12 Temmuz 2021
Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam, durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır (Anayasa Madde 83/2).
HANGİ DURUMLAR?
Anayasanın 14. Maddesindeki durumlar… Temel hak ve hürriyetler kötüye kullanılamaz.
Anayasada yer alan hak ve hürriyetler hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
HANGİ SUÇLAR?
Anayasa hükümlerinden hiçbiri, devlete veya kişilere Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.(Anayasa Madde 14)
HANGİ FAALİYETLER VE HANGİ SUÇLAR?
Faaliyetler sayılmadığına, suçlar gösterilmeyip kanuna bırakıldığına göre hangi suçlardır durumları yaratan ve durumlardan kastınız nedir?
Ömer Faruk Gergerlioğlu başvurusu (Başvuru Numarası: 2019/10634 Karar Tarihi: 1/7/2021. R.G. Tarih ve Sayı: 8/7/2021-31535) üzerine verilen Anayasa Mahkemesi Genel Kurul Kararı seçme ve seçilme hakkı ve ifade özgürlüğü bakımından önemli bir karardır. TBMM'ye bilgidir.
Öncelikle; Anayasa'nın 83. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı ve acaba "durumlar" nedir?
Hangi suçların yasama dokunulmazlığı dışında kaldığını yargı organları tespit edebilir mi?
Ö. F. Gergerlioğlu Twitter isimli sosyal medya platformundaki hesabından 20.8.2016 tarihinde yazarlarından olduğu T24 internet haber sitesinin "PKK: Devlet Adım Atarsa Barış 1 Ayda Gelir" başlıklı bir haberini "Bu çağrı hakkıyla değerlendirilmeli, bu işin sonu yok...! 'Öcalan devreye girerse olur' diyorlar" yorumuyla paylaşmıştır. Yargılandığı tarihte ve hâlen yayında olan haberde, elinde uzun namlulu silah bulunan ve yüzleri görünmeyen -kamu makamlarınca terör örgütü üyesi oldukları değerlendirilen- üç kişinin fotoğrafına yer verilmiştir. Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı 4.8.2017 tarihli iddianamesi ile 20.08.2016 tarihli bu sosyal medya paylaşımı nedeniyle Ö. F. Gergerlioğlu'nun terör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediği "adeta PKK/KCK terör örgütünün sözcülüğünü yaptığı, terör örgütünün isteklerini yayınlayarak meşrulaştırmaya çalıştığı" iddiası ile cezalandırılması için dava açmıştır. Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi 21.2.2018 tarihli kararıyla terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.
Mahkûmiyet hükmüne karşı İstinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi devam ederken Ö. F Gergerlioğlu 24.6.2018'de Halkların Demokratik Partisinden (HDP) Kocaeli milletvekili seçilmiştir. İstanbul BAM 3. Ceza Dairesi 7.12.2018 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar vermiştir. AYM'ye başvurulmuştur.
17.10.2019 kabul tarihli ve 7188 sayılı Kanun gereğince temyiz yoluna başvurma imkânı tanınması üzerine Kocaeli 2. Ağır Ceza Mahkemesi 4.11.2019 tarihli kararı ile infazın durdurulmasına karar vermiştir. Dosya Yargıtay tarafından incelenmiştir. 16. Ceza Dairesi 28.1.2021 tarihinde oy çokluğuyla mahkûmiyet kararını onamıştır. Mahkûmiyet kararının 17.3.2021 tarihinde TBMM Genel Kurulunda okunmasıyla Ömer Faruk Gergerlioğlu'nun milletvekilliği düşmüştür.
ANAYASA MAHKEMESİNE GÖRE
Milletvekilliğinin düşmesi üzerine hakkındaki mahkûmiyet kararının infazı başlatılmış, Gergerlioğlu 2.4.2021 tarihinde Sincan Cezaevine alınmıştır. Müddetnamesine göre koşullu salıverilme tarihi 13.2.2023, hak ederek tahliye tarihi ise 29.9.2023'tür.
Ö. F. Gergerlioğlu milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazandığı, ceza davasının durdurulmasını aksi takdirde yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlali olduğunu, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğünü ihlal ettiği görüşüyle ikinci kez Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Mahkeme iki başvuruyu birleştirerek incelemiştir.
