Bu makalede, ulusal ve uluslararası yolsuzlukla mücadele düzenlemeleri incelenecek ve özellikle şirketler kapsamında yolsuzluk ve rüşvete karşı alınması gereken önlemler değerlendirilecektir. I. Yolsuzluk nedir?
Yolsuzluk, verilen yetkinin kişisel çıkarlar veya özel amaçlar için kötüye kullanılması olarak tanımlanabilir. Bir başka deyişle, yolsuzluğun temeli kişisel çıkar gözetmektir. Bu demektir ki çıkar çatışması bu kavramın özüdür. Dünden bugüne ve bugünden yarına insanlar arasında, devletler arasında ve insan-devlet arasında yolsuzluk olgusuna mutlaka rastlanmıştır ve bu durum önlem alınmadığı sürece devam edecektir.
Türkiye'deki en yaygın yolsuzluk türü rüşvet olarak tespit edilmiştir. Uluslararası Şeffaflık Derneği'nin 2019 yılında yayınladığı Yolsuzluk Endeksine göre Türkiye, yolsuzluğun en çok yaşandığı 180 ülke arasında 91. sırada bulunmaktadır.[1]
Açıklamaya göre Türkiye 2013-2019 yılları arasında en çok düşüş yaşayan üç ülkeden biri olmakla birlikte, bu süre çerçevesinde 11 puan kaybederek 38 sıra gerilemiş bulunmaktadır.[2]
Günümüzde yolsuzluğun üç şekilde karşımıza çıktığı söylenebilir;
- Büyük ölçekli yolsuzluk: üst düzey kamu görevlilerin devlet politikalarını veya devletin genel işleyişini önemli ölçüde aksatacak biçimde, kamu zararına büyük çaplı çıkar elde edilerek yapılan yolsuzluklar;
- Küçük ölçekli yolsuzluk: sağlık, eğitim, güvenlik veya diğer kamu hizmetlerine erişimi sırasında vatandaşın, düşük veya orta kademeli bir kamu görevlisi ile etkileşimi sırasında bu görevlilerin verilen yetkiyi kötüye kullanmasıyla gerçekleşebilecek yolsuzluklar;
- Siyasi yolsuzluk: devlet politikalarının, kurum veya kaynaklarının ve finansmanının dağılımına ilişkin işlemlerin, siyasi karar vericiler tarafından güç, itibar veya varlık elde etmek amacıyla manipüle edilmesi.
II. Yolsuzluğun Türk Hukukundaki Yeri
2004 yılına kadar yabancı devlet görevlilerinin rüşveti suç olarak kabul edilmemekteydi. Ancak Türk Ceza Kanunu (2004) ile birlikte, uluslararası anlaşmalarının uygulamaları ve değişiklikleri genişletilmiştir. Birçok açıdan Türk Ceza Kanunu, Birleşik Krallık Rüşvet Yasası (2010) ve Amerika Birleşik Devletleri Yurtdışı Yolsuzluk Faaliyetleri Kanunu (1977)'ndan daha katı yasalar içerdiğini söylemek çok da yanlış olmayacaktır.
Türk hukukunda yolsuzluk, Türk Ceza Kanunu (TCK) ve Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) gibi temel ceza kanunlarında derlenmektedir. Bunlar kendi içlerinde ikiye ayrılmaktadırlar: i.
Doğrudan ceza yaptırımına tabii olan yolsuzluk eylemlerini inceleyecek olursak; rüşvet (TCK m. 252), irtikap (TCK m. 250), zimmet (TCK m. 247 ve 155), aklama (TCK m. 282), suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, dolandırıcılık (TCK m. 157), görevi kötüye kullanma (TCK m. 257) ve insider trading (Sermaye Piyasası Kanunu m. 47/a/1) suçları karşımıza çıkmaktadır. ii.
Dolayısıyla ceza yaptırımına bağlanan veya suç sayılmayan yolsuzluk eylemlerine bakacak olursak da; rant kollama, lobicilik (TCK m. 257), oy ticareti, kayırmacılık suçları görülmektedir.
