Bilindiği üzere, patent koruması mevzuat gereğince buluş sahibine 20 yıl süreyle pazarda tekel olma hakkı tanımaktadır. Yeni keşfedilen bir etken maddenin patentinin alınması ile söz konusu etken maddeden üretilen bir ilacın piyasaya çıkması uzun yıllar aldığından koruma süresi ilaç firmalarına yetmemektedir. İlaç firmalarını bu olumsuz etkiden korumak amacıyla, Avrupa Birliği ülkelerinde Ek Koruma Sertifikası gündeme gelmiş, düzenleme 2 Ocak 1993 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Avrupa Parlamentosu’nun 6 Mayıs 2009 tarihli ve 469/2009 sayılı Tüzüğü ile günümüzdeki şeklini almıştır. Türkiye, henüz bir Avrupa Birliği üyesi olmadığından ek koruma konusundaki AB mevzuatı ile bağlı değildir.
İlaç şirketleri, ek korumadan yalnızca Ek Koruma Sertifikası Tüzüğü (SPC) kapsamındaki koruma kriterlerini karşıladıkları takdirde yararlanabilirler. ABAD’ın önündeki bu dava, kriterlerin nasıl uygulanması gerektiği ile ilgilidir.
İlk olarak, Japon ilaç şirketi Santen, bir göz damlası emülsiyonu için bir SPC başvurusunda bulundu ve Ikervis için bir pazarlama izni verdi. Fransız Patent Ofisi (INPI), 1983’te Sandimnun ürünü için daha önce verilen bir pazarlama izninin varlığına dayanarak SPC başvurusunu reddetti.
INPI, Santen’in AB’nin SPC tüzüğünün 3(d) maddesine uymadığını savundu. SPC tüzüğünün 3(d) maddesi, SPC başvurusuna temel teşkil eden pazarlama izninin ‘ürünü tıbbi ürün olarak piyasaya sürmek için ilk izin’ olması gerektiğini belirtir. Neurim davası olarak bilinen 2012 tarihli kararda; ABAD, bu maddenin ilaç şirketlerinin aynı ürünün farklı bir uygulaması için bir SPC elde etmesine engel olmadığına karar vermiştir. Ancak bu karar nelerin ‘ürün’ olduğu konusunda pek çok tartışma konusuna neden olmuştur.
ABAD; 9 Temmuz 2020 tarihli C‑673/18 sayılı Santen kararında[1] Tüzüğün 1 (b) maddesinin bir SPC’nin “ürününü” kullanımından veya onaylanmış terapi amaçlı uygulamasından bağımsız olarak tanımladığını gerekçelendirmiştir. Bu nedenle, yeni bir terapi amaçlı uygulama için bir aktif bileşen kullanılıyorsa, bu, aynı aktif bileşenin daha önce farklı bir terapi amaçlı uygulama için zaten kullanılmış olduğu durumlarda onu farklı bir “ürün” yapmayacağını belirtmiştir. Bu çerçevede, Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın “ürün” kavramını yukarıda belirtilen katı yorumundan, Madde 3 (d)’nin, aktif bileşeni (veya aktif bileşenlerin kombinasyonunu içeren herhangi bir tıbbi ürün için ilk pazarlama ruhsatı ile ilgili olarak anlaşılması gerektiği) onaylandığı terapi amaçlı uygulamaya bakılmaksızın değerlendirdiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, yeni bir tedavi amaçlı kullanım için bir aktif bileşenin veya aktif bileşenlerin bir kombinasyonunun kullanılabileceği gerçeği, bu yeni tedavi amaçlı kullanım nedeniyle onu ayrı bir “ürün” haline getirmez. Yani ikinci tıbbi kullanımlar ‘ürün’ olarak kabul edilmemektedir.
SPC tüzüğü; herhangi bir veya tüm araştırmayı ödüllendirmeyi amaçlamamakta, daha ziyade yalnızca bir aktif bileşenin veya bir ilaç olarak aktif bileşenlerin kombinasyonunun ilk kez piyasaya sürülmesini sağlayan araştırmayı ödüllendirmeyi amaçlamaktadır. Mahkeme bu amaç çerçevesinde bir yoruma giderek, ikinci tıbbi kullanımlar için Ek Koruma Sertifikasının mümkün olamayacağını belirterek uzun süredir devam eden tartışmaları nihayet sona erdirmiştir.
Ülkemizde ilaçla ilgili temel hukuksal sorunları özel olarak düzenleyen bir “ilaç yasası” bulunmamaktadır. Buna karşılık çeşitli yasalarda ve yönetmeliklerde ilaçla ilgili genel düzenlemelere yer verildiğinden söz edilebilir. Bunlardan Beşeri ve Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği’ne göre ilaç, “etkin madde/ maddeler açısından bilimsel olarak kabul edilebilir etkinlik, kalite ve güvenliğe sahip olduğu kanıtlanarak, dünyada pazara ilk defa sunulmak üzere ruhsatlandırılmış/ izin verilmiş ürün”dür.[2] Tıbbi bir ürün olan ilaç, patentin konusunu oluşturan diğer buluşlar gibi patent koruması altındadır. Ülkemizde, ikinci tıbbi kullanımlar tartışma konusu olmakla birlikte ek koruma sertifikası koruması bulunmamaktadır. Bahsi geçen Ek Koruma Sertifikasının uygulanmaya başlamasının Türkiye bakımından maliyetleri azaltma konusunda olmasa da patent süresinin uzamasına bağlı olarak kârlılığı artırma konusunda sağlayacağı faydanın, yerli ilaç firmalarını orijinal ilaç geliştirmeye yöneltebileceği düşünülebilir.[3] Ancak, Rekabet Kurulu’nun raporlarına göre; patent sahibi ilaç firmalarının idari izinler nedeniyle yaşadıkları olası kayıp sürelerin pek önemli olmadığı tespit edilmiştir.[4] Bu bakımdan, ilaçların ek koruma süresine ihtiyaç olup olmadığı ülkemizde halen bir tartışma konusudur.
[2] ÖZCAN BÜYÜKTANIR Dr. Burcu G., İlaç Patenti Sahibinin İlaç Kullanımına Bağlı Zararları Tazmin Yükümlülüğü, Ankara Barosu Dergisi, 2012/2 , s.125,126
[3] KONCA Murat, ÖZER Özlem, UĞURLUOĞLU Özgür , ‘İlaç Sektöründe Ürün Geliştirme, Ek Koruma Sertifikasının Önemi ve Türkiye’deki Durum’ , Balıkesir Sağlık Bilimleri Dergisi, Cilt:4 Sayı:3 Aralık 2015, s.195
[4] GÜLERGÜN C. Emin/KARAKOÇ H. Deniz/ HATİPOĞLU C. Atalay; 27.03.2013 Tarihli Rekabet Kurumu Sektör Araştırma Raporu, s. 223. www. rekabet.gov.tr (erişim: 12.06.2014)
Geçtiğimiz ay okuyucularımızla Mannheim Bölge Mahkemesi nezdinde Nokia ve Daimler arasında görülen patent tecavüzü davasının detaylarını paylaşmıştık (yazıya https://iprgezgini.org/2020/08/05/araba-savaslari-ve-standarda-esas-patentler-avrupa-birligi-adalet-divani-acaba-ne-diyecek/ linkinden ulaşabilirsiniz). Yazımızda, Bölge Mahkemesi’nin standarda esas patentlerle (“SEP”) ilgili olan bu uyuşmazlıkla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) bir ön yorum kararı almasının talep edildiğini belirtmiştik. Mannheim Bölge Mahkemesi, araba ve telekomünikasyon sektörünce merakla beklenen kararını sonunda verdi, ancak karara geçmeden önce uyuşmazlığı bir kez daha özetlemek faydalı olacaktır.
Nokia ve Mercedez-Benz markalarının sahibi Daimler arasındaki uyuşmazlığın esasını Nokia’nın UMTS ve LTE cep telefonu standartları ile ilgili olan EP2981103 B1 numaralı patenti oluşturmaktadır. UMTS (Universal Mobile Technology System) 3G mobil telefon teknolojisinin bir çeşidi iken; LTE (Long-Term Evolution) ise 4G hızının bir diğer adı olarak kullanılan bir terimdir. Yani buluşun konusu e-bağlantı için araçlarda kullanılan telekomünikasyon teknolojisidir. Günümüzde arabalar tekerleri olan birer akıllı telefonlara dönüşüp neredeyse kendi kendini sürebilir duruma geldikleri için araba üreticilerinin 4G ve 5G gibi teknolojinin son standartlarına bağımlılığı her geçen gün artmaktadır. Tabii ki bu standart teknolojiler çoğunlukla patent korumasından yararlanmakta ve dolayısıyla da lisans işlemlerine tabi olmaktadır. Ne var ki bu standart teknolojileri kullanmak isteyen üreticilerle patent sahipleri FRAND (Fair, Reasonable, Non-Discriminatory) terimleri doğrultusunda bir lisans anlaşması üzerinde mutabık olamadığı zaman uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır.
Mannheim Bölge Mahkemesi nezdinde görülen uyuşmazlıkta her iki taraf da birbirini FRAND terimlerine uygun bir lisans sözleşmesi teklifi yapmamakla suçlamaktadır. Gerçekten de taraflar lisans ücretinin nasıl hesaplanacağı konusunda anlaşamamıştır. Nokia, araba parçası üreticilerine ürettikleri tamamlayıcı parçalar için lisans vermek yerine Daimler’den sattığı her araç için lisans ücreti ödemesini istemiştir. Daimler ise bu lisans ücretinin çok yüksek olduğunu, bunun yerine patentle korunan teknolojinin, mobil cihazları arabalara entegre etmek için kullanılan ekipman tedarikçilerine lisanslanması gerektiğini bu tedarikçilerin de ücretlerini sonradan Daimler’den alması gerektiğini iddia etmiştir.
Sonuç olarak Bölge Mahkemesi, Daimler’in lisans almak için istekli davranmadığına ve SEPler için geçerli olan FRAND kurallarını takip etmeyi reddettiğine karar vermiştir. Bu nedenle de Mahkeme Nokia lehine Mercedes araçlarının Almanya’da satışını engelleyebilecek nitelikte bir ihtiyati tedbir kararı vermiştir. Bölge Mahkemesi’nin, ABAD’ın 2015 yılında verdiği Huawei v ZTE (C-170/13) kararından çok Alman Federal Mahkemesi’nin 2009 yılında verdiği Orange Book Standard (KZR39/06)kararından etkilendiği görülmektedir. Nitekim Huawei kararında, ABAD her SEP sahibinin FRAND şartlarına göre standart teknolojileri için patent lisansı alma hakkına sahip olduğuna ve bazı durumlarda ihtiyati tedbir kararlarının verilebileceğine ancak her iki tarafın da adil ve iyi niyetli şekilde lisans müzakerelerine katılması gerektiğine karar vermiştir. Bu karar aynı zamanda SEP sahibinin FRAND terimlerine uygun bir lisans anlaşması teklifinde bulunma yükümlülüğünü öngörmektedir. Federal Mahkeme tarafından verilen Orange Book Standard kararında ise odak, potansiyel lisansörün davranışlarından ziyade potansiyel lisans alanın davranışlarındadır.
Daha önceki yazımızdan hatırlanacağı üzere, Alman Rekabet Kurumu, davanın görüldüğü mahkemeye “amicus curiae” talebinde bulunup, Mannheim Bölge Mahkemesinin yargılamayı durdurarak standarda esas patentlerin lisanslanması hususundaki soruları ABAD’a iletmesini talep etmişti. Ne var ki Alman Rekabet Kurumu’nun bu talebi Bölge Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
Kararın temyiz edilmesi mümkün olduğundan uyuşmazlığın ileriki süreçlerinde ABAD’dan görüş alınması tekrar gündeme gelebilecektir. ABAD tarafından bu hususta verilecek olan bir ön yorum kararı hem Huawei kararının yorumlanmasına dair hem de yerel mahkemelerin ihtiyati tedbir kararı verirken hangi hususları göz önünde tutması gerektiğine dair bir açıklama niteliğinde olabilecektir. Ayrıca karar, birçok şirketin karmaşık bir ürün için tedarik zincirine dahil olduğu durumlarda SEP’lerin lisanslanması süreci ile ilgili olarak ortaya çıkan sorunlara da ışık tutabilecektir.
Gelinen bu aşamada Daimler’in kararı temyiz edip başarılı olma ihtimali göz önüne alındığında, Nokia’nın gerekli teminatı yatırarak ihtiyati tedbir kararını uygulatıp uygulatmayacağı merakla beklenmektedir.
1700’lü yıllarda buhar kazanlarıyla çalışan araçlardan, kendi kendine gidebilen otomobillere kadar uzanan araba teknolojisi günümüzde artık tekerleri olan birer akıllı telefonlara dönüşmüş durumda. Bilişim teknolojisindeki gelişmeler sonucunda ortaya çıkan “connected car” teknolojisi, bir internet bağlantısına sahip olan ve bu bağlantı sayesinde araç içindeki ve dışındaki diğer cihazlarla iletişim kuran cihazlardan oluşmaktadır. Connected car teknolojisine sahip bir aracın özelliklerine en basit örnekler olarak uzaktan aracın konumunu belirleme, aracı çalıştırma, klimasını kontrol etme, radyo ve navigasyon sistemini güncelleme verilebilir. Kısacası, otomobil firmaları ile telekomünikasyon firmaları arasındaki çizgi her geçen gün daha da azalmakta ve dolayısıyla otomobil üreticilerinin 4G ve 5G standartlarına olan bağlılığı artmakta. Tabii ki bu standart teknolojiler çoğunlukla patent korumasından yararlanmakta ve dolayısıyla da lisans işlemlerine tabi olmakta.
Yazıya konu uyuşmazlığın esasına geçmeden önce konunun daha anlaşılır olması adına standarda esas patentler (SEP – Standard Essential Patents) hakkında kısaca bir bilgi verilmesi faydalı olacaktır. SEP’ler diğer patentlerden farklı olarak, teknoloji standartlarında kullanılması zorunlu olan patentlerdir. Bir patentin standarda esas olup olmadığı, standart belirleme kuruluşları tarafından belirlenir. Örneğin bir akıllı telefon birden fazla SEP tarafından korunan teknolojiyi kapsamaktadır. Yine Wi-Fi: bilgisayarlar, akıllı telefonlar/televizyonlar gibi cihazların kablosuz olarak birbirlerine veya internete bağlanmasını sağlayan teknolojidir ve ürünlerin kablosuz bağlantı sağlayabildiğini gösteren bir uyumluluk göstergesidir. Dolayısıyla Wi-Fi teknolojisini koruyan patent bir standarda esas patenttir.
Patent hakkının sağlamış olduğu tekel hakkı özellikle SEP’ler söz konusu olduğunda birçok soruna yol açabilmektedir. Zira patent sahibinin, standardı uygulamak isteyen kişi üzerinde bir gücü bulunmaktadır, eğer ki patent sahibi buluşunun lisansını vermek istemezse kişi standardı uygulayamayacaktır. SEP sahiplerinin bu gücünü sınırlandırmak ve tekelleşmenin önüne geçmek amacıyla standart belirleme kuruluşları FRAND (Fair, Reasonable, Non-Discriminatory)[1] lisans şartlarını öngörmüştür. SEP sahipleri standart belirleme kuruluşu ile yaptıkları anlaşmada FRAND şartlarını kabul ettiklerini taahhüt etmektedirler. Bu da SEP sahiplerinin standardı uygulamak isteyen herkese FRAND terimleri doğrultusunda lisans vereceğini taahhüt etmesidir.
SEP ve FRAND terimlerinden kısaca bahsettikten sonra uyuşmazlık konusu olaya geri dönüldüğünde; yukarıda da bahsedildiği üzere navigasyon, araç iletişimi ve kendi kendini süren otomobiller için gerekli olan patentli teknolojilerden bazıları da 4G ve 5G teknolojileridir. Bu teknolojilerin geliştiricisi olan Nokia ile bu teknolojilere ihtiyaç duyan otomobil üreticileri arasında SEP lisans sözleşmeleri bağlamında çekişmeler meydana gelmiştir. 2019 yılında Daimler, Ford, Cisco, BMW, Dell, Lenovo dahil toplam 27 şirketten oluşan bir grup, diğer şirketlerin standarda esas patentlerinin adil ve makul şartlarda lisansını vermeyi reddederek mevcut patent sisteminin kötüye kullanıldığını ve bu hususun da kendi kendini süren araçların ve birbirine bağlı cihazların (“connected devices”) geliştirilmesini tehlikeye soktuğunu belirten şikayetlerini Avrupa Komisyonu’na sunmuşlar ve Komisyondan Avrupa yasaları ve politikasının tüm endüstrilerdeki yeniliği koruyacak şekilde uygulanmasını talep etmişlerdir. Şikayette şirketler açıkça Nokia’nın adını zikretmese de bu şikayetin aslında SEP’lerini otomobil şirketlerine ve tamamlayıcı parça tedarikçilerine FRAND terimlerine uygun olarak lisanslamayı reddeden Nokia’ya karşı bir tavır olduğu pek çok kişi tarafından yazılmıştır. Avrupa Komisyonu tarafından henüz bir karar verilmemiş olup; Nokia ve Daimler arasında mahkemeye taşınan uyuşmazlık ise aşağıdaki şekilde gelişmiştir.
Şirketler Avrupa Komisyonu’na şikayette bulunduğu sırada Nokia da Daimler’e karşı patentlerini lisanssız kullandığı için Almanya’da patent hakkına tecavüz davası açmıştır. Mannheim Bölge Mahkemesinde (ID 2 0 34/19 numaralı) açılmış olan tecavüz davasının konusunu, Nokia’nın UMTS ve LTE cep telefonu standartları ile ilgili olan EP 29 81 103 B1 numaralı patenti oluşturmaktadır. UMTS (Universal Mobile Technology System) 3G mobil telefon teknolojisinin bir çeşidi iken; LTE (Long-Term Evolution) ise 4G hızının bir diğer adı olarak kullanılan bir terim. Nokia ayrıca bu davada mahkemeden Daimler’e karşı bir ihtiyati tedbir talebinde de bulunmuştur.
Her iki taraf da birbirini Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) Huawei v ZTE[2] kararında da açıkladığı şekilde, FRAND terimlerine uygun bir lisans sözleşmesi teklifi yapmamakla suçlamaktadır. Daimler, Nokia’nın lisansı sadece Daimler’e vermek istediğini ancak Daimler’in kendi tedarikçilerine vermek istemediğini iddia ederken; Nokia tedarikçilerin lisans hakkının olmadığını yalnızca orijinal ekipman üreticilerine lisans verebileceğini belirtmektedir.
18 Haziran 2020’de Alman Rekabet Kurumu, davanın görüldüğü mahkemeye “amicus curiae” talebinde bulunmuştur. “Amicus curiae” dilimize mahkemenin dostu olarak çevrilebilecek olup aslında uyuşmazlığın bir tarafı olmayıp mahkemeye bilgi vererek davanın karara bağlanma sürecine yardımcı olan anlamındadır. Alman Rekabet Kurulu, Mannheim Bölge Mahkemesinin dosyayı ABAD’a iletip aşağıdaki hususlarda bir ön yorum kararı talebinde bulunmaya davet etmiştir:
Bir SEP sahibinin tedarikçiye lisans vermeyi reddederken patent teknolojisinin aynı tedarik zincirinde yer alan bir nihai ürün üreticisine karşı dava açması Avrupa Birliği’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma madde 102 uyarınca hakim durumun kötüye kullanılması hali teşkil eder mi?
Bir SEP sahibi isteyen herkese lisans vermekle yükümlü müdür, yani tedarik zincirindeki her birime lisans vermesi gerekir mi? SEP sahipleri tamamlayıcı parça tedarikçilerine lisans vermek zorunda mıdır? Hangi durumlarda bir tedarik zinciri içindeki bazı işletmeler lisans teklifinden muaf tutulabilir?
SEP sahipleri, potansiyel lisans sahibinin faaliyet gösterdiği tedarik zincirinin hangi aşamasında olduğuna bağlı olarak, hangi işletmelere lisans vereceğine ve hangilerine vermeyeceğine tamamen kendileri karar verebilirler mi?
Mahkemeler, diğer kurumlardan gelen “amicus curiae” taleplerini kabul etmek zorunda olmamasına rağmen Mannheim Mahkemesi 23 Haziran’da vermesi öngörülen kararını bahsi geçen “amicus curiae” talebinden sonra ertelemiştir.
Bu durum, Mahkeme’nin söz konusu uyuşmazlığı, ön yorum almak için ABAD önüne taşımayı düşündüğüne işaret ettiği yönünde yorumlanabilecektir. ABAD tarafından bu hususta verilecek olan bir ön yorum kararı, birçok şirketin karmaşık bir ürün için tedarik zincirine dahil olduğu durumlarda SEP’lerin lisanslanması süreci ile ilgili olarak ortaya çıkan sorunlara ışık tutabilecektir.
Avrupa Patent Ofisi DABUS Kararı Temyiz ArgümanlarıveGüncel Gelişmeler
Geçtiğimiz aylarda Avrupa Patent Ofisi (EPO)’nin vermiş olduğu DABUS isimli yapay zekanın buluş sahibi olamayacağı yönündeki gerekçeli karar sonrası, 27 Mayıs 2020 tarihinde başvuru sahibi Stephen Thaler, DABUS tarafından icat edilen iki Avrupa Patent başvurusunun reddi kararına karşı EPO Temyiz Kurulu nezdinde itiraz etmiştir.
İtiraz dilekçesinde başvuru sahibi, temelde buluşun gerçek mucidi olan DABUS yerine, sırf şekli gereklilikleri yerine getirmek için bir gerçek kişi ismi yazmanın patent yasalarına aykırılığını ve kamuyu yanıltıcılığını tartışmıştır. Ayrıca, Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC)’de veya diğer uluslararası sözleşmelerde buluş sahipliğinin açıkça bir gerçek kişiye ait olabileceğinin düzenlenmediğini, dolayısıyla bir yapay zekanın buluş sahibi olması yönünde hukuki bir engel bulunmadığı da iddia edilmiştir.
Başvuru sahibinin itirazlarına karşılık, EPO’nun vermiş olduğu ret kararına yönelik sunulan üçüncü kişi görüşünün de, yapay zeka varlığın buluş sahibi olarak gösterilemeyeceğine yönelik önemli açıklamalar içermesi nedeniyle, bu kapsamda incelenmesi faydalı olacaktır.
Temyiz başvurusunun ayrıntılarını incelemeden önce itirazın EPO Temyiz Kurulu nezdinde inceleme aşamasında olduğunu ve itiraza ilişkin henüz karar verilmediğini de belirtmekte yarar var.
Başvuru sahibi, ilk aşamada EPO’nun EPC’ye aykırı şekilde başvurunun yayımında buluşçuyu göstermeyip, “Buluşçu tayini yapılmamıştır.” şeklinde bir açıklama yaparak halkı yanılgıya düşürdüğünü ileri sürmüştür. Zira, EPC Yönetmeliği’nin 20. maddesi uyarınca Avrupa Patenti başvurusu yayınında, buluşçu bu hakkından feragat etmediği sürece, buluşçu adının gösterilmesi gerektiği belirtilmiştir. Ancak EPO, gerekçeli kararında buluşçu olarak yapay zeka DABUS’un gösterilmesinin, patent hakkının kazanılma şekline ilişkin EPC’nin 81. maddesi ve buluşçu tayininde buluşçunun ad-soyad ve adres bilgilerini gerekli kılan Yönetmelik’in 19. maddesinde yer alan şartları sağlamadığını vurgulamıştır. Nitekim başvuru formunda başvuru sahibinin Avrupa Patenti’ne ilişkin hakları nasıl elde ettiğine ilişkin kısımda, Stephen Thaler önce DABUS’un işvereni olarak, sonra ise halefi olarak belirtilmiş, EPO (Receiving Section) yapay zekalar bu belirlemelerden ikisine de giremeyeceğinden başvuruyu şekli incelemede reddetmiştir.
Başvuru sahibi, başvuru formunda yer alan bu kısıtlamaya (yalnız işveren ya da halef kutucuğunun bulunmasına) itiraz etmiştir. Nitekim EPC’de başvuru aşamasında EPO’ya ait formların kullanılma zorunluluğundan bahsedilmemiştir. Oysa EPO online sistemi, bu iki kutucuktan biri işaretlenmeden başvurunun yapılmasına imkan tanımamaktadır.
EPO online sisteminin EPC’nin 60. maddesinde düzenlenen Avrupa Patenti hakkının buluşçuya, onun yetkili halefine veya şartlar oluşmuşsa işverenine ait olacağı maddesi ile uyumlu olarak tasarlandığı düşünüldüğünde, bu iddianın yerinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak başvuru sahibi, Avrupa Patenti üzerinde hak sahibi olabilmenin 60. maddede sayılan bu yollarla sınırlı olmadığını ileri sürmüştür . Nitekim EPO’nun bağlı olduğu “Bir Avrupa Patentinin Verilmesi Hakkı ile İlgili Kararların Yargı Yetkisi ve Tanınması Hakkında Protokol”(Tanıma Protokolü) çerçevesinde üye ülkelerin mahkemeleri, Avrupa Patenti hakkındaki taleplere karar vermede yargı yetkisine sahiptir. Somut olayda patent başvurusunun yapıldığı üye ülkelerden İngiltere’nin ulusal patent yasasında ise, patent hakkına sahip olma; buluşçu, buluşçunun halefi veya işvereni olmakla sınırlandırılmayıp EPC 60’dan daha geniş ve kapsamlıdır. Dolayısıyla, patent hakkı sahipliği ulusal mahkemelerde ulusal yasalara göre belirleneceğinden EPO’nun online başvuru formlarında bu ihtimallerin öngörülmemesi nedeniyle başvurunun reddedilmesinin doğru olmadığı öne sürülmüştür.
Başvuru sahibi temyiz dilekçesinde, buluşun gerçek mucidinin gösterilmesinin EPO tarafından engellenmesinin kamunun gerçek buluşçuyu bilme hakkına aykırılığına da genişçe değinmiştir. Günümüzde, gerçek kişilerin yapay zekaların icat ettiği buluşların sahibi olarak gösterildiği, bu buluşları icat etme yeteneğine sahip olmayan kişilerin yalnız insan olmalarından dolayı buluşçu olarak anılmalarının etik olmadığı da belirtilmiştir. Aslında başvuru sahibinin daha önce de ileri sürdüğü “halkın gerçek buluş sahibini bilme hakkı”na yönelik olarak EPO, patent ofislerinin gerçek buluş sahibinin kim olduğuna ilişkin karar verme yetkisinin bulunmadığını, bu hususların mahkemelerde çözümlendiğini ve kamunun da o aşamada aydınlatıldığını belirtmişti. Ancak, başvuru sahibi iddiasında direnerek yalnızca bir şekil şartını tatmin etmek için gerçek buluşçu yerine bir insan adı yazılmasının adil olmadığını vurgulamıştır. Nitekim başvuru sahipleri İngiltere Patent Yasası ve pek çok ulusal patent yasasında da belirtilen, gerçek buluşçuyu gösterme yükümlülüğüne tabidir. Çoğu ülkenin ulusal patent yasasında yer alan bu yükümlülüğün, yine bu ülkelerin tarafı olduğu uluslararası anlaşmalarda açıkça yer almamış olması da eleştirilmiştir.
Temyize konu EPO kararında yer alan; EPC’nin, sadece fiil ehliyeti olan gerçek ve tüzel kişilere hitap ettiği ve insan olmayan varlıkların; başvuru sahibi, mucit veya patent işlemlerinde başka herhangi bir role sahip olamayacağı iddiasına da itiraz edilmiştir. Başvuru sahibi, EPC’nin açıkça yapay zekaların buluş sahibi olabileceğini düzenlememesinin, yapay zekalar tarafından yapılan buluşları dışladığı anlamına gelmediğini iddia etmiştir. Gerçekten de sözleşmede açıkça buluşçuluğun gerçek kişi olma ile bağlantılı olduğunu belirten bir hüküm bulunmamaktadır. EPO’nun kararında atıf yaptığı hükümlerin tümünde “buluşçu” ibaresi geçmekte olup buluşçu kavramı bir gerçek kişi ile sınırlandırılmamıştır. Bu bağlamda sözleşmeye göre patentlenebilirlik kriterlerini sağlayan patentlerin, yapay zeka tarafından icat edilse dahi patentlenmeye müsait olduğu ileri sürülmüştür.