AYM önce "kabul edilebilirlik" kararı vermiştir. Anayasa'nın 67. maddesinde seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma hakkı olarak güvence altına alınmıştır. Bu sebeple seçimler ve siyasi haklar, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan demokratik devletin vazgeçilmez unsurlarıdır. Siyasi haklar siyasi faaliyette bulunma hakkını da kapsar. Anayasa'nın 67. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında yer alan haklar demokrasiyi hayata geçirme hedefi ile doğrudan bağlantılıdır. Sadece seçme ve seçilme hakkı değil aynı zamanda ilgilinin seçildikten sonra milletvekili sıfatıyla temsil yetkisini fiilen kullanabilmesini de kapsadığından seçilmiş milletvekillerinin yasama faaliyetine katılmasına yönelik sınırlamalar onların seçilme haklarına ve dolayısıyla siyasi faaliyette bulunma hakkına yönelik birer müdahale teşkil eder. Bu gerekçelerle Anayasa Mahkemesi Başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiasının "kabul edilebilir olduğuna" karar vermiştir.
Basın açıklamasını özetlemek gerekiyor… Anayasa Mahkemesi esasa dair iki esası detaylandırmıştır. Anayasa'nın 83. Maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamını dar yorumlamış ve geniş olarak özgürlükler lehine değerlendirmiştir.
Yasama dokunulmazlığı düzenlemesinin temel çerçevesi Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında gösterilmiştir. Bu maddede milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiş; yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında "seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur.
AYM; yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı görüşündedir. Bu noktada; "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" ibaresine göre yani Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığı sonucuna varmıştır.
AYM'nin ikinci tespitine konu olan soru ise basitçe; mevcut Anayasal düzenleme bakımından yasama dokunulmazlığı kapsamı dışında kalan suçların hangileri olduğunu, hangi suçların bu kapsama girdiğini belirlemek yargının işi midir? Bir milletvekilinin işlediği suç nedeniyle yasama dokunulmazlığının bulunup bulunmadığının yargı organlarınca tespiti mümkün müdür?
"97. Başvuruya konu mahkûmiyet kararını onayan Yargıtay kararında silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin doktrinde tartışmalı olduğu ifade edilmiştir (bkz. § 20). Yargıtay'ın Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" ibaresine ilişkin olarak Anayasa'nın 14. maddesi metni üzerinden yaptığı yorumların da kuralda bir belirlilik ve öngörülebilirlik sağlamaktan uzak olduğu açıktır. Görülmektedir ki ne Anayasa'nın 14. maddesinde 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ne de Yargıtay'ın kararları söz konusu belirsizliği ortadan kaldırmakta yeterli olmuştur.
"98. (…) Görüldüğü üzere anayasa koyucu Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin belirliliğini sağlama görevini kanun koyucuya vermiş, yorum yoluyla 14. madde kapsamına giren suçları belirlemek için yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile yasama dokunulmazlığının ve dolayısıyla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının kapsamını belirleyemez (bu konuyla ilgili olarak bkz. Kadri Enis Berberoğlu (2), § 89). (…)
"103. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde (…) Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır." (AYM Gergerlioğlu kararından.)
2001 Anayasa değişikliği ile 20 yıl sonra Anayasanın 14. Maddesindeki "durumlar" hazin!
DOKUNULMAZLIĞIN KALDIRILMASI İLKELERİ
Bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa'dan hareketle ilk adım olarak Anayasa Mahkemesi isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin ilkeleri belirlemiştir. Ciddilik, gerçeğe uygunluk gibi kriterlerin yanında; Anayasa Mahkemesi yasama dokunulmazlığının Meclis tarafından kaldırılmasına ilişkin kararların denetiminde şu ölçütleri kullanmaktadır:
AYM kararına göre; "Görüldüğü üzere anayasal önemi nedeniyle yasama dokunulmazlığının Meclis tarafından kaldırılması yönteminde usule ve esasa ilişkin önemli güvenceler öngörülmüş, önce Meclisin ilgili komisyonlarının ve Meclis Genel Kurulunun, daha sonra da Anayasa Mahkemesinin milletvekili hakkındaki isnatları ciddi bulması şartı aranmıştır." (Adı Geçen Karar Bölüm 111)
O halde Mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun sadece "Anayasanın 14. maddesindeki durumlardan" birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı değildir. Anayasa'nın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını da belirlemektir. Bu nedenle tıpkı TBMM'nin arayacağı kriterler gibi savcıların ve hakimlerin arayacağı kriterlerin neler olduğu Gergerlioğlu hakkındaki AYM kararının 119. Bölümündeki ilkeler ciddiye alınmalıdır. Aksi takdirde "dokunulmazlık müessesesinin" sağlamaya çalıştığı güvenceler sağlanamaz. AYM kararına göre böyle bir durum; yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir.
Anayasaya göre yasama dokunulmazlığı dışında kalan suçların tespitinde durumlar nedir?
"Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir.
Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan -dokunulmazlıkların Meclisçe kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde- bir usul ihtiva etmemektedir.
Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır." (Gergerlioğlu Kararı Basın Açıklaması)
DERECE MAHKEMELERİNİN HAK EKSENLİ YORUM YOKLUĞU
Anayasa Mahkemesi; yasama dokunulmazlığının korunabilmesi için Anayasa'nın 83. maddesi ile temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasa'nın 14. maddesi hak eksenli olarak yorumlandığı takdirde; demokrasinin korunması bağlamında işlevini ancak o zaman tam olarak yerine getirebileceğinin altını çizmektedir.
Acaba her dereceden mahkemeler hak eksenli yorum mu yapıyor?
Basın açıklamasında yer alan duruma göre AYM'nin en önemli tespitlerinden birisi şudur:
"Mahkemeler söz konusu anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır."
Sonuç olarak; "Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun (Gergerlioğlu) Anayasa'nın 67. maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır."
Anayasa Mahkemesi özetle açıklanan gerekçelerle başvurucu Gergerlioğlu'nun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ İHLALİ VE HANGİ KÖTÜLÜKLER?
AYM'nin Gergerlioğlu hakkında verdiği ikinci ihlal kararı ifade özgürlüğü hakkıdır. AYM'nin "haber" bakımından tespitleri önemlidir.
Terör örgütleri veya mensupları tarafından yapılsa dahi, herhangi bir düşünce açıklaması bu açıklamanın içeriğinden, bağlamından ve nesnel anlamından bağımsız bir değerlendirmeye tabi tutulup kategorik olarak ifade özgürlüğü kapsamı dışında bırakılamaz. Herhangi bir açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte ait olmasının ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi otomatik olarak haklı göstermeyeceğinin altı çizilmelidir. İçinde şiddete tahrik olarak yorumlanabilecek ifadeler geçmeyen bir açıklamanın yer aldığı somut başvuruya konu haberin paylaşılmasına, açıklamanın sırf yasa dışı bir örgüte veya bir suçluya ait olduğundan bahisle "açıklamanın sahiplenilmesi olarak nitelendirilip" müdahale edilmesi ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturmuştur. Haber niteliği olduğu yönünde tereddüt bulunmayan terör örgütüne ait bir açıklamanın üstelik karşıt siyasetçilerin görüşleri ile birlikte haberleştirilmesinin "terör örgütünün meşru gösterilmeye çalışılması" olarak kabul edilmesi basının temel görevlerini yerine getirmesini ve haberciliği imkânsız kılabilecektir.
Başvurucu, ulusal ölçekte yayın yapan bir internet haber sitesinde daha önce yayımlanmış bir haberi yalnızca paylaşması nedeniyle cezalandırılmıştır. Mevcut başvurudaki paylaşımın yapıldığı tarihte başvuruya konu edilen terör örgütünün açıklamasının zaten halka açıklanmış olduğu göz ardı edilmiştir. Bu habere ilişkin olarak herhangi bir soruşturma başlatıldığı veya tedbire başvurulduğu da tespit edilememiştir. Paylaşılması nedeniyle başvurucunun cezalandırıldığı haber hâlen yayındadır. Dolayısıyla yayımlandığı 2016 yılından beri haberin hiçbir suçlama ile karşılaşmadığı da gözetildiğinde mahkemelerin başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin amaçlarında varsaydıkları durumların esasında bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmış ve ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
Seçme ve seçilme ve siyaset yapma hakkı ile ifade özgürlüğü hakkındaki durumlar….
Hangi durumlar? İnsan haklarını kendi çıkarları için kötüye kullanmaları durumudur.
Hangi Suçlar? Kendi suçlarıdır, kendi kötülükleridir ve kendi adaletsizlikleridir.
Bianet'te yayımlanmıştır.
Zor zamanlardı, o vardı! "Sizlerle birlikte duruşmaya katılırım ve yanınızda dururum" dediği zamanlarda cüppesini giydi ve duruşmaya katıldı. Adalet için nöbetteydi. Sokaktaydı koskoca profesör, komşular ne der diye düşünmedi.
Türkiye’de laiklik var mı? Var tabii. Varsa böyle bir açılış yapılabilir mi? Yapılamaz, yapılmaması gerekir(di). Yargının bağımsızlığı yanında tarafsızlığını istemek için dualar etmek, âmin demek yetmiyor. Kuvvetler ayrılığı ilkesiyle yargının rolü kuvvetlenmiyor. Aksine güçsüz ve eşitler arasında bile en sonda yer alıyor, yok sayılıyor.