Türk Ceza Kanunu, devlet görevlileri ve yabancı devlet görevlilerinin rüşvetini birbirinden ayırmaktadır. TCK Madde 254 uyarınca, rüşveti alan (ulusal) devlet görevlileri söz konusu rüşvet ortaya çıkmadan önce bu durumu bildirmeleri halinde, haklarında cezai yaptırım uygulanmaz. Ancak aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca, yabancı devlet görevlileri bundan yararlanamazlar.
Yolsuzlukla mücadelenin önemi; haksız rekabete yol açmanın, yatırımcı güveninin sarsılmasının, toplumun iş dünyasına olan güveninin zedelenmesi ve hukuk devletinin zayıflamasının önlenmesi açılarından bakıldığında karşımıza çıkmaktadır. Yolsuzluğun yol açabileceği yıkıcı etkiler arasında girişimciliği engellemek, serbest piyasayı zayıflatmak, ekonomik istikrarı tehlikeye atmak, toplumsal değerlerin yozlaşmasına yol açmak, şirket itibarını zedelemek ve şirketin olası soruşturmalar ve yasal süreçlerden doğan kanuni harcamalarının artmasına sebep olmak da sayılabilir. III. Uluslararası Hukukta Yolsuzlukla Mücadeleye Yönelik Atılmış Adımlar
İlk sınır ötesi yetkiye sahip yerel mevzuat 1977 Foreign Corrupt Practices Act (ABD Yurtdışı Yolsuzluk Faaliyetleri Yasası) olmuştur. Bunun yanı sıra, daha yakın zamanda yürürlüğe giren UK Bribery Act 2010 (Birleşik Krallık Rüşvet Yasası) ile mücadelede hız kazanılmıştır. Bu mevzuat ile uygulamada sınır ötesi erişim
imkânı sağlanmıştır.
Şöyle ki, yasa yalnızca Birleşik Krallık içi değil, aynı zamanda Birleşik Krallık ile iş ilişkisi içinde bulunan tüm şirketlere uygulanabilmektedir. Buna ek olarak, kamu görevlilerine rüşvet, özel sektörde, aktif ve pasif rüşvet olmak üzere tüm rüşvet türlerini kapsamaktadır.
Kanunların uygulanmasında Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) Rüşvet ile Mücadele ve Birleşmiş Milletler Yolsuzlukla Mücadele Sözleşmeleri (UNCAC) gibi sözleşmelere dayanıldığından, bunlar da önemli etkiler taşımaktadırlar. IV. Şirketler İçin Yolsuzlukla Mücadele Kapsamında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
Yolsuzlukla mücadelede dikkat edilmesi gereken hususlar arasında, şirketler için öncelikli olarak çıkar çatışması durumu gelmektedir. Çıkar çatışması, bir şirket çalışanının veya yöneticisinin şahsi çıkarları ile şirketinin çıkarlarının çatışmasını ifade etmektedir. Başka bir deyişle, bir yönetici, çalışan veya sözleşmeye taraf bir kimse çıkar çatışmasına dahil olmakla rüşvete açık hale gelebilir. Bu her zaman olumsuz sonuç vermemekle birlikte, bir hayli riskli bir durumdur. Çıkar çatışmasına örnek olarak, bir çalışanın çalıştığı şirket dışında başka bir görevde bulunması verilebilir.
Çıkar çatışmasını önlemek için birçok yol bulunmaktadır. İlk olarak şirketin ilke ve prosedürleri düzenlenebilir, yani potansiyel çıkar çatışmalarının saptanması için bir ön risk değerlendirmesi yapılabilir. İkinci olarak, şirketin üst düzey yöneticilerinin çıkar çatışması içinde bulunabileceği başka pozisyonlarda olmaları engellenebilir ancak bu her zaman uygulanabilecek bir yöntem olmayabilir. Bir başka yol da çıkar çatışması durumlarının, tüm çalışanlar dahil, danışman, aracı, temsilci veya denetçi gibi diğer kişiler tarafından bildirim gerekliliği uygulanabilir. Bu kapsamda özellikle pazarlama, satış vb. gibi departmanlar kritik olacaktır.
Bunların yanı sıra, özellikle iş ortaklığı, bayilik, şirket satın alma ve birleşme süreçlerinde çıkar çatışmasına yönelik detaylı durum değerlendirmesi ("due diligence") önemli olacaktır. Son olarak, çıkar çatışması yaşayan personelin pozisyonundan alınarak kaçınılması yolu bulunmaktadır ancak bunun mümkün olmadığı durumlarda ise üçüncü bir kişinin durumu denetlemesi faydalı olabilir. V. Yolsuzlukla Mücadele Yasaları i. Birleşik Krallık Rüşvet Yasası 2010
Temmuz 2011'de yürürlüğe giren yasa, devlet ve ticari konulara ilişkin rüşvet kapsamındadır. İngiliz şirketler, Türkiye de iş yaptıkları şirketlerden 2010 tarihli Rüşvet Yasası (The Bribery Act, 2010) çerçevesinde bir Yolsuzluk ve Rüşvet ile Mücadele Politikasına sahip olmalarını ve çalışanlarının bu politikalar çerçevesinde eğitim almış olmalarını talep etmektedirler.
Yasanın birinci kısmı, kişinin başka bir kişiye finansal veya başka türlü bir avantaj sağlayacak şekilde bir öneride bulunmasını iki durumda suç olarak tanımlamaktadır[3]
:
- Öneren kişinin, önerdiği avantajın diğer kişiye yolsuz davranışta bulunmasını, yolsuz bir işlem yapmasını sağlaması veya da yolsuzluğa ödül amaçlı olması.
- Kişi, önerilen avantajın kabulü halinde, yolsuz bir davranış sergileneceğini veya yolsuz bir faaliyet ortaya çıkarılacağını bilir ya da buna inanır.
Yasanın altıncı kısmı spesifik olarak, kişinin yabancı bir devlet görevlisine rüşvet teklif etmesini suç olarak düzenler. Kişi, yabancı bir devlet görevlisine, görevlinin faaliyetini veya konumunu etkilemek kastıyla finansal veya başka türlü bir avantaj teklif ederse bu suç olarak tanımlanır. Öneriyi sunan kişi, bu etki (rüşvetin kabulü sonucunda) sayesinde bir avantaj elde etmeye çalışıyor olmalıdır. ii. ABD Yurtdışı Yolsuzluk Faaliyetleri Kanunu 1977
Birleşik Krallık Rüşvet Yasası'na benzer şekilde, ABD Yurtdışı Yolsuzluk Faaliyetleri Kanunu da yurtdışında iş yapacak/yapan ABD devlet görevlilerini hedef alır.[4]
Yine benzer bir şekilde, rüşvetin yalnızca para takası ile gerçekleşmesi gerekmemektedir. Değeri olan her şeyin takası rüşvet kapsamına girebilmektedir. Bu yasa aynı zamanda, ABD'de iş yapan veya iş bağlantısı olan tüm yabancı tüzel ve gerçek kişileri de kapsamaktadır.
Türk Ceza Kanunu ve Birleşik Krallık Rüşvet Yasası'na benzer olarak, bu yasa uyarınca rüşvet kabul eden taraf; gerçek, tüzel veya yabancı devlet görevlisi olması fark etmeksizin kanunen cezalandırılabilir. ABD Yurtdışı Yolsuzluk Faaliyetleri Kanunu 1977'nin aksine, Birleşik Krallık Rüşvet Yasası 2010 ve Türk Ceza Kanunu rüşvete ilişkin özel durumlar veya bir başka deyişle istisnai durumlar tanımaz ve cezai suç olarak kabul eder. VI. OECD (Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Teşkilatı) Rüşvetle Mücadele Raporu
OECD'nin Mart 2019'da yayınlanan haberi uyarınca, Türkiye'nin sürekli olarak OECD Rüşvetle Mücadele Sözleşmesinde belirtilen kilit hususlara uymaması ve yurtdışı rüşvetle mücadele kanunlarını uygulamaması sebebiyle, Ekim 2019'a kadar herhangi somut adım atılmaması halinde, Rüşvetle Mücadele Çalışma Grubu 2020 yılında Ankara'ya üst düzey bir heyet göndereceği bildirilmiştir.[5] "Bu kararın alınmasının nedeni, Türkiye'nin, başta tüzel kişilerin yabancı kamu görevlilerine rüşvet konusundaki sorumluluğu hakkında kanunlarda reform yapılması olmak üzere, uzun süredir verilmekte olan tavsiyelere uygun bir mevzuatı henüz yürürlüğe koymamış olmasıdır. Türkiye'deki kurumsal sorumluluk çerçevesinde, kamu iktisadi kuruluşları ve devletin kontrolündeki işletmelere açıkça yer verilmemiştir ve bir tüzel kişiye yaptırım uygulanabilmesi için gerçek bir kişinin hakkında kovuşturma başlatılması ya da mahkûmiyet alması şeklinde bir temel gereklilik söz konusudur. Ayrıca, tüzel kişilere yönelik yaptırımlar yeterince etkili, orantılı ve caydırıcı değildir."[6]
Görüldüğü üzere, Türkiye'nin yolsuzluk ve rüşvetle mücadele açısından alması gereken önlemler ve uygulaması gereken yaptırımlara gerektiği ölçüde uymadığı uluslararası çerçevede gözlemlenmiştir. Bu kapsamda yükümlülüklerini yerine getirmeyenlerin sıkı bir denetime tabi tutulacak olması yoluyla, yolsuzluk ve rüşvetle mücadelenin ne denli önemli olduğu bir kez daha vurgulanmıştır. VII. Sonuç
Birçok farklı ülkenin, yolsuzlukla mücadele hakkında yürürlüğe koyduğu yasalar bulunmaktadır. Bunların başlıcalarından da görüldüğü üzere, Türk hukukunda da benzer uygulamalar yapılmaktadır. Yabancı bir kişi rüşvetten dolayı başka bir ülkede hükümlü bulunursa, aynı kişi Türkiye'de de Türk rüşvet yasaları uyarınca yargılanabilir.
Özetle, yolsuzlukla mücadele için yapılması gerekenler aşağıdaki gibidir:
- Yolsuzluk ve rüşvetle mücadele politikalarının oluşturulması,
- Şirket yönetiminin kamuoyuna deklere etmesi,
- Şirket içi etkin mücadele,
- Eğitimlere devam edilmesi,
- Satın alma/İK süreçleri kapsamında iş etiği kurallarının oluşturulması.
Yolsuzluk ve rüşvetle mücadele kapsamında, Güden Uluslararası Hukuk Bürosu olarak hem danışmanlık hizmeti hem de eğitim vermekteyiz. Daha fazla bilgi için bizimle iletişime geçebilirsiniz. Referanslar:
[1] Uluslararası Şeffaflık Derneği, "Yolsuzluk Algı Endeksi 2019" [2020] Erişim: https://www.seffaflik.org/2018-yolsuzluk-algi-endeksi-aciklandi/
[2] Ibid.
[3] Bribery Act 2010 cl 1
[4] Foreign Corrupt Practices Act 1977
[5] OECD, 'OECD: Türkiye, yabancı kamu görevlilerine rüşvet konusundaki uygulama çerçevesini acilen güçlendirmeli ve kurumsal sorumluluk mevzuatında reforma gitmeli' [2019] Erişim: https://www.oecd.org/newsroom/oecd-turkiye-yabanc-kamu-gorevlilerine-rusvet-konusundaki-uygulama-cercevesini-acilen-guclendirmeli-ve-kurumsal-sorumluluk-mevzuatnda-reforma-gitmeli.htm"
[6] Ibid.