Başvuru sahibi, EPC’nin lafzının gerçek kişi buluşçulara daha fazla odaklandığını kabul etmekle beraber, bunun nedeninin, işverenin buluşçu kısmına kendi ismini yazarak gerçek buluşçunun haklarını ihlal etmesini engellemek olduğunu, zira 1960’larda kaleme alınan sözleşmenin hazırlandığı zamanda yapay zeka varlıkların buluş sahibi olmasının söz konusu olmadığını, ancak bir insanın icat yapabileceği varsayımına dayandığını iddia etmiştir. EPC’nin bu yönelimi, başvuru sahibine göre açık bir şekilde insan dışı varlıkların mucit olmasını engellememektedir.
Bunun yanında gerekçeli kararda, buluşçunun kanunda sayılan ve buluşçu olmaktan doğan haklara sahip olduğunu, oysa bir yapay zeka varlığın hukuki bir kişiliği olmadığından bu haklara sahip olma yeteneği olmadığından bahsedilmiştir. Buna karşı başvuru sahibi temyiz dilekçesinde buluşçu olmanın bir hak değil, kendiliğinden ortaya çıkan bir olgu olduğunu ileri sürmüştür. Buluşçu, ona kanunla sağlanan haklara sahip olabilir, ancak bu haklar buluşçu olmanın sonuçlarından doğan haklardır, yoksa buluşçu olabilmek bu haklara bağlı değildir. Bahsi geçen haklar, buluşçu olmak sonucuna bağlı ise ve EPO başvuru formuna gerçek buluşçu olmayan bir insan isminin yazılmasını şart koşuyorsa bu haklar gerçek buluşçu olmayan kişi açısından da doğmayacağı için EPO kendi ile çelişmiş bulunmaktadır.
Başvuru sahibine göre; yapay zekanın buluşçu olarak gösterilmesi sonrası buluşçuya başvurunun tebliğ edilmesi, maddi ve manevi hakların kullanılması aşamasında problemler çıkacağı doğru olsa da, bu hususlar maddi ve usul hukukunun konusu olup, patent hakkı sahibi olabilmeye ilişkin değildir. Nitekim, bakıldığında tüm gerçek kişilerin de bu hakları kullanmasının mümkün olmadığı, örneğin ergin olmayan küçüklerin EPO ile sözleşmesel ilişkiye giremeyeceği vurgulanmıştır. Üstelik başvuru sahibi, yapay zeka varlığın icat ettiği buluşlarla ilgili hiçbir hakka sahip olamayacağı ilkesine uymuş ve başvuru formunda Stephen Thaler’in DABUS’un buluşlarından doğacak haklara sahip olacağı belirtilmiştir.
Özetle, başvuru sahibi EPC’de buluş sahibinin bir gerçek kişi olması gerektiğine dair açık bir hüküm bulunmadığı, buluş sahibinin niteliğinin patentlenmeye ilişkin şartlar arasında da sayılmadığı, dolayısıyla buluşçunun kişiliğinin patentten bağımsızlık arz ettiği ve somut olaydaki asıl aykırılığın başvuru sahibinin gerçek buluş sahibini göstermesinin engellenmesi olduğunu belirtmiştir. Bir yapay zekanın icat etme yeteneği olup olmadığına yönelik tartışmalara başvuru sahibinin cevabı ise, hiçbir patent sisteminin buluşun nasıl ortaya çıktığını sorgulamadığı olmuştur. Gerçekten de, buluşu ortaya çıkaran motivasyon, başvuruda önemsiz bir detaydır ve yapay zekaların insanlar gibi duyguları olmaması bu noktada önem arz etmemektedir.
Başvuru sahibinin yukarıda özetlenen iddialarına karşı, gerekçeli karara ilişkin dosyalanan bir üçüncü kişi görüşünde yapay zeka varlıkların bir Avrupa Patenti başvuru formunda neden buluş sahibi olarak gösterilemeyeceği açıklanmıştır. Sözü geçen görüşte, bir kimsenin EPC’nin 60. maddesinde Avrupa Patenti hakkına sahip olabilme şartlarını sağlayabilmesi, yani somut olayda Stephen Thaler’in DABUS’un hukuki halefi olabilmesi için, DABUS’un bu haklarını devredebilme ehliyetine sahip olması gerekir. Haklarını devredebilmesi için ise önce onlara sahip olabilmesi aranır. Somut olayda başvuran buluşçu olmadığını kabul etmiş ancak buluşçunun haklarını devraldığını hukuki çerçevede ispatlayamamıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibi EPC uyarınca Avrupa Patenti hakkına sahip değildir. Zira patent bir mülkiyet olduğundan, bu durumda mülke sahip olamayan kişi Avrupa patenti haklarını da elde edemeyecektir. Bu bağlamda, başvuru sahibinin yapay zekanın hukuki kişiliğe sahip olmamasının patent hakkından bağımsız olarak maddi hukukun konusu olduğu yönündeki iddiasının hukuken yerinde olmadığı söylenebilecektir.
EPO’nun ret kararı temyiz aşamasında iken, İngiltere Patent Ofisi (UKIPO) de her iki patent başvurusunu da yeniden incelemiş ve iki patentin de patentlenebilirlik kriterlerini karşıladığına karar vermiştir. Bu kapsamda, UKIPO, DABUS’u iddia edilen buluşların yaratıcısı olarak açık bir şekilde tanımış, ancak yapay zekaların patent başvurusunda buluşçu olabileceğini öngören hiçbir yasa veya yargı içtihatının bulunmadığı gerekçesi ile başvuruyu kabul etmemiştir. Bu noktada UKIPO, yapay zeka varlığın mucit olarak adlandırılıp adlandırılamayacağına dair rehberlik için Yüksek Mahkemeye başvurmuştur. Duruşmanın Temmuz ayında Londra’da gerçekleşmesi beklenmektedir.
Bir yapay zekanın mucit olup olamayacağı sorusu dikkate değer olmakla birlikte, bu olay fikri mülkiyet hukuku ilk kez insan dışı varlıklar tarafından yaratılış meseleleriyle karşı karşıya gelmemiştir. 2016 yılında ünlü Naruto v. Slater davasında bir maymunun, çektiği iddia edilen fotoğraflar için eser sahibi olup olamayacağı ele alınmıştı. Temyiz Mahkemesi, fotoğrafların sahibinin fotoğrafçı değil, maymun olduğunu kabul etmekle birlikte bir hayvanın yasalara göre eser sahipliğinden doğan haklara sahip olma ehliyeti bulunmadığından maymunun ihlal davası açmak için yasal bir dayanağı olmadığı sonucuna varmıştı. Bu sonuç aslında yukarıda açıklanan UKIPO kararına oldukça benzemektedir, zira iki kararda da insan olmayan varlıkların fikri mülkiyet ürünü yaratabileceği, ancak bu hakları talep etmek için gerekli kişiliğe sahip olmadığı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, konu ile ilgili çokça tartışma ve görüş olsa da, yapay zekaların buluş sahibi olamayacağına ilişkin argümanların daha baskın ve hukuki temelli olduğu söylenebilir. Ancak, gelecekte de yapay zekaların buluş sahipliğine ilişkin gerek patent ofislerinin gerek mahkemelerin önüne gelecek olay sayısının artacağı öngörüsü, hukuk ve patent sistemlerinin bir çözüm üretmesi gerekliliğini ortaya koymaktadır.
Neredeyse 10 yıldır süren domates, brokoli, biber patent talepleri sonunda çözüme kavuştu. Bitki ve hayvanlar patentlenecek mi tartışmalarının yerel gündemimizde[1] dahi yer aldığı 2010 yılından bu yana, bu soru farklı şekillerde cevaplanmıştır. Nihayet Avrupa Patent Ofisi Genişletilmiş Temyiz Kurulu, 14 Mayıs 2020 tarihli kararıyla, esaslı biyolojik süreçler ile üretilen bitki ve hayvanların patentlenemeyeceğine karar vermiştir. Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararına kadar olan süreçte bitki ve hayvanlara dair patentlenebilirlik istisnalarının neleri kapsadığı netleştirilmiş değildi. Genişletilmiş Temyiz Kurulu kararıyla, Avrupa Patent Sözleşmesi[2] (“EPC”) madde 53 (b) ve Avrupa Patent Sözleşmesi Uygulama Yönetmeliği[3] madde (“Yönetmelik”) 28 (2) hükümlerinin esaslı biyolojik işlem içeren ürünlerin patentlenemeyeceğine işaret ettiği kabul edilmiştir.
Avrupa Patent Sözleşmesi’nin “Patentlenebilirlik İstisnaları” başlıklı 53 (b) maddesi şu şekildedir:
“(b) Bitki ve hayvan türleri veya önemli ölçüde biyolojik esaslara dayanan bitki ve hayvan yetiştirilmesi usulleri. Bu hüküm, mikrobiyolojik usuller ve bu usuller yoluyla kazanılmış olan ürünlere uygulanamaz.”
29 Haziran 2017 karar ve 1 Temmuz 2017 tarihinde yürürlük tarihli, Avrupa Patent Ofisi İdari Konsey Kararı[4] ile Avrupa Patent Sözleşmesi Uygulama Yönetmeliğine eklenen madde 28 (2) hükmü şu şekildedir:
“(2) 53 (b) maddesi uyarınca, yalnızca esaslı bir biyolojik işlemle elde edilen bitkiler ve hayvanlar bakımından Avrupa Patenti verilmeyecektir[5].”
Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun 25 Mart 2015 yılında verdiği G2/12 (“Domates II”) ve G2/13 (“Brokoli II”) kararı uyarınca, “esaslı biyolojik işlemle elde edilen bitki ve hayvanlar” EPC madde 53 (b) kapsamında değerlendirilemeyecektir. Yönetmelik madde 28’in yürürlüğe girmesinden sonra Avrupa Patent Ofisi Teknik Temyiz Kurulu’nun 5 Aralık 2018 tarihli kararı, Madde 28 (2)’nin, EPC madde 53 (b)’ye aykırı olduğunu saptayarak, G2/12 (“Domates II”) ve G2/13 (“Brokoli II”) kararlarını desteklemiştir. Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun önüne gelen konu, esaslı biyolojik işlemle elde edilen bitkiler veya hayvanların da patentlenemez kabul edilmesiyle sonuçlanmıştır.
2. G2/12 (“Domates II”) ve G2/13 (“Brokoli II”) Kararları
EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G2/12 ve G2/13 kararlarına konu; EP 1 211 926 (“domates”), EP 1 069 819 (“brokoli”) numaralı Avrupa patentleri, klasik yetiştirme yöntemlerinden kaynaklanan yenilikçi bitkiler üzerine yeni bir patent örneğidir. Genetik modifikasyona uğramış bitkilerin AB mevzuatıyla sıkı şekilde denetlendiği, daha da önemlisi tüketiciler tarafından şüpheyle yaklaşıldığı göz önüne alınırsa, bu yöntemin teknik ve ekonomik önemi daha iyi anlaşılabilir. İlgili patentlerin akıbetini ise, EPC madde 53 (b) hükmünde yer alan patentlenebilirlik istisnalarının nasıl yorumlandığı belirlemiştir. İlgili maddede patent istisnası dar yorumlanarak; sadece bitki çeşitleri ile esaslı biyolojik işlemler patentlenemez kabul edilebilirken; maddenin esaslı biyolojik işlemler sonucu elde edilen tüm bitki materyallerini kapsayabileceği şeklinde geniş kapsamlı yorumlanabilmesi de mümkündür[6].
Uygulama Yönetmeliğinin 26. maddesinde;“bitki çeşitleri”, “esaslı biyolojik işlem” ve “mikrobiyolojik işlemi” tanımlarına yer vermiştir. AB Biyoteknoloji Direktifi (98/44/EC[7]) düzenlemesine uyum kapsamında İdari Konsey kararıyla eklenen maddede esaslı biyolojik işlem şu şekilde tanımlanmıştır:
“(5) Eğer çaprazlama ve seçme gibi tamamen doğal fenomenlerden oluşuyorsa, bitki ve hayvan üretimi işlemi esaslı bir biyolojik işlemdir.[8]”
EPO Genişletilmiş Temyiz Kurulu, EPC madde 53 (b) hükmünü dar yorumlamayı tercih ederek brokoli ve domateslerin farklı yetiştirme yöntemlerine ilişkin patentleri uygun bulmuştur. Kurul bu kararı verirken; EPC’nin patentlenebilirlik istisnaları arasında 53 (b)’nin sistematik, teleolojik, gramer yorumlarına yer vermiş ve EPC’nin Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin ilgili yorum kurallarını[9] kullanmıştır. Ayrıca Uygulama Yönetmeliğinin 27. maddesi lafzının bahse konu brokoli ve domates patentlerine cevaz verdiğine karar vermiştir[10]. İlgili madde uyarınca, belirli bir bitki veya hayvan çeşidiyle sınırlı olmadığı takdirde bitkilerle ilgili biyoteknolojik buluşlar patentlenebilecektir[11].
Sonuç olarak, esaslı biyolojik işlemle elde edilmiş hayvan, bitki ve bitki materyallerine yönelik ürün ve usul sonucu elde edilen ürünler (product-by-process[12]) patentlenebilir görülmüştür. Dolayısıyla çaprazlama ve seçme yoluyla üretilen Brassica bitkisi (T83/05) ve doğal yolla suyu alınmış domates (T1242/06) patentlenebilir ürünlerdir[13].
3. Teknik Temyiz Kurulu T 1063/18 Sayılı Kararı
Başvuru sahibi Syngenta’nın “besin değeri artırılmış biber bitkisi” için yaptığı 12 756 468.0 numaralı Avrupa Patenti başvurusu, İnceleme Bölümü tarafından EPC madde 53 (b) ve Yönetmelik madde 28 (2)’de yer alan patentlenebilirlik istisnaları içerisinde yer aldığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Syngenta, iki ana iddia sunmuştur. Bunlardan ilki; Yönetmelik madde 28 (2)’nin, EPC 53 (b) maddesine aykırı olduğudur. Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G 2/12 ve G 2/13 (“Domates II/Brokoli II”) kararlarında, esaslı biyolojik işlemle elde edilse bile bitkilerin patentlenebilir kabul edilmesiyle; Yönetmelik 28 (2)’nin, EPC 53 (b) ile çeliştiği iddia edilmiştir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiası ise; EPC’nin, Biyoteknoloji Direktifi ile uyumlu olması gerektiğidir. Genişletilmiş Temyiz Kurulu G 2/07 ve G 1/08 (“Brokoli I/Domates I”) kararlarında “esaslı biyolojik işlem” kavramına, çaprazlama ve seçim aşamalarını içeren işlemlerin tümü, onların çoğalabilmesi veya o işlemlerin teknik özelliklerine bakılmaksızın dâhil edilmiştir. Ancak Biyoteknoloji Direktifi, buluşun teknik karakterini, onun çoğalmasına bağlamıştır. Ayrıca Yönetmelik madde 27 (c) uyarınca esaslı biyolojik işlem sadece teknik olmayan işlemleri kapsamaktadır. Direktif ve Yönetmelik hükümleri ışığında dar yorumun benimsenmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Tüm bu iddialar ışığında Yönetmelik madde 28 (2)’nin geniş tanımının, mevzuatla uyumsuz olduğu dile getirilmiştir. EPO Teknik Temyiz Kurulu, Yönetmelik madde 28 (2)’nin, EPC madde 53(b) ile çeliştiği sonucuna varmıştır[14].
4. Genişletilmiş Temyiz Kurul G 3/19 Sayılı Kararı
T 1063/18 sayılı kararın akit devletlerde yarattığı endişe sebebiyle, EPO Başkanı 29 Mart 2019 tarihli basın açıklamasıyla kararı Genişletilmiş Temyiz Kurulu’na havale ettiğini ifade etmiştir[15].
Genişletilmiş Temyiz Kurulu G 3/19 sayılı kararı uyarınca “esaslı biyolojik işlemlerin”, ürün ve usul sonucu elde edilen ürünleri (product-by-process) de kapsadığına, dolayısıyla bitkiler, bitki materyalleri (bitki kısımları veya meyveler) ve hayvanlara EPC madde 53 (b) uyarınca patentlenebilirlik istisnalarının uygulanacağına karar vermiştir.
14 Mayıs 2020 tarihli basın açıklamasında[16] da yer verildiği üzere, kararda Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G 2/12 ve G2/13 kararlarındaki gramer (“gerçek ve kastedilen”), sistematik (“EPC’nin esaslı biyolojik işlemlerin geniş anlamını desteklemediği”), teleolojik (“hukuksal, sosyal ve ekonomik amaçlar”) yorumu tasdiklenmiştir[17]. Ancak yasal bir hükme verilmiş belirli bir yorumun “taştan oyulmuş” olarak katı şekilde ele alınamayacağı ve hükmün anlamının zamanla değişebileceği veya evrilebileceği[18] değerlendirmesi yapılmıştır. Kurul, EPC madde 53(b)’nin “dinamik yorumunun” Yönetmelik madde 28 (2)’e izin verdiğine karar vermiştir. Dinamik yorum uyarınca “bitki veya hayvan üretimine yönelik esaslı biyolojik işlemlere” patent verilmeyecektir[19]. Kararda, EPC madde 164 (2) (“EPC ve Uygulama Yönetmelik hükümlerinin çelişmesi durumunda, EPC hükümlerinin geçerli sayılacağı[20]”) ile T 1063/18 ve G 2/12 kararlarındaki EPC madde 53 (b) yorumunun birbirleriyle alakalı olmadığına yer verilmiştir[21].
Sonuç olarak esaslı biyolojik işlemle üretilen veya usul özellikleri esaslı biyolojik işlemi içeren bitki, hayvan, bitki materyallerine yönelik ürün veya usul sonucu elde edilen (product-by-process) ürünler patentlenemez yorumu kabul edilmiştir. Kurul, EPC madde 53 (b)’ye dair bu yorumun, Yönetmelik md. 28 (2)’nin yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2017 tarihinden önceki Avrupa Patentleri ve Avrupa Patent başvuruları üzerine geriye dönük etkisinin olmadığına karar vermiştir.
5. Sonuç
2015 yılından beri esaslı biyolojik işlemle üretilen/işlemlerinde esaslı biyolojik işlemlere yer verilen ürünler ve usul sonucu elde edilen ürünlerin (product-by-process) patentlenebilir kabul edilmesi, EPC’ye taraf devletlerde büyük yankı uyandırmıştır. G 2/12 kararından sonra 7 akit devletin kanunlarında değişiklik yapması, bu göstergelerden en önemlisidir[22]. Teknik Temyiz Kurulu’nun da kararın arkasında durması, Yönetmelik madde 28 (2) değerlendirmesinde kafa karışıklığı yaratmıştı. Bu kararla Genişletilmiş Temyiz Kurulu, buna nokta koymuş görünüyor[23]. Buna göre sadece genetik mühendisliği teknikleri uygulanmış bitki ve hayvanlar patentlenebilecektir. Örneğin, GDO’lu sebzeler veya tranjenik hayvanlar için patent mekanizması söz konusu olacaktır. Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun kararı sivil toplum örgütlerinden destek almış görünmektedir[24]. Kısaca bitki ve hayvanların patentlenmesi konusunda 2010 yılından beri süregelen karmaşa son bulmuş görünmektedir.
[8] “A process for the production of plants or animals is essentially biological if it consists entirely of natural phenomena such as crossing or selection. “ Bu madde Biyoteknoloji Direktifi’nin 4. maddesiyle de uyumludur: “[…]without prejudice to the patentability of inventions which concern a microbiological or other technical process or a product obtained by means of such a process.”. EPO Teknik Temyiz Kurulu, 320/8748 kararında, esaslı biyolojik işlem; bitkilerin üretimi için mikrobiyolojik olmayan işlemle, bitki genomlarını çaprazlama ve seçilim adımlarına eş tutulmuştur. Karar için bkz: https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t870320ex1.html
[9] Viyana Konvansiyonu’nun “Genel yorum” başlıklı 31. maddesi ve “Tamamlayıcı yorum araçları” başlıklı 32. maddesine atıf yapılmıştır.
[10] Timo Minssen, Ana Nordberg, The Impact Of Broccoli II & Tomato II On European Patents In Conventional Breeding, GMO’s And Synthetic Biology: The Grand Finale Of A Juicy Patents Tale?, Biotechnology Law Report, sayı 3, 2015, s.94.
[11] “(b) without prejudice to Rule 28, paragraph 2, plants or animals if the technical feasibility of the invention is not confined to a particular plant or animal variety;”
[12] Usul sonucu elde ürünlerdekoruma talep edilen buluş istemde açıklanan usul değildir, o usulün uygulanmasıyla ele geçen üründür. Yani, bir ürünün patent koruması altına alınabilmesi için,ürünün boyu, sistemdeki pozisyonu, işlevi vs gibi yapısal özellikleriyle tanımlanması gerekmektedir. Usul sonucu elde edilen ürünlerde patentlenebilirlik elde edilen ürüne bağlıdır. Ahmet Kayakökü, İstem Yazımı-Koruma Kapsamı İlişkisi ve TPE’de Yapılan Başvuruların Bu Bağlamda Değerlendirilmesi, TPE Patent Dairesi Başkanlığı, Uzmanlık Tezi, 2014, s.67-68.
[23] Kararın Türk patent hukukunda da etki doğuracağı beklenmektedir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu madde 82/3 (b) patentlenebilir buluşlar ve patentlenebilirliğin istisnalarında esaslı biyolojik işlemleri şu şekilde dâhil etmiştir: “Mikrobiyolojik işlemler veya bu işlemler sonucu elde edilen ürünler hariç olmak üzere, bitki çeşitleri veya hayvan ırkları ile bitki veya hayvan üretimine yönelik esas olarak biyolojik işlemler”.
COVID-19 enfeksiyonu, Aralık 2019’da Çin’de ortaya çıkmış, Mart 2020 tarihi itibariyle hemen hemen bütün ülkelerde rastlanmış ve hızla yayılmaya devam etmiştir. COVID-19 enfeksiyonu Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmiş olup hastalığın merkezinin Çin’den Avrupa’ya kaydığı bilgisi kamuoyuyla paylaşılmıştır. Bu kapsamda, öncelikle birçok uluslararası tedarik zincirinin parçası olan Çin’de, sonrasında ise ülkemizle ticari ilişkisi en yoğun olan ülkeleri barındıran Avrupa’da çeşitli devletler salgını sınırlandırabilmek amacıyla olağanüstü hal ve acil durum ilan etmiş, kimi yerlerde sokağa çıkma yasağına varacak şekilde günlük hayatı yüksek seviyede kısıtlayıcı önlemler almak durumunda kalınmıştır. Ülkemizde de COVID-19 enfeksiyonu ile ilgili olarak kısıtlayıcı önlemler hayata geçirilmeye başlanmıştır.
Kısıtlayıcı önlemlerin yanı sıra sağlık alanında da COVID-19 tedavisinde kullanılmak üzere geliştirilen ilaçlar ile ilgili tüm dünyada birçok çalışma yapılmış ve geliştirilen ilaçların patentlerinin alınması için başvurulara başlanmıştır.
Tüm dünyada yaşanan bu gelişmeler neticesinde, COVİD-19 tedavisi için hâlihazırda patentli veya patent başvurusu yapılmış ilaçlar ile ilgili olarak kamu sağlığı açısından zorunlu lisans başvurusu konusu gündeme gelmiştir. Patent hukuku kapsamında kamu yararı gerekçesiyle zorunlu lisans başvurusuna ilişkin bu çalışmada COVID-19 tedavisinde kullanılacak ilaçların patent koruması altına alınması hususlarına da değinilecektir.
I. GENEL BİLGİLER
Dünya Sağlık Örgütü, 30 Ocak 2020 günü COVID-19 sebebiyle küresel halk sağlığı krizi (PHEIC[1]) ilanında bulunmuştur. Bunun üzerine sağlık alanında birçok ülke COVID-19 tedavisi için çalışmalara başlamıştır.
Dünya genelinde yer alan bazı çalışmalar ile ilgili çıkan haberlerden bahsetmek gerekirse; Avustralya Queensland Üniversitesi Klinik Araştırmalar Merkezi uzmanları bulunan ilacın hali hazırda bazı hastalarda denendiğini ve bu hastaların iyileşme gösterdiğini belirtmiştir. Rotterdam Erasmus Üniversitesi (EUR) Erasmus Medikal Merkezi ve Utrecht Üniversitesi Tıp Merkezi’nde çalışan Hollandalı bilim insanları COVID-19’a karşı özel antikor geliştirmeyi başaran ilk kişiler olduğu bilinmektedir. İsrail, aşı geliştirilmesine ilişkin olarak yaptığı çalışmalar ile en başından beri en hızlı sonuçları alan ve en çok yatırım yapan ülkelerden biri olmuştur. Kanadalı ilaç şirketi Medicago, aşı geliştirirken yumurta yerine bitkisel yöntem kullanmıştır. Bu yöntemin Amerika Birleşik Devletleri’nin Sağlık Bakanlığına Bağlı Amerikan Gıda ve İlaç İdaresi (FDA)[2] onayı alması ve hayvan testlerinin atlanması halinde COVID-19 için gerekli olan aşıyı hazır edebileceklerini duyurmuştur[3].
Türkiye’de ise Abdi İbrahim, kendi ürünleri arasında yer alan ve yapılan araştırmalarda tüm dünyanın mücadele ettiği COVID-19’a karşı olumlu sonuç verebildiği gözlemlenen bir ilacın, ilk parça başı üretimini gerçekleştirerek Sağlık Bakanlığı’na teslim etmiştir. Firma, yıl sonuna kadar üretecekleri tüm ilaçları da Sağlık Bakanlığı’na bağışlayacaklarını duyurmuştur[4].
Görüleceği üzere, dünya genelinde COVID-19 salgını hızla yayılırken ve yol açtığı ölüm sayısı artarken bilim insanları virüsün tedavisine yönelik aşı ve ilaç geliştirmek için yoğun çaba harcamaktadır. Bu durum, COVID-19 aşısı için patent hakkı olan yepyeni bir küresel silahlanma yarışı başlatmıştır.
Bilindiği üzere patent, bir buluşun veya faydalı bir yöntemin belgelenmesi ve korunması işlemidir. Patent işleminde buluş sahibi buluşu tam olarak tarif eder. İlaç endüstrisinde ise diğer patente konu buluşlardan farklı olarak tek bir ilacın araştırma ve geliştirme süreçleri çok maliyetlidir. Ancak patentler, şirketlerin bu maliyeti karşılamasına yardımcı olmaktadır. Böylece patentler, bilimsel yeniliği ve araştırmayı teşvik eder bir nitelik de taşımaktadır. Şu anda dünyadaki pandemi göz önüne alındığında, uzmanlar COVID-19 için geliştirilecek aşının bazı şirketler veya hükümetler tarafından patentlerle kısıtlanmasından çekinmektedir.
ABD’nin en büyük laboratuvarlarından Gilead Sciences, Inc., COVID-19’un tedavisinde etkili olduğuna inanılan tek antiviral olan Remdesivir®’in patent haklarına sahiptir[5]. (Bu patent belgesine Espacenet®, Google Patent® gibi veri tabanlarından “WO2017049060” kodu ile erişilebilmektedir.)
9 Nisan 2019’da ABD patent numarası 10,251,904, Gilead Sciences, Inc’e “Methods for treating arenaviridae and coronaviridae virus infection” yani arenaviridae ve coronaviridae virüs enfeksiyonunu tedavi etme yöntemleri için verilmiştir. Bu çalışmanın tarihi itibariyle, Çin dahil olmak üzere diğer ülkelerde bekleyen Remdesivir® başvuruları henüz kabul edilmemiştir[6].
COVID-19 tedavisi ile ilgili dünyada gelinen aşama böyleyken, ilaç patentini tekelinde bulunduran patent sahiplerine karşılık diğer birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 129/1-(c) ve 132. maddeleri kapsamında kamu yararı dikkate alınarak, COVID-19 tedavisinde kullanılabilecek ilaçlar için zorunlu lisans başvurusu yapma konusu gündeme gelecektir.
II. KAMU YARARI GEREKÇESİYLE ZORUNLU LİSANS BAŞVURUSU
Patentin koruma süresi SMK madde 101’de düzenlenmiş olup, patentlerin koruma süresi başvuru tarihinden itibaren yirmi yıldır. Hükümden de anlaşıldığı gibi bu yirmi yıllık koruma süresi dolmadıkça üçüncü kişiler patente konu olan ürünleri patent sahibinin izni olmadan üretemeyecek ve ticaretini yapamayacaklardır.
Bu durum, patent hakkını elde etmiş olanların müktesep hakkıymış gibi bir görüntü çiziyor olsa da bu güçlü yetkilerinin istisnai hallerde zorunlu lisans ile sınırlandırılabileceği görülmektedir.
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 129/1 maddesinde “Zorunlu lisansın verilme şartları” ,132. Maddesinde de “Kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans” hususu düzenlenmiştir.
Zorunlu lisans patent hakkı sahibini kısıtlayıcı niteliktedir. Zorunlu lisansta, patent hakkı sahibinin isteği dışında buluşun belli bir süre kullanılmaması ile beraber patentler arasında bağımlılık, kamu yararı gibi sebeplerle lisans verme işlemi söz konusudur[7].
İşbu çalışmanın konusunu oluşturan, olağanüstü koşullarda patent hakkı sahibinin izni aranmaksızın zorunlu lisans verilerek üçüncü kişilerin patent hakkının korunması kapsamına giren ürünleri üretmesi de sağlanabilir.
Zorunlu lisansın özellikleri esas olarak ülkelerin iç hukuk düzenlerinde öngördükleri mevzuata göre şekillenmektedir. Ancak The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS )[8] ve 20.3.1883 tarihinde imzalanan Sınai Hakların Korunmasına Dair Paris Sözleşmesi[9] ile zorunlu lisans hakkında birtakım ilke ve esaslar kabul edilmiştir. Söz konusu uluslararası anlaşmalara taraf olan ülkeler, bu ilke ve esaslara uyum sağlamakla yükümlüdür.
Bunlar dışında ilaçlara erişim güçlüğü çeken ülkelerin bu ilaçlara erişimlerinin önündeki engellerin kamu sağlığı mülahazasıyla kaldırılmasının yolunu açan Doha Deklarasyonu, ilaçta zorunlu patent lisansı uygulaması bakımından öncü düzenlemeler olmuştur. TRIPS metnini kabul eden Türkiye ve diğer üye ülkeler Doha Deklarasyonu ile getirilen evrensel ilkeler ve insani düşünceler ile uyumlu düzenlemeler geliştirmek zorundadır.
Doha Deklarasyonu, konuyla ilgili maddelerinde[10];
“Madde 4: We agree that the TRIPS Agreement does not and should not prevent Members from taking measures to protect public health. Accordingly, while reiterating our commitment to the TRIPS Agreement, we affirm that the Agreement can and should be interpreted and implemented in a manner supportive of WTO Members’ right to protect public health and, in particular, to promote access to medicines for all. In this connection, we reaffirm the right of WTO Members to use, to the full, the provisions in the TRIPS Agreement, which provide flexibility for this purpose.
Madde 5-(c): Each Member has the right to determine what constitutes a national emergency or other circumstances of extreme urgency, it being understood that public health crises, including those relating to HIV/AIDS, tuberculosis, malaria and other epidemics, can represent a national emergency or other circumstances of extreme urgency.”
Denilmek suretiyle özetle; TRIPS Anlaşması üye devletleri kamu sağlığını korumak için gerekli tedbirleri almak konusunda engellenmemesi gerektiği ve her ülkenin zorunlu lisans verme ve bu lisansları ne şekilde vereceğini belirleme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir[11].”
Yine belirtmek gerekir ki, TRIPS üyesi ülkeler 2001 yılında Doha Deklarasyonu’nda kamu sağlığı/yararı için zorunlu lisans kararı alsa bile bu durum, ilaç üretimi için teknik donanıma sahip olmayan ülkeler için ilaçları ithal etme olanağı sağlamıştır[12].
Günümüzde yaşanan COVID-19 salgınının tedavisi için patent koruması altında olan ilaçlar ile ilgili zorunlu lisansın verilmesi halinde, lisansın koşullarının uluslararası hukuka uygun olması gerekmektedir. Türkiye’nin de Dünya Ticaret Örgütü üyeliği kapsamında tarafı olduğu TRIPS yani The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights[13]’i 31.maddesine[14] göre, kamu menfaatinin korunması gibi durumlarda, zorunlu lisans ile üçüncü kişilere patent konusu buluşu kullanım hakkı verilebilmesi için özetle[15]:
Somut olayın özelliklerinin dikkate alınması,
Kullanım hakkının süresinin ve kapsamının kısıtlı olması,
Patent sahibine uygun bir ücret ödenmesi,
Verilen kullanım hakkının münhasır olmaması,
Kullanımın yurtiçi pazarına yönelik olması,
Kullanım hakkının başkasına devredilemez olması ve
Zorunlu lisans kararının yargı denetimine tabi olması
koşullarına uyulması gerekmektedir.
Zorunlu lisans, SMK’nun 129. maddesi uyarınca kural olarak mahkemeden talep edilir. Ancak patent sahibinin patenti kullanırken rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı faaliyetlerde bulunması halinde ise bu talep Rekabet Kurulu’na yöneltilir[16]. Öte yandan işbu çalışmanın konusunu oluşturan kamu yararı kapsamında, SMK’nun 132. maddesi gereğince, zorunlu lisansa Cumhurbaşkanlığı karar vermektedir.
Zorunlu lisans, kamu yararının gerektiği hallerde verildiğinden patent sahibinin menfaatiyle kamu yararı çatıştığında kamu yararının tercih edilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Kamu yararının;
1. Kamu sağlığı veya milli savunma nedenleriyle buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması veya genel olarak yaygınlaştırılması veya yararlı bir kullanım için ıslah edilmesi büyük önem taşıyorsa,
2. Patent konusu buluşun kullanılmamasının, nitelik veya miktar bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknik gelişmesi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hallerde
“Kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hâllerde, ilgili bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu karar verilir.” şeklinde açıklanmaktadır.
Anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca patent başvurusu veya patent konusu buluşun kullanımının kamu sağlığı veya millî güvenlik bakımından önemli olması hâlinde, Millî Savunma Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığı’nın uygun görüşü alınarak ilgili bakanlık tarafından teklifte bulunulacaktır[19].
Ayrıca zorunlu lisans süreci, kişinin ilgili bakanlığa başvurusuyla başlayabileceği gibi idarenin re’sen harekete geçmesiyle de mümkündür. Başka bir deyiş ile kamu yararı gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesi için bir mahkeme kararına ihtiyaç yoktur[20]. Zorunlu lisansın kime verileceği bir açık hüküm olmaması sebebiyle lisansın verileceği kişi herhangi bir tüzel kişi, kamu ya da gerçek kişi işletmesi olabilir.
III. SONUÇ
SMK Madde 129/1-(c) ve Madde 132 kapsamında kamu sağlığı dikkate alınarak COVID-19 tedavisinde kullanılabilecek ilaçlar için zorunlu lisans başvurusu yapma hakkı bulunmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, zorunlu lisans talebi sadece patentler için değil, patent başvuruları için de yapılabilmektedir.
Yine SMK madde 132/1-(b) uyarınca, buluşun kamu yararını karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse buluşun, şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı bulunduğuna Cumhurbaşkanlığınca karar verilebilir. Şartlı lisansa ilişkin değerlendirme, SMK’da mahkeme ifadesi yer almadığı için sadece Cumhurbaşkanlığı tarafından yapılabilmektedir.
Ancak bahsi geçen aşamalardan önce doğrudan patent sahibiyle görüşülerek anlaşma yoluna gidilmesi de mümkündür.
[14] The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 31. Maddesi için bakınız https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf: Article 31: Where the law of a Member allows for other use7 of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government, the following provisions shall be respected: (a) authorization of such use shall be considered on its individual merits; (b) such use may only be permitted if, prior to such use, the proposed user has made efforts to obtain authorization from the right holder on reasonable commercial terms and conditions and that such efforts have not been successful within a reasonable period of time. This requirement may be waived by a Member in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public noncommercial use. In situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency, the right holder shall, nevertheless, be notified as soon as reasonably practicable. In the case of public non-commercial use, where the government or contractor, without making a patent search, knows or has demonstrable grounds to know that a valid patent is or will be used by or for the government, the right holder shall be informed promptly; (c) the scope and duration of such use shall be limited to the purpose for which it was authorized, and in the case of semi-conductor technology shall only be for public noncommercial use or to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive; (d) such use shall be non-exclusive; (e) such use shall be non-assignable, except with that part of the enterprise or goodwill which enjoys such use; (f) any such use shall be authorized predominantly for the supply of the domestic market of the Member authorizing such use; (g) authorization for such use shall be liable, subject to adequate protection of the legitimate interests of the persons so authorized, to be terminated if and when the circumstances which led to it cease to exist and are unlikely to recur. The competent authority shall have the authority to review, upon motivated request, the continued existence of these circumstances; (h) the right holder shall be paid adequate remuneration in the circumstances of each case, taking into account the economic value of the authorization; (i) the legal validity of any decision relating to the authorization of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; (j) any decision relating to the remuneration provided in respect of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; Members are not obliged to apply the conditions set forth in subparagraphs (b) and (f) where such use is permitted to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive. The need to correct anti-competitive practices may be taken into account in determining the amount of remuneration in such cases. Competent authorities shall have the authority to refuse termination of authorization if and when the conditions which led to such authorization are likely to recur; (l) where such use is authorized to permit the exploitation of a patent (“the second patent”) which cannot be exploited without infringing another patent (“the first patent”), the following additional conditions shall apply: (i) the invention claimed in the second patent shall involve an important technical advance of considerable economic significance in relation to the invention claimed in the first patent; (ii) the owner of the first patent shall be entitled to a cross-licence on reasonable terms to use the invention claimed in the second patent; and (iii) the use authorized in respect of the first patent shall be non-assignable except with the assignment of the second patent.
Salgın hastalıklar ve fikri mülkiyet hakları ilişkisi 1980’li yılların başından beri özellikle AIDS, sıtma ve tüberküloz hastalıklarının tedavisinde az gelişmiş ülkelerin tedavide kullanılacak ilaçlara erişimi problemi kapsamında tartışılagelmiştir[1]. Bu kapsamda 14 Kasım 2001 tarihli Dünya Ticaret Örgütü (“WTO”) Bakanlar Konferansı’nda “TRIPS Antlaşması ve Kamu Sağlığı Deklarasyonu”[2] (“DOHA Deklarasyonu”) yayımlanmış ve bu deklarasyonda benimsenen ilkeler uyarınca Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşmasını Değiştiren Protokol ile TRIPs’e eklemeler yapılmıştır.
COVID-19[3] salgını ile bu tartışmalar yeniden hatırlanmakla birlikte salgının geldiği nokta itibarıyla küresel sağlık sisteminin kapasitesini aşması nedeniyle yaşanan ve giderek artan can kayıpları, bir hukuki tartışmadan öte insani bir kriz ile karşı kaşıya geldiğimizi göstermektedir. Öyle ki bu kriz, önceki tartışmalardan farklı olarak fikri mülkiyet haklarının esnetilmesi olarak nitelendirilen yenilikler ile sınırlı kalmayacak[4], fikri mülkiyet haklarının ve daha özelde de patent hakkının varlığını sorgulatacak gelişmelere neden olabilecektir. Gerçekten de fikri mülkiyet hakları, özündeki tekelci yaklaşım ile günün sonunda toplum sağlığını/huzurunu/düzenini muhafazayı önlemekte midir, sorusu gündeme gelebilecektir. Hatta salgın sürecinin, patent tekeli ile sağlanan bireysel refahın, günün sonunda toplumsal refaha dönüşeceği yönündeki “faydacı” (“utilitarian”) görüşlere dayanan mevcut patent sisteminin, patent tekelinin meşrulaştırmasına ilişkin etik kaygıları gideremediği dahi söylenebilir. Bu bağlamda fikri mülkiyet hukuku gündeminin en azından daha adil bir refah dağılımını sağlayacak bir patent sistemi oluşturmaya yönelik tartışmalarla meşgul olacağı düşünülmektedir[5]. Sahteciliğe Karşı Ticaret Anlaşması (“ACTA”)’nın yürürlüğü sürecinde[6] bilişim teknolojisinin gelişiminde fikri mülkiyet haklarının bir engel olup olmadığı, açık erişim kavramına yönelik tartışmalar, bu sefer tüm dünyada bilgisayar teknolojileri bağlamında telif hukukundan, sağlık teknolojileri/(deneysel) tıp endüstrisi bağlamında patent hukukuna kaymaktadır.
Bizim işbu çalışmadaki nihai amacımız bu tartışmalara girmek değildir. Bu çalışmada mevzu, hukuk sınırları içerisinde COVID-19 salgını sürecinde gündeme gelen en önemli patent hukuku sorunu olan, patentli buluşların çeşitli nedenlerle patent hakkı sahibinin rızası olmaksızın devlet ya da özel kişilerce hukuka uygun bir biçimde kullanılmasının mümkün olup olamayacağıdır.
A. Güncel Şartlar Altında Yaşanan Temel Soru(n)lar
Son zamanlarda COVID-19’a ilişkin çeşitli teröpatik ilaçlar, aşılar ve solunum cihazları gibi tıbbi cihazlar ile bunların parçalarına ilişkin patent sorunları basında yer almaktadır. Örneğin EBOLA hastalığının tedavisi için geliştirilen ve COVID-19’un da tedavisi için kullanılabileceği söylenen “remdesivir” isimli molekülün formülünü de içeren bir patent[7] için “yetim ilaç”[8] (“orphan drug”) başvurusu yapan bir ilaç şirketi, birçok sivil toplum örgütünün baskısı[9] ile başvurusu kabul edilmesine rağmen bunu geri çekmek zorunda kalmıştır[10]. Ancak söz konusu buluş, henüz patentlenmemiş olmakla birlikte patent başvurusunun yayımlanması nedeniyle halen koruma altındadır[11]. Ayrıca yakın tarihli bir çalışma COVID-19 hastalığının tanı, tedavi ve aşı çalışmalarına ilişkin 2000’nin üzerinde patentin bulunduğunu göstermektedir[12]. Bu noktada akla gelen ilk soru(n), patent sahibinin ilgili buluşu bu salgın sürecinde üretememesi ve/veya takiben devletin ya da başkalarının üretmesi için de izin vermemesi durumunda, devletin -ve daha genel bir ifade ile kamusal sistemin- buna karşı imkânlarının neler olduğudur.
Bu kapsamda gündeme gelen bir diğer bir diğer soru(n) ise devlet dışındaki özel kişilerin salgın sırasında ihtiyaç duyulan patentli buluşları, patent sahibinin rızası olmaksızın kullanıp kullanamayacaklarıdır. Zira salgının geldiği boyut itibarıyla endüstri, çok acil ihtiyaç duyulan birçok medikal cihazı, bunların parçalarını ve tıbbi koruyucu ekipmanları üretme kapasitesinden yoksundur. Bu kapsamda birçok işletme, özellikle üç boyutlu yazıcı teknolojisinin gelişmesi ile birlikte medikal cihaz parçaları ve tıbbi koruyucu ekipmanları üretmeye başlamıştır. Örneğin “Üç Boyutlu Destek” isimli üç boyutlu yazıcılara sahip kişilerden oluşan bir üretim ağı[13] ülke genelinde ihtiyaç duyulan koruyucu medikal malzemeleri kâr amacı gütmeden üretmekte ve sağlık kuruluşlarına tedarik etmektedir. Yine salgının çok ciddi boyutlara ulaştığı İtalya’da bir start-up girişimi solunum cihazlarında kullanılan bir valfi, bir hastanenin acil ihtiyaç çağrısı üzerine üretmiş ve hastaneye teslim etmiştir[14]. Ancak anılan girişim söz konusu valfin patentini elinde bulunduran firmanın patent tecavüz davası açma tehlikesi ile karşı karşıya kalmıştır. Bu örnekler ise devlet müdahalesinin dahi geç kalabileceği acil durumlarda devlet dışındaki kişilerin patentli buluşu patent hakkı sahibinin rızası olmadan kullanıp kullanamayacağı sorusunu gündeme getirmektedir. Bu çerçevede çalışmamızda önce devletin rıza dışı kullanımını daha sonra devlet dışında kalan kişilerin rıza dışı kullanımını ele aldık. Ancak bu sorunlara ilişkin çözümlerin değerlendirilmesine geçmeden önce bunlara ilişkin temel bakış açısını ortaya koymak gerekmektedir.
B. Soruna İlişkin Temel Yaklaşım: Patent Hakkı Bir Mülkiyet Hakkıdır ve Uluslararası Anlaşmalar Düzenine Tabidir.
Küresel bir kriz haline gelen COVID-19 salgın hastalığı döneminde insani refleksler anlaşılabilir bir şekilde bazı hukuki kurumları görmezden gelme eğilimindedir. Ancak yine de hukukun bu olağanüstü durumlarda dahi çaresiz olduğu düşünülmemelidir. Bu çerçevede yukarıda ortaya koyduğumuz sorunların çözümünde şu iki temel ilkenin unutulmaması gerekmektedir:
(1) Patent hakkı bir mülkiyet hakkıdır.
(2) Patent hakkı uluslararası antlaşmalar rejimine tabidir.
Fikri mülkiyet haklarının, özelde patent hakkının, bir mülkiyet hakkı olup olmadığı ülkemizde uzun yıllardır tartışma konusu olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi kararları[15] ile -en azından uygulamada- artık mülkiyet hakkı oldukları sonucuna ulaşılmış durumdadır. Bu çerçevede patent hakkına yapılacak müdahalelerin mülkiyet hakkına yönelik olduğu ve Anayasa m. 35 çerçevesinde mülkiyet hakkının sınırlanmasına ilişkin temel ilkelere uyulması gerektiği açıktır. Mülkiyet hakkına ve takiben fikri mülkiyet haklarına sınırlama getiren bir düzenlemenin şekli olarak kanunla öngörülmüş ve Anayasa’nın sözü ile ruhuna uygun olması, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması, hakkın özüne dokunmaması, ölçülülük ilkesine uygun olması, müdahale nedeniyle hak sahibine tazminat verilmesinin öngörülmüş olması gerekmektedir[16]. Patent sahibinin rızası olmaksızın patentli buluşun rıza dışı kullanımı da şüphesiz ki mülkiyet hakkına müdahale olduğundan anılan ilkelere riayet edilmesi gerekmektedir.
Belirttiğimiz üzere patentli buluşun sahibinin rızası olmaksızın kullanımında nazara alınması gereken bir diğer husus ise patent hukukunun ve daha da giderek fikri mülkiyet hukukunun uluslararası antlaşmalar rejimine tabi olmasıdır[17]. Fikri mülkiyet haklarının birer mülkiyet hakkı olmaları, takiben mülkiyet hakkının bir insan hakkı olduğu dikkate alındığında, fikri mülkiyet haklarına ilişkin antlaşmaların kanunlarla çatışması durumunda Anayasa m. 90/5 uyarınca öncelikle uygulanacakları da vakıadır[18]. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmelerde haklara getirilecek istisna ve sınırlamalara ilişkin özel düzenlemeler getiren uluslararası antlaşma hükümleri öncelikle dikkate alınmalıdır.
C. Devletin Patentli Buluşu Sahibinin Rızası Olmaksızın Kullanması
Yukarıda belirtildiği üzere COVID-19 salgını esnasında Türkiye’de patentli olup da hiç ya da yeterli miktarda üretilmeyen/üretilemeyen ya da üretilmesine patent sahibinin izin vermediği ilaçlar, aşılar, tıbbi cihazlar ve tanı araçları söz konusu olabilir. İşbu başlık altında salgın hastalığın tedavisinde kullanılabilen Türkiye’de patent tescili sonuçlanmış (ya da Türkiye’de patent başvurusu yapılmış) (X) isimli bir ilacın üretilmemesi farazi örneği üzerinden devletin kullanabileceği imkânlar ele alınmıştır.
Hemen belirtelim ki Türkiye’de tescilli olmayan ve başka ülkelerde tescilli olan buluşlar ülkesellik ilkesi gereği Türkiye’de korun(a)mamaları nedeniyle -tescillere karşı açılabilecek hükümsüzlük davası ve haksız rekabet hükümleri kapsamındaki koruma hükümleri saklı olmakla birlikte- esasen herkesin bu buluşu kullanma imkânı söz konusudur[19].
Mevcut şartlar altında devletin patentli bir buluşu sahibinin rızası olmaksızın hukuka uygun biçimde kullanabilmesinin yolu zorunlu lisanstır. Patent hakkı sahibine sözleşme yapma yükümlülüğü getiren ve bu anlamda patent hakkının istisnalarından biri olan zorunlu lisans sisteminin özel görünüm biçimlerinden biri de “kamu yararı nedeniyle” zorunlu lisanstır. Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) m. 132 uyarınca “kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı(…)” durumlarda Cumhurbaşkanı tarafından kamu yararı gerekçesiyle zorunlu lisans kararı verilebilir.
Bu kararda SMK m. 133/1 uyarınca zorunlu lisansın süresi, bedeli ve kullanım alanına ilişkin hususlar da belirtilir. Her ne kadar SMK m. 133/1’de kamu yararı nedeniyle zorunlu lisansta bedel konusunda tam bir açıklık yoksa da TRIPs m. 31/h uyarınca patent hakkı sahibine uygun bir karşılığın ödenmesi zorunludur. Durumun acil ve zorunlu lisans kararının kamu sağlığı gerekçesiyle verilmiş olması, patent hakkının mülkiyet hakkı niteliğinde olduğu dikkate alındığında, bedel ödenmeyeceği şeklinde bir çıkarım yapılması için yeterli değildir. Bu noktada kamu yararı nedeniyle verilecek zorunlu lisans bedelinin standart ilaç fiyatından çok daha düşük bir tarife üzerinden belirlenebileceği de unutulmamalıdır[20].
SMK’da bir açıklık olmamakla birlikte kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans, kamu kurum ve kuruluşlarına/tüzel kişilerine verilebileceği gibi özel kişilere/işletmelere de verilebilir. Zira kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans esas itibarıyla SMK m. 129’da genel şartları ortaya konulan bir zorunlu lisans türü olup temel farklılığı zorunlu lisansı veren mercidir. Örneğin (X) ilacı için özel bir jenerik ilaç üreticisi şirkete zorunlu lisans kararı kapsamında lisans verilebilir.
Bu bağlamda farazi olayımızdaki (X) ilacı için “Cumhurbaşkanı Kararı” ile zorunlu lisans kararı verilebilmesinin şartları oluşmuştur[21]. Zira güncel şartlar altında COVID-19 salgınının kamu sağlığını etkilediği ve anılan ilacın kullanılmaya başlanılmasının gerekli olduğu açıktır. Diğer zorunlu lisans nedenlerinden farklı olarak kamu yararı nedeniyle verilecek zorunlu lisanslarda, patent sahibinden makul ticari şartlar altında sözleşmeye dayalı lisans istenilmesine kanaatimizce gerek bulunmamaktadır. Her ne kadar bu zorunluluğun düzenlendiği SMK m. 129/2’de kamu yararı nedeniyle verilecek zorunlu lisans hariç tutulmamış ise de gerek anılan hükümde mahkemece verilecek zorunlu lisans usulünün düzenlenmesi, gerek SMK m. 130’da anılan zorunluluktan bahsedilmemesi ve son olarak TRIPs m. 31/b’nin “…Herhangi bir Üye, olağanüstü hallerde veya aşırı aciliyet gerektiren diğer koşullarda veya ticari olmayan kamu yararına kullanım durumlarında bu koşuldan feragat edebilir…” şeklindeki iç hukuka doğrudan etkili[22] hükmü dikkate alındığında, patent sahibinden lisans talebinde bulunulması şart değildir.
Böylece zorunlu lisans kararı ile birlikte Cumhurbaşkanı Kararı’nda belirtilen şartlar çerçevesinde ve yine kararda gösterilen kişi/kişiler tarafından söz konusu buluş kullanılabilir. Bu çerçevede buluş, bir “ürün” ise ürün doğrudan Türkiye’de üretilebilir, satışa sunulabilir, depolanabilir. Yine benzer şekilde buluş, bir “usul” ise bu usulün kullanılması, usul kullanılarak elde edilen ürünlerin satılması ve depolanması mümkündür.
Farazi olayımızı biraz değiştirip (X) ilacına ait patentin sahibinin bunu yeterli miktarda üretebileceği bir durumu ele alalım: Bu varsayımda söz konusu üretim miktarının dahi yetmediği olağanüstü hallerde önlem olması amacıyla kamu yararı/sağlığı gerekçesiyle, patentin SMK m. 132/1-(b) uyarınca “şartlı zorunlu lisans” konusu yapılması da mümkündür. Yani zorunlu lisans kararında, geciktirici şart niteliğinde olmak üzere; üretimin başlama süresi, ürünün niteliği ve niceliği hakkında şartlar belirtilir; bunların gerçekleşmemesi durumunda zorunlu lisans devreye girer.
Farazi olayımızı şu şekilde tekrar değiştirelim: (X) ilacı Türkiye’de patent korumasına sahip olmakla birlikte Türkiye’de üretilmemektedir. Ancak söz konusu ilaç üçüncü bir ülkede üretilmektedir. Bu durumda SMK m. 133/2 uyarınca zorunlu lisans kararına ithalat yetkisi eklenmesi durumunda, zorunlu lisans kamu yararı nedeniyle verildiği için (X) ilacı, sahibinin rızasına gerek kalmaksızın ithal edilebilir. Diğer zorunlu lisans hallerinde ithalat yetkisi verilmesi yasaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında devletin COVID-19 salgını ile ilgili hiç ya da yeterli miktarda üretilemeyen, ithal edilemeyen patentli ilaçları, tıbbi cihazları ve tanı araçlarını zorunlu lisans kararı vermek suretiyle üretmesi/ürettirmesi -ve ithal ettirmesi- mümkün olup mevcut şartlar kamu yararı/sağlığı nedeniyle zorunlu lisansın tipik koşullarını oluşturmuş durumdadır.
Yukarıda bahsedildiği üzere uluslararası güncel tartışmalar spesifik birkaç ilaç patenti üzerinden yürümekte ise de özellikle ülkemizde pazar yeri, market ve toplu olarak çalışılan iş yerlerinde maske kullanımının zorunlu olması[23] ve bu konudaki arz problemi nedeniyle alınan tedbirler[24]; zorunlu lisans sisteminin bu tür koruyucu tıbbi ekipmanlar ile COVID-19’un solunum yolları ile akciğerlerde neden olduğu sorunlar nedeniyle salgının seyrine göre, özellikle kronik hastalar için acil şekilde ihtiyaç duyulabilecek solunum cihazları ile bu minvaldeki diğer aparatlar için de andığımız ihtiyaç gündeme gelebilecektir.
D. Devlet Dışındaki Kişilerin Patentli Buluşu Sahibinin Rızası Olmaksızın Kullanması
İtalya’da solunum cihazı parçalarını üç boyutlu yazıcıyla üreten start-up örneğinde görüldüğü üzere içerisinde bulunduğumuz olağanüstü salgın sürecinde yalnızca devlet değil devlet dışındaki özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinin de patentli buluşları sahibinin rızasını almaksızın kullandığı durumlar söz konusu olabilir. Çalışmamızın devamındaki değerlendirmeler bu çerçevede yapılmıştır.
1. Geleneksel İstisnalar
Patent sahibinin rızası olmaksızın patentli buluşun hukuka uygun biçimde kullanılması esas itibarıyla patent hakkının istisnalarına ilişkindir[25]. Patent hakkının istisnalarına temel olarak SMK m. 85/3’te yer verilmiştir[26]. COVID-19 salgını süresince anılan hükümde düzenlenen “deneysel kullanım” ve “bireysel kullanım” hususlarının önem taşıyacağını düşünüyoruz. Kısaca açıklayalım:
Deneysel kullanım istisnası[27] SMK m. 85/3-(b) hükmünde düzenlenmiş olup buna göre “Patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller” patent hakkının kapsamı dışındadır. Bu istisna kapsamındaki üçüncü kişi kullanımlarının hukuka uygun olabilmesi için deney amaçlı yani yeni bir bilginin edinilmesi amacıyla yapılması gerekmektedir. Söz konusu istisnanın önemi, COVID-19 salgını kapsamında yeni ilaç ya da cihazın “deneme amaçlı” olarak kullanılması durumunda bu kullanımı hukuka uygun hale getirmesinde yatmaktadır.
Bireysel kullanım istisnası ise SMK m. 85/3-(a)’da düzenlenmiş olup buna göre “sınai veya ticari bir amaç taşımayan ve özel maksatla sınırlı kalan fiiller” patent hakkının kapsamı dışındadır. Bireysel kullanımın hukuka uygun olabilmesi için kullanımın sınai veya ticari bir amaç taşımaması, ana hatları ile herhangi bir şekilde kâr amaçlı olmaması gerekmektedir. Kullanımın özel amaçlı olmasından maksat ise kişisel amaçlı ya da ev içi kullanım gibi patent sisteminin etkisinin bulunmadığı kullanımlardır. Hemen belirtelim ki İtalya’da patentli tıbbi cihaz parçalarını üreten start-up firmasının fiilleri bireysel kullanım istisnasından yararlanamaz. Zira söz konusu kullanım ticari amaçlı olmasa dahi kişisel değildir. Çünkü kullanım artık kişisel olmaktan çıkıp parçaların hastanelere dağıtılması nedeniyle artık kamusal hale gelmiştir.
Görüldüğü üzere söz konusu istisnaların kapsamı oldukça dar olup, salgın süresince özel kişilerin acil durumlarda hastanelerin, sağlık çalışanlarının ve hastaların çeşitli ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik girişimleri SMK m. 85/3’te düzenlenen ve hemen tüm patent sistemlerinde kabul gören istisnaların kapsamına girmemektedir.
Öte yandan küresel salgın hastalık koşulları göstermektedir ki bu özel dönemde patent hakkına ilişkin özel hükümler, patent inhisarının verilmesi ile amaçlanan nihai sonuç olan toplum yararını gerçekleştirmekten uzaktır. Zira patent inhisarının varlığının meşrulaştırılmasına dair klasik söylem, bu tekel hakkının mucitleri buluş yapmaya teşvik edeceği ve böylece yeni buluşlardan toplumun da menfaat sağlayacağı yönündedir. Ancak gelinen noktada, hakkın verdiği inhisari kullanım yetkisi topluma yararlı olmak bir yana, acil kamu sağlığı nedenleri ile toplum aleyhine bir duruma neden olabilmektedir. Bu nedenle hukuk sınırları ve aktüel koşullar içerisinde patent sahibi ile toplum menfaati arasındaki dengede toplum menfaati daha ön planda tutulmalıdır. Böylece en azından patent tekelinin kısa vadede neden olduğu toplum menfaati aleyhine olabilecek durum hafifletilebilir. Hatta bu durum kanaatimizce mevcut uyuşmazlıklarda, özellikle kamu sağlığına ilişkin buluşlardaki davalarda gündeme gelen ihtiyati tedbirlerin değerlendirilmesinde dahi göz önüne alınmalıdır. Bu sebeple tedbir kararı vermekten kaçınmak yahut da verilecek ise de üretimin, satışın, kullanımın engellenmesi dışındaki tedbir türlerine öncelik verilmelidir[28].
Öyle ise patent sisteminin bu amaçlarına uygun biçimde, patent hakkının mülkiyet hakkı olması ve uluslararası antlaşmalara tabi olma niteliğine uygun bir çözüm aranmalıdır. Bu durumda bahsettiğimiz biçimdeki kullanımların hukuka uygunluğu meselesinin genel hükümlere göre çözülebileceğini değerlendirmekteyiz.
2. Zorunluluk (Iztırar) Hali
Bilindiği üzere fikri mülkiyet haklarına tecavüz fiilleri birer özel haksız fiil türüdür. Bu nedenle anılan problemin çözümünde haksız fiile ilişkin hukuka uygunluk nedenlerinin kullanılması gündeme gelebilir. SMK’da patent hakkına ilişkin istisnalar sayılmış olsa dahi bunlar da temelde hukuka uygunluk halleri olup, TRIPs ve diğer uluslararası düzenlemelere uygun oldukları müddetçe genel hükümler ya da diğer uygun düzenlemeler de bu kapsamda ele alınabilir. Ancak bu noktada en başta belirttiğimiz üzere fikri mülkiyet haklarının mülkiyet hakkı niteliğinde olduğu ve uluslararası antlaşmalar düzenine tabi oldukları unutulmamalıdır.
Patent hakkının bir mülkiyet hakkı olduğu dikkatte alındığında patent hakkına karşı yapılan müdahalelerin geniş anlamda tazmin edilmesi gerektiği AİHM kararlarının bir gereğidir. Nitekim patent hakkına ciddi bir müdahale teşkil eden zorunlu lisansta dahi kural olarak patent hakkı sahibine uygun bir karşılığın ödenmesi gerekmektedir. O halde genel hükümler çerçevesinde yapılacak değerlendirmelerde de aranan şartlardan biri patent sahibinin bir şekilde tazmin edilmesidir.
Haksız fiillerin hukuka uygunluğuna ilişkin düzenlemeler patent hakkına yapılacak müdahalelerde kanaatimizce her durumda uygulanamaz. Zira bu müdahaleler temel olarak patent hakkının istisnası niteliğinde olup TRIPs m. 30 uyarınca Antlaşmaya taraf devletlerde öngörülecek istisnaların belirli özelliklerinin bulunması gerekmektedir. TRIPs m. 30 uyarınca patent hakkına getirilecek istisnanın “three-step test” olarak adlandırılan şu üç şartı içermesi gerekmektedir: İlgili istisna; (1) sınırlı olmalı, (2) patentten normal olarak yararlanılmasına makul ölçüler dışında aykırı olmamalı ve (3) patent sahibinin yasal menfaatlerine makul ölçüler dışında zarar vermemelidir[29].
Tüm bu açıklamalarımızın ışığında, salgın süresince acil durumlarda hastanelerin, sağlık çalışanlarının ve hastaların zorunlu ihtiyaçlarını karşılama amaçlı patent konusu buluşun izinsiz kullanımlarının Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 63/2 kapsamında zorunluluk (ıztırar) hali teşkil ettiği kanaatindeyiz. Şöyle ki;
TBK m. 63/2 anlamında zorunluluk halinden bahsedilebilmesi için bir kimsenin kendisinin ya da başkasının şahsını veyahut mallarını tehdit eden açık ya da yakın bir tehlikeden korumak için diğer bir üçüncü kişinin mallarına, ölçülülük ilkesinin sınırları çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Iztırar halinin meşru müdafaadan temel farkı, meşru müdafaada saldıran kimsenin vücut bütünlüğü ya da malları korunur iken, ıztırar halinde zor durum durumdan kurtulmak için üçüncü bir kişinin mallarına zarar verilmektedir. TBK m. 63/2 temelinde “mal” kavramı sınırlanmamış olup kanaatimizce bu mal patent gibi “gayri maddi” bir mal da olabilir. COVID-19 salgını süresince birçok durumda zorunluluk haline ilişkin bu şartların gerçekleşebileceği açıktır.
Bu başlık altındaki temel örneğimiz olan İtalya’da patentli tıbbi cihaz parçalarını üreten start-up firmasının fiillerinin, zorunluluk halinin şartlarını karşıladığını düşünüyoruz. Zira anılan somut olayda zarara neden olan fiil, yakın bir ölüm tehdidi içerisindeki hastaların korunması için gerçekleştirilmiştir. Burada zarara neden olan fiilden kasıt, patentli ventilatör valflerinin üretilmesidir. Somut olayda bu üretimin yalnızca bir hastanenin acil ihtiyacını karşılayacak düzeyde olduğu dikkate alındığında, zarar veren fiilin ölçülü olduğu da söylenebilir. Son olarak zarar verilen mal, gayri maddi bir mal olan patenttir. Bu bağlamda sonuç olarak anılan olayda ıztırar halinin şartları gerçekleşmiş olup fiil hukuka uygundur.
Zorunluluk hali hemen yukarıda belirttiğimiz üzere sıkı ve öngörülebilir şartlara sahiptir. Bu nedenledir ki zorunluluk hali, kanaatimizce TRIPs m. 30’da patent hakkına getirilecek sınırlamalara ilişkin teste de uymaktadır. Diğer bir deyişle zorunluluk halinin gerçekleştiği durumlar sınırlı olup, patent hakkı sahibi patentini hala kullanabilir durumdadır ve patent hakkı sahibinin menfaatlerine makul ölçüler dışında zarar verilmemektedir[30].
Son olarak zorunluluk halinde, diğer hukuka uygunluk nedenlerinden farklı olarak TBK m. 64/2 uyarınca başkasının mallarına zarar veren kimsenin, miktarını hâkimin hakkaniyete göre belirleyeceği bir giderim yükümlülüğü bulunmaktadır[31]. Bu mali yükümlülük, bir mülkiyet hakkı olan patent hakkına müdahalenin karşılığıdır. Ayrıca hakkaniyete göre belirlenecek giderim yükümlülüğü TRIPs m. 30 kapsamında patent sahibinin yasal menfaatlerine verilen zararın makul ölçüde kalmasını sağlamaktadır. Bu durum zorunluluk halini patent hakkının niteliklerine uygun bir istisna haline getirmektedir.
SONUÇ
Global bir sağlık krizi haline gelen COVID-19 salgınının “olağanüstü şartlar” yarattığı açık olmakla birlikte bu krize karşı bulunacak “olağanüstü çözümlerin” hukukun sınırları içerisinde kalması mümkün olmanın ötesinde gereklidir. Bu kapsamda gerek devletin gerek de özel hukuk kişilerinin patentli ilaçlar, aşılar, tanı araçları ve solunum cihazları gibi tıbbi cihazlar ile bunların parçalarına ilişkin üretim ve satış yapma eğilimine/imkânına yönelik patent problemleri; patent hakkının mülkiyet hakkı olmasından ve uluslararası antlaşmalar düzenine tabi olmasından kaynaklanan özelliklerine riayet edilmek suretiyle çözülebilir. Bu çerçevede aktüel salgın koşulları çerçevesinde gerekli patentli buluşlar için SMK m. 132 kapsamında kamu yararı/sağlığı nedeniyle zorunlu lisansın şartları oluşmuştur. Ayrıca acil durumlarda özellikle salgın nedeniyle hayatı ya da vücut bütünlüğü tehlike altında olan hastalar ve sağlık çalışanları için gerekli patentli buluşların, patent sahibinin rızası olmaksızın üçüncü kişiler tarafından bu tehlikeyi bertaraf edebilecek ölçüde kullanılması da TBK m. 63/2’de düzenlenen zorunluluk (ıztırar) hali çerçevesinde hukuka uygun addedilmelidir
* İstanbul Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
** Türk-Alman Üni. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi
[3] Corona Virus Disease kelimelerinin baş harfleri ile 2019 yılını karşılayan 19 sayısın bir araya getirilmesinden oluşan bu kısaltma, Corona virüs ailesinin 2019 yılında ortaya çıkan yeni tip virüsünün insanlarda ortaya çıkardığı hastalığı ifade etmektedir.
[4] Doha Deklarasyonu’nun 5. paragrafında yaşanan değişikliklerin esneklik (“flexibility”) olduğu açıkça belirtilmiştir.
[5] Bu noktada salgın bu tür yıkıcı tartışmaları gündeme getirse de en azından salgının kısa sürede atlatılabilmesi için gerekli olan aşı ve ilaçların işbirliği içerisinde hareket edilmesine dayanan, patent tekelinin kâr odaklı değil, genel refah odaklı kullanımına ilişkin çözüm önerilerini yeniden akla getirmiştir. Gönüllü patent havuzu meselesi, COVID-19’a neden olan SARS-CoV-2’nin bir benzeri olan ve 2003-2005 yıllarında dünyayı meşgul eden SARS-CoV’un neden olduğu salgın döneminde, bu virüsün gen dizisine ilişkin çok sayıdaki patent başvurusunun aşı çalışmalarını güçleştirmesi karşısında gündeme gelmişti. COVID-19 salgınında bu mesele tekrar gündeme gelmiş olup, Kosta Rika Hükümeti, Dünya Sağlık Örgütü’nden COVID-19’a karşı ilaç, aşı ve tanı cihazlarının geliştirilmesi için patent havuzu kurulmasında öncü olması yönünde çağrıda bulunmuştur. Bkz. https://www.statnews.com/pharmalot/2020/03/24/covid19-coronavirus-costa-rica-intellectual-property/.
[6] Söz konusu uluslararası antlaşma ile ilgili genel bilgi/değerlendirme için bkz. Ali PASLI, Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına İlişkin Etkileri, İstanbul, 2014, s. 106 vd.
[8] “Yetim ilaç” (“orphan drug”), nadir hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlara verilen isimdir. Söz konusu ilaçların geliştirilmesi ciddi araştırma ve geliştirme maliyetlerine yol olmasına karşın düşük talep ve ilaç şirketleri için kârlı olmamaları nedeniyle, devletler bu ilaçların geliştirilmesine devam edilmesi için çeşitli vergisel ve patent korumasını genişleten imtiyazlar vermektedir. Yetim ilaçlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. https://www.fda.gov/industry/developing-products-rare-diseases-conditions.
[11] Söz konusu ilaç patenti için ABD’li ve Çinli ilaç üreticileri arasında ciddi bir patent savaşı hâlihazırda başlamış olup kamu sağlığı bakımından bu denli vahim bir dönemde ilaç şirketlerinin ve devletlerin halen patent inhisarına dayalı kâr beklentisi içerisinde olmaları ayrı bir tartışma gerektirmektedir. Bu kapsamda yaşanan gelişmeler için bkz. https://www.inquartik.com/inq-china-coronavirus-patents-gilead-portfolio/.
[12]Cynthia Liu, Qiongqiong Zhou, Yingzhu Li, Linda V. Garner, Steve P. Watkins, Linda J. Carter, Jeffrey Smoot, Anne C. Gregg, Angela D. Daniels, Susan Jervey, Dana Albaiu, “Research and Development on Therapeutic Agents and Vaccines for COVID-19 and Related Human Coronavirus Diseases” ACS Central Science, 2020, 6 (3), s. 320.
[19] Avrupa Patenti’nde durum farklıdır. Avrupa Patent Sözleşmesi m. 2/2 uyarınca Sözleşme kapsamında verilen patent üye devletlerde verilmiş bir patent gibi korunur. Örneğin yukarıda yer verilen “remdesivir” isimli ilaca ilişkin patent, Türkiye’de tescilli olmasa dahi Avrupa Patent Sözleşmesi kapsamında korunduğu için Türkiye’de de korunacaktır.
[21] Nitekim İsrail COVID-19 salgınına ilişkin bir zorunlu lisans kararı almış olup, Almanya, Avustralya ve Kanada da bu çerçevede adımlar atmıştır. İlgili haber için bkz. https://www.ft.com/content/b69afd98-a8af-40d9-b520-4231d9cac68f. Ülkemizde bizatihi bu hastalık/salgın dönemine ilişkin çıkarılmış -7226 ve 7244 sayılı- temel iki torba kanun bulunması ve bunlarda yer alan istisnai geçici hükümlerin çoğunluğu, mücbir sebep düzenlemeleri, dahası bizatihi 7244 sayılı son Kanun’un ismi bile yaptığımız özel/olağanüstü durum tespitini teyit etmektedir: “Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”.
[22] Uluslararası antlaşmaların iç hukukta doğrudan uygulanması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. PASLI, s. 173.
[25] Burada “istisna” kavramı patent hukuku açısından teknik olarak kullanılmıştır. Patent hakkı sahibinin yetkileri ve etki alanı, patent hakkının sınırları ve istisnaları kapsamında belirlenir. Bu bağlamda patent hakkının sınırları; hakkın verdiği yetkilerin, kapsamının, miktarının, süresinin belirlendiği ve aşılamadığı, bunların ötesindeki şeylerin mümkün olmadığı noktalar anlamına gelmektedir. Patent hakkının istisnaları ise esas itibariyle hakkın “sınırları” içerisinde bulunmakla birlikte hak sahibinin inhisari hakkına dâhil olan fakat yasanın bu fiilleri hakkın kapsamının dışında tutması nedeniyle engellenemeyen fiillerdir.
[26]“Aşağıda sayılan fiiller patentin sağladığı hakkın kapsamı dışındadır:
a) Sınai veya ticari bir amaç taşımayan ve özel maksatla sınırlı kalan fiiller.
b) Patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller.
c) İlaçların ruhsatlandırılması ve bunun için gerekli test ve deneyler de dâhil olmak üzere, patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller.
ç) Sadece bir reçetenin oluşturulması için eczanelerde yapılan ilaçların seri üretim olmadanhazırlanarak kullanılması ve bu şekilde hazırlanan ilaçlara ilişkin fiiller.
d) Patent konusu buluşun Paris Sözleşmesine taraf devletlerin gemi, uzay aracı, uçak veya kara nakil araçlarının yapımında veya çalıştırılmasında veya bu araçların ihtiyaçlarının karşılanmasında, söz konusu araçların geçici veya tesadüfi olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bulunması şartıyla kullanılması.
e) 5/6/1945 tarihli ve 4749 sayılı Kanunla onaylanan Milletlerarası Sivil Havacılık Anlaşmasının 27’nci maddesinde öngörülen ve bu madde hükümlerinin uygulandığı bir devletin hava aracı ile ilgili fiiller.”
[27] Deneysel kullanım istisnasına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. ARSLAN, s. 82.
[28] Gerçekten de patent hakkının kapsamına ilişkin yapılacak değerlendirmelerde de -yani istisna bazında değil hakkın sınırlarının belirlenmesinde de- bu tür özel dönemlerde daha yumuşak davranmaya, kapsamı mümkün olduğunca genişletmemeye özen göstermek doğru olacaktır. Zaten işbu yorum tarzının devamı olarak ihtiyati tedbir vb. kurumların uygulamasında da normal dönemden farklı olarak patent hakkının mutlaka korunması gerektiği/kutsallığı anlayışından uzaklaşmak gerekir. Fikri mülkiyet hakları içinde toplum menfaati ile en yakın ilişki içinde olan ve belki de bazı durumlarda buna zıt olabilen patent hakkının, kısa vadede göz ardı edilmesi, orta ve uzun vadede buluşların da önünü açabilecektir. En nihayetinde patent hukukunun gelişiminde bile bu hakların inhisari şekilde sıkıca korunmasının, buluş sahiplerini teşvik ettiği için buluşları geliştireceği, takiben özel hakkın korunmasının kamusal menfaati de -uzun vadede olsa da- sağlayacağı anlayışı hâkimdir. İşte bu sebeple patent haklarının uygulamasının, bu gelişimi tamamen durduracak ya da toplumun bu haklara bakışını tamamen olumsuz etkileyecek şekilde gelişmesi kimsenin yararına olamaz.
[29] TRIPs m. 30’da öngörülen bu şartların detayları için bkz. ARSLAN, s. 78.
[30] Bu bağlamda ekleyelim ki üzerinde durduğumuz sorunun çözümünde bir an için TBK m. 63/2 kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden “üstün nitelikte kamusal yarar”ın uygulanabileceği düşünülse dahi bunun TRIPs m. 30’daki şartları karşılamaktan uzak ve muğlak bir kurum olduğu kanaatindeyiz. Kaldı ki kamu yararı, temelini TRIPs m. 31’den alan SMK m. 132’de bir zorunlu lisans hali biçiminde özel olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle TBK m. 63/2 anlamında üstün nitelikteki kamusal yarar, patent hakkının istisnası olarak düşünülemez.
[31] Bu giderim yükümlülüğünün niteliğinin bir tazminat mı yoksa denkleştirme mi olduğu tartışmalıdır. Tartışmalar için bkz. Başak BAYSAL, Haksız Fiil Hukuku, İstanbul, 2019, s. 134-135.
Patent havuzu, patent sahiplerinin bir ya da daha fazla patent lisansını ayrı veya bağımsız bir yönetimi olan ve çoğunlukla tüzel kişiliği bulunan bir üçüncü kişiye bırakmalarını ifade etmektedir.
Patent sahiplerinden ayrı olarak bu tüzel veya gerçek kişi, havuzda bulunan hakları bir bütün olarak ya da küçük gruplara ayırarak lisans verirken; patent havuzundan lisans almak isteyen tarafla yapılan sözleşme, patent havuzu lisans sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Patent havuzlarında paket lisans veya belirli standartlar için zorunlu patent listesinin lisansı verilmektedir. Bu lisans sözleşmeleri bağımsız bir kuruluş tarafından onaylanır ve ücretler eşit olarak belirlenir. Patent havuzlarının yönetiminde, havuzdaki patent sahiplerinden biri veya bağımsız bir üçüncü kişi bulunabilmektedir. Havuzu yöneten kişi havuzdaki patentlerin uygunluğu ve havuza dâhil olmak isteyen patent sahiplerinin patent tescillerinin uygunluğu hakkında karar verebilecektir. Havuz yöneticisinin, havuzdaki patent sahiplerinden seçilebilmesi mümkün olduğu gibi havuzda bulunmayan bir üçüncü kişi tarafından da seçilmesi mümkündür. Bu noktada, Avrupa Birliği (AB) Komisyonu’nun bağımsız bir uzmana önem atfetmektedir. Bu kişi veya kuruluş, havuzdan bağımsız bir şekilde seçilerek çalışmalıdır ancak bağımsız bir uzmanın değerlendirmeleri adil olabilecektir. Havuz yöneticinin bağımsızlığı, patent havuzlarının antitröst riskinden korunmasına yardımcı olarak havuzun rekabet edilebilirliğine garantör olabilecektir. Birden fazla patent sahibi, çapraz lisanslama yoluyla da buluşlarını meydana getirebilir ancak patent havuzunu, onlardan ayıran en önemli özellik lisansların merkezden idare edilmesidir.
Günümüz teknolojisinde bir ürün oluşturmanın yolu çoklu patentleri kullanmaktan geçmektedir. Endüstride bir ürünü oluşturmak için hukuken veya teknik olarak bazı standart patentlere ihtiyaç duyulabilmektedir. Bunları ayrı ayrı çapraz lisans sözleşmeleri ile edinmek mümkünse de, patent havuzlarındaki patentler yoluyla bunlara paket olarak çok daha uygun bir lisans ücretiyle erişebilecektir. Ayrıca patent havuzları, tecavüz davaları için ödenecek masrafları önemli ölçüde düşürmektedir. Havuz içinde bulunmanın patent sahiplerinin AR-GE faaliyetlerine olumlu bir etki yaratacağı da açıktır. Tek bir yerden tüm lisans ihtiyacının (“one-stop-shop”) giderilmesi, karmaşık buluşların da biz tüketicilere daha uygun fiyatlarla erişebilmesini sağlamaktadır.
Havuz sözleşmelerinde öne çıkan kriterler şu şekildedir; patentlerin rakip değil tamamlayıcı olmaları, patentlerin teknolojiyi uygulamak için gerekli olmaları, lisansın ayrımcılık yapılmadan taraflara verilmesi, bağımsız bir patent uzmanının bulunması, havuzun geçerli patentlerle yapılması, havuzla patent sahiplerinin rekabet etmelerine izin verilmesi ve havuzun potansiyel engelleme sorununu ortadan kaldırmasıdır.
2.Biyoteknoloji Endüstrisinde Patent Havuzları
Patent havuzunun ilk örneğine 1856’da Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) rastlanmıştır[1]. 1920’lere kadar patent havuzlarının örnekleri görülmüşse de, 1990’lara kadar patent havuzlarının kartel oluşturulduğuna kanaat getirildiği için bu yapı engellenmiştir. 1990’lı yıllardan sonra patent havuzlarının, çoklu patentlerin söz konusu olduğu kompleks buluşlara getirdiği makul çözüm sebebiyle tercih edildiği görülmektedir.
Biyoteknoloji sektöründe patent havuzu yönteminin birçok faydası vardır. Öncelikle patent havuzları lisansların “engellenmesi” veya “istiflenmesi” ile ilgili sorunları ortadan kaldıracaktır. İkincisi, lisans işlem maliyetleri çeşitli yönlerden önemli ölçüde azalacaktır. Patent tecavüz davaları azaldıkça, zaman ve paradan büyük tasarruf edilecektir. Üçüncü olarak risklerin dağıtılması da daha fazla yenilik için havuzdaki patent sahiplerini teşvik edecektir. Son olarak patentle korunmayan kurumsal teknik bilgi alışverişinin havuzdaki üyeler için avantajlı bir durum yaratacağı açıktır.
Gen patentleri için patent havuzu oluşturmanın avantajlı olmayacağını düşünen yazarlar, buna gerekçe olarak standartların tanımlanmasının biyoteknolojide önemli olmadığına işaret etmektedir. Ayrıca tedavi usulünün geliştirilmesinde patent havuzu gibi bir işbirliğine gerek duyulmadığı savlanmıştır. Son olarak, fikri mülkiyetin bu kadar değerli olduğu bir endüstride, patentin havuzdaki paylaşımlı lisans ücretine tabi kılınması olumsuz olarak görülmekteydi.
3.SARS İçin Patent Havuzu
Sony®, Matsushita®, Toshiba® ve Philips®’in oluşturduğu DVD patent havuzu ile üç büyük patent sahibiyle başlayıp, dev bir birliğe[2] dönüşen MPEG-2 patent havuzları diğer şirketler için emsal olmuştur. Bunun üzerine, ABD Marka ve Patent Ofisi (USTPO) tarafından yayınlanan 2001 tarihli White Paper[3] isimli raporda patent havuzlarının, patentli genomik buluşlara makul erişimi sağlayabileceğine ve AR-GE faaliyetlerini teşvik edebileceğine yer verilmiştir. Ayrıca raporda patentlerin rekabeti olumlu şekilde teşvik edebileceği de vurgulanmıştır.
2003 yılında ise dünyayı etkisi altına alan SARS (Severe Acute Respiratory Syndrome) virüsü, sıkıntılarını bugün çektiğimiz Corona virüs hastalığının[4] (SARS-CoV-2) atasıdır. Bu şiddetli salgın, bugünkü tablodan daha hafif bir manzarayı tüm dünyada gösterse de yine de tüm dünyanın gündeminde yer bulmuşken tedaviye ulaşmak için AR-GE maliyetleri ve patent sistemleri tekrar sorgulanır olmuştur. Hali hazırda ABD patent hukukunda zorunlu lisans uygulamalarının olmayışı tedaviye erişimi yüksek maliyetli kılarken, patent havuzlarının bu noktada uygulanması gündeme gelmiştir. Ayrıca 2001 tarihli USTPO resmi raporunun olumlu yaklaşımı da SARS patent havuzu düşüncesinde etkili olmuştur.
Patent havuzu fikri ortaya atılmadan önce SARS sekanslarıyla ilgili patent talepleri farklı kuruluşlar tarafından yapılmıştır. Eklemek isteriz ki,SARS virüsü sekansları üzerinde patent alabilmek için sekans üzerindeki patent taleplerinin, ABD Patent Kanunu (35 U.S.C.) madde 101’de yer alan koşulları karşılaması gerekmektedir[5].. Dolayısıyla patent taleplerinde kanuni bir engel bulunmamıştır.
Sorun birçok patent talebinin farklı taraflarca sunulmasıdır. Bunlardan en geniş kapsamlısı Britanya Kolumbiyası Kanser Ajansı’nın (British Columbia Cancer Agency-BCCA) “tüm sekans üzerindeki” patent talebidir. BCCA, 12.04.2003 tarihinde SARS’a sebep olan corona virüsün genetik sekansını çıkardıktan sonra yaptığı patent talebiyle antiviral tedavi, aşı, antikor vb. geliştirmek için söz sahibi olmayı ummaktadır.SARS genomuna ilişkin ABD Hastalık Kontrol ve Koruma Merkezi (US Center of Disease Control-CDC), Hong Kong Erasmus Tıp Fakültesi (Erasmus Medical College-EMC) geçici patent başvurusu[6] yapmıştır. CDC patent başvurusu BCCA’dan farklı 15 ek nükleotid içermektedir. Ancak bu 15 nükleotid haricinde, virüs genomuna ilişkin sonuçlar önemli ölçüde aynıydı. CDC bu başvuruyu, diğerlerinin monopolize olmasını engellemek için yaptığını belirtmiştir. HKU izole sekans ürettiğini açıklamış ve teknoloji transfer ofisi Versitech patent talebini yapmıştır. Dördüncü taraf EMC ise sekans üzerindeki fikri mülkiyet haklarını öne sürmüştür[7].
SARS üzerindeki fikri mülkiyet hakları parçalara bölündüğünde, ortaya iyice karışık bir manzara çıkmıştır. Hastalık etkisini gösterirken, patent başvurusu sahiplerinin birbirlerini engelleyerek teşhis ve tedavi çalışmalarının aksatması, tarafların aleyhine olduğu kadar, kamu sağlığını da etkileyen bir durumdu. Bu görünümü kırmak için CoroNovative şirketinden patent havuzu önerisi geldikten sonra, taraflar da bu konuda iyi niyetlerini dile getirmişlerdir[8]. Görüş, Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO), SARS Danışma Grubu (SARS Consultation Group) ve ABD Ulusal Teknoloji Transfer Sağlık Ofisleri (National Institutes of Health Office of Technology Transfer in the United States) tarafından da desteklendikten sonra taraflar, böyle bir havuzun nasıl oluşturulabileceğini belirlemek için resmi makamlarla görüşmelere başlamıştır. SARS patent havuzunu oluşturma girişimi arkasındaki desteğe rağmen uzun bir süre gecikmiştir. Maalesef patent havuzunu oluşturmak için paket lisans anlaşmasının yapılması oldukça uzun bir süre aldı çünkü rekabet hukukundan kaynaklanan engellemelerle karşılaşmamak için oldukça detaylı bir çalışma gerekmekteydi.
Bu gecikme çok da sebepsiz sayılmazdı, çünkü SARS patent havuzunu oluşturmanın, geleneksel patent havuzu oluşturmaktan daha güç yanları bulunmaktaydı. Öncelikle bu havuzu oluşturmak isteyen tarafların elinde geçerli patentler değil, sadece patent başvuruları vardı. Bunun pandemi karşısında, fikri mülkiyet haklarını kullanılabilir hale getirmek için yapıldığı anlaşılsa da, havuzun oluşturulması onun geçerli patentlerle teşkil edilmesini gerektirir. İkincisi, patentler ile patentteki usulü içerecek ticari ürünler arasındaki ilişki emsallerinden farklıydı. Genel olarak genomlardan elde edilen tedavi edici ve önleyici ticari ürünler ancak uzun AR-GE faaliyetinden sonra ortaya çıkmaktadır. Olası ticari uç noktaların aralığı, geliştirme sürecine kadar “kısmen” tanımlanmıştır. Sekans patentlerinin tamamlayıcılığı ve esasının belirlenmesi ise bir başka zorluktu. Zaten 2009 itibariyle sadece iki patent başvurusunun kabul edildiği görülmektedir. CDC’nin US 7,220,852 numaralı patenti SARS-CoV virüsüne ait nükleik sekansları korumaktayken, HKU’nun US 7,375,202 numaralı patenti izole yeni bir virüse ilişkindir. Dolayısıyla, SARS patent havuzu tarafların niyet mektubu aşamasında kalmıştır.
Halen oluşturulamamış havuz için kamuya bir açıklama yapılmamış olsa da, salgın tehdidinin azalması ve 5 Temmuz 2003 itibariyle son SARS vakasının görülmesi üzerine, aciliyete ilişkin itici gücü kaybetmiştir.
4.Sonuç
Patent havuzlarının; havuz taraflarına ait fikri mülkiyet haklarının korunmasına, olası tecavüz davalarının önlenmesine, havuzdaki patentlere uygun lisans ücretlerinin ödenmesine, AR-GE çalışmalarına ve teknoloji sektörüne olumlu katkılar yaptığı görülmektedir.
Günümüzde bir ürün oluşturmanın tabi olduğu çoklu lisans anlaşmalarının, kamu sağlığı ile kesiştiği noktada biyoteknoloji sektörü durmaktadır. Patent sahiplerinin çoklu çapraz lisans anlaşmaları ve bunun sağlık sektöründeki çıktısı olan terapötiklerin yüksek ücretlendirmeye tabi olması sorununa patent havuzları çözüm olabilecektir. Ancak biyoteknoloji şirketlerinin kimi zaman ellerindeki en önemli sermaye olan patentlerin, havuzun standart lisans ücretine bağlı kılınması sebebiyle patent havuzu uygulamasına yanaşmadığı görülmektedir. SARS patent havuzu fikri, kuruluşlar tarafından destekçi bulsa da, maliyet-ürün analizleri ve gen patentlerindeki tamamlayıcılık unsuruna dair tanımın muğlaklığı sorun oluşturmuştur. Kanaatimce, kamu sağlığını yakinen ilgilendiren pandemiyi durdurmak için patent havuzlarının teşvik edilmesi gerekmektedir. Eğer SARS patent havuzu kurulabilmiş olsaydı, şimdi COVID-19 pandemisi için etkisi kanıtlanmış bir tedavi usulünü konuşuyor olabilirdik. Bu geç kalınan girişimi devam ettirmek isteyen büyük ilaç şirketlerinin patent havuzu kurmak gibi bir gündeminin bulunması, bu noktada hepimizin “geç olsun güç olmasın” temennisini güçlendirmektedir.
[1] 1856 yılında Singer’ın da bulunduğu dikiş makinesi patent havuzu kurulduktan sonra, onu 1902’de Edison Gramphone patentinin geliştirilerek kurulduğu bir patent havuzu takip etmiştir. 1917 yılında ABD’nin Birinci Dünya Savaşı’na girerken yeni uçakların inşası için, patentlerin büyük çoğunluğuna sahip Wright ve Curtis şirketini de kapsayan patent havuzunun oluşturulmasına bizzat Franklin Roosevelt ön ayak olmuştur. (USTPO, Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents?, 2000, s.4.)
[4] Corona virüs hastalığı (COVID19); ilk olarak Çin’in Wuhan bölgesinde, 2019 yılı Aralık ayının başında görülüp, bu bölgedeki yetkililer tarafından tanımlandığı için gayri resmi Wuhan koronavirüsü adıyla da bilinen yeni koronavirüs solunum yolu enfeksiyonuna neden olan ve insandan insana geçebilen bulaşıcı bir virüstür. Koronavirüs, Corona Virüs, https://www.acibadem.com.tr/ilgi-alani/koronavirus-coronavirus/#undefined (Erişim Tarihi:16.04.2020).
[5] 35 U.S.Code 101. Inventions Patentable: “Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title”.https://www.law.cornell.edu/uscode/text/35/101, (Erişim Tarihi:17.04.2020).
[6] Geçici başvuru, sadece ABD patent hukukuna özgü mucidin buluşu yapmasıyla, başvuru yapması arasında geçen sürenin en aza indirilmesine yarayan bir yöntemdir. Bu yöntemle buluş konusu meydana getirildikten sonra koruma kapsamını belirlemek amacıyla istem yazmadan istemsiz başvuruda bulunulmasına olanak sağlamaktadır.
[7] Ed Levyi Emily Marden, Ben Warren, David Hartell, Isaac Filate, Patent Pools and Genomics: Navigating a Course to Open Science?, B.U. . SCI& TECH. L., v.16, s.90-93.
[8] James Simon, Dealing with Patent Fragmentation: The SARS Patent Pool as a Model, in GENE PATENTS AND PUBLIC HEALTH 115, 119 (Geertrui Van Overwalle ed., 2007) (nakden Marden vd, a.e., s.90)
KAYNAKÇA
Tekin Memiş, Patent Haklarının Sınırlandırılmasında Üç Özel Hal: Patent Havuzları, Çapraz Lisans Anlaşmaları ve Patent Trolleri, Fikri Mülkiyet Yıllığı 2011, Yetkin, İstanbul, 2012, s.294.
Aybüke Semerci, Patent Havuzlarının Rekabet Açısından Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi, 2010, s.27.
Organize çeteler tarafından sahte ürünlerin ticareti yapılarak, sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin haklarının zedelenmesi ile maddi ve manevi zarara uğratılması uzun yıllardır sınai mülkiyet hak sahiplerinin başını ağrıtmakta olan bir mevzudur. Uluslararası ticaretin %3,3’lük kısmı (yaklaşık olarak 509 milyar ABD Doları hacim) sahte ürünlerin ticaretinden oluşmaktadır.
İşbu organize yapılar ile her gün savaş halinde olan birçok sektör bulunmaktadır. İlaç ve benzeri ürünlerin piyasaya sürüldüğü eczacılık sektörü de bu sektörler arasında 10. sırada yer almaktadır. Eczacılık sektöründeki sahte ürünlerin, sınai mülkiyet haklarını zedelenmesinin yanı sıra kamu sağlığını da tehdit eden faktörler olması sebebiyle, 2020 yılında Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)[1] ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)[2] ortak çalışması ile “İlaç ve Eczacılık Sektörü ile İlgili Sahte Ürünlerin Yasadışı Ticareti”[3]adlı çalışma yayınlanmıştır. Bu çalışmayı esas alarak, konuya ilişkin bazı notlarımızı sizlerle paylaşmak istedik.
A.SAHTE İLAÇ TİCARETİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER
Sahte ilaçlara yönelik yasadışı pazarlar; yüksek kar marjları, düşük tespit ve kovuşturma riskleri, zayıf cezalar ve tüketicilerin kolaylıkla sahte ürünlerin orijinal olduğuna inandırılabileceği göz önüne alındığında, sahte ürün ticareti yapanlar için daha cazip konumdadır.
2016 yılında uluslararası sahte ilaç ticareti, 4.4 milyar ABD Dolarına ulaşarak, halk sağlığını ve güvenliğini tehdit eder hale gelmiştir. Sahte ilaçlar, sadece sektöre ekonomik zarar vermekle kalmaz, aynı zamanda halk sağlığı için de önemli bir tehdittir. Bu ilaçlar genellikle uygun şekilde formüle edilmedikleri için sağlığa zararlı maddeler içermektedirler.
2014-2016 döneminde, ele geçirilen sahte ilaçlar arasında sıtma, HIV / AIDS ve kanser gibi ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar dahil; antibiyotikler, yaşam tarzı tedavileri (diyetetik ürünler, besin takviyeleri, sporcular için takviyeler, bağışıklık güçlendiriciler vs.) , ağrı kesiciler, diyabet tedavilerinde kullanılan ilaçlar ve merkezi sinir sistemi ilaçları bulunmaktaydı.
Rapor kapsamında yapılan araştırmada, Çin Halk Cumhuriyeti (%30), Hong Kong (Çin) (%4), Singapur (%17,5) ve Hindistan’ın (%53) sahte ilaç ticaretinde ana ekonomiler oldukları, Çin ve Hindistan’ın üretici konumunda olmalarına karşın; Hong Kong (Çin), Singapur ve Birleşik Arap Emirlikleri’nin transit ülkeler konumunda oldukları tespit edilmiştir. Diğer önemli transit ticaret noktaları ise İran ve Yemen’dir. Türkiye ve Rusya’da en çok sahte ilaç ticareti yapılan on ülke arasında yer almaktadır. Sahte ilaçlar, bu ülkelerden dünyanın birçok yerine özellikle Afrika, Avrupa ve Amerika’ya gönderilmektedir. Türkiye ise Avrupa Birliği’ne gönderilen ürünler için ana transit noktasıdır.
Yakın süreçte yaşanan gelişmelerde ise Mısır, Pakistan, Filipinler, Endonezya gibi ülkelerdeki faaliyetlerin artışı ile gelecekte yasadışı ilaç ticaretinde bu ülkelerin büyük oranda rol olacağı yönünde kanı oluşturmaktadır. Aşağıdaki tabloda en çok üretim yapılan ülkeler ile transit ticaret ülkelerini görebilirsiniz:
Sahte ürünlerin başarıyla pazarlanması, bu ürünlerin tedarik zincirlerine nüfuz etmesini gerektirir. Söz konusu tedarik zincirleri ise kısmen üreticiler ve düzenleyici otoriteler (Örneğin, Tarım ve Sağlık Bakanlığı, Rekabet Kurulu vs.) tarafından yakından izlenmektedir. Toptancılar tarafından ürün dağıtımı güvenli iken, birçok eczacılık ürününün binlerce ikinci seviye dağıtımcı/distribütör olduğu da unutulmamalıdır. Sahte ilaç pazarlamacıları, başarılı bir paketleme ile orijinal ürünün birebir kopyasını yaratırken, uzman incelemesi yapamayan veya yaptıramayan dağıtımcılar sahte ürün karşısında savunmasız kalmaktadır.
Yasadışı ilaç ticaretinin tespitini zorlaştıran en önemli unsurun başka ürünler adı altında yeniden paketleme olduğu bilinmektedir. Gümrüğe telefon kabı olarak bildirilen kutular içerisinde sahte ilaç pazarlanması bu kapsamda örnek olarak gösterilebilir. İyiniyetli dağıtımcılar olduğu kadar, kötü niyetli dağıtımcıların varlığı da yeniden paketleme yöntemi ile ilaç ticaretinin yayılmasını kolaylaştırmaktadır.
Özellikle gelişmekte olan ülkelerde resmi olmayan dağıtım kanalları daha yaygın ve daha az güvenilirdir. Tüm dünyada sahte ürünleri ucuza dağıtan çevrimiçi (online) eczanelerin geliştirilmesi ile resmi olmayan dağıtım kanallarının güvenilirliği sorgulanmadan, tüketicilerin uygun şekilde formüle edilmemiş ürünler satın almanın ve kullanmanın riskini de adeta bilinçli olarak yüklendikleri görülmektedir. Yine kargo sisteminin yıllar içerisinde gelişimi ile birlikte, tüketicinin ürüne erişimi daha kolay hale geldiği için sahte ilaç ticareti de doğru orantılı olarak artmıştır.
Uluslararası çapta Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı (INTERPOL)[4], Dünya Sağlık Örgütü (WHO)[5] tarafından yürütülen organizasyonlar ve ulusal çapta hükümet ve sektör bazında sahte ilaç sektörü ile mücadele devam etmektedir.
Peki bu sahte ilaç ticareti ne gibi sonuçlara yol açmaktadır?
Halk sağlığının zarar görmesi: Önümüzdeki yıllarda, takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümü beklenmektedir.
Ticari itibar kaybı: Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nde şirketler %38 oranında küçülme yaşamıştır.
Ekonomik ve vergisel kayıp: Avrupa Birliği’nde yaklaşık 1.7 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.
Sahte ilaçların kullanımı nedeniyle ortaya çıkan hastalıkların tedavisi
Zehirli maddeler sebebiyle çevre kirliliği
Organize suça bağlı iş kaybı: Avrupa Birliği (AB)’nde yaklaşık 80.000 istihdamın etkilendiği görülmüştür.
Dünya Sağlık Örgütü, sahte ürünlerde aşağıdaki şekilde bir ayrıma gitmektedir:
Standart Altı: Aynı zamanda “tanım dışı” olarak da belirtilmektedir. Bu kapsamdaki sahte ürünler, ilgili sağlık kuruluşları veya otoriteler tarafından gerekli standart veya özellikleri sağlamayan ürünlerdir.
Tescil Edilmemiş/Lisans Alınmamış: Ulusal veya bölgedeki kuruluşlar veya otoriteler tarafından gerekli inceleme veya onaylama sürecinden geçmemiş olan ürünlerdir.
Taklit Edilmiş: Kasten veya hileli olarak orijinal ürünün künyesinin, bileşiminin veya kaynağının değiştirilerek oluşturulan ürünlerdir.
Ancak sahte ürünlerin bu sayılanlarla sınırlı olmadığı açıktır. Örneğin, yasal yolla elde edilen eczacılık ürünlerinin hırsızlık sonucu karaborsada veya açık pazar olarak tanımlana sokaklarda satılması ile de orijinal ürünün yine yasadışı faaliyet konu edilmesi de yasadışı ticaret kapsamındadır. Hatta 2018 yılında dünya genelinde yakalama tutanakları incelendiğinde yasadışı ilaç ticareti faaliyetinin %51’i oranında hırsızlık faaliyeti olduğu, %49’un ise yasadışı ilaç üretimi ve ticareti olduğu görülmektedir.
Eczacılık sektörünün değeri katrilyonlarla ölçülmektedir. 2018 yılında sektör değeri 1.2 trilyon ABD doları olarak tespit edilmiştir:
En çok ilaç ihracatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
En çok ilaç ithalatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO)[6] kayıtlarına göre 2016 yılında 390.888 marka, Nis Sınıflandırmasında (NICE Sınıflandırması) 5. sınıfta tescil edilmiştir. Dünya marka başvurularının yaklaşık %4.3’ünü oluşturan sektör, en çok marka tescili yapan aynı zamanda dördüncü sektördür. Ayrıca 2016 yılında, 108.964 ürün ise ilaç sektöründe patent almıştır. Patent başvurularında ise sektör yedinci sırada yer almaktadır. En çok başvuru yapan ülke ise Çin Halk Cumhuriyeti’dir.
Aşağıda yer alan grafikte ise patent üzerinden doğan hakları en çok etkilenen ülkelere yer verilmiştir. Bu ülkeler aynı zamanda en çok patente sahip ülkelerdir:
B.SAHTE İLACIN TAŞINMASI
Sahte ilaç ticaretinin, 2011-2016 yılları arasında taşımacılık yöntemlerinin değişimi aşağıdaki tabloda verilmiştir. En çok kullanılan yöntem posta/kurye taşımacılığı iken, değer büyüklüğü olarak karayolu taşımacılığı ilk sıradadır:
Yıllar içerisindeki bu değişim ise birkaç nedene bağlıdır. Öncelikle, denizyolu ulaşımında sahte ürünlerin tespit edilme imkanı düşük olsa da bu ürünlerin tespit edilmesi halinde kaybedilecek bedelin büyüklüğü de riski arttırmaktadır. Bu sebeple, posta/kurye taşımacılığı yıllar içerisinde popülerleşmiştir.
Diğer sebep ise, elektronik ticaretin gelişmesi ile tüketicilerin ürünleri doğrudan satıcıdan talep edebilmeleridir. Yani küçük boyutta gönderilen siparişler artık yasal ticaret ağı kapsamında, yasadışı ticaretin tespitini zorlaştırmaktadır. Alibaba, eBay, Amazon gibi internet sitelerinin dünya çapındaki elektronik ticarete ilişkin teşviki ile risk tüketicinin kendisi tarafından alınmakta ve yasal ticaret maskesi altında yasadışı faaliyet yürütülmesini kolaylaştırmaktadır.
Yine posta/kurye taşımacılığında basit belgelendirmeler gümrük işlemleri için yeterlidir. Öyle ki, doldurulan bu basit form tamamen satıcının/göndericinin beyanı olup, kontrol mekanizmasına tabi bir işlem değildir. Çoğu zaman alıcı adresi dışında bilgi dahi bulunmamaktadır.
2018 yılında Amerika Birleşik Devletleri bu durumun önüne geçmek amacıyla “STOP” kısaltması ile “Opioid Kötüye Kullanımının Önlenmesini Güçlendirmek”[8] adlı düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur.
ABD’ye gönderilen iki kilogramın altında tüm paketlere ilişkin gönderici ad, soyad, adres, alıcının adı ve soyadı, adresi, gönderilen paketin içeriği, ağırlığı ve değeri elektronik olarak posta idaresine bildirilmek zorundadır. Posta idaresi ise bunu gümrük otoritesine bildirerek, gümrükte kurye/kargo yolu ile gelen gönderilerin kontrolünü kolaylaştırmaktadır. Gümrük birliği ile Federal İlaç İdaresi [9]arasında bilgi paylaşımı ve yardım anlaşması imzalandıktan sonra, 2018 mali yılında 180 ülkeden gelen ve kontrol edilen paketlerin %90’ının ülkeye girişi yasak ürünler olduğu tespit edilmiştir.
2019 yılında İngiltere’de resmi posta idaresi, posta yolu ile AB dışına gönderilecek ürünlere ilişkin elektronik bildirim yapılmasına dair kurallar getirmiştir.[10] Hızlı/ekspres kurye taşımacılığında ise daha ileriye giden kurallar ile ürünün gönderildiği yer, taşıma süreci ve ulaştığı yer bilgileri otomatik olarak gümrük otoritesi ile paylaşılacaktır. Ancak bu bilgilerin yanıltıcı olabileceği hususu yanında kişisel veri ihlali olması da soru işaretlerine yol açmaktadır. Yine Dünya Ticaret Örgütü (WTO)[11] yönergesi doğrultusunda ihracat vergileri ve sair düzenlemelerde düşük bedeller alınması da, AB’nin yasadışı ilaç ticareti ile savaşta yetersiz kalmasına neden olmaktadır.
C.SAHTE İLAÇ SATIŞ KANALLARI
1.İnternet
Belirtildiği üzere, elektronik ticaretin artışı ile internet en çok kullanılan ve geniş satış kanalı haline gelmiştir. Öyle ki, ABD’de 2017 yılında yaklaşık 26 milyon kişinin ve Hollanda’da da yaklaşık nüfusun %10’unun eczane ürünlerini internet kanalı ile satın aldığı gözlemlenmiştir.
Tüketicilere internet alışverişinin çekici gelmesinin ise dört ana sebebi bulunmaktadır. Bunlar; hız ve erişilebilirlik; ucuz fiyat; hassas sağlık problemlerinin sağlık çalışanları; aile veya otoriteler ile paylaşılmaması ve reçete alma yükümlülüğünün bulunmamasıdır.
Birkaç farklı otoritenin çevrimiçi eczaneler üzerinde yaptığı araştırmalar ise korkunç tabloyu gözler önüne sermektedir:
Online alışveriş yapanların sadece %5’i sitenin güvenirliliğini sorgulayabilmektedir.
Kişilerin yaklaşık 1/3’ü çevrimiçi ilaç alışverişi yapmıştır.
Kişilerin yarısı online ilaç alışverişi yapma fikrine açıktır.
Online eczaneler %95’i hukuka aykırı faaliyet göstermektedir.
Online satın alınan ilaçların %62’si sahte ilaçtır.
Reçeteli ilaç olarak geçen ürünlerin %90’ı reçetesiz satılmaktadır.
Online eczane alan adlarının %95’i güvenilir eczanelerin veya eczacıların adlarına kayıtlı değildir.
Online satılan ilaçların %78’i marka haklarını ihlal etmektedir.
Online eczaneler reklamını elektronik posta veya online reklamlar aracılığı ile yapmakta, yapılan reklamlar ise tek sefer görüntülenmektedir. Sosyal medya reklamları da online reklamlarda büyük yere sahiptir.
Para akışının güvenli hale getirmeye çalışan kurumlar önlem almakta ise de bu eczaneler, paranın ilaç satışından kaynaklı olduğunu bildirmemektedir.
Bazı online satıcılar inanılırlığını arttırmak için paketlemeye önem verirken, bazıları gazete kağıdına sarılı dahi gönderim yapabilmektedir.
2011 yılında, AB ilaç otoritesi[12] tarafından sahte ilaç satan bir online eczane kurularak, ziyaretçilerin verileri toplanmıştır. 9 hafta boyunca açık tutulan internet sitesine, 112 ülkeden yaklaşık 360.532 kişi erişim sağlamıştır. Tıklama başına bedel ödeyerek reklam yapan site, aynı zamanda elektronik posta üzerinden reklam göndermiş ve başka internet siteleri üzerinden de reklamlarını yayınlamıştır. Çalışma yasadışı ilaç ticareti yapan sitenin işlevini yerine getiriyor olması halinde, yıllık 12 ila 35 milyon Euro gelir elde edebileceğini göstermektedir.
2.Sokak Satışı
Gelişmekte olan ülkelerde, tespitin de zorluğu sebebiyle yaygın kullanılan bir satış kanalıdır. Gana’da görülen bir örnekte yerel bir eczanede satılan ilacın yaklaşık %2’nin altında bir oranda gerçek içeriğe sahip olduğu öğrenilmiştir. Eczane ise ilacı lisanslı satıcıdan almıştır. Lisanslı satıcının bu ilacı seyyar bir satıcının kamyonetten ucuza ilaç satın aldığı ve sorgulamadığı ise otoriteler tarafından yapılan soruşturma kapsamında tespit edilmiştir.
3.Serbest Ticaret Bölgeleri
Yüzyıllar önce gümrük kısıtlamaların kaldırılması ve ticaretin arttırılması amacıyla kurulan serbest ticaret bölgeleri, ekonomik kalkınmada büyük rol oynamaktadır. Şu an 130 ülkede yaklaşık 3.500 serbest ticaret bölgesi bulunmaktadır. Ticaret bölgelerindeki kuralların esnekliği, yasadışı ilaç ticareti yapanların da ilgisini çekmektedir.
Örnek verilecek olursa, 2013’te İngiltere gümrük otoritesi tarafından ticareti yapılan sekiz ilaçtan yedisinin sahte olduğu tespit edilmiştir. Sharjah Dubai serbest ticaret bölgesinden Freeport, Bahamas’a transiti sağlanan ilaçlara ilişkin Bahamalar tarafından başlatılan soruşturmada, ilaçların Kanada merkezli yasadışı bir online eczane tarafından ticaretinin yapıldığı tespit edilmiştir. Bahamalardaki baskından sonra merkezini başka bir serbest ticaret bölgesi yapan şirketin karmaşık tedarik zincirinde Çin’de üretilen ilaçların Hong Kong yolu ile Birleşik Arap Emirlikleri’ne gönderildiği, Dubai’de sahte reçete üretilerek gerçek gösterilen ilaçların oradan Bahamalar’a gönderildiği ve son durak olan Amerika’ya gitmek üzere İngiltere’ye yola çıktığı tespit edilmiştir. Online eczanenin sahibi ticareti yapılan ilaçların %90’ının sahte olması sebebiyle dört yıl hapse mahkum edilmiştir.
D.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ARKASINDAKİ NEDENLER
1.Yüksek Kar Marjı
Gerçek ilaçlara kıyasla ucuz maddelerin kullanılarak oluşturulduğu ilaçlar, aynı fiyat üzerinden pazarlandığında büyük kar elde edilmesine sebep olmaktadır. Örneğin, global ilaç şirketlerinde Pzifer tarafından üretilen Viagra®, en çok satılan sahte ilaçlardan biridir. Öyle ki, bir kilogram eroinin üretilmesi daha fazla masrafa sebep olurken, sokak satışındaki değeri de Viagra®’dan düşüktür. Eroinin satışı yanında sahte ilacın tespiti daha zor ve daha risksiz olduğu da göz önüne alındığında organize suç şebekleri için çekici gelmektedir. İngiltere’de yapılan araştırmada, bir ilaçtan yaklaşık 7,900% oranında kar elde edildiği belirlenmiştir.
2.Tespit Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticarette gümrük otoriteleri, ülkeye giriş yapmadan sahte ilaçları tespit edebilmekte iken sağlık örgütleri ise giriş yaptıktan sonra tespit edebilmektedir. Yine de, gümrük tarafından kontrolü sağlanan taşımaların çokluğu, sahada yapılabilecek testlerin uzman eksikliği gerek zaman yokluğu sebebiyle ilgili denetimlerin yapılamadığı görülmektedir.
Satış kanallarının yaygınlaşması, satıcıların ürün kopyalamada uzmanlaşması, tüketicilerin bilinçsizliği de tespiti zorlaştıran diğer etkenlerdendir.
3.Soruşturma Açılma Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticaret olması yönünden çoğu sahte ilaç tekrarlı satıcıya veya tüketiciye ulaştığında tespit edilebilmektedir. Karmaşık yapıdaki tedarik zincirlerinin çözümlenmesi için teknik yeterliliğe sahip uzmanlar gereklidir. Her ülkede ise polis kuvvetlerinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığı gözlemlenmektedir. Öyledir ki, uluslararası ticaretteki ağların çözümlenmesi, yabancı banka hareketlerinin incelenmesi, gümrük otoriteleri ile temas halinde olmak ve en önemlisi ürünün sahteliğini tespit etmek gereklidir. Ülkelerin işbirliği yapması gereken durumlarda, dil bariyeri de söz konusu olabilmektedir.
4.Zayıf Yaptırımlar
Yasadışı uyuşturucu ticaretinin yaptırımları, ömür boyu hapis cezalarına çıkabilmekte iken yasadışı ilaç ticareti bir o kadar kişilerin vücut bütünlüğü ve yaşam hakkına zarar verebilecek iken yasadışı ilaç üretiminde üst sırada yer alan Çin’de bile en ciddi vakalarda 7 yıldır.
Marka ihlalinden doğan tazminat bedelleri de bir o kadar düşük olduğundan, kar marjı yüksek olan bu suçun ileriki yıllarda daha da yaygınlaşacağı ortadadır.
E.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ETKİ ALANI
Sahte ilaç ticareti tüketicileri, yasal ilaç üreticilerini, devletleri ve tüm ekonomiyi etkilemektedir.
Tüketicileri inceleyecek olursak; önümüzdeki yıllarda takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümünün tahmin edildiğini belirtmiştik.
Bu vakaların yanında genel olarak yan etkilerin gözlemlendiği, hastalığın tedavi edilemediği ve ölüm riskinin arttığı, ilaca dayanıklı enfeksiyonlar gözlemlendiği, tedavi masraflarının arttığı, gelir kaybının oluştuğu, yanlış tedaviye bağlı destek ihtiyacının ortaya çıktığı, sağlık kurumlarına ve çalışanlarına güvenin kaybedildiği tüketicilere yansıyan diğer etkilerdendir.
Global ilaç firması Novartis tarafından yapılan araştırmada,[13] sahte ilaçların %90 oranında hastaya zarar verdiği tespit edilmiştir. Bu etkilerin bazen gözle görülememesi de halk sağlığı için başka bir tehdit oluşturmaktadır.
Yasal ilaç üreticileri yönünden inceleyecek olursak; kar kaybı (2012-2016 arasında AB’de yaklaşık 9.6 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.), marka koruma masrafları (yıllık 200 ila 800 milyon Euro arasında), ticari itibar kaybı, yargılama masrafları olarak sahte ilaç ticaretinin birçok etkisi olduğu açıktır.
Öyle ki, bazı ilaç firmaları yıllık raporlarında veya yıllık mali raporlarında ne tür tedbirler alındığına da değinmişlerdir. Bazı şirketler uluslararası koordinasyon merkezi kurarak, soruşturma nezdinde ürünler üzerinde testler yaptığı ve siber suçları tespit ettiği de bilinmektedir.
Çoğu şirket, ürünlerini geliştirerek kopyalanmasını zorlaştırmakta, tüketicileri bilinçlendirme çalışmaları yapmakta, otoriteler ile işbirliği sağlamakta, tedarik zincirini sıkı denetim altına almaktadır.
Kaynağı yok etmeye çalışan bu şirketlerin uluslararası çapta çaba gösterdiği görülmekte ise de cezai yaptırımların zayıflığı karşısında faaliyetlerin önüne geçmenin zorluğu da açıktır.
Devletler ise bu süreçte gelir ve vergi kaybı dışında, sınırlı sağlık araştırmaları bütçelerinin de bir kısmını yasadışı ilaç ticaretinin tespitine harcayarak kaynak da kaybetmektedir.
Öyle ki, bu ticaretin tespiti için düzenlemeler yapmakta ve işlerlik kazandırmak için masraf yapmaktadırlar. Örneğin üreticilerin sahte ilaç bıraktıkları parmak izini bulmak için yöntem geliştirilmiş olsa da bu yöntemin bedeli 5.000 ila 15.000 ABD Doları arasında değişmektedir.
Devletin sağlık kurumlarına olan güven de zedelenmektedir. Öyle ki bu ilaçların yan etkilerinin görülmesi veya ilaç tedavisine bağışıklık geliştiren bireylerin tedavi süreçleri de etkilenmekte, bu da bireylere, devlet kurumunun güvenirliliğini sorgulatmaktadır. Bu süreçte, yanlış tedavi uygulayan bireyin sağlık masraflarına da yine devlet katlanmaktadır.
Global olarak ekonomide etkileri ise çevre kirliliği, yabancı yatırımın kaybı ve organize suç şebekelerinin çökertilmesinin masrafı olarak görülmektedir.
Organize suç şebekelerinin çökertilmesi üst başlıklarda belirttiğimiz üzere, uzmanlık gerektirdiği, uluslararası işbirliği gerektirdiği ve bazı devlet kurumlarının içerisindeki faktörler sebebiyle yozlaşması nedeniyle zorlu bir süreçtir. Gün geçtikçe elektronik ticaretin artması, çetelerin profesyonelleşmesi de yine suçla savaşı zorlaştırmaktadır.
INTERPOL tarafından yapılan araştırmalarda, sahte ilaç ticareti yapanların başka suçlar da işlediği gözlemlenmiştir.
Özellikle, Amerika Birleşik Devletleri’nde geçtiğimiz yıllardaki sahte ilaç ticareti vakalarına yönelik yargılamalarda, şahısların ve kurumların sahte ilaç ticareti yanında, tüketiciyi yanıltma, kara para aklama, kayıt dışı silah bulundurma, kayıt dışı uyuşturucu dağıtım merkezi kurması, kaçakçılık, geniş çapta dolandırıcılık gibi suçlardan hüküm giydirerek daha ağır yaptırımlar uygulanması sağlanmaktadır. Bu nevi yaptırımların daha caydırıcı niteliği olacağı açıktır.
Başta INTERPOL, Dünya Sağlık Örgütü, Dünya Gümrük Birliği [14]olmak üzere birçok kurum, sahte ilaç ticaretine karşı işbirliği yapmaktadır. Bu kurumların yanında ülkelerce de yasal tedbirler uygulanmaktadır.
INTERPOL, 2008 yılından beri birçok ülkenin eş zamanlı operasyonları ile desteklenen ve ana amaçları ilaç satışı yapan internet sitelerinin arkasındaki çetelerin çökertilmesi olan PANGEA isimli operasyon düzenlemektedir. 2018 yılındaki PangeaXI’ya 116 ülke dahil olarak, dünya çapında 859 yakalama gerçekleştirilmiş ve 14 milyon ABD doları değerinde sahte ilaç ele geçirilmiştir. Ayrıca Asya ülkelerini hedef alan Operasyon Rainfall, Orta Doğu ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Qanoon ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Heera da organizasyonun diğer uluslararası operasyonlarıdır.
INTERPOL, söz konusu operasyon nezdinde elde ettiği veriler ile gelecekteki operasyonları için stratejik adımlar atmaktadır. Öyle ki, tüketicilerin elektronik ticarete olan talep artışının kaçakçılığın küçük paketler ile yapılma olasılığının da yükseldiğini otoritelere bildirerek, kontrol mekanizmalarının dikkatini çekmektedir. İlaçların stoklanmasında kullanılan yöntemler de yine otoriteler ile paylaşılmakta, arama sürecinin daha verimli olması sağlanmaktadır. Örneğin, ilaçların dijital video disk (DVD) paketlerinde, içi boşaltılmış kitaplar içerisinde gönderilmesi son zamanlarda karşılaşılan yöntemler olarak, otoritelere bildirilmektedir.
Dünya Gümrük Birliği, kapasite geliştirmeye ve üyeleri ile kuruluşlar arasında koordinasyonu sağlamaya yönelik programlar ile uzmanların akreditasyonunu ve bölgesel örgütlenmeye odaklanmaktadır. Örgütlenme kapsamında gümrük idaresi çalışanlarını sahte ilaç ticaretinin tespiti ve önlenmesinde uzmanlaştırma amacı ile uluslararası kuruluşların ve hak sahiplerinin katkıları ile eğitmektedir.
Eşzamanlı geliştirilmiş sınır kontrolleri yoluyla tüm üyelerin çabalarını koordine ederek, farklı ülkeler arasında gerçek zamanlı olarak bilgi paylaşımını geliştirmeye destek vermektedir. Özel sektör kuruluşları da bu süreçte gerekli ticari veriyi paylaşarak sahte ilacın tespitinde yardımcı olmaktadır. Kuruluş, gümrüklerde gerçekleştirilen eş zamanlı operasyonlara destek sağlayarak büyük oranlarda ürünün ele geçirilmesi ve tespitinde önemli rol üstlenmektedir.
Dünya Sağlık Örgütü ise önleme, tespit ve tespit sonrası yapılması gerekenler aşaması olarak tüm süreçte genel halk sağlığının korunması gayesiyle destek sağlamaktadır.
Uzmanların yetiştirilmesi, sahte ilaçların daha hızlı ve etkili tespitinin sağlanması, yeterli halk sağlığı politikaları olmayan devletlerin desteklenmesi, uluslararası çapta veri tabanı oluşturulması ve bu veri tabanının ülkelerin erişimine açılması, uluslararası verinin değerlendirilerek doğru yaptırımın öngörülmesi konuları olmak üzere örgüt birçok alanda destek sağlamaktadır.
Yasal tedbirler kapsamında; ülkeler tarafından düzenleyici otoritelerin kurularak uluslararası alanda işbirliklerinin ve veri akışının sağlanması, tedarik zincirinin sıkı denetime tabi tutularak izlenmesi, gerçek ilaç paketlemeleri üzerinde kopyalanamaz logo-barkod oluşturulması, orijinal satıcılar için ortak logo uygulaması, tedarik zincirinin elektronik olarak takibi, online eczanelerin orijinalliğinin tespiti ve kamu ile paylaşılması, online eczane siteleri tarafından ilaç satışının yasaklanması veya online eczanelerin alan adı almak için sıkı kurallara tabi tutulması gibi örnekler sayılabilir.
Türkiye tarafından uygulanan tedarik zincirinin elektronik takibi, Sağlık Bakanlığı tarafından 2010 yılında başlatılmış olup nihai tüketicinin orijinal ürüne ulaşmasını temin etmektedir.
Özetle, sahte ilaç ticaretinin önlenmesi için marka ve patent hakkı sahiplerinin alması gereken önlemlerin yanında genel halk sağlığını ve ekonomiyi tehdit eden etkileri ile uluslararası alanda kuruluşların ve hükümetlerin desteğine ihtiyaç duyduğu açıktır. Tüketicilerin bilinçlendirilme çabası yanında gümrük bölgelerinde sıkı tedbirlerin uygulanması, çalışanların uzmanlaştırılması gerekliliği de ortadadır. Online ilaç satışı ise resmi uzantılı internet siteleri haricinde yasaklanmalı, ilaç tedarik zincirleri sıkı denetimlere tabi tutulmalıdır.
Bu süreçte uluslararası işbirliği, dünya sağlığı ve ekonomisi için önem arz etmektedir.
Hayatımıza Aralık 2019’da girmesinden çok kısa bir süre sonra dünyanın ortak derdi haline gelen ve 11.03.2020 tarihi itibariyle Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO) pandemi ilan ettiği Corona virüsün (literatürdeki bazı isimleriyle; 2019-nCoV veya SARS-CoV-2) ayak izleri, patent hukuku sahasında da anlamlı bir takibe konu oluyor. Corona virüsün hastalarda tedavi için kullanılan bir ilacı henüz yok, ancak Nisan 2019’da USTPO (ABD Patent ve Marka Ofisi) tarafından Gilead Sciences’a remdesivir isimli ilaç için verilen patent, buna deva olmaya talip. Gilead Sciences’ın CNIPA (Çin Patent Ofisi) başvuruları beklemedeyken; Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün Corona virüs tedavisine ilişkin CNIPA patent başvurusu tartışmalar yaratmıştır. Zira Gilead Sciences’ın başvurusu sonuçlanmasa dahi kamuya ve endüstriye ifşa olan bu buluşun patent alamayacağının bilincindeki uzmanların, bir bileşik üzerinde patent başvurusu yapması beklenmektedir.
Corona virüs tedavisi üzerindeki patent tartışmaları bir yana, virüsün patentlenebilirliği biz hukukçulara ayrı bir tartışma sahası bahşediyor. Yaşayan organizmaların patentlenebilirliği, uluslararası mevzuatta ve ülkemizde belli koşullarda uygundur. Bu sürecin bir gecede olgunlaştığını söyleyemeyiz, Diamond v. Chakrabarty kararıyla ilk kez genetik modifikasyona uğrayan bakteriye patent verilmiş ve aradan geçen 40 yılda yaşayan organizmaya patent verilebilirlik kriterleri belli standartlara oturabilmiştir. Corona virüs ise, doğada kendiliğinden bulunan bir virüs tipidir. Dolayısıyla genetik manipülasyona uğramış bakteriler ile aynı kriterlerde değerlendirilemeyecektir. Canlı organizmalara ilişkin USTPO ve EPO (Avrupa Patent Ofisi) farklı kriterler geliştirmiştir.
USTPO ve Virüs Patenti
Patentlenebilirlik üzerine temel madde ABD Patent Kanunu (35 U.S.C.) madde 101 hükmü şu şekildedir:
“Her kim herhangi yeni ve kullanışlı bir yöntem, makine, ürün ya da madde karışımı yahut bunlarda faydalı yeni bir ilerleme sağlayacak bir icat ve keşifte bulunursa bu kanunun şart ve koşullarına uygun olmak kaydıyla patent alma hakkına sahiptir[1].”
Bu maddeye göre patentlenebilirlik kriterleri üç başlık altında toplanmaktadır; yenilik, aşikâr olmama ve faydalılık (yararlılık). Bu kriterleri sağlamlaştırma yolunda ABD Yüksek Mahkeme kararlarının da literatüre etkisini yadsımamak gerekmektedir. Diamond v. Chakrabarty kararı, mucit Chakrabarty tarafından modifiye edilmiş Pseudomonas bakterisi için alınmıştır. Bu karardan sonra Yüksek Mahkeme’nin Moore v. Kaliforniya Üniversitesi kararı ile hücre hattı için alınan patent ile insan vücudunun içerisine girilmiştir. Moleküler Patoloji Derneği v. Myriad Genetics kararı ise genlerin ticarileştirilmesi tartışmalarına yol açsa da; insan eliyle değiştirilmiş cDNA’ya patent hakkı tanınarak; doğadan izole edilmiş biyolojik materyallere patent verilmemesi prensibini literatüre kazandırmıştır.
Wuhan çıkışlı Corona virüsü doğal ürün olduğu için patentlenemez. İzole genlerin patentlenemez olarak kabul gördüğü Myriad kararından sonra bahse konu vahşi tip virüs suşu üzerinde patent talebi ABD Patent Kanunu’na aykırılık teşkil edecektir. Bu virüsün vahşi tip suşunda bulunmayan bir gen sekansı içeren genetik modifikasyon ürünü farklı bir virüs ABD’de patentlenebilecektir. Yani gen sekansından onun hastalığa sebep olarak patojeninin çıkartıldığı virüse dayanan canlı bir aşı ABD’de korunabilecektir. İnsana ait 7 Corona virüs suşu keşfedilmiştir[2]. Wuhan Corona virüsü (SARS-CoV-2), kamuoyunda SARS hastalığı olarak bilinen SARS-CoV virüs sekansı ile %80 oranında benzemektedir[3].
EPO ve Virüs Patenti
Avrupa Patent Sözleşmesi (APS), Avrupa Patent Hukukunun temelini oluşturan bir metindir. Türkiye Cumhuriyeti de 27.01.2000 tarihinde 4504 sayılı Kanun ile bu Sözleşmeyi yürürlüğe sokmuştur[4]. Sözleşmenin 52. maddesinin 1. fıkrası patentlenebilirliği şu şekilde belirlemiştir:
“Avrupa patentleri sanayide uygulanabilen,
yeni ve bir buluş basamağını içeren herhangi bir buluş için verilir.”
APS uyarınca bir buluşun patentlenebilir sayılması için o buluşun; yenilik, buluş basamağı, sanayiye uygulanabilir olma kriterlerini sağlamış olması gerekmektedir. 98/44 sayılı AB Direktifi, biyoteknolojik buluşların patentlenebilirliğini ele alarak, ona ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Bu Direktif ile bitkiler, hayvanlar, insan vücudu parçaları ve genler üzerinde patent verilebilmesi mümkün olmuştur. Direktif’in 5. maddesinin 2. fıkrası virüs patentlenebilirliği için dikkat çekici fark yaratan kısma sahiptir. Buna göre:
“(2)
İnsan vücudundan izole edilmiş veya
teknik bir işlemle üretilerek başka bir gen sekansını veya kısmı sekansını
içeren parça, bu parçanın yapısı doğal bir parça ile aynı olsa bile
patentlenebilir bir icat olabilir.
Direktifin ilgili maddesinin yarattığı fark Myriad kararıyla daha da görünür olmuştur. Zira ABD Yüksek Mahkemesi izole edilmiş gene ilişkin patentlenemez kararı vermişse de, EPO biyolojik sistemde kendiliğinden üreyebilen veya üretilebilen biyolojik materyallerin doğal ortamından ayrılması veya teknik bir işlem sonucu üretilmesi halinde patentlenebileceğine hükmetmiştir[5]. AB Hukukunda, doğal olsa dahi o genetik dizimin izole edilmesi teknik bir süreç olarak değerlendirilerek patentlenebilir bulunmuştur.
Doğal ortamından izole edilen (SARS-CoV-2’de olduğu gibi) veya teknik bir işlemle üretilen biyolojik materyalin, o doğada bulunsa bile patentlenebilir olduğuna karar verilmiştir. Dolayısıyla, konakçıdan izole edilen viral bir suş, o suşun patentlenebilirlik kriterlerini sağlaması şartıyla, patentlenebilecektir.
Sonuç
Şu an için Wuhan Corona virüsünün üzerinde patent alındığına dair iddialar paylaşılsa da, Ocak 2020’de Corona virüsünün genomik dizileri halka açıldı. 18 aylık bekleme süresi geçtikten sonra yani 2021’in ortalarına kadar Wuhan Corona virüse dair bir patent başvurusu olup olmadığını öğrenmemiz mümkün olacaktır[6]. Ancak şu an için bir Wuhan Corona virüsünün üzerinde bir patent hakkı tesis edilmediğini sistem taramalarından görmekteyiz.
Şimdilik USTPO ne de EPO, Corona virüsü için hiçbir tarafa patent hakkı tesis etmemiştir. Pratik anlamda her iki hukuk sisteminde şu an için aynı sonuç elde edilse dahi, yaşayan organizmaların patentlenebilirliğine dair hükümler ve içtihatlar iki sistemin birbirinden farklı olduğuna işaret etmektedir. Bu noktada AB’nin daha geniş bir yorumla yaşayan organizma patentlenebilirliğini öngördüğünü söylemek mümkündür.
Evrenin herhangi bir yerinde, Dünya’dan gelen sesleri
dinleyenler varsa muhtemelen bu aralar “koronavirüs” dışında pek az şey
işitiyorlardır. Koronavirüs’e (COVID-19 ya da 2019-nCoV) dair yazılan yazıları
okumak bir yana, konuya ilişkin herhangi bir şey dahi duymak istemeyenler varsa
bu yazıyı önlerine düşürdüğüm için şimdiden özür dilerim.
“Koronavirüs Hukuku” adı altında hukuk dünyamıza
giriş yapan fantastik alanı bir yana bırakacak olursak; Koronavirüs bir hukuk
dalı olmamakla birlikte hukukun pek çok alanı ile ilişkilidir. Fikrî mülkiyet
hukuku alanına, “korona” esas ya da münhasır unsurlu marka başvuruları ile
giriş yapan salgın, patent ihlali iddiaları ile etki alanını genişletmektedir.
Fikrî mülkiyet haklarına sağlanan korumanın, toplumun
gelişmesi önünde bir engel olduğu ya da aksine, söz konusu hakların
korunmamasının fikrî yaratımı engelleyeceği yönündeki tartışmalar, her zaman
felsefi düzeyde kalmamakta, kimi zaman bizi tartışmanın bir tarafına çekecek olaylarla
somutlaşmaktadır.
Bir pandemi haline gelen Koronavirüs salgınının, insan sağlığına olumsuz etkilerini artıran unsurlardan biri de tıbbi cihaz arzında yaşanan sorunlardır. Koronavirüs testleri pozitif çıkan hastalara solunum desteği sağlayan cihazların parçalarından biri olan valflerin piyasada tükenmesi üzerine, Cristian Fracassi ve Alessandro Ramaioli adlı iki İtalyan gönüllünün; tanesi yaklaşık 10.000 $’a tedarik edilebilen bu aparatları, 3D yazıcı ile tanesi 1 $ maliyetle üreterek hastaların kullanımına bedelsiz olarak sunduklarına ilişkin haber, İtalya Teknoloji Bakanı Paola Pisano tarafından 15 Mart 2020 tarihinde Twitter üzerinden duyurulmuş ve bu iki girişimci Bakan tarafından tebrik edilmişti.[1] Bugün bir sitede yayınlanan haberde[2]; söz konusu valflere ilişkin iki gönüllünün patentin sahibi olan şirketten çizim dosyalarını istediği, ancak şirketin bu çizimleri paylaşmaktan imtina ettiği, ancak şirketin üretim yapan gönüllülere karşı herhangi bir hukuki girişimde de bulunmadığı, 3D yazıcı ile üretim yapan İtalyan gönüllüler ile üretim aşamasında yardımcı olan FabLab Şirketi’nin; bu üretimden kâr amacı güdülmediği, üretilen ürünlerin yalnızca hastalarda kullanıldığı, 3D yazıcıda kullanılmak üzere yapılan çizimlerin kamuyla paylaşılmayacağı ve ihtiyacın ötesinde üretim yapılmayacağı yönünde açıklama yaptığı bilgileri yer almaktadır. Yazımızın bundan sonraki bölümünde söz konusu olay bir örnek niteliğinde olmak üzere, Türk hukuku bakımından incelenecektir.
Patent hakkının, bir mülkiyet hakkı olduğu konusunda
herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu bağlamda mülkiyet hakkına ve bu hakkın
sınırlandırılmasına ilişkin en temel norm olan 18.10.1982 tarihli ve 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) ilgili hükümleri
incelenmelidir. Anayasa m.13 hükmüne göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa m.35 hükmüne göre; herkes,
mülkiyet hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Anayasa’nın ilgili hükümleri incelendiğinde, mülkiyet
hakkının özüne dokunulmaksızın, bir başka ifadeyle bu hakkın varlığını anlamsız
kılacak nitelikte olmamak üzere, kamu yararı amacıyla ve ancak kanunla
sınırlanabileceği sonucuna varılmaktadır. Yine mülkiyet hakkının toplum
yararına kullanılamayacağının da Anayasa düzeyinde normatif olarak düzenlendiği
görülmektedir. Bu bağlamda patentin sağladığı hakların sınırlandırılması
mümkündür.
Anayasa’nın mülkiyet hakkına ve bu hakkın
sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemeleri, patent hukuku bakımından, 22.12.2016
tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) zorunlu lisansa ilişkin
hükümlerinde karşılığını bulmaktadır. SMK m.129/1,c hükmünün yapmış olduğu
atıfla SMK m.132/1 hükmüne göre; kamu sağlığı nedeniyle patent konusu buluşun
kullanılmaya başlanması, kullanımının artırılması veya genel olarak
yaygınlaştırılmasının büyük önem taşıması hâlinde Cumhurbaşkanınca, kamu yararı
bulunduğu gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesine veya buluşun kamu yararını
karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse
buluşun şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı
bulunduğuna karar verilir. SMK m.133/1 hükmüne göre; zorunlu lisans süre,
bedel ve kullanım alanı göz önüne alınarak belirli şartlar altında verilir.
Somut olay incelendiğinde, ihlale ilişkin teknik
şartların sağlandığı varsayımıyla, iki gönüllünün üretmiş oldukları ürünler;
SMK m.141/1 hükmüne göre, patent veya faydalı model sahibinin izni olmaksızın
buluş konusu ürünü kısmen veya tamamen üretme sonucu taklit etmek, şeklinde
ifade edilen patent hakkına tecavüz sonucunu doğurmaktadır. Ancak mülkiyet
hakkına ve haksız fiili sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler SMK ile sınırlı
değildir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, Anayasa m.35/3 hükmüne göre;
mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu (TBK) m. 63/2 hükmüne göre; daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar
varsa fiil, hukuka aykırı sayılmaz.
Somut uyuşmazlık bakımından tıbbi aparatı üretenlerin ticari amaç
gütmedikleri, ürünleri yalnız hastalarda kullandıkları, ürün çizimlerini
kimseyle paylaşmayacakları yönündeki beyanları ile hastanın hayatının
kurtarılmasındaki üstün özel yarar ve salgının önlenmesindeki üstün kamusal
yarar birlikte değerlendirildiğinde patent ile korunan valflerin üretilmesinin
hukuka aykırı olmayacağı ve patent haklarına tecavüzün mevcut olmadığı
değerlendirilmektedir.
Yazımızı sonlandırırken tıbbi ürünlerin ve ilaçların patent verilerek korunması konusunda somut olayın tam aksi yönde bir örneği hatırlatmak isterim. Bir röportaj esnasında muhabirin, “Aşının patenti kime ait?” sorusunu, “İnsanlara derim. Patent yok. Güneşi patentleyebilir misiniz?” şeklinde yanıtlayan[3] (Röportajın aşağıda yer alan bağlantıyla erişebileceğiniz videosunu izlemenizi öneririm.), yukarıda fotoğrafı yer alan Amerikalı Hekim ve Bakteriyolog Prof. Jonas Edward Salk, çocuk felci aşısını bulduktan sonra bu aşıyı patentle koruma yolunu tercih etmeyerek, aşıyı kamunun kullanımına sunmuş, çocuk felci vakalarının %89-90 oranında azalmasını sağlamış[4] ve aşıya patent alma yolunu tercih etseydi elde edeceği 7 milyar $’lık muhtemel bir gelirden mahrum kalmıştır. Kendisi bir kahramandır. İnsanlık adına minnetle ve saygıyla anıyorum.
Geçtiğimiz gün yapılan resmi açıklamaya göre ülkemizde bir vakada tespit edilen Corona virüs (COVID-19), Çin’in 15 milyon nüfuslu şehri Wuhan’da Aralık 2019’da ilk kez görülmüştür. Bu yazının kaleme alındığı 11 Mart 2020 tarihine dünya çapında 119.292 vakanın bulunduğu, 4.300 kişinin hayatını kaybettiği, 66.582 kişinin tedavisinin olumlu sonuçlandığı görülmektedir. 22 Ocak 2020’den 10 Mart 2020 tarihine kadar vaka sayısının lineer grafikte sürekli arttığı görülmektedir. Bu kaygı verici hareketliliğe maalesef ölümle sonuçlanan vaka sayısı eşlik etmekte ve onun da katlanarak arttığı görülmektedir. Vaka sayısında Çin (80.784) başı çekerken, onu İtalya (10.149) ve İran (8.042) izlemektedir. Resmi kaynaklarda Türkiye’de vaka tespiti 10.03.2020 tarihinde yapılmıştır. Ayrıca Togo’daki tek vakanın şubat sonu ve mart başı gibi Benin, Almanya, Fransa ve Türkiye’yi ziyaret ettiği not düşülmüştür[1]. Virüsün ortaya çıkış biçimi de büyük tartışmalara sebep olmuş, resmi ismiyle SARS-Co-V-2 RNA virüsünün pangolin ve yarasalardan alınan genom analizleriyle örtüştüğü bilgisini de verelim[2]. Virüsün isminin tanıdık gelmesi boşuna değil, zira geçmişte büyük kayıplar yaratan SARS virüsü ile oldukça yakın benzerlik taşıdığı belirlenmiştir. SARS-Co-V-2’nin, Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından COVID-19 olarak adlandırılması 12 Şubat 2020 tarihine tekabül etmektedir[3].
COVID-19’un,
SARS virüsüyle yakın genetik haritası, virüsün tedavisinde de kullanılabilecek
yöntemleri belirlemede yol gösterici olmuştur. Zira ortaya ilk vakanın 2019
Aralık ayında çıkmış olduğu ve hızı göz önüne alınırsa, tedavi yöntemi ve ilaç
üretimi için başlı başına yeniden bir çalışma yapmanın virüsün yayılımına
yetişemeyeceği açıktır. Bu noktada Kaliforniya menşeli Gilead Sciences şirketinin
remdesivir (GS-5734) isimli ilacı Corona virüs tipi olan Ebola, MERS gibi halk
sağlığını tehdit eden salgınlarına karşı geliştirilmiştir. Gilead Sciences tarafından
9 Ekim 2015 ve 16 Eylül 2015 tarihlerinde ABD Patent ve Marka Ofisi’ne (USTPO)
başvurusu yapılan US10,251,904 numaralı patent, arenavirüs ve koronavirüs
enfeksiyonları için tedavi usulleri olarak açıklanmıştır. Bu patent ise 9 Nisan
2019 tarihinden itibaren ABD’de patent koruması altındadır[4]. Bu patent koruması sadece
ABD’de değil, başvurusunu PCT (Patent İşbirliği Anlaşması) yoluyla yaptığı
için, patentini Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatına üye 150 ülkede koruyabilme
olanağına sahip olacaktır[5]. Her ülkede tek tek patent
başvurusu yapmak yerine, anlaşmanın sağladığı avantaj ile çok daha ekonomik ve
hızlı yolla patent hakkı elde eden Gilead Sciences, 1994 yılında PCT’ye taraf
olan Çin’de de bu korumayı elde etmek amacındadır[6]. PCT başvurusu yapılan patentin
yayınlanma tarihi WIPO belgesine göre 23 Mart 2017 olduğunu da ekleyelim[7].
9
Nisan 2019 tarihinde USTPO’da Gilead Sciences, lehine verilen patent için
Çin’deki başvuru henüz bekleme aşamasındadır. Dolayısıyla Çin’de patent
koruması altında olduğu söylenemez. Gilead Sciences’ın arenavirüs enfeksiyonunu
yalnız veya diğer bileşiklerle korumasını sağladığı remdesivirin, klorokin
(eski bir Malaria ilacı) ile kullanımıyla COVID-19 enfeksiyonunu kontrol altına
almada oldukça başarılı sonuç verdiği Cell Research Journal, 28 Ocak 2020
sayısında Wuhan Viroloji Enstitüsü tarafından ortaya konulmuştur. Virüsün en
yaygın etki alanına sahip olduğu Çin’de binlerce hastaya remdesivir etkinliğini
ortaya koymak için klinik testler yapılmaktadır.
21 Ocak 2020 tarihinde Wuhan Viroloji Enstitüsü, Gilead Sciences’ın geliştirip başvurusunu yaptığı patente rağmen; COVID-19 tedavisine yönelik bir patent başvurusunda bulundu. Üzerinde fikri mülkiyet engeline rağmen, Enstitü bu hamlenin Çin’in ulusal çıkarlarının korunması açısından uluslararası uygulamalarla uyumlu olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, Çin’deki salgını önlemek ve kontrolünde yardımcı olmak için patent haklarının bir kısmının askıya alınması gerektiği fikrini öne sürmüştür. Patent başvurusunun içeriğini üzerinden 18 aylık süre geçmeden görmek pek mümkün olmayacaktır ancak şimdilik tahminler COVID-19 enfeksiyonlarına ilişkin dar kapsamlı bir patent başvurusunun olduğu üzerinedir[8]. Bu noktada tahminlere ilişkin bize en doğru veriyi Wuhan Viroloji Enstitüsü araştırmacılarının Nature Dergisi’nde yayınladığı mektup vermektedir. “Sevgili editör” başlığıyla ele alınan 4 Şubat 2020 tarihli mektup remdesivir ve klorokinin Corona virüs tedavisinde etkin olduğuna yer vermektedir. Burada SARS ve MERS tedavisinde remdesivirin işe yararlığıyla beraber, klorokinin 70 yıldan beri malaria tedavisinde güvenle kullanıldığının üzerinde durulmuştur[9].
Remdesivir
herhangi bir ülkede onaylanmadığı için güvenli ve işe yarar bir kullanımı da
henüz tespit edilememiştir. Gilead Sciences, Çin sağlık otoriteleri ile
çalışarak, hastalar üzerinde klinik testler yürütmeyi ve dolayısıyla onun
güvenilirliğini ortaya koymayı istemektedir. Geçmiş Corona virüs vakaların
üzerindeki klinik verilerin COVID-19 için de umut vaat edici olduğunu şirket
yetkileri belirtmektedir. Bu işbirlikçi tavrın pozitif bir tablo yarattığını
söylemek mümkün olsa dahi, Gilead Sciences şirketinin 2016 tarihli bir patent
başvurusunun olduğunu ve bu başvurunun beklemede olduğunu hatırlatmak
gerekmektedir. Çin Ulusal Fikri Mülkiyet İdaresi’nde (CNIPA) CN108348526A patent
numarasıyla bekleyen başvuruya patent verilip verilemeyeceği belirsizdir[10]. Buna ilişkin şirket
yetkilisi, COVID-19 yayılımı için potansiyel remdesivir tedavisinin
bulunmasının kendi öncelikleri olduğunu ancak Wuhan Viroloji Enstitüsü patent
başvurusundan da haberdar olduklarını belirtmişlerdir. Wuhan Viroloji Enstitüsü
patent başvurusundan 3 yıl önce, remdesivir başvurusu yapılmış olsa dahi, 18
aylık süre içerisinde kamuya kapalı başvurunun kapsama alanını bilmek pek
mümkün görünmemektedir.
Wuhan
Viroloji Enstitüsü patent başvurusunun içeriği de merak konusu olmuştur. Acaba
ilaçların özel bir kombinasyonu mu yoksa ilacın özel medikal kullanımına
ilişkin bir başvuru mu olup olmadığı henüz bilinmezlik içerisindedir. Çinli
araştırmacılar patent başvurusunun ulusal çıkarlara ve uluslararası
uygulamalara uygun olarak yapıldığını ve virüsle savaşmakta istekli yabancı
ilaç firmalarına karşı fikri mülkiyet haklarını uygulamayı geçici süreyle
askıya alacaklarını söylemektedir.
Enstitü
geliştirdiği buluş için patent alsa da, Gilead Sciences’ın patent başvurusu
konusu yaptığı remdesivir ilacına ilişkin bir patent koruması talep
edemeyecektir. Gilead Sciences’ın tavrı burada Çin pazarına girebilmek için Wuhan
Viroloji Enstitüsü ile işbirliği içerisinde olması mümkün olabilir. Madalyonun
diğer yüzüne bakılınca Çin otoritelerinin yabancı şirketlerin ilacı satmasını,
üretmesini, pazarlamasını teoride durdurabilmesi mümkünken, doktorların bunu
hastalara reçete etmesini önleyecek bir sistem inşa edilemeyecektir[11].
Bu
noktada patentlenebilirlik kriterlerini hatırlamak yerindedir. Yenilik, aşikâr
olmama ve elverişlilik olarak toplanabilecek 3 grup, yerel farklılıklar
haricinde patentlenebilirlik kriterlerini özetlemektedir. Çin Patent Kanunu’nun
koyduğu kriterler de bu başlıklara uygun olarak dizayn edilmiştir[12]. Yenilik kriteri, buluş
konusunun patent başvurusundan önce kamuya açıklanmamış olmasını ve bu açıdan
özgün olmasını ifade eder. Aşikâr olmama basamağı (Avrupa Patent
Sözleşmesi’ndeki karşılığı buluş basamağı), teknikte uzman kişinin buluşun açık
ve belirgin olmamasını yani teknik uygulayıcının kamuya açık bilgilerle kolayca
buluşa ulaşamamasını ifade eder. Önceki tekniğin aşılması olarak da özetlemek
mümkündür. Elverişlilik, endüstriyel uygulamaya uygunluk olarak özetlenebilir. Wuhan
Viroloji Enstitüsü’nün patent başvurusunun kabul edilebilir olabilmesi için
sadece remdesivirin COVID-19 tedavisi üzerindeki etkinliğini kanıtlaması yeterli
olmayacaktır çünkü Gilead Sciences’ın patenti özel olarak Corona virüs
enfeksiyonlarının tedavisinde remdesivir iddiasında bulunmuyor olsa da, Wuhan
Viroloji Enstitüsü’nün Ocak 2020 patent başvurusundan önce Gilead Sciences’ın
yayınladığı belgeler Corona virüsün tedavisinde remdesivir kullanımının önceki
teknik olarak belirlendiği açıktır. Bu bilgi Gilead Sciences tarafından halka
ve endüstriye ifşa olmuştur. Dolayısıyla Wuhan Viroloji Enstitüsü yenilik
basamağına uygun olmayan bir başvuru yapmamak için remdesiviri kendi buluşu
gibi lanse etmek gibi bir hataya düşmeyecektir. Patentlenebilirlik kriterlerini
karşılamak adına Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün, Gilead Sciences patentlerinin
bazı varyasyonlarını buluş olarak sunması ihtimal dâhilindedir. Wuhan Viroloji
Enstitüsü’nün Hücre Araştırmaları’na yazdığı mektupta remdesivir ile klorokin
bileşiğinin COVID-19 enfeksiyon tedavisinde kullanılabileceği belirtilmektedir.
Bu bir anlamda en uygun yoldu. Remdesivir ve klorokini icat edemeyeceği için
bunların kombinasyonunu yeni bir icat olarak sunmak akla uygun bir ihtimaldir.
Apayrı bir ihtimal ise Corona virüsün bir başka tedavi yöntemidir. Sadece
yenilik basamağı değil aşikar olmama basamağının da karşılanması gerekmektedir.
Eğer ki Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün buluşu remdesivir ve klorokin bileşiğini
içeriyorsa, bu bileşiğin teknikte uzman kişi (farmasötik araştırmacı veya
doktor gibi) gerçekleştirilemeyeceğini göstermelidir. Zira COVID-19 için
antiviral tedavi henüz olmadığı için, tıbbi araştırmacılar SARS ve MERS’in
neden olduğu enfeksiyon tedavilerinde farklı ilaç kombinasyon karışımlarını
denemektedir. Bu yaklaşım zaten kullanılan ve sıradan uygulayıcı için aşikârdır.
Bu basamağın da Wuhan Viroloji Enstitüsü uzmanları tarafından aşılması
gerekmektedir.
Zorunlu
lisans koşulları tartışılabilecek bir diğer alanı oluşturuyor. Gilead Sciences,
Nisan 2019’da ABD patentini almıştır ancak bu başvuru Çin’de halen beklemektedir.
CNIPA patente onay vermemesi halen mümkündür. Remdesivir patentinin
onaylanmaması bile Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün bu patente sahip olabileceğini
göstermez. Gilead Sciences’ın remdesivir patenti olarak tanımlanması halinde,
halk sağlığı ve ulusal acil durumlarda TRIPS kapsamında zorunlu lisans
hükümleri uygulamaya girecektir. Çin Patent Kanunu’nun 6. Bölümü zorunlu lisans
hükümlerini içermektedir. Bu bölümde özetle olağanüstü hal ve kamu yararı
durumunda zorunlu lisanslama yetkisi açıklanmaktadır. CNIPA, Gilead Sciences’a remdesivir
patentini verdikten sonra Wuhan Viroloji Enstitüsü’ne ve diğer kuruluşlara lisans
vermesini zorunlu kılabilecektir. Çin Patent Kanunu’nun 51. maddesi daha ilginç
bir hüküm içermektedir. İlgili hüküm uyarınca yeni bir buluş, daha önceki bir
buluşla karşılaştırıldığında dikkate değer ekonomik bir değer ve teknolojik
ilerlemeyi temsil ettiğinde; eğer yeni buluştan faydalanılması, eski buluşun tüketilmesine
dayandığında CNIPA yeni patent sahibinin kullanımı için zorunlu lisans
verebilmektedir. Yani iki patent verildiğinde, ikinci patent birinci patent
kullanılmadan bağımsız olarak kullanılamadığında madde 51 kullanılacaktır.
Bunun uygulamasını şu şekilde göreceğiz gibi görünüyor; CNIPA, Wuhan Viroloji
Enstitüsü’nün tedavisi için remdesivir kullanımını gerektirdiğinde Gilead
Sciences’ın remdesivir kullanımını izin vermediği durumlarda bu madde
uygulaması gündeme gelebilir. Kısaca, dikkate değer ekonomik önem ve teknolojik
ilerleme olduğunun kaydedilmesi, Wuhan Viroloji Enstitüsü’ne zorunlu lisans
uygulamasını CNIPA öngörebilecektir. Bu durumda Gilead Sciences patenti
remdesivir, Wuhan Viroloji Enstitüsü patenti kombinasyonu içerir. Buluşun
dikkate değer bir ilerleme olarak nitelendirilmesiyle, Wuhan Viroloji Enstitüsü
zorunlu lisanslama şartları uygulama alanı bulacaktır[13]. Tüm bu ihtimalleri değerlendirirken bunların
sadece tasavvur olduğunu ve gerçeği ancak patent başvurusunun üzerinden 18 ay
(güncel olarak 15 ay) geçtikten sonra değerlendirebileceğimizi eklememiz
gerekmektedir.
Corona
virüs yayılımının hızı günlerle değişen ve takibi zor bir hızla ilerlerken, 18
aylık sürenin Wuhan Viroloji Enstitüsü patent başvurusunun içeriği ile Gilead
Sciences patentinin kıyaslamasının somut etkilerini şimdiden tahmin etmek zor
görünüyor. Çin Ulusal Fikri Mülkiyet İdaresi müdür yardımcısı Zhimin; Gilead
Sciences şirketine 27.02.2020 tarihinde Çin’de muhtemel COVID-19 tedavisi için
3 adet patent verildiğini belirtmiştir[14].
Her
gün yeni bir gelişmeye gebe Corona virüs takviminin patent anlamında da takibi
süreklilik arz etmektedir. Zira her güne yeni bir sürprizle uyanabilir; bir
patent savaşına veya kamu sağlığını korumak için işbirliğine şahit olabiliriz.
Unutulmamalıdır ki pastadan pay almak taraflar için ne kadar önemli olsa da, bu
durumun acil durumlarda bir işbirliğine dönmesi, ticari anlamda da en yararlı
tavır olabilir. Dolayısıyla Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün ilgili yabancı
şirketlerin Çin salgınını önlemeye yönelik katkılarını kabul ederek, beraber
çalışmayı umut ettiğini belirttiği açıklama bu anlamda değerlidir[15].
Peki, Türkiye bu aşamada nerede duruyor? WO 2017/049060 uluslararası ilan numarasıyla WIPO patent başvurusu içerisinde Türkiye’nin de olduğu ülkeler için PCT yoluyla yapıldığı görülmüştür. Ancak Türk Patent ve Kurumu’nda henüz patent tescilinin sağlanmadığı görülmektedir.
Bir genetik modifikasyon yöntemi olan CRISPR/Cas9 düzenli aralıklarla bölünmüş palindromik tekrar kümeleri anlamına gelmektedir (CRISPR- “Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats”). CRISPR bölgeleri, kendilerini tekrar eden en kısa DNA dizilerinden oluşmaktadır. Bu sistemin keşfi, bakteriler üzerinde bir anlamda kes/yapıştır sistemi ile bakterilerin bağışıklık sistemlerinin güçlendirilerek, ilgili bakterilerin de kullanımıyla diğer canlı türlerinin genetik yapılarının değiştirilebileceğinin bulunmasıyla ortaya çıkmıştır. Bu tekniğin şimdiden biyoloji dünyasının interneti olarak anılması tesadüf değildir[1]. Zira, CRISPR/Cas9 tekniği diğer tekniklere nazaran oldukça ucuz maliyetlidir (Örneğin CRISPR/Cas9 ile birkaç dolarlık bir maliyetle sentezlenen kısa oligonükleotitler, bir başka genetik modifikasyon aracı TALEN ile 5.000 Dolar ve bir diğeri ZFN ile 6.000 Dolara mal olmaktadır[2]). CRISPR/Cas9 tekniğinin sayısız kullanım alanı bulunmaktadır; Parkinson, körlüğe sebep olan Retinitis pigmentosa hastalığına tedavi bulunmuştur. Bu tekniğin nesli tükenmekte olan Hint filleri üzerinde kullanılmasıyla, onların Sibirya soğuğuna bile dayanıklı tüylü mamutlar haline getirilmesi Harvardlı genetikçi George Church’e göre mümkün hale gelmiştir[3].
İşte bu yenilikçi ve çığır açan yöntemin patenti de aynı derecede çetin savaşlara sahne olmuştur. CRISPR/Casn9 tekniğinin patentlenme macerası, bizlerin ABD ve EPO patentlenebilirlik kriterlerinin karşılaştırmasını yapmasına olanak sağlamaktadır.
2. ABD Patent Süreci
CRISPR/Cas 9 sistemi ilk kez Kaliforniya Üniversitesi’nden Jennifer Doudna ve Almanya Helmholtz Enfeksiyon Araştırma Merkezi’nden Emmanuelle Charpentier tarafından keşfedilmiştir. Bu araştırmacıların ABD Patent ve Marka Ofisi’ne (USTPO) başvurusu 155 farklı patent talebini içermektedir. Bu patent taleplerinden ilki 25.04.2012 tarihlidir. Bu sistemi ilk kez keşfederek uygulayan Kaliforniya Üniversitesi’ne karşılık; MIT (Massachusetts Institute of Technology) ve Harvard Üniversitesi’nin kurduğu Broad Institute araştırmacısı Feng Zhang ökaryot hücrelerde CRISPR/Cas9 gen düzenleme yönteminin patenti için 12.12.2012 tarihinde başvuru yapmıştır.
Zhang’in insan genomu üzerinde yaptığı CRISPR/Cas9 modifikasyonuna ilişkin patent talebi 2014 yılında USTPO’da US8871445B2 numaralı patent kaydıyla tescil edilmiştir. İnsan genomu üzerinde 12.12.2014 tarihli patent ile 12.12.2033 yılına kadar bu patent, Broad Institute lehine koruma altındadır.
İnsan genomu üzerinde CRISPR/Cas9 tekniğinin patentinin Broad Institute’un elinde bulunması, bu sistemi daha önce keşfetmiş ancak bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştirmiş Kaliforniya Üniversitesi’nin patent iptali için aksiyon almasına sebep vermiştir.
2017 yılında Zhang’in patentine itiraz edilmiş ancak USTPO, Kaliforniya Üniversitesi’nin argümanlarını kabul edilebilir bulmamıştır[4].
Patent Yargılamaları İtiraz Kurulu (Patent Trial and Appeal Board) önüne gelen bu itirazda, Broad Institute’un ökaryot hücrelerle sınırlı patenti ile Kaliforniya Üniversitesi’nin hiçbir çevre ile sınırlandırılmamış patentinin farklı olduğuna hükmetmiştir. Burada ABD Patent Kanunu madde 101’in belirlediği patentlenebilirlik kriterinin teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilebilirliği, Kaliforniya Üniversitesi’nin talebinin reddedilmesinde ön ayak olmuştur. Buna göre ökaryot hücrelerde uygulanan sistemin geliştirilmesi, bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştiren teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilemeyecektir[5].
Kaliforniya Üniversitesi bu kararı ABD Federal Temyiz Mahkemesi önüne taşımıştır. Eylül 2018 tarihli kararda CRISPR/Cas9 sisteminin hedef DNA’dan kesilerek uygulamasına ilişkin tarafların yayınlarının içeriği ve kronolojisi ele alınmıştır. Kaliforniya Üniversitesi Ağustos 2012’de hücresel olmayan, deneysel alanda sistemin uygulamasına ilişkin yayınını yapmıştır; 2013 Şubat ayında Broad Institute insan hücre hattında CRISPR/Cas9 sistemine ilişkin makalesini yayınlamıştır. Kaliforniya Üniversitesi’nin ‘859 sayılı başvurusunun özel bir hücre tipine yönelik olmadığı tespit edilmiş ve sonuçta yine patent ihlalinin olmadığına karar verilmiştir[6]. Kaliforniya Üniversitesi’nin Yüksek Mahkeme’de patent ihlalini talep etmekten başka bir şansı kalmamışken, güncel olarak patentin Broad Institute adına tescilli olduğunu söyleyebiliriz.
ABD Patent Kanunu uyarınca, patentlenebilirlik kriterlerinden bir tanesi “aşikârlık” basamağı olarak adlandırılmıştır. Bu basamak uyarınca Zhang’in ökaryot hücrelerde uyguladığı CRISPR/Cas9 sisteminin patentlenebilirliğinin, Kaliforniya Üniversitesi’nin prokaryot hücrelerde uyguladığı sistemin kompleks yapılardaki uygulanabilirliğinin başarılı olmasına yönelik öngörülebilirlik analizi aşikârlık basamağı uyarınca Mahkeme ve patent uzmanları tarafından yapılmıştır[7].
Belirtmek isteriz ki, henüz Yüksek Mahkeme aşaması ile ilgili somut bir gelişme olmasa dahi, Zhang her halükarda karşı Cas9 enziminden daha iyi bir alternatif olan Cpfl enziminin patentini 2015 yılında almıştır[8].
3. EPO Patent Süreci
ABD’de büyük tartışmalar yaratan CRISPR/Cas9 patent tartışmasının galibi Broad Institute olarak görünmektedir. Avrupa’da ise farklı bir sürecin izlendiği görülmektedir. Bu anlamda Avrupa Patent Sözleşmesi (APS) ile ihdas edilen patent basamakları, patent tescilinde hangi tarafın zafer kazanacağını belirlemiştir.
Kaliforniya Üniversitesi, Avrupa Patent Ofisi (EPO) patentine Ağustos 2014 tarihinde başvurmuştur. Bu başvurudan sonra bu patent tescilinin uygun olmadığına dair üçüncü taraf görüşleri ileri sürülmüştür. APS madde 155 uyarınca:
“(1) Avrupa patent başvurusunun yayınlanmasından sonra, herkes başvurusu yapılmış olan buluşun patenlenebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir. Bu görüşler yazılı olarak verilmeli ve görüşlerin dayandırıldığı gerekçelerin bir beyanını içermelidir. Söz konusu kişi Avrupa Patent Ofisi nezdinde yürütülen işlemlerin bir tarafı olmayacaktır.
(2) 1 inci paragrafta belirtilen görüşler, bu görüşlere karşı kendi görüşlerini bildirmesi için başvuru sahibi veya patent sahibine bildirilir.”
Üçüncü taraf görüşleri; araştırmacıların ökaryot hücreler üzerinde geliştirdiği ve başvuruda anlattıkları sistemin, prokoryot hücreler üzerinde çalışmayacağı gerekçesiyle, patentin tescilinin iptal edilmesine yöneliktir. EPO uzmanları tarafından bu itirazlar ilgisiz bulunarak, Kaliforniya Üniversitesi’nin patent hakkının tescili sağlanmıştır.
APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik kriterlerinin birbirinden farklı basamaklar içermesi, CRISPR/Cas9 sisteminin farklı patent başvuruculara patentlenmesine olanak sağlamıştır.
ABD Patent Kanunu madde 101 uyarınca belirlenen patent basamaklarından aşikârlık basamağının karşılığı; APS’de yerini buluş basamağına bırakmıştır. EPO uzmanları buluş basamağının karşılandığına hükmederek Kaliforniya Üniversitesi’ne patent vermiştir.
ABD’nde halen patent tartışması sürerken, Kaliforniya Üniversitesi araştırmacılarına da buluş basamağını karşıladıkları gerekçesiyle EPO tarafından patent verilmiştir. Aşikârlık basamağı ise daha karmaşık bir değerlendirme sürecine tabidir. Bu kısaca “mantıklı bir başarı beklentisi” ve “beklenmeyen özellikler” olarak özetlenmiştir . Yani, önceki tekniğin, patenti istenen buluş için teknikte uzman kişiye beklenen bir başarı yaratması onu patentlenemez kılmaktadır[9]
4. Sonuç
CRISPR/Cas9 tekniğine ilişkin ardı ardına gelen gelişmeler aynı zamanda medyanın da ilgisini cezbetmektedir. Bu da patent savaşlarının daha görünür şekilde alevlenmesine sebep olmuştur. Örneğin, anne karnındaki HIV’li bebeklere CRISPR/Cas9 uygulaması yapan He Jiankui, birçok tarafın itirazıyla karşı karşıya kalmıştır. Bunun akla yatkın sebepleri de vardır. Zira uygulaması sınırsız bu tekniğe ilişkin etik sınırların henüz bir düzenlemeye oturmadan insana uygulanması gelecekte oldukça büyük tehlikeler arz edebilecektir. En basitinden öjenizm tehdidi kapıda kendisini göstermektedir. En nihayetinde ikiz bebeklerin DNA’larının değiştirilmesi araştırmacının 3 yıl hapis cezasına çarptırılmasına sebebiyet vermiştir[10].
CRISPR/Cas9 teknolojisinin sınırsız olanakları ve gelecekte kaynak olabileceği ekonomik potansiyel, patent savaşlarının da bu minvalde çetin geçmesine sebebiyet vermektedir. Zira CRISPR/Cas9’un patent sahibi, neredeyse geleceğin biyoteknolojisinin önemli bir kısmının tabiri caizse mülkiyetini elinde tutacaktır. Bu noktada patent avukatlarının da anlamlı manevraları ile kısa bir özetini bahsettiğim patent savaşları, incelemeye değer doneler vermiştir. Örneğin Kaliforniya Üniversitesi’nin başvurusuna karşılık, Broad Institute hızlı başvuru yöntemini kullanmıştır.
CRISPR/Cas9 patent savaşlarını, APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik basamakları değerlendirmesinde de kullanabilmek mümkündür. Bu açıdan biz hukukçulara da iyi bir karşılaştırma olanağı sağlanmaktadır.
Teknolojinin gelişmesi ve hayatımızdaki bir çok işin otomasyonu ile birlikte yapay zekalar da gündemimizi sürekli meşgul eder hale gelmiştir. Yapay zekanın günlük hayatımızda sahip olduğu alanın gittikçe büyümesi ile birlikte, yapay zekaya kişilik verilip verilmemesi meselesi de hukuk camiasında sıkça konuşulan bir konu haline gelmiştir. Şüphesiz yapay zekaya kişilik hakkı tanınması, yapay zekanın hak ve borç altına girmesine imkan tanıma amacına hizmet edecektir. Konuya ilişkin olarak yapay zekanın eşya olarak benimsenmesinden tutun da, yapay zekaya kişilik hakkı tanınmasına kadar birçok farklı görüş benimsenmekle birlikte, yapay zekaya özel gerçek ve tüzel kişiden farklı olan bir “elektronik kişilik” tanınması ilk kez Avrupa Parlamentosu’nun 27 Ocak 2017 tarihli raporunda bir dizi öneri ve tavsiye arasında resmi olarak gündeme getirilmiştir[1]. Bu konuya ilişkin tartışılacak birçok husus olmakla birlikte, yazımızın kapsamını yalnızca EPO’nun 27 Ocak 2020 tarihinde verdiği yapay zekanın buluş sahibi olamayacağına ilişkin gerekçeli kararı ile sınırlandırmak istiyorum.
Geçtiğimiz yıllarda DABUS isimli bir yapay zekanın buluşları, yapay zekanın
sahibi tarafından patent başvurularına konu edilmişti. Patent başvurularında,
başvuru sahibi olarak yapay zekanın sahibi buluş sahibi olarak ise DABUS
gösterilmişti. EP 18 275 163 ve EP 18 275 174 sayılı patent başvurularının,
buluş sahibi olarak gösterilen DABUS’un yapay zeka olması ve patent başvurusunda
buluş sahibinin gerçek kişi olmasının hukuki bir gereklilik olması nedeniyle EPO
tarafından sözlü yargılama esnasında reddedildiği açıklanmıştı. Sözlü yargılama
esnasında verilen kararda gerekçe olarak, yapılan başvurularda buluş sahibinin
bir yapay zeka olmasının Avrupa Birliği Patent Sözleşmesi’nde (daha sonra “EPC”
olarak anılacaktır.) yer alan buluş sahibinin insan olmasına ilişkin hukuki
gereklilikle çeliştiği belirtilmişti.
Kararın dayanağına ilişkin bir fikrimiz olsa da gerekçeli kararı merakla
bekliyorduk. Nihayet, 27.01.2020 tarihinde
Avrupa Birliği Patent Ofisi’nin (bundan sonra “EPO” olarak anılacaktır.)
yapay zekanın buluş sahibi olarak gösterildiği patent başvurularının reddine
ilişkin gerekçeli kararını verdi.
Hatırlayacağınız üzere, her iki patent başvurusunda da, buluş sahibi olarak “DABUS” ismi ile yapay zeka gösterilmiş ve başvuru sahibi Dr. Stephen Thaler, yapay zekanın sahibi kendisi olduğundan, yapay zeka tarafından üretilen fikri mülkiyet haklarının kendisine ait olduğunu belirtmişti.
EPO tarafından verilen kararlarda kısaca aşağıdaki sonuçlara varmıştır:
1) Avrupa patent sisteminin hukuki çerçevesinin incelenmesi sonucunda,
başvuru formunda belirtilen buluş sahibinin gerçek kişi olması gereklidir. Buluş
sahibinin gerçek kişi olması gerekliliği, yerel mahkeme kararları ile uyumlu, uluslararası
camiada kabul edilen ve uygulanabilir niteliktedir.
2) Buluş sahibinin belirtilmesi özellikle belirtilen buluş sahibinin
meşruiyeti ve bu ünvana bağlı haklardan yararlanabilmesi için zorunludur. Bahsi geçen hakların kullanılmasının ancak
buluş sahibinin kişilik hakkı olmasına bağlı olduğundan, ne gerçek ne de tüzel
kişiliği olmayan yapay zekanın belirtilen haklardan yararlanması mümkün olmayıp,
buluş sahibi olarak gösterilmesi de söz konusu değildir.
3) Yapay zekaya yalnızca bir isim vermenin hukuki kişilik yaratmadığından
yapılan başvuruda EPC’de belirtilen şartlar sağlanmamıştır.
Karara ilişkin gerekçelerin ayrıntılı açıklamalarına geçmeden önce kısaca olayı
hatırlatalım.
Olayın Özeti:
Patent başvuruları İngiltere Patent Ofisi nezdinde yapılmış ve 17.10.2018
tarihinde EPO’ya yönlendirilmiş, EPO’ya yönlendirilen başvuru formunda, buluş
sahibi kısmının doldurulmaması üzerine, EPO tarafından, başvuru sahibinden
eksikliği başvuru tarihinden itibaren 18 ay içinde gidermesi talep edilmiş, eksikliklerin
süresi içinde giderilmemesi halinde başvurunun reddedileceğine ilişkin bilgi
verilmişti. Bunun üzerine, başvuru sahibi tarafından buluş sahibinin bir çeşit
yapay zeka olan DABUS olduğu, başvuru sahibinin ise DABUS’un sahibi olduğundan,
DABUS’un Avrupa patenti üzerindeki haklarının işveren olarak kendisine ait
olduğunu belirtmiştir. Daha sonra ise bu açıklamasını düzelterek, yapay zekanın
sahibi olduğundan haklarına halef olduğunu, bu nedenle de Avrupa patentine
ilişkin tüm hakların sahibinin kendisi olduğunu belirtmiştir.
Başvuru sahibi, buluşun daha önce herhangi bir insan tarafından yapılmamış
olmakla birlikte, buluşun DABUS’un kendi fikri ile oluşturulduğunu belirtmiş ve
bu nedenle buluş sahibinin DABUS olarak belirtilmesi gerektiğini, DABUS’un
sahibinin, DABUS’un buluşuna ilişkin haklara halef olduğunu ve bu talebinin
patent sistemiyle uyumlu olduğunu ileri sürmüştür.
13.09.2019 tarihinde ilgili başvurulara yönelik sözlü yargılama
yapılacağına karar verilmiştir. Yargılamanın konusu; başvuruda belirtilen
başvuru sahibi bilgilerinin EPC’de belirtilen hukuki gereklilikleri sağlamaması,
bu nedenle eksik olması, buluş sahibi belirtilirken, isim, soyisim ve adres
bilgilerinin bulunması ve buluş sahibinin gerçek kişi olması gerekliliği olarak
belirtilmiştir.
Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 25.10.2019 tarihinde, EPC m. 19’da
buluş sahibinin insan olması gerektiğinin belirtilmediği ve m. 19’un amacının
düzgün bir şekilde buluş sahibinin tanımlanması olduğu iddiasında bulunmuş ve
isim soyisim ve adres beyanının gerekliliğinin, tek isimli kişilerin de buluş
sahibi olarak belirtilmesini de engelleyeceğinin altını çizmiştir. Yine,
başvuru sahibi EPC’nin hazırlık süreci ve gerekçesi incelendiğinde yasa
koyucunun amacının yapay zekaların buluş sahibi olarak belirtilmesini
engelleyici bir yapıda olduğu sonucuna varılamayacağını, patentlenebilirlik
koşullarının EPC’nin 52-57. maddelerinde, TRIPS ve Strazburg Anlaşmasına
paralel şekilde düzenlendiğini, EPC m. 19un usule ilişkin bir madde olduğu,
yapay zeka tarafından yaratılan bir ürünün patentlemesine engel teşkil edecek
şekilde maddi bir şekilde yorumlanmaması gerektiğini savunmuştur.
Başvuru sahibi, yapay zeka DABUS’un başvuru konusu ürünlerin gerçek
yaratıcısı olduğunu belirtmiştir. Patent hukuku uyarınca, buluş sahibinin
gerçek buluş sahibi olarak belirtilmesi gerektiğini, buluş sahibi olmayan
birinin buluş sahibi olarak gösterilmesinin bu gereklilikle çelişeceğini
belirtmiştir. Başvuru sahibi; her ne kadar yapay zekanın maddi veya manevi
hakkı olmasa da, bunun tek başına yapay zekanın bir buluş sahibi olarak kabul
edilmesine engel olmaması gerektiğinin, zira buluş sahipliğinin söz konusu
hakların varlığından önce tanımlanması gereken bir unsur olduğunun altını
çizmiştir. Son olarak başvuru sahibi, her ne kadar yapay zekanın buluş
sahipliğinin düzeltilmesine rıza göstermesi mümkün olmasa da, bunun EPC’nin 21.
maddesinin uygulanmasını ve yapay zekanın buluş sahibi olarak kabul edilmesini
engellememesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Söz konusu başvuru 06.11.2019 tarihinde yayınlanarak başvuruda buluş
sahibinin henüz belirtilmediği ve buna ek olarak da buluş sahibine ilişkin
ünvanın EPC m. 81 ve m. 19’da belirtilen şartları sağlamadığı belirtilmiştir.
25.11.2019 tarihinde sözlü yargılama gerçekleştirilerek yargılama sonucunda
patent başvurularının reddine karar verilmiştir.
Karara ilişkin gerekçeler aşağıda sırasıyla açıklanmaktadır.
1. Buluş sahibinin, buluş sahibine ilişkin ek bir dilekçe ile belirtilmesi:
Başvuru, buluş sahibinin bir makine olduğunu belirttiğinden, EPC m. 81 ve anlaşmanın
ikinci bölümünde yer alan buluş sahibinin düzeltilmesi başlıklı m.19(1)de
belirtilen şartları sağlamamaktadır.
EPC m. 81’de Avrupa patent başvurusunda, buluş sahibinin belirtilmesi
gerektiği, başvuru sahibi ile buluş sahibinin aynı kişi olmadığı durumlarda da
buluşa ilişkin hakların neden başvuru sahibine ait olacağına ilişkin ek bir
belge ile açıklanması gerektiği düzenlenmiştir.
Kararda yalnızca makineye DABUS ismi vermenin bu gerekliliklerini yerine
getirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Yine, cansız varlıklara verilen
isimlerin gerçek kişilere verilen isimlerle denk tutulmasının mümkün olmadığı,
gerçek kişilere verilen isimlerin tek veya daha fazla isimden oluştuğuna
bakılmaksızın yalnızca kişileri tanımlamak amacıyla değil aynı zamanda kişilik
haklarından yararlanan hakları kullanabilmelerine de hizmet ettiği[2]
ancak cansız olan varlıkların isimlerinin kendilerine böyle bir hak
tanınmasının söz konusu olmayacağı[3]
da vurgulanmıştır.
Kararda ayrıca, EPC’nin hukuki
çerçevesi dikkate alındığında EPC’de yalnızca gerçek kişi, tüzel kişi ve tüzel
kişiliği bulunan kurumlara belli çerçevede haklar tanındığı, hatta patentin
tescil edilmesi sırasında başvuru sahipliği bakımından kişiliği olmayanlara bir
hak tanınmadığı, buluş sahipliği bakımından ise yalnızca gerçek kişinin
gösterilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir.
EPO, tarihi yasal sürece
bakıldığında, yasama işlemleri sırasında buluş sahibinin yalnızca gerçek kişi
olacağının açıkça belirtildiğini, ayrıca sözleşmenin hazırlık çalışmaları
incelendiğinde, tutarlı olarak buluş sahibinin yalnızca gerçek kişi olacağının
belirtildiğini belirtmiş ve hatta çalışma dökümanlarında tüzel kişinin de buluş
sahibi olabilmesi belirtilmiş olmasına karşın çalışmanın son halinde bu
olasılığın yer almadığının görüldüğünü, bunun da yasa koyucunun buluş sahibini
gerçek kişi olarak belirtmekteki niyetini açıkça ortaya koyduğunu belirtmiştir.
EPO kararında, yapay zeka veya
makinelerin gerçek ve tüzel kişilere kıyasla, herhangi bir hukuki kişilikleri
olmadığından şu an için bir hakları olmadığını[4]
belirtmiştir. Yine, hukuki kişiliğin gerçek kişilere bir insan olma, tüzel
kişilere ise yasal olarak kurulma koşulu ile sağlanmakta[5]
olduğu, insan olmayan kişilere kişilik hakkı verilmesinin, ancak özel yasal
düzenleme veya içtihat sonucunda gündeme gelebileceği, yapay zekalar için ne
özel bir kanun düzenlemesi ne de bir içtihatın var olmadığı, bu nedenle de
hukuken kişiliği olmayan yapay zeka veya makinelerin buluş sahibi olmasından
kaynaklı olarak, buluş sahibi olarak gösterilme veya buluş sahibi olarak
belirtilme gibi haklarının bulunmasının söz konusu olmadığı kararda
belirtilmiştir.
Kararda, EPO içtihatlarına
bakıldığında, buluş sahibinin gerçek kişi olduğunun sabit olduğu, bu güne kadar
EPO’nun herhangi bir tüzel kişinin buluş sahibi olarak gösterilme talebi ile
karşılaşmadığını ancak böyle bir taleple karşılaşmamanın tüzel kişilerin buluş
sahibi olarak gösterilme ihtimali olarak yorumlanmasına imkan vermediğinin altı
çizilmiştir. Yine, tüm EPC’ye taraf ülkelerde de benzer yaklaşımın kabul
edildiği, hiçbir taraf devlet tarafından yapay zekaya buluş sahibi olma hakkı
verilmediği bu nedenle uygulamada bir bütünlük olduğu belirtilmiştir.
2. Buluştan doğan hakların
buluş sahibi olan yapay zekanın sahibine ait olduğunun belirtilmesi:
Başvuru sahibi tarafından yapılan
açıklamalarda önce başvuru sahibi, DABUS’un haklarına işvereni olduğu için
sahip olduğunu daha sonra ise DABUS’un sahibi olduğu için DABUS’un buluş sahibi
olduğu patentten doğan fikri mülkiyet haklarının kendisine ait olduğunu
belirtmiştir. EPO kararında, her iki açıklamanın da EPC m. 81 ve m. 60(1)’de
belirtilen şartları sağlamadığını, yapay zeka veya makinelerin ne
çalıştırılmasının ne de haklarını haleflerine devretmesinin mümkün olmayacağını
belirtmiştir.
“Yapay zeka ve makinelerin hukuki
bir kişiliği olmadığından bir iş sözleşmesine taraf olabilmeleri mümkün
olmamakla birlikte yalnızca başkaları tarafından sahip olunabilmektedir. Yine,
kendi ürünü üzerinde hakkı olmayan bir yapay zeka veya makinenin hakkını
devretmesi de mümkün değildir. Bu nedenle, yapay zekanın sahibinin yapay
zekanın buluş sahibi olduğu ürünler üzerinde hakkı olduğu sonucuna da
varılamaz. Herhangi bir ürün sahibi için o ürünün semerelerine de sahip olduğu
kanunen düzenlenmiş olsa da, bu buluş sahipliği ve buluş sahipliğinin tanıdığı
haklarla eş tutulmamalıdır[6].”
3. Buluş sahibinin
belirtilmesi ve patentlenebilirlik
Buluş sahibinin belirtilmesi
patent başvurusunda bulunması gereken unsurlarından biridir. Başvurunun şekli
olarak incelenmesi tescil sürecinin bir parçası olup, buluşa ilişkin yapılan
patentlenebilirlik incelemesinden ayrılmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından, yapay
zekanın veya makinelerin buluş sahibi olarak belirtilmesinin engellenmesinin,
yapay zeka ve makineler tarafından yaratılan patentlenebilir ürünlerin
patentlenmesinin engelleyeceği, bunun da EPC’nin 52-57. maddeleri, TRIPS m. 27
ve Strazburg Anlaşması’na aykırılık teşkil edeceği belirtilmiş ve ortada
patentlenebilr bir buluş var ise patent hukukunun bir buluş sahibi olduğunu varsayması
gerektiği ileri sürülmüştür.
EPO, şekli gerekliliklerinin
incelenmesinin her başvuruda esasa ilişkin incelemeden önce ve ondan bağımsız
olarak yapıldığını, henüz patent başvurusuna konu ürünün patentlenebilirliğinin
incelenmesine ilişkin bir yorumda bulunulmadığını, aksine patentlenebilir bir
başvuru olmasının hiçbir şekilde buluşa ilişkin başvurunun şekli gereklilikleri
sağladığı şeklinde yorumlanamayacağını belirtmiştir.
4. Kamunun buluşun gerçek
sahibinin kim olduğunu bilme hakkı
EPO, başvuru sahibinin kamunun
buluşun gerçek sahibinin kim olduğunun belirtilmesi gerekliliğine ilişkin
iddialarına karşı; EPC’nin yasal çerçevesi incelendiğinde, kamuya gerçek buluş
sahibine ilişkin bilgi sunmanın, kamuya ilgili patente karşı buluş sahipliğine
ilişkin dava açılmasının mümkün hale getirilmesi anlamına geldiğini belirtmiştir[7].
Başvuru sahibi her ne kadar, buluş
sahibinin sadece gerçek kişi olabilmesinin yapay zeka veya makineler tarafından
yapılan buluşlara ilişkin olarak kamunun buluşun gerçek sahibini bilmesini
engelleyeceğini belirtse de; EPO, gerçek buluş sahibinin doğruluğunu sağlayan
bir kurum olmamakla birlikte, gerçek buluş sahibinin belirtilmesi
gerekliliğinin amacının, yalnızca buluş sahipliğine ilişkin olarak üçüncü
kişilere itiraz hakkı tanımak ve gaspı engellemek olduğunu ifade etmiştir. Yine
EPO, buluş sahibinin kim olduğuna ilişkin itirazların da yerel mahkemelerde
çözümlenen bir husus olduğunu, EPO’nun yalnızca verilen karar doğrultusunda
başvuruda yer alan buluş sahibi bilgisini düzelterek yayınladığını
belirtmiştir.
5. Sonuç
EPO tarafından verilen karardan
alınması gereken noktalar özetle aşağıdaki gibidir:
– EPC’nin hukuki yorumu
sonucunda, Avrupa Patent başvurusunda buluş sahibinin gerçek kişi olması
zorunludur.
– Patent başvurusunda buluş
sahibinin belirtilmesi, buluş sahibinin meşruiyeti ve buluş sahibinin
ünvanından doğan haklarını kullanabilmesini sağlama amacını taşıdığından,
hukuki kişiliği olmayan yapay zeka veya makinelerin bu haklardan yararlanması
mümkün değildir.
– Son olarak, yapay zeka veya makineye bir insan ismi vermek bu gerekliliğin aşılması için yeterli değildir. EPO kararı, mevcut yasal düzenlemelere göre geçerli bir karar olsa da, karar aslında başvuru sahibinin cevabını aradığı soruya bir yön vermemektedir. EPO’nun kararda genel olarak çekimser bir tavır sergilediği görülse de, yapay zekanın buluş sahibi olarak belirtilmesinin, ancak yapay zekaya bir kişilik hakkı tanınması ile mümkün olabileceğine ilişkin de kapıyı aralık bıraktığını söylemek yanlış olmayacaktır. Karar mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde hukuka uygundur, ancak sözleşmenin yapıldığı yıllarda, buluş sahibinin bir yapay zeka olacağı fikrinin tartışıldığını söylemek söz konusu olmadığından, hukuk kurallarının zamanın ihtiyaçlarına uygun olarak uyarlanması sıkça karşılaşılan bir durumdur. Ayrıca doktrinde özellikle sorumluluk hukuku bakımından yapay zekanın hak ve borç altına girmesi gerekliliğinin sıkça tartışıldığı da görülmektedir[8]. Bunun, gelecek açısından elzem olduğu düşünüldüğünde, hukuk kurallarının gereken şekilde uyarlanması ihtiyacı bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
Okumakta olduğunuz yazı, taslak aşamasındayken, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemelerin yanında yetkili mahkemelerinde ele alınmasını amaç edinmekteydi. Ancak görev ve yetki konularının aynı yazı içinde ele alınmasının, hem yazının okunmasına yönelik motivasyonu düşüreceği hem de bu uzunlukta bir yazının IPR Gezgini formatına uygun olmayacağı gerekçeleriyle yazının, görev ve yetki olmak üzere iki bölümde okuyuculara arz edilmesi yöntemi tercih edilmiştir. Bu bağlamda okumakta olduğunuz yazı, iki bölümlük bir serinin ilk bölümünü oluşturmaktadır.
Medeni usul hukukunun temelini oluşturan görev ve yetki konularına o kadar önem verilir ki hukuk fakültelerinin medeni usul ve icra ve iflas hukuku ana bilim dalı akademisyenleri bu durumu ağız birliği etmişçesine şöyle ifade eder: “Görev ve yetki konularını bilmeden bu dersten geçemezsiniz.” Öğrenciler bakımından dersi geçip geçememe gibi pratik bir sonucu olan görev ve yetki konularının, meslek yaşamında ise davanın görev ve/veya yetki yönünden reddedilip reddedilmemesi gibi nispeten telafisi daha güç sonuçları bulunmaktadır.
Hukuk yargılamasında göreve ilişkin kurallar HMK m.1-4 hükümlerinde düzenlenmiş ve HMK m.1 hükmünde, mahkemelerin görevinin ancak kanunla düzenleneceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.
HMK m.2 hükmüne göre; HMK’de ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. SMK göreve ilişkin bazı özel düzenlemeler yer almaktadır. SMK m.156/1 hükmüne göre; SMK’de öngörülen hukuk davaları bakımından görevli mahkeme fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi; SMK m.156/2 hükmüne göre ise TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almış olduğu bütün kararlara karşı açılacak hukuk davaları ile Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda Ankara FSHHM’nin görevli olduğu düzenlenmiştir.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görev yönünden değinilmesi gereken ilk husus; fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin teknik anlamda ilk kez SMK ile kurulmuş olmasıdır. Gerçekten SMK’nin yürürlüğe girmesinden önce fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi olarak ifade edilen mahkemeler; o dönemki adıyla HSYK’nin, 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile belli asliye hukuk mahkemelerinin FSHHM olarak adlandırılmasından ibaretti. HSYK bu belirlemeyi, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) m.5/6 hükmüyle, hukuk mahkemelerinin ihtisas mahkemesi olarak belirlenmesi konusunda kendisine tanınan yetkiye dayanarak gerçekleştirmişti. Nitekim söz konusu mahkemeler; 551 sayılı KHK m.146/2, 554 sayılı KHK m.58/2, 555 sayılı KHK m.30/2 ve 556 sayılı KHK m.71/2 hükümlerinde görevli ve yetkili mahkemeler, FSHHM olarak değil, ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılmaktaydı. KHK’ler döneminde verilen ve ilgili bölümleri aşağıda yer alan yargı kararlarında da bu konuya işaret edilmiştir:
“Ne varki, daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren
24.6.1995 gün ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin görevli ve yetkilı mahkeme başlıklı 71.maddesinde, “Bu Kanun
Hükmünde kararnamede öngörülen bütün davalarda görevli mahkeme, Adalet
Bakanlığınca kurulacak ihtisas mahkemeleridir.”[1]
“556 sayılı KHK.nin 71.maddesinde, bu kararnamede öngörülen
bütün davalarda, görevli mahkeme, Adalet Bakanlığınca kurulacak ihtisas
mahkemeleridir, Asliye Ticaret ve Asliye Hukuk Mahkemelerinden hangisinin
ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerinin yargı
çevresini Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu belirleyeceği hükmü mevcut olup …”[2]
KHK’ler
döneminde, asliye hukuk mahkemesi düzeyindeki ihtisas mahkemelerinin, teknik
anlamda FSHHM olmamasının ve bu durumun bir adlandırmadan ibaret olmasının bir
başka yansıması ise SMK Geçici Madde 6 hükmünde karşımıza çıkmaktadır. Anılan
hükme göre; SMK ile yürürlükten kaldırılması öngörülen 551 sayılı KHK m.146,
554 sayılı KHK m.58, 555 sayılı KHK m.30 ve 556 sayılı KHK m.71 hükümleri
uyarınca kurulmuş ihtisas mahkemeleri, SMK m.156/1 hükmü uyarınca kurulan
mahkemeler olarak kabul edilecektir ve bu mahkemelerde derdest olan davaların
görülmesine devam olunacaktır.
Görev konusunda değinilmesi gereken bir başka konu, FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde, sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda hangi mahkemelerin görevli olacağıdır. SMK m.156/1 hükmüne göre; FSHHM kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince bakılır. HSK’nin, SMK m.156 hükmünde yer alan düzenleme ile 5235 sayılı Kanun m.5 ve m.9 hükümlerinin verdiği yetkiye dayanarak, SMK’nin yürürlüğe girmesinden sonra aldığı, 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararı[3] ile FSHHM’nin kurulmadığı ve yargı çevresinin bu mahkemelerin bulunduğu mahallere bağlanmadığı FSHHM’nin görev alanına giren dava ve işlere bir asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bu mahkemenin, iki asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bir numaralı asliye hukuk mahkemesinin, ikiden fazla asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde ise üç numaralı asliye hukuk mahkemesinin bakmasına karar verilmiştir.[4] HSK, belirtilen görevlendirmenin 30.05.2018 tarihi itibariyle faaliyette bulunan asliye hukuk mahkemelerinin sayısına göre yapıldığını ve daha sonra faaliyete geçirilecek mahkemelerin, görevli mahkemenin belirlenmesinde dikkate alınmayacağını da karara bağlamıştır. Belirtilen sınırlamanın somut etkisi; 30.05.2018 tarihinden sonra asliye hukuk mahkemelerinin sayısını ikiye, üçe veya daha fazla sayıya çıkaracak ya da söz konusu mahkemelerin sayısını ikiye veya bire indirecek nitelikteki değişikliklerin FSHHM’nin görev alanına giren işlere bakan mahkemelerde bir değişiklik olmaması şekilden gerçekleşecektir.
HSK’nin 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararında dikkat çeken ve uygulamayı etkileyecek bir başka husus ise FSHHM’nin yargı çevresiyle ilgilidir. Bu husus her ne kadar yetki düzenlemesi olsa da görevli mahkemenin belirlenmesinde de doğrudan etkilidir. HSK, anılan kararında, HSYK’nin 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile sonraki tarihli kararlarına atıf yaparak, her ne kadar SMK’de açık bir düzenleme olmasa da FSHHM’nin yargı çevresinin adlî yargı adalet komisyonlarının merkez ve mülhakatları[5] olan ilçeleri kapsayacak şekilde belirlenmesi hususunu da karara bağlamıştır. Konuyu bir örnekle somutlaştıracak olursak; HSK’nin söz konusu kararı ile Ankara ilçe adliyeleri ile Batı Adliyesinin yargı çevresindeki sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda söz konusu adliyelerdeki asliye hukuk mahkemeleri değil, Ankara FSHHM görevli ve yetkili kılınmıştır. HSK’nin söz konusu kararının görev yönünden etkisi ise yargı çevresine ilişkin olağan uygulamanın devam ettirilmesi halinde asliye hukuk mahkemelerinde görülecek olan davaların, HSK’nin anılan kararı ile FSHHM’de görülmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir başka düzenleme ise SMK m.156/2 hükmüdür. Anılan hüküm hem göreve hem yetkiye ilişkindir. Bununla birlikte hükmün yetkiye ilişkin kısmı, bir sonraki yazımızda ele alınacaktır. SMK m.156/2 hükmüne göre; TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara FSHHM olarak belirlenmiştir.[6] Anılan hükmün uygulanmasında dikkat edilmesi gereken ilk husus, yalnız SMK’de açıkça öngörülen davalar bakımından değil, Kurumun SMK hükümleri kapsamında aldığı kararlara karşı açılacak davaların tamamında Ankara FSHHM’nin görevli ve yetkili olmasıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi ilgili bölümleri aşağıda yer alan kararında konu etraflıca ele alınmıştır: [7]
Kurum nezdinde temsile yetkili marka
vekilinin, müvekkili adına takip ettiği dosyalardan istifa etmesi üzerine bir
kısım tebligatların asil yerine eski vekile yapılması nedeniyle mağduriyet
yaşandığı, söz konusu tebligatların tekrar asile yapılması ve hukuki durumun
eski hale getirilmesi talebiyle açılan davada, Ankara 3. Fikrî ve Sınai
Haklar Hukuk Mahkemesinin, 23.12.2016 tarihli ve E.2016/408,
K.2016/453 sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargı çözümlenmesi
gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, uyuşmazlığın idari yargıya
taşınması üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesi, E.2018/159 dosyada verdiği
31.01.2018 tarihli ara karar ile idari yargının değil adli yargının görevli
olduğu gerekçesiyle ve görevli yargı yerinin belirlenmesi talebiyle dosyayı Uyuşmazlık
Mahkemesine gönderilmiştir. Uyuşmazlık konusu, 556 sayılı KHK’de öngörülen hususlara
ilişkin Kurumun almış olduğu kararlardan kaynaklandığı için, davanın çözümünde
adli yargının görevli olduğuna, Ankara 8. İdare Mahkemesinin başvurusunun
kabulüne ve Ankara 3. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.12.2016
tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına
karar verilmiştir.”
Karşılaştığımız somut uyuşmazlıklarda, özellikle davacılar bakımından, SMK m.156/2 hükmünün uygulanması konusunda bazı duraksamalar yaşandığı ve anılan hükmün hatalı yorumlandığı tespit edilmiştir. Bu hatalı yorum ve uygulamalardan ilki, bir sınai mülkiyet hakkının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in tek başına ya da hak sahibiyle birlikte davalı olarak gösterildiği davaların, Ankara FSHHM’de açılması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.[8] Hemen belirtmek gerekir ki davacının yerleşim yerinin Ankara olması ve kendi sınai mülkiyet hakkına dayanarak bu davayı açmış olması ya da herhangi bir sınai mülkiyet hakkına dayanmaksızın bu davanın açılması ve hükümsüzlüğü talep edilen sınai mülkiyet hakkı sahibinin yerleşim yerinin Ankara olması durumunda, dava görevli ve yetkili mahkemede açılmış olacaktır. Ancak bu iki durum dışında, davalının ya da davalılardan birinin TÜRKPATENT olması nedeniyle davanın, Ankara FSHHM’de açılması hâlinde, dava görevsiz mahkemede açılmış olacaktır. Zira bu durumda SMK m.156/2 hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Gerçekten ne TÜRKAPATENT’in almış olduğu karara karşı açılmış bir dava ne de Kurum kararlarından zarar gören birinin uğramış olduğu bu zarar nedeniyle açılmış bir dava söz konusudur.
SMK m.156/2 hükmüne ilişkin karşılaşılan bir başka hatalı uygulama ise
TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında faklı mevzuat hükümlerine göre aldığı
kararlara karşı veya bu nitelikteki kararlar nedeniyle zarar görenlerin
TÜRKPATENT’e karşı yönelttikleri davaların Ankara FSHHM’de açılması durumunda
karşımıza çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki TÜRKPATENT tüzel kişiliği haiz bir
kamu kurumudur ve bu niteliği itibariyle sınai mülkiyet haklarına ilişkin
işlemler dışında birçok hukuki iş ve işlemin de tarafıdır. Bu bağlamda
TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almadığı kararlara karşı açılacak davalar
ile TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında diğer mevzuat hükümleri nedeniyle almış
olduğu kararlardan zarar görenlerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda FSHHM
görevli değildir. Söz konusu davalar bakımından HMK’nin göreve ilişkin genel
hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
TÜRKPATENT’in herhangi bir kararı olmaksızın TÜRKPATENT’e karşı dava açıldığı
istisnai durumlarla da karşılaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda da SMK m.156/2
hükmü değil, göreve ilişkin HMK’nin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Nitekim Kuruma başvuru yapılmaksızın ve dolayısıyla Kurumun almış olduğu
herhangi bir karar olmaksızın, bir markanın tanınmış olduğunun tespiti
istemiyle doğrudan TÜRKPATENT’e karşı açılan bir tespit davasında Yargıtay
görevli mahkemeye ilişkin olarak şu tespitlerde bulunmuştur:[9]
“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme
kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde
usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması ile davanın davalı TPE Başkanlığı
tarafından verilmiş bir karar veya tesis edilmiş bir işleme karşı açılmamış
olması nedeniyle, davalı TPE Başkanlığı yönünden 556 sayılı KHK’nın 71/2. maddesinde düzenlenen kesin yetki
kuralının somut olayda uygulanması koşullarının bulunmamasına göre de,
davalılar vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde
görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.”
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk davalarında göreve ilişkin değinilmesi gereken son konu, söz konusu davaların, mutlak ticari dava olmasına rağmen asliye ticaret mahkemelerinde değil de FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülüyor olmasıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen davalardan doğan hukuk davaları ile çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılmaktadır. TTK m.5 hükmüne göre; aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. TTK m.5 hükmünde “… aksine hüküm bulunmadıkça …” şeklinde ifade edilen durumlardan biri de SMK m.156 hükmünde hukuki dayanağını bulmaktadır. Gerçekten TTK m.5 hükmünün istisnasını oluşturan SMK m.156 hükmü nedeniyle mutlak ticari nitelikteki sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları, asliye ticaret mahkemesinde değil, FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülmektedir. Bu noktada FSHHM bulunmayan yerlerde neden asliye ticaret mahkemelerinin değil de asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu sorusu akıllara gelebilir. Kanaatimizce bu konuya ilişkin değerlendirme, karşılaşılabilecek iki farklı durum dikkate alınarak yapılmalıdır. İlk ihtimal; bir yerde hem FSHHM’nin hem de asliye ticaret mahkemesinin bulunmamasıdır. Bu senaryoda asliye hukuk mahkemesinin, davaya, asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla değil de fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi sıfatıyla bakması, mahkemelerin ihtisaslaşması yönündeki iradeye ve pratiklere uygundur. Karşılaşılabilecek ikinci durum ise FSHHM bulunmayan bir yerde, hem asliye hukuk hem asliye ticaret mahkemesi bulunmasıdır. Bu noktada mutlak ticari nitelikte olan sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından, asliye ticaret mahkemesinin değil de asliye hukuk mahkemesinin görevli olması kanaatimizce yerinde değildir. Kanun koyucunun bu tercihinin; asliye ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi değil de iş bölümü ilişkisi olduğu döneme ait uygulamaların devam ettirilