keşfi ile Asya, önce ekonomik sonra politik açıdan çökmüştür. 1605’te Avustralya, 1642’de Yeni Zelanda, 1767’de Tahiti bulunmuş, buraları sömürmek için dayanıklı gemiler ve teknoloji gerekli olmuştur. James Watt (1736-1819) buhar makinesini icat etmiş, bu da büyük gemilerin yapılmasını ilham etmiştir. Osmanlı’nın ise deniz aşırı egemenlik amacı yoktu. Bu teknolojiyi Osmanlı’ya vermeyen Batı, Rusya’ya vermiş,[16] gelişen Rusya, sadece XIX. yüzyılda Osmanlı İmparatorluğu’na karşı, dokuz kez büyük savaşlar açmıştır. Rusya, XIX. yüzyılda, zayıflayan Osmanlı’ya karşı ölümcül darbeler vurmak üzere, sürekli pusuda bekliyordu.
30 Mart 1856’da imzalanan Paris Antlaşması (Muahedesi)’ndan yararlanan yabancı devletler, Osmanlı’da okullar açmış ve komitacılar yetiştirmişlerdir.
1826’da Yeniçeri ile Tımarlı Sipahi kaldırılmış, modern ordu kurulmuş ama harbiyeli, henüz yeterli sayıya ulaşmadığından dolayı, gerekli bilgi ve donanımı almamış olup, geleneksel tarzda yetişen zabitler (alaylı) 1920 senesine kadar kalmıştır. Tanzimat Fermanı, ile birlikte Tıbbiye ve Harbiye gibi Batı ile ilişkili okullar açılmış;[17] bu dönemde Fransızca etkinlik kazanmış;[18] Tanzimat Fermanı sonrasında din değiştirmeler de artmıştır.[19]
Osmanlı Devleti, Avrupa modernleşmesine ayak uydurmak, kendini yenilemek ve izolasyondan kurtulmak zorundaydı.
II. Tanzimat Fermanı’nın Niteliği
Öncelikle belirtmek gerekir ki, devlet kurumlarının laikleştirilmesi, Tanzimat’ın en önemli yönlerinden biri sayılır.[20] Laik (laicus) kelimesi, halk veya ruhani olmayan veya avam demektir. Avrupa’da laik düşünce ve laik toplum düzeninin şekillenişi, Roma hukuku ile başlamış, genellikle, Rönesans sonrası hukukçuların (Hugo Grotius gibi) düzenlemesiyle bu hareket gelişmiştir. Laik hukuk düzeninin amacı, farklı din ve cinsteki insanlara eşit davranmak, dini hoşgörüye dayanan standart bir hukuk düzeni kurmak ve tüm toplum katmanlarına aynı yasayı uygulamaktır. Laiklikte, kimseye dini ayrıcalık tanınmamakta ve bunun uygulanması için merkeziyetçi modern bir toplum yapısı gerekmektedir.
Osmanlı’nın şeri hukuka bağlı olup olmadığı tartışılmaktadır. Osmanlı İmparatorluğu’nun laik olduğunu ileri sürenler, birçok delil yanında, devletin tüm gayrimüslimlere toleranslı davranmasını da kanıt olarak gösterirler.[21] Bu görüşe göre, İmparatorluk, Roma’dan sonra dini toleransın kurumsallaştığı ikinci devlet olmuş, gayrimüslimler din, hukuk, adliye ve eğitim alanlarında kısmen özerk olup, cemaatin başkanına devlet protokolünde önemli bir yer verilmiştir. Fatih Sultan Mehmet’in Ocak 1454’te Ortodoks Patriğine yaptığı tören ve verdiği önem, büyük bir olasılıkla, Bizans imparatoru tarafından yapılmamıştı.
Osmanlı İmparatorluğu laik değildir diyenlere göre, Osmanlı Devleti’nin dini İslam’dır, hukukunun kaynakları dinidir. Kanuni Sultan Süleyman zamanında, İbrahim Halebi tarafından yazılan Mülteka adlı dini hukuka dayalı hukuk kitabı, 1648 ve 1687 yıllarında İmparatorluğun hukuk kodu olarak benimsenmiş ve İslam dünyasına yayılmıştır.[22]
Bizce, Osmanlı Devleti, temel olarak şeri hukuka tabi olup, kural olarak yönetimde İslam hukukuna uyulmaktadır. Örfi hukuk, İslam hukukunun dışındaki bir hukuk olmayıp, onun çizdiği çerçeve içerisindeki bir hukuk sistemidir.
Osmanlı’da Ermeni Patriği ve Musevi hahambaşı, protokolde önemli bir yere sahipti. Tüm manastırlar vergiden ve angaryadan bağışıktı; Manastırlar önemle korunurdu. Vergiler millet esasına göre toplanmıştı; Bulgarlar ve Rumlar aynı millet sayılırdı. Ermeniler ise üç grup milletti; Ermeni- Ortodokslar, Ermeni-Katolikler ve Ermeni-Protestanlar. Türkler, Araplar, Arnavutlar ve diğerleri tek millet sayılırdı. Sünni olmayan Müslümanlara aynı tolerans gösterilmezdi.
Halife unvanını Osmanlı dışında Hindistan’daki Delhi hükümdarları da kullanıyordu. Halife unvanı, uluslararası ilişkilerde, ilk kez 1779 Aynalı Kavak Tenkihnamesi ile ısrarla kullanılmıştır. Osmanlı Padişahı, Kırımlı Müslümanlar üzerindeki hilafetten doğan dini haklarını bu anlaşmayla Rusya’ya kabul ettirmiş olduğundan, bu tarihten sonra hilafetin diğer devletler tarafından da tanınmasıyla, ruhani bir kurum olduğu belirtilebilir. 1912 tarihinde Bosna’nın İtalya tarafından işgalinden sonra bile Avusturya idaresindeki Bosna Reisül-ulemasının ve Trablusgarp Cemaat liderlerinin tayin ve emeklilik işini Meşihat makamı ve Sultan yapıyordu. III. Selim’den sonra da halife unvanı, resmi unvanlar arasında yer aldı. II. Abdülhamit halife ve zıllullah filard (Tanrı’nın yeryüzündeki gölgesi) unvanlarını da kullanıyordu; ama maliyesi iflas etmişti.
XIX. yüzyıldaki merkezileşme ve modernleşmeyi benimseyen Osmanlı Devleti, laikleşme sürecine girdi;
Batıdan laik kanunlar alınmaya başlandı. Mecelle (MAA) ve Arazi Kanunu (AK), özel hukuka ilişkin kodlar olduğundan dolayı kamu hukuku alanındaki boşluk, Fransa’nın laik yasaları alınmakla doldurulmaya başlandı.[23] 1850’de Fransız Ticaret Yasası, 1851’de Fransız Ceza Yasası, 1863’te Deniz Ticaret Yasası alındı. Mecelle’nin biçim ve usulü de Batı sistemidir; Mecelleyi hazırlayan komisyonun başındaki Ahmet Cevdet Paşa, zeki, bilgili ve yönetici bir kişiydi. Tanzimatçılar, uzlaştırıcı kişiliği nedeniyle ondan vazgeçememişlerdir. Bazı düşünürler, Meşruti rejimin kurulmasını meşveret sistemi olarak yorumluyorlardı.[24] Oysa Doğu, Şura Meclisini kurumlaştıramamış olduğundan, Osmanlı’nın 1876 senesinde Batı’dan aldığı Parlamento, temelde Doğu ama sonuçta bir Batı kurumuydu. Tanzimatçılar, kanun önünde eşitlik ve devlet kurumlarının laikleştirme hareketini, iç ve dış baskılar neticesinde siyasi bir zaruret olarak görmüş ve uygulamışlardır. Kimi ulema ile Namık Kemal, Ziya Paşa, Suavi Efendi gibi gelenekçiler ise, Reşit Paşa’yı eleştirerek, Tanzimatçıları Frenkleşmek ve ulusal benlikten uzaklaşmakla suçluyorlardı.[25] Tanzimatçılarda yarı İslamcı yarı Batıcı bir dilemma (ikirciklenme) çabası vardır.[26]
ABD misyonerleri, Tanzimat boyunca, etkin bir sosyal hizmet bütününü (yetimhaneler, hastaneler) okulla birlikte getirdiler, Ermeni ve Hıristiyan Arap nüfus arasında Protestanlığı ısrarla yaydılar. Fransızlar da boş durmuyorlardı; Fransızca, XIX. yüzyıl ortalarında Suriye ve Lübnan’da konuşulan önemli bir dil haline gelmişti.
Tanzimat’ın ünlü üçlülerinden biri sayılan[27] Ali Paşa, Fuat Paşa ve Cevdet Paşa, ihtiyaç üzerine, Batı modeline uygun bir üniversite kurmak istediler; ama önce bir bilim akademisi olarak 1851 de Encümen-i Daniş kuruldu. Redhouse ve Hammer[28] de aza yapılmıştı fakat bu üniversite, başarılı olamadı. Benzeri bir araştırma kuruluşu olarak 1862’te “Cemiyet-i İlmiye-i Osmaniye” kuruldu.
Bu dönemde, ülkenin modernleşmesini hedef alan, yeni bir toplumsal muhalefet odağı olarak “basın” doğmaya başladı. 1860‘ta Tercüman-ı Ahval gazetesini Agah Efendi ve Şinasi çıkardı; 1861’de Şinasi, Tercüman-ı Ahval’ı kapatarak Tasvir-i Efkar’ı açtı. 1867’te Ali Suavi, Londra’da “Muhbir” adlı gazeteyi çıkardı.
III. Tanzimat Fermanı Sonrası Hukuk Dualizmi
Osmanlı’da yargı alanındaki değişmeler, Kanun-ı Esasi ile değil, esas olarak, Tanzimat Fermanı ile birlikte başlamıştır. II. Mahmut’tan sonra yapılan yeni düzenlemeler karşısında kadı mahkemelerinin yetkisi azaltılmış, bürokrasi saltanata ortak olmuş, İttihat Terakki’nin otoriter tutumu, zaman içinde, yönetime egemen olmuş, düzen yıkılmaya doğru eğilim göstermiş, yargıda yaşanan düalizm, karışıklığa neden olmuştur.
Tanzimat’la birlikte biri birinden çok farklı ikili (düalist) bir sistemin uygulanması, mahkemelerde görev-yetki çekişmesine yol açmış ve yeni hukuka hukukçuların soğuk bakması nedeniyle de yargı sisteminin gelişme hızı kesilmiş, yargı yavaşlamıştır.[29] Tanzimat’ın başlattığı reformları yarım bırakması, birliği bozup ikili bir yapıya yönelmesi başarısını gölgelemiş,[30] giderek ülke, sömürge olmuştur.[31]
Batı’da XIX. yüzyıl, hukuki pozitivizm akımının da etkisiyle, “hukuki reformlar ve kanunlaştırma asrı” olmuştur. Osmanlı Devleti’ne “hasta adam”, problemlerine “şark meselesi” denilmekte, yargı konusunda yapılanlar, genellikle, ihtiyaçlardan çok, Batı’nın baskı ve zorlaması sonucu olmaktadır. Batı’nın Osmanlı ile uğraşmasının nedeni, petrol bölgeleri olduğu kadar, sanayiine açık pazar bulmak, azınlıklara ayrıcalık tanınmasını sağlayarak bölgeye egemen olabilmektir. Yargı alanında Osmanlı’nın Batı’ya yönelmesinde, haklı olarak, yeni gelişmelere ayak uydurmak, mahkemeleri sistemli olarak iki dereceli kılmak nedenleri aranmalıdır.
II. Mahmut’un oğlu olan Sultan Abdulmecid (1823-1861; yön. 1839-1861), iyi Fransızca bilen, reformcu ve merkeziyetçi bir padişahtı. 17 yaşında iken padişah olmuş, henüz 39 yaşında iken öldüğünde,[34] Suriye’de yaşayan Osmanlı yurttaşı Müslümanlar “İslam kurtuldu” demişlerdi.[35] Bu dönemde Divan-ı Hümayun önemini kaybetmiş, yerini Meclis-i Has veya diğer adıyla Meclis-i Vükela (Bakanlar Kurulu) almış, Şeyhülislam da Meclis-i Vükelanın bir üyesi olmuş, bu dönemde yeni kanunların Batı’dan iktibasına başlanmıştır.[36] Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iyye (MTŞ) ve Fetvahane,[37] kadılar tarafından İslâm hukukuna göre verilen kararlar için temyiz mercii olmuştu.[38]
Sultan Abdulaziz[39] döneminde, Divan-ı Ahkam-ı Adliye (DAA) ve Nizamiye Mahkemeleri (NM) kurulduğu gibi, ünlü Mecelle-i Ahkam-ı Adliye’de (MAA) bu dönemin eserlerindend1ir.[40] Nizamiye mahkemelerinin vermiş olduğu kararları temyiz yoluyla denetleyecek bir mahkemeye ihtiyaç duyulması, Divan-ı Ahkam-ı Adliyenin (DAA) kurulmasının başlıca nedenini oluşturmuştur.[41]
İlk Adalet Nazırı (Bakanı) olan Ahmet Cevdet Paşa (1823-1895),[42] aynı zamanda temyiz mahkemesi başkanıydı. Osmanlı Devleti’nde, Tanzimat’tan önce Adalet Bakanlığı’na ait işler, devletin ilk dönemlerinde daha çok kazaskerler, Şeyhülislamlığın önem kazanmasıyla da Şeyhülislâmlar tarafından görülmekteydi.[43] Temyiz Mahkemesi başkanlığında bulunanlardan biri de, Büyük Ali Haydar Efendi’dir (1837-1903). Mecelle üzerine yazdığı şerhle ünlenen Küçük Ali Haydar Efendi[44] (1853-1935) de Temyiz dairesi başkanlığı ve İstinaf dairesi başkanlığı yapan ünlü hukukçulardan biridir.
Batı, gayrimüslimleri maddi ve moral açıdan güçlendirmek yanında, hukukunu ihraç ederek itibar kazanmak istiyordu. II. Mahmut devrinde kurulan Meclis-i Vala-yı Ahkam-ı Adliye (MVAA) (The Supreme Council of Judicial Ordinance)[45] ikiye ayrılmıştı; Meclis-i Vala (MV) ve yasal düzenleme yapmak üzere kurulan Meclis-i Tanzimat (MT). Sonra bu iki Meclis, birleşti; ama sonra yine ikiye ayrıldı: Divan-ı Ahkam-ı Adliyye (DAA) ve Şura-yı Devlet. Bu meclisler bu dönemdeki hukuki yapının belirlenmesinde önemli rol oynamış ve yarı yasama meclisi gibi bir görev üstlenmişlerdir. Arazi Kanunnamesi (AK), Mecelle-i Ahkam-ı Adliye (MAA) ve Hukuk-ı Aile Kanunnamesi (HAK), Tanzimat döneminde çıkarılan ulusal kanunlar oldu. İlk iki kanunu hazırlayan heyetin başkanı Ahmet Cevdet Paşa’ydı.
Osmanlı Devleti’nde asıl olan kadı mahkemeleri olmakla birlikte, belirtildiği gibi, başka yargı mercileri de bulunmaktadır. Divan-ı Hümayun ve diğer divanlar; Vezir-i azam ve vezirlerin sefer esnasında kurdukları divanlar ve belirli yargısal görevleri olan Beylerbeyi başkanlığında toplanan eyaletlerdeki Paşa divanları vardır. Bunların dışında sınırlı yargısal yetkileri olan, daha çok hakem mahiyetindeki bir tür yargılama yerleri de söz konusudur: Lonca ve benzeri meslek organları, nakibü’l- eşrafın seyyid ve şerifler üzerindeki yargısı, defterdarın ve muhtesiplerin yargısı gibi. Osmanlı Devleti’nin İslâm adliye teşkilatına getirmiş olduğu en önemli fark, çeşitli isimler altındaki yargı yerlerinin sayısını ve etkisini azaltarak yargıçları en etkili yargı mercii olarak ortaya çıkarmak olmuştur.
George Young gibi bazıları Tanzimat dönemine “legislation=yasama” işlevi yüklerler ki bu, doğrudur. Tanzimatçılar, yargı örgütüne büyük bir ciddiyetle el attılar. Bu dönemde beş tür mahkeme ve şer’i yargılama devam ederken Ticari Yargılama Usulü ve Nizami Yargılama Usulü’nde yeni düzenlemeler yapılmıştır.
Osmanlı’da, kadı tarafından verilen bir hükmün yeniden görülmesi üç halde mümkündü:
- (1) Gıyaben verilen bir hükme itiraz edilirse dava yeniden ele alınır,[46]
- (2) Fetvahane-i Aliye veya Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iye’den (MTŞ) temyiz yoluyla bozulması üzerine, dava, istinafen görülür.[47]
- (3) İade-i Muhakeme yolu ile de dava yeniden ele alınırdı.[48]
Osmanlı hukukunda içtihat ile içtihat bozulamayacağı için, kadı’nın kararında kesinlik asıldı. Ancak kutsal metinlere (nass), icmaya, ana kurallara, açık ve kapalı (celi ve hafi) kıyasa aykırı olan kararlar bozulabilirdi. Osmanlı Devleti’nde şer’iye mahkemelerinden çıkan kararların ne suretle bozulabileceği, kanunen belirli yöntem ile düzenlenmişti.[49] Mecelle, istinaf ve temyiz yollarını kabul etmişti; Fetvahane ile Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iye (MTŞ) ve daha sonra bunlar yerine kurulan Temyiz Mahkemesi Şer’iye Dairesi, bu kararları tetkik ederek, gereğine göre bozar veya onaylardı.[50]
1838 yılında Sadrazam unvanı Başvekil olarak değiştirilmiş; Başvekil, yargılama yetkisini Şeyhülislama devretmiş, şeri davaların temyiz mercii de Şeyhülislamlık olmuştur. 1838 sonrasında Huzur Murafaaları da Şeyhülislam başkanlığında yapılmıştır. Sonraları Şeyhülislamlıktaki fetva dairesinin adı Fetvahane olarak değiştirilmiş, şeri davaların temyizi de Fetvahanede kurulan Meclis-i Tetkikat-ı Şer’iye (MTŞ) isimli kurula bırakılmıştır. Osmanlı’da sistematik temyiz usulü, Divan-ı Ahkam-ı Adliye (DAA) ile kabul edilmiş, bu daire, istinaf ve temyiz diye iki mahkeme halinde teşkilatlanmıştır.
Tanzimat sonrasında Osmanlı’da beş tür mahkeme vardır: Kadı mahkemeleri, Ticaret Mahkemeleri, Nizamiye Mahkemeleri, Konsolosluk Mahkemeleri ve Cemaat mahkemeleri. Kadı mahkemeleri, başlangıçtan Tanzimat’a kadar, tek hakimli genel mahkeme olarak görev yapmış; Tanzimat’ta yetkisi azalarak devam etmiştir. Önceleri kazaskerlik dairesine bağlı iken, II. Mahmut zamanında, Meşihat (Şeyhülislâmlık) dairesine bağlanmıştır. XIX. yüzyılda kadı’nın yetkileri sınırlanmıştı.[51]
1848 yılında, yabancı devletlerin baskısıyla kurulan Karma Ticaret Mahkemeleri, Adalet Bakanlığı’na bağlanmıştı. Ticaret mahkemeleri, Batı’dan ilk gelen mahkemelerden biridir; gayrimüslimler bu mahkemede etkin idiler. Tanzimat’tan sonra şer’iye mahkemeleri yanında kurulan ilk mahkemelerin ticaret mahkemesi olması ve Batı’dan ilk defa ticaret yasasının alınması rastgele değildir ve bunun, kapitülasyonlarla ilgisi olduğu gibi, Osmanlı ticaret ve maliyesini zayıflattığı da belirtilebilir.[52] 1278/1861 tarihli Usul-i Muhakeme-i Ticaret Nizamnamesi (UMTN), 1278/1861 tarihli Ticaret Usul Kanunu, 1296/1879 tarihli Usul-i Muhakeme-i Hukukiye Kanunu (UMHK) ile ticari yargılama usulünde, şer’i yargılama usulü terkedilmiştir.[53]
Nizamiye Mahkemelerinin (NM) temelleri Abdülmecit devrinde atılmış, Abdülaziz devrinde teşkilatlanmış olup, Adliye Nezareti’ne bağlıdır.[54] Osmanlı Devleti’nde Nizamiye Mahkemelerinin kurulmasıyla belli bir zaman dilimi içerisinde Şer’iye Mahkemelerinin görev alanı, Kilise veya Havralara tanınan özerk alan kadar sınırlandırılarak, kişinin hukuku, aile hukuku ve miras hukuku (ahval-i şahsiye) ile sınırlı tutulmuştur.[55] Ahmet Cevdet Paşa, Ceride-i Mehakim isimli hukuk dergisi ile Nizamiye Mahkemesi yargıçlarına örnek ilamlar yayımlıyordu.[56] İlk kurulan Nizamiye Mahkemeleri, 1276 tarihli “Ticaret Kanunname-i Hümayununa Ek” ile Ticaret Bakanlığı’nın gözetim ve yönetiminde kurulan Ticaret Mahkemeleridir.[57]
1288/1871 tarihli Nizamname ile Nizamiye Mahkemeleri yurt çapında teşkilatlandırılıp, mesail-i şer’iye denilen konular dışındaki bütün yargı yetkileri Nizamiye Mahkemelerine devredildi. 1296/1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Hukukiye (UMH) ve Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye (UMC) Kanunları ile Nizamiye mahkemelerinin usul yasası ihtiyacı karşılanmaya çalışıldı.
Osmanlı ülkesi içerisinde oturan ve Osmanlı vatandaşı olan gayrimüslimler, kendi aralarındaki hukuk davalarında kendi yargı sistemlerine bağlıdırlar. Zimmilerin kilisesi içinde bulunan bu tür mahkemelere Cemaat Mahkemeleri denir ki bunlar, ruhani teşkilatlarına tabidirler. Bilindiği gibi Hıristiyanlıkta ruhban sınıfı benimsenmiştir ve Kilise bir örgüttür. Ruhani örgüt, Hıristiyanlıkta Kilise, Yahudilikte Havra ve diğer dinlerde kendi dini kurumlarıdır. İslam dininde ise ruhban sınıfı kabul edilmemiştir. Osmanlı yönetimi, bu dini kurumlara kendi dinine inanan cemaatinin hukukla ilgili sorunlarını çözmek üzere yetkili bulunduğunu kabul etmiştir. Yahudi cemaati kendi cemaati ile sorunlarını havrasında, Ermeni cemaati iç ihtilaflarını Ermeni kilisesinde, Katolik cemaati kendi cemaati ile ilgili sorunlarını Katolik kilisesinde çözmekteydi.
Kamu düzeni açısından Osmanlı’da, başlangıcından beri, hukukta birlik vardır. Osmanlı ülkesinde uygulanan hukuk, kural olarak Hanefi mezhebinin hukukudur. Kişinin hukuku, aile hukuku ve miras hukuku yani ahval-i şahsiye hukuku dini hukuk sayıldığı için gayrimüslimlerin İslam hukukuna uymaları istenmemişti. Bu nedenle İslam ve Osmanlı hukukunun “çok hukuklu sistemi” kabul ettiği söylenemez. Çünkü kamu düzeni söz konusu olduğunda hukukta birlik sağlanmıştır.[58] Ahval-i şahsiye hukukunda (şahıs-aile-miras) verilen otonomi de daha sonra Hukuk-i Aile Kanunnamesi (HAK) gibi hukuki tasarruflarla sınırlandırılmıştır.[59]
Kapitülasyonlar gereği yargılama yapan konsolosluk mahkemeleri,[60] konsoloshanelere bağlıdır. Kapitülasyonlar, ülkeyi açık pazar durumuna sokmuştu. Konsolosluk Mahkemeleri, turist olarak ülkeye giren gayrimüslimlerin yargılanmalarına, kapitülasyonlar gereği verilen ayrıcalıklar nedeniyle bakmaktaydılar.[61] Tanzimat döneminde, kapitülasyonlar oldukça artmış, azınlıklar adeta şımartılmış, borçlanmalar nedeniyle Osmanlı Yönetimi Galata sarraflarının, azınlıkların egemenliği alanına girebilmiştir.
Batı, Tanzimat döneminde borçlandırma ile Osmanlı yönetimini ele geçirmiştir.[62] Halkın ve devletin yoksulluğu, oynanan satrancın bir başka sonucu olarak aşırı borçlanmayı gerekli kılmış, iktidar galibi bu kez ne sultan, ne de bürokrasi olabilmiş, aksine yönetime dış güçler (Batı) egemen olmuşlardır. Satranç oyunu sona doğru (Şah’a) yaklaşmaktadır. Tanzimat’ın önemli paşalarından çok ince ve zeki bir devlet adamı sayılan[63] Ali Paşa, 1852’de sultan ve sadrazamdan habersiz 50 milyon frank borç almış;[64] giderek ülke ipotek edilmişti. İlk resmi borç 1854’te, ikinci borç 1855’te alınmış; borçlandırma başlamış, Batı’dan alınan dış borçlar sonucunda yabancı ülke elçileri Babıali’den çeşitli isteklerde bulunmuşlardı. Örneğin İngiliz Elçisi Canning, gayrimüslimlere daha çok özgürlük istiyordu ki, Islahat Fermanı, gibi kimi fermanlar, bu nedenle ilan edilmişti. İmparatorluk son 50 yılını müflis bir maliye ile kapamıştı, dış borçların faizini ödemek için de dış borç alınmış, karşılığında İmparatorluğun gelirleri teminat olarak verilmişti. 1875 senesinde Maliye, iflasını ilan etmişti. 1881 Muharrem Kararnamesi ile, Düyun-ı Umumiye yani Uluslararası Haciz İdaresi kurulmuştu.[65] 1890 yılında alınan borçların son taksidi 1931 yılında, 1891’de alınan borçlarınki 1951’de, 1894’te alınanlarınki 1957’de ödendi. Abdülmecit, 16.540.700 Osmanlı Lirası, Abdülaziz, 250.273.924 Osmanlı Lirası, Abdülhamit, 113.000.000 Osmanlı Lirası borç para almıştı.[66]
IV. Tanzimat Fermanı’nın Hukuki Yansımaları
Osmanlı Devleti, 1595’te Kafkasya ve İran’ı kısmen fethetmiş, böylece 20 milyon km2‘lik bir devlet kurmuştu. Devlet-i Aliye, 1699 tarihli Karlofça Antlaşması ile toprak kaybına başlamış, Devlet üzerinde Batı etkinliği hızla yayılmıştır. Roma İmparatorluğu’ndan daha büyük olan Osmanlı İmparatorluğu, 1830’lu yıllarda, farklı din, dil ve ırka sahip, 1.720.916 km2 toprak ve 37 milyon nüfustan oluşuyordu. Bu dönemde Mecelle (MAA) örneğinde görüldüğü gibi kodifikasyon başlamış, hukukla ilgili yeni ürünler basılmış; özellikle Batılı bilim adamları, İslam Hukuku konusunda çalışmalar yapmış, İslam hukukunu öven veya yeren eserler yazılmıştır.
Tanzimat, Osmanlı hukukunda dualist bir dönemin adıdır. Osmanlı’da genelde 1839-1876 arasına Tanzimat Dönemi, 1876-1878 yıllarına I. Meşrutiyet Dönemi, 1878-1908 dönemine İstibdat Devri, 1908 sonrasına II. Meşrutiyet Dönemi denmekte ise de; Tanzimat hareketinin Cumhuriyet’e kadar sürmesi nedeniyle, 1839-1920 arasını Tanzimat olarak değerlendirmek de mümkündür. 1839’da başlayan Tanzimat’ın ne zaman sona erdiği konusunda dört görüş vardır; 1871’de Ali Paşanın ölümü ile bittiğini söyleyenler olduğu gibi, 1876 Anayasası ile, veya 1908’deki II. Meşrutiyet’le veya 1 Kasım 1922’de Osmanlının bitmesiyle sona erdiğini söyleyenler varsa da, tercih edilen görüş 1876 da sona erdiğidir.[67]
Tanzimat telifçilik, taviz ve ikicilik olarak kabul edilmelidir. Tanzimat, Doğu ile Batı’nın düşünce- hukuk ve uygarlıklarını birleştiren, farklı kültürleri bir araya getiren yeni bir dönemin adıdır. Bu dönemin oluşumunda Doğu, Batı’ya ödünler vermiş, parlak Batı uygarlığı, hakim uygarlık olarak Cumhuriyet’le birlikte istikrar kazanmıştır. Tanzimat iki ayrı hukuk sisteminin yani Batı hukuku ile Doğu hukukunun yan yana yaşadığı bir dönem olarak tarihteki yerini almıştır. Cumhuriyetle birlikte, yarışan bu iki hukuktan Batı hukuku yarışı kazanmıştır.
Tanzimat fermanları ile azınlıklara verilen hak ve özgürlükler, bir açıdan, Balkanlar’da devletin çözülmesine sebep olmuştur. Tanzimatçılar, bu açıdan başarısızdır. Ümmet bilinci yerine ulus anlayışı, çok ulusluluk yerine Türk ulusu,[68] İmparatorluk ve ümmetçilik yerine ulus devlet anlayışı Tanzimat’la birlikte giderek oturmaya başlamış, bunlar Cumhuriyeti hazırlayan değerler olmuş, Cumhuriyet bu değerleri adım adım uygulamıştır. ulus-devlet sürecine doğru giden Tanzimat bürokratları ve aydınlar, İmparatorluğun Balkanlar’da çözülmesini ve Arapların karşı çıkış eylemlerini durduramamışlardır. Tanzimat fermanları, hak ve özgürlüklerden bozulmuş veya bazen verilmemiş olanları kurmayı veya düzeltmeyi amaçlamıştır. Rusya Krallığı, Avrupa krallıkları ve diğer ülkeler karşısında Osmanlı ülkesi, insan hakları açısından pek geri düzeylerde değildi.
Tanzimat’ta, siyaseten katlin keyfiliği sona ermiş, belki de amacına ve hukuka elverişli bir hale getirilmiştir.[69] 1789 yılında ilan edilen Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi ile gündeme giren milliyetçilik düşüncesi, 1830 ve 1848 ihtilalleri ile daha da güçlenmiş, Osmanlı İmparatorluğu’ndaki azınlıkları derinden etkilemiştir. Ülke içindeki Ortodoksları Rusya sürekli takip etmekte himayesi altında görmekteydi; Katolikleri Fransa, Protestanları Almanya ve daha sonra Amerika planlı bir biçimde desteklemektedir. Fransa 1740’ta yapılan Kapitülasyon Antlaşması ile Katolikleri himaye etme hakkını elde etti. Bu durum diğer ülkeleri de teşvik edici oldu; Rusya 1774 tarihli Küçük Kaynarca Antlaşması ile Ortodoksları koruma hakkını aldı. Bunun sonucunda Osmanlı’da birlik bozuldu, devlete karşı mücadele başladı. Bu nedenle III. Selim, “sadece ordu değil, tüm sistem çökmüş” diyordu.[70] Temel hak ve özgürlükler, -genelde- halk için değil, azınlıklara verilmişti ve – genelde- dış baskı sonucuydu. Özellikle gayrimüslimlere eşitlik, mal ve can güvenliği, yargılama güvenliği verilmiştir.[71] Sosyolojik açıdan Müslüman olmayan kesimin durumu fena değildi; örneğin Ankara’da XVIII. ve XIX. yüzyıllarda Hacı Bayram-ı Veli mahallesi ve Haruni mahallesinde Müslümanların kurduğu nakit avarız vakıflarından kredi alanların %42.38’i Rum ve Ermenilerden oluşan zimmi kesim olmuştu.[72]
Tanzimat, alttan gelen bir halk hareketi değildi. Dış baskı ile elde edilen hak ve özgürlükler, gayrimüslimlere verilmiş, bu onların palazlanmasına neden olmuş, Osmanlı ülkesinde var olan hak ve yetkileri artmış, bu da onların karşı çıkışlarına olumlu yönde katkıda bulunmuştur. Bu senaryoyu baştan beri oynayan dış güçler, İmparatorluğun çözülmesini amaçlamışlardır.[73] Gerçekte, gayrimüslimler Tanzimat’tan sonra eşitlik değil, üstünlük istiyorlardı.[74] Tanzimat Fermanı, özellikle Bulgaristan’da Bulgar reaya arasında milli hisleri kamçılamıştı.[75]
Tanzimat’ın sonuçlarından biri de, bürokrasinin, saltanata ortak olmak isteğinin gerçekleşmiş olmasıdır. Tanzimat aydınları ve bürokratlar, iyi niyetli olmakla birlikte, Padişahtan aldıkları yetkileri, ülkenin koşulları karşısında halka vermeyi denememişlerdir. Bu nedenle Tanzimat bürokratlarının çabası, bir bakıma, halk için değil, aksine otoriter yönetimleri içindir; ama bu durum, Tanzimat bürokratlarının değerini inkar anlamına alınmamalıdır; yapılan mücadele bürokrasi ile saltanat arasında olup, halk bu mücadelenin uzağındadır.
Tanzimatla birlikte, geleneksel devletten, Tanzimat bürokratlarının diktatörlüğüne oradan İttihat Terakki otoriterizmine kayılmıştır. Tanzimat aydın ve bürokratlarının hareketi sonucunda Osmanlı İmparatorluğu, bürokrat despotluğu dönemini yaşamış, haklar daha da kısıtlanmış, kimi halk geleneksel devleti aramıştır. Onar’a göre, Sened-i İttifak’tan Tanzimat dönemine gelinceye kadar Osmanlı’da, polis-devlet anlayışı devam etmiş, hukuka bağlı devlet sistemine geçişin ikinci aşaması sayılabilen Gülhane Hatt-ı Hümayunu ile, hükümdar, kendi kendisini sınırlamayı kabul etmiştir. Bu metinle, hükümdar ve onun adına hareket edenler bir dereceye kadar sınırlanmakta ise de, tam bir hukuk devleti meydana getirecek mahiyet ve güçte değildir.[76]
İttihat Terakki, ülkenin geçirdiği kriz nedeniyle çözümü sertlikte bulmuş, tam bir diktatörlük kurmuş ve Enver Paşa,[77] Cemal Paşa ve Talat Paşa’nın yönetimi altında devleti yok yere Birinci Dünya Savaşı’na sokmuş, buz gibi erimesine neden olmuşlardır. Halk perişan olmuş, ayakkabısı- elbisesi ve teçhizatı olmayan askerler, bir gün Yemen’de, gelen bir emirle Kafkasya’ya, görülen lüzum üzerine Balkanlar’a intikal etmiş, ulaşım imkanlarının yetersizliği, yoksulluk, 10 yıl-20 yıl süren askerlik halkı canından bezdirmiştir. İktidar savaşında figüran olanlar, savaşın asıl zorluğunu çekmişlerdir.
Tanzimat süreci içerisinde Osmanlı İmparatorluğu, geleneksel değerlerine bağlıdır. Geleneksel değerler yerine Batı değerleri ve normlarına uygun bir devlet; ancak Cumhuriyet’le birlikte var olabilmiştir. Gülhane Hattının getirdiği “devrimci modern prensipler”,[78] din ve devlet yanında mülk ve milleti ihya, kanun önünde eşitlik, yargılamanın aleniliği, vergi mükellefiyetinin ve askerlik hizmetinin adil yasalarla yapılmasıdır.
Tanzimat dönemi, adeta bir yasama dönemi gibi çalışmıştır. Tanzimat’ta, gerçekte Şura Meclisi de kurulamamıştır. Bu dönemde temsililik esasına bağlı, halka dayalı doğu deyişiyle Şura Meclisi, batı deyişiyle bir Parlamento oluşumu gerçekleştirilememiştir. Kapitülasyonlar gereği verilen adli imtiyazlar sonucu, Konsolosluk Mahkemeleri kurulmuştur[79] ki Tanzimat bu açıdan başarılı değildir.
Gülhane Hattı ile “aydın despotluk” devam etmiş, kurtuluşun Kanuni dönemine dönüşte olduğu Tanzimat fermanında belirtilmiştir. Tanzimat fermanını, “Türklerin ilk haklar beyannamesi” olarak niteleyenler bu fermana önem vermek istemektedirler. Bu fermanla, halkın can ve mal, ırz ve namus güvenliği sağlanacak, vergi toplama yöntemi düzeltilecek, askerlik süreli olacak, kimse açık veya gizli öldürülmeyecek, cezaları mahkemeler tespit edecek, müsadere yöntemi kaldırılacak, yeni yasalar çıkarılacak, siyaseten katl ve keyfi öldürmeler kaldırılacak, Meclis-i Ahkam-ı Adliye (MAA) yasa tasarısı hazırlayacak padişahın onaması ile bu kanun olacaktır. Padişah, bu ilkelere aykırı davranmayacak, herkes kurullarda fikrini açıkça söyleyecektir. “Bu şer’i yasalar sadece, din, devlet, mülk ve milletin ihyası için va’z olunacaktır. Tarafımızdan bunlara aykırı hareket olmayacağına ahdü misak alunup, hırkai şerif odasında bütün ulema ve vekiller huzurunda yemin edilmiştir.”[80]
Tanzimat Fermanı’nda mantıki usul yoktur. Hukuki program tertipsizdir ama dünyada anayasal gelişmeler genelde böyle olmaktadır. Tanzimat Fermanı anayasal gelişmemizin başlangıcıdır. Tanzimat Fermanı hukuk devleti olma yolundaki ilk manifesto olup, laik uygulamaya da adım atılmıştır.
Gülhane Hattı’nın Osmanlı Devleti’nin “ilk reform programı” sayılması gerektiği, yabancı kaynaklar tarafından da gözlemlenmektedir.[81] Hukuki açıdan, Osmanlı Devleti’ni, askeri bir temel üzerine kurulmuş, “Asyaî-Ortaçağ” devlet biçiminden “Modern-Avrupai” bir biçime değiştirme amacı nedeniyle de, devlet varlığımızda çok esaslı anlam ve önem taşıdığı kuşkusuzdur. Devlet işlerinin “hikmet-i hükûmet” deyip saklanamadığı, “siyasal insan” ve bireyin doğuşunda (insana değer verme) Tanzimat döneminin katkıda bulunduğu kabul edilebilir.[82] Ferman’ın hak ve özgürlük amacıyla çıkarıldığı açıktır.[83] Dünyada can, mal ve namus en değer verilen şeylerdendir. Mal-mülk emniyeti olmazsa, vatan ve ulusa bağlılık ve bu değerlere hizmet nasıl yürüyecektir? Bu haklar, doğal hukukun önem verdiği haklardır ve Ferman üzerinde doğal hukukun etkisini benimsemek gerekir. Bu haklar din ayırımı yapılmadan herkese verilmiştir. Liberalizmin kökleşmemiş olması nedeniyle sosyal ve ekonomik haklara, Tanzimat Fermanı’nda dokunulmamıştır.[84] Tanzimat fermanı, padişahın emirleri olup herkesi bağlar. Gülhane Hatt-ı Hümayunu, “charte” (hükümdarın verdiği yazılı imtiyaz) mahiyetinde olup, padişah, iradesi ile, bazı esaslara uymayı taahhüt etmiştir. Bu fermanın gerçek bir “charte constitutionelle” (Anayasal Şart) olduğunu diyenler haklıdır. İlk kez bir padişah kendi isteğiyle yetkilerini sınırladığından dolayı, buna “temel haklar fermanı” veya beratı da denilebilir ama anayasa olarak benimsemek mümkün değildir; çünkü anayasa bir yasadır ve meclis tarafından yapılır. 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nin 16. maddesine göre, hakların garanti edilmediği ve kuvvetler ayırımının teminat altına alınmadığı bir toplumda anayasadan bahsedilmez. Fermandaki ilkelerin güvencesi de yetersizdir, padişah yemin etmiştir. Bu, sonraki padişahı bağlamaz ama ahlâksal bağı da inkâr edilemez. Tanzimat Fermanı Sened-i İttifak için söylendiği gibi, bir anayasa değildir, sözleşme özelliği yoktur, sadece padişahı sınırlamaktadır. 1845 ve 1856 tarihli Islahat fermanları da Anayasa mahiyetinde değildir. Ama temel haklar ve özgürlüğün sayılması Tanzimat Fermanı’na anayasal nitelik vermekte olup, Batı hukukunun girişi bu Fermanla başlamaktadır. Sorun şurada çıkmaktaydı; Müslümanlara şeri hukuk uygulanacak ama gayrimüslimlere hangi yasa uygulanacaktı; zaten kapitülasyonlar gereği Devlet, azınlıklara karışamıyordu.[85]
Tanzimat Fermanı, Osmanlı İmparatorluğu’nun modernleşmesinin ve toplumun siyasal ve kültürel gelişmesinin manifestosu sayılabilir.[86] Restorasyon değil, yeniden düzenlemeyi isteyen; yenilikçi ve ilericidir. 1826’daki Yeniçeri kanı dökülmesine Vaka-i Hayriye denildiği gibi Tanzimat Fermanı’na da Tanzimat-ı Hayriye denildi. Tanzimat Fermanı sayesinde, 1833 Hünkar İskelesi Antlaşması ile Rusya’ya verilen, “Ortodokslar üzerindeki himaye hakkı” kaldırıldı.
Tanzimat dönemi konusunda yapılan değerlendirmeler çok ve çeşitlidir; Engelhardt’a göre, Avrupa’nın daha ılımlı davranması için Avrupa’yı razı etme hareketi olup, Tanzimat’ta yabancı etkisi oldukça fazladır. Cevat Eren’e göre, Osmanlı’da meşruti bir idare kurulmasına, İslam-Hıristiyan dünyasının yaklaşmasına ve barışmasına zemin hazırlayan bir kültür ve reform hareketidir. Namık Kemal’e göre Tanzimat, devletin bekası için şarttı; çöküşü durdurmak için Tanzimat Fermanı’nın ilanı gerekliydi. A. H. Ongunsu’ya göre, Tanzimat, gayrimilli bir hareketin adıdır. Hıfzı Veldet’e göre, Tanzimat asla bir devrim veya esaslı bir hareket değildir. Yavuz Abadan’a göre, Tanzimat, bir irade-i seniye olup, devletin modernleşmesini amacını güden ilk reform fermanı, ırz, mal, namus, mal ve canın korunmasını temin etmeye yönelik, Avrupa’dan mülhem bir reform hareketi olup, Cumhuriyet’ten farklı olarak, temelinde halk egemenliği bulunmayan bir metindir.[87] Mümtaz Turhan’a göre, zorunlu bir kültür değişmeleri devridir. Tunaya’ya göre, Tanzimat borçlanmalar dönemidir. Atilla İlhan’a göre, Batı güdümündeki Batılılaşma hareketi olduğundan, sanayileşmeyi engelleyen bir tutum olup, Osmanlı için sonun başlangıcıdır. Doğan Avcıoğlu’na göre, Avrupa dışı ülkelerde görülen sömürge veya yarı sömürgeleşme, uydulaşma dönemidir. Bernard Lewis’e göre, aciz ve zayıf Osmanlı hükümeti emrinde başarısızlık, çöküş ve yoksullaşma ile sonuçlanan bir merkantilizmdir. Tanzimat, Türkiye için bir Rönesans olmamıştır.[88] İlber Ortaylı’ya göre, Tanzimat Fermanı ile ancak devletin bağımsızlığı sürdürülebildi; toprak kayıpları durmadı, ekonomik bağımsızlık söz konusu değildi ama gelişen Türk ulusçuluğuna bir zemin hazırladı.[89] Hilmi Ziya Ülken’e göre, Tanzimat, azınlıkların işine yarayan bir (1839-1871) dönem olup devleti parçalamıştır. Ayverdi’ye göre, Tanzimat kötü bir Fransız İhtilalidir.
Bilsel’e göre, Tanzimat, kapsamlı bir reform hareketi olup, bir yanıyla keyfiliğe karşı kanuniliği getirmek isteyen, ilerici-batıcı, ihtiyaç üzere yapılmış, faydalı, ama diğer yandan kusurlu, eksik, arızalı ve tereddütlü bir harekettir.[90] Çünkü Tanzimat hilafetçi, saltanatçı, Osmanlıcı, mutlakiyetçi, telifçi, ikici, tedriççi, kapitülasyon vermekle atıfetçi, Batı’dan medet umucudur. 1839’da bir bütün olan İmparatorluk, 1856’da Batı tarafından garanti ve tekeffül edilmiş, 1878’de bu temin ve tekeffülden Batı vazgeçmiş, 1878-1908 arası her gün parçalanmak tehlikesiyle geçilmiş, 1908-1918 arasındaki 10 yılda İmparatorluk parçalanmış ve çökmüştür.[91] Eren’e göre, Türkiye’de meşruti bir idarenin kurulmasına, İslam ve Hıristiyan dünyalarının yakınlaşmasına ve barışmasına zemin hazırlayan bir kültür ve reform hareketidir.[92] İnalcık’a göre, Tanzimat hareketine karşı, özellikle yeni vergi rejiminin getirdiği değişiklikler nedeniyle, Müslüman ve gayrimüslim tebaa tarafından iki farklı tepki meydana gelmiştir. Rumeli’deki Hıristiyan tebaa, milli-siyasi bir ayaklanmaya ve devletler umumi hukukunun ilgilendiği bir kaynaşmaya yönelmiştir. Anadolu’da ise, Osmanlı İmparatorluğu’nun geleneksel kurumlarının temsilcileri, reformlara mukavemet etmekte ve halkı peşlerinden sürüklemekteydiler. Taşraya egemen olan ayan ve ağaların gelenekçiliği ile, merkezdeki bürokratların modernleşme çabaları arasındaki çatışma, bu dönemi etkisi altında bulundurmuştur.[93]
Tanzimat Fermanı, bir bakıma, asi Vali Kavalalı Mehmet Ali ve Rusya’ya karşı İngiltere’nin Osmanlı’yı korumasıdır. Çünkü 1838 Ticaret Antlaşması kabul edildikten sonra Tanzimat Fermanı ilan edilmiştir. 1838 Antlaşması imzalanırken, Osmanlı’ya “çağdaşlaşıyorsunuz” denilmişti.[94]
XIX. yüzyılda Osmanlı Devleti, üç süper güç olan İngiltere, Fransa ve Rusya’nın elinde bir oyuncak gibiydi. Halk ise reformlardan habersizdi; zaten Tanzimat halkın tepkisi değildi. Tanzimat’ta kimi devlet adamlarımız rotasız, pusulasız ve düzensizdir. Tanzimat bir bakıma teslimiyet psikolojisidir, ümitle başlayan bir yenilgidir. Tanzimatçılar üretimi modernleştirmeden, tüketimi modernleştirince ulusal ekonomi çökmeye başlamıştır. Yeni Osmanlılar, İmparatorluğu ekonomik açıdan çöküşe götürmüşlerdi. Tanzimat, ekonomik açıdan kesinlikle başarısızdır. Ekonomi tamamen devleti yıkmak isteyen gayrimüslimlerin eline geçmiştir. 1839 tarihli Tanzimat ile 1856 tarihli Islahat fermanları aslında emperyalizmin yayılmasının birer aracı işlevini görmektedir. Özellikle 1856 fermanının amacı, kapitalizmin çıkarlarına uygun üst yapı kurumlarını Osmanlı Devletinde kurmaktı.[95] Bunda başarılı olunmuş, geniş Osmanlı ülkesi, Batı sanayiinin mallarını tüketmek üzere bir pazar ve adeta talan edilecek bir hammadde alanı gibi algılanmıştır. XIX. yüzyılın bitimine doğru keşfedilen petrol alanları Batı’nın iştahını kabartmış, üç kıtaya yayılmış bu imparatorluğun parçalara bölünmesine ve paylaştırılmasına karar verilmiştir. İktisadi olaylar ferman dinlememektedir. Bu yönüyle 1839 ve 1856 fermanları, palazlanan Batı sanayiine uygun bir ortamın oluşumuna katkıda bulunmuştur.
Yabancı mallar gümrükten muaf olduğundan yerli malların ticareti ölmüş, “tedavüldeki yabancı paranın çokluğu” karşısında Osmanlı sikkesi oldukça azalmıştı. Tanzimat tipi, içi Doğulu, dışı Batılı bir bürokrat tipidir; şeklen Batı ruhen Doğulu bir tip. Tanzimat’la birlikte Saray’ın karşısına, bir “Tanzimat Bürokrasisi” doğmuştur.
Türk müziği ile Batı müziği yan yanaydı; iki tür kanun, iki tür vergi, iki tür öğretim, iki tür mahkeme ve iki tür bütçe vardı. Tanzimat döneminde maneviyat ile pozitivizm yan yanaydı; aşağılık duygusuyla İmparatorluk coşkusu, Viyana kuşatmasıyla Ordu, Tanzimat’la da sonuçta, İmparatorluğun kültür ve uygarlığı bozguna uğradı. Tabanında halk olmadığı için tepeden inme bir hareket olarak nitelenen Tanzimat’ın Ali ve Fuat Paşaları, XIX. yüzyılın ikinci yarısında Osmanlı Devleti’nde modernleşme sürecini etkilemişler,[96] ama istediklerini yapamamışlardı.
Tanzimat dönemi ile I. ve II. Meşrutiyet, hep Devletin Klasik dönemine dönmek için yapılmıştır. Tanzimat halkla, kendisini besleyen ana kültür damarlarıyla bütünleşseydi, halka mal olsaydı belki daha da başarılı olurdu.[97] Tanzimat Fermanı, özgün değil, rutin bir belgedir, adaletnamedir. Ferman üzerinde dış etki kesinlikle vardı ama İngiliz Elçisi Lort Canning, M. Reşit Paşaya -herhalde- emir vermiyordu.[98]
Tanzimat’ın temelinde halk iradesi yoktur ama padişah, hakları tebaaya bağışlamıştır. Padişah kendi yasama ve yargı yetkisini sınırlıyordu (auto-limitation). Vergi, askerlik, suç ve cezanın yasallığı Tanzimat Fermanı ile benimsendi.[99] Memurlara ait 1838/1254 tarihli Ceza Kanunnamesi, kanun tekniği açısından ilkel olsa da ileri hükümler getirdi. Ulema için de Ceza Kanunnamesi çıkarıldı ise de bu kanunnamenin tam metni elimizde bulunmamaktadır. Belirsiz zulüm kavramı, 1256/1840 tarihli Ceza Kanunu ile ortadan kaldırıldı.[100]
Tanzimat Fermanı, ırz, mal ve can güvenliğinden söz etmekte ama sanayileşme ve eğitim reformundan söz etmemektedir. Oysa demokrasi, endüstrileşme ve modernleşme ile mümkündür. Batı Osmanlı’yı eşit şartlarda olan bir müttefiki olarak görmemiş, yarı sömürge, sömürülmesi gereken bir büyük hammadde ülkesi olarak değerlendirmiş, bilgi ve teknolojiyi kıskanmış, bütün bunları Osmanlı’nın ezeli rakibi olan Rusya’ya vermiştir. Batı, Osmanlı İmparatorluğunu zayıflatabilsin diye Rusya’ya verdiği teknolojiyi Mısır’ın son Firavunu sayılabilen Kavalalı Mehmet Ali Paşa’ya da sunmuştur. İngiliz Büyükelçisi Lort Palmerston’un (1834-1840) bir görevi de, Osmanlı’da sanayileşmeyi önlemekti.[101]
Klasik dönemdeki Osmanlı düzeni teokratik kabul edildiğinde, Tanzimat dönemini semi (yarı)- teokratik olarak benimsemek gerekir. 8 Nisan 1924 tarih ve 469 sayılı Şer’i mahkemelerin kaldırılması ve Mahkemeler Örgütüne Ait Hükümleri Değiştiren Yasa (Mehakim-i Şeriyenin Ilgasına ve Mehakim Teşkilatına ait Ahkamı Muaddil Kanun) ile, şeri mahkemeler kaldırılarak laik hukuk düzeni ve laik mahkeme sistemine geçilmiştir. Tanzimat dönemini, şer’i hukuktan laik hukuka geçiş süreci olarak benimsemek mümkündür.[102]
Tanzimat ile köylü gelişmemiş, idari karar organlarına giren ağalar, Tanzimat yasalarını lehlerine yorumlamışlar, miri toprakları yağmalamışlardır. Tanzimat’ın olumsuz yanlarına karşın, padişahın yetkilerinin sınırlanması,[103] idarenin merkezileşmesi ve modernleşmesi, Cumhuriyete doğru bir geçiş sürecini getirmesi, güven ortamının doğmuş olması olumlu olmuştur. Tanzimat ile Türkiye idaresi modernleşmiş, merkezileşmiştir ama Tanzimat yaptırımsızdır; yasama organı da kurulamamıştır. Tanzimat Fermanı’nın kurumsal desteği yoktur.
Tanzimat devrinde şûra tartışmaları artınca, İngiliz demokrasisi örneğini benimseyen Namık Kemal, insan hakları ile parlamenter hükümet arasında; özgürlükle yasaya bağlı demokrasi arasında ilişki kurmuş; temel hak ve özgürlüklerin önceki hukukta da var olduğunu öne sürmüş, tarihi kökenler aramış, halk egemenliğinin, “biat”, “meşveret” ve “temsil” esaslarının Al-i İmran suresinin yüz elli üçüncü ayetinin gereği olduğunu açıklamıştır. Bu durum genelde, Tanzimat’ın diğer aydınlarınca da benimseniyordu.
Tanzimat döneminde 1274/1858 tarihli Arazi Kanunu (AK),[104] 1869 tarihinde Tabiiyet (vatandaşlık), 1875 tarihinde Avukatlık, 1879 tarihinde Noterlik ve Savcılık’la ilgili kanunlar çıkarılmıştır.
V. Tanzimat’ın Tamamlayıcısı Olarak Islahat Fermanı
1853-1856 yılları arasındaki Kırım Savaşı, Rusya’nın, Ortodoksların hamisi olduğunu ve Kudüs’ten pay talebinin Babıali tarafından reddedilmesi nedeniyle çıkmıştı. Savaş sonucunda Kırım’ı kaybeden ve zor duruma düşen İmparatorluk, azınlıklara hak vermek için Islahat Fermanı’nı ilan etti.[105]
Tanzimat’ın ikinci aşaması sayılabilen Islahat Fermanı’nın ilan edildiği 1856 yılında Osmanlı Devleti, düzenli vergi sistemini kuramamış, paranın değerini sabit tutamayan, hazinesi boş, dış borç ve bütçe açığının her yıl arttığı, israf, rüşvet, adam kayırmanın arttığı bir ülke görünümündeydi. 1856 tarihli Islahat Fermanı, Tanzimat Fermanı’nın eki değil, farklı özelliklere sahip, Müslüman olmayan Osmanlı vatandaşlarına yirmi ana konuda yeni haklar getiren özelliklere sahiptir. 1839 tarihli Tanzimat Fermanı’nın yeterli görülmemesi nedeni ile, yabancı devletler tarafından hazırlanıp, Babıali tarafından tasdik edilmiş bir metin olup özellikle dış baskı sonucunda 18 Şubat 1856 tarihinde “Islahat Fermanı” adı ile Abdülmecit tarafından bir Hatt-ı Hümayun şeklinde yayımlanmıştır.
Fransız İhtilali ile gündeme gelen liberalizm, nasyonalizm ve endüstri alanındaki gelişmeler, Osmanlı’yı da sarsmıştı. Endüstri devriminin sonucu olarak, artan üretimin pazarlanacağı ve hammaddelerin sağlanacağı ülkelere ihtiyaç vardı.
18 Şubat 1856’da Islahat Fermanı, Abdülmecit tarafından, Paris görüşmeleri öncesinde ilan edilmiştir. Islahat Fermanı, Tanzimat’ın ikinci aşaması olup, İngiltere ve Fransa’nın baskısıyla yapılmıştır. Bu iki ülke ile Tanzimat Fermanı sonrasında iyi ilişkiler kurulabilmişti ama Rusya Osmanlı Devleti’nin kesin tasfiyesini istiyordu. Aslında Osmanlı’nın tasfiyesi için Rusya, İngiltere ve Avusturya 1850’lerde anlaşmışlardı. 1850’li yıllardaki siyasal ve konjonktürel ortam nedeniyle Müslümanlık dışındaki dinlere daha çok özgürlük tanınması gerekiyordu. 4 Ekim 1853’te başlayan Osmanlı-Rus savaşında, Osmanlı donanmasının yakılması üzerine büyük devletler araya girmiş, Rusya’nın geri çekilmesini, Osmanlı’nın ise azınlıkların durumunu daha iyileştirmesi kararını almışlardı. 1853’te Viyana Konferansı’nda alınan azınlıktaki Osmanlı vatandaşlarının da kanun karşısında eşit olması- memur olabilmesi-tanık olabilmesi-haraç ve cizye ödememesi koşulları, Islahat Fermanı’nda aynen yer almıştır. Islahat Fermanı ile Osmanlı’ya yardım eden Avrupa’nın güçlü devletleri İngiltere ve Fransa, böylece diyet almış, Babıali’ye göre ise devletin ve milletin bekası sağlanmıştır.
Ferman’la, zimmilere tanınan haklar teyit ediliyor, gayrimüslim cemaatler, içişlerinde serbest bırakılıyor, askeri-sivil okulların kapısı onlara da açılıyor, Gayrimüslimlerin Osmanlı Devleti’nde mülk alabilmeleri benimseniyordu.[106] Müslüman olanla olmayan arasındaki eşitsizliği gidermekle Osmanlı bürokratları, devleti kurtarmaya çalışıyorlardı. Kapitülasyonlar ve konsolosluk mahkemelerinin imtiyazları ve ağır koşullar içeren ticaret Antlaşmaları için Batılı anlamda daha bir genel hukukun benimsenmesi gerekiyordu.[107]
Islahat Fermanı biçim ve hukuki nitelik açısından Tanzimat Fermanı gibidir; her ikisi de fermandır. Tanzimat Fermanı ile Islahat Fermanı arasındaki fark, 1856 fermanı ile Müslüman olan- olmayan ayrımı kaldırılmış ve yargılamada ayrıcalık verilmiştir ki bunun görünüşteki yararları yanında riskli yanları olmuştur. Avrupa’nın büyük devletleri Islahat Fermanı’ndan sonraki özellikle 20 yıl içerisinde (1856-1876) Osmanlı’nın iç işlerine daha çok müdahale etmişlerdir. Islahat Fermanı ile azınlıklara can, mal ve namus emniyeti; azınlık din adamlarına Müslüman din adamlarına benzer statü; daha sonra Lozan Antlaşması’nda ifadesini bulan din özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğü, memur olma hakkı; onurlarının kırılmaması hakkı, askeri ve sivil okullara alınma hakkı; her cemaatin okul açabilme hakkı; vergide eşitlik; mahkeme, tutuklama, gereksiz tutuklanmama hakkı (adil yargılanma hakkı), eziyet ve işkencenin olmaması; kendi davalarına kendilerinin bakması hakkı; askerlikte eşitlik hakkı sağlanacaktır.
Görüldüğü gibi Islahat Fermanı, Gülhane Hatt-ı Hümayunu’nu (GHH) desteklemektedir ve tek taraflı olarak ilan edilmiştir. Islahat Fermanı’nı dikte eden İngiltere, Fransa ve Avusturya Osmanlı’nın yıkılmasını amaçlamadıkları halde, Islahat Fermanı, Devletin yıkılmasında etkin bir rol oynamıştır. 1856 Antlaşması’nın 70. maddesiyle Osmanlı’nın bir Avrupa ülkesi olduğu da tanınmıştır.[108] 1856 yılında köleliği kaldıran bir emir de yayınlanmış, 1856 sonrasında İmparatorlukta, gayrimüslim okullarının ve kiliselerin sayısı artmış, yabancı yatırımlar teşvik edilmiştir.
1856 sonrasında Osmanlı Devleti’nde iktidarı sınırlayan frenler yani yeniçeri, tımarlı sipahi, âyan ve ulemâ artık yoktur. 1859 yılında reformcu Sultan Abdülmecit’i hal’etmek için düzenlenen[109] Kuleli Vakası gibi olaylarla bazıları, Islahat Fermanı’na tepki gösterdikleri gibi azınlıklar da, kendi din adamlarının yetkisi azalıyor diye direniş gösterdiler. Düzen yıkılmaya doğrudur. Batılılaşmanın öncüleri şair ve yazarlardır; bu haliyle 1856 “Islahat Fermanı”, gerçekte tahribat fermanı olmuştur.[110]
Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi / Türkiye
Alıntı Kaynağı: Türkler, Cilt: 14 Sayfa: 727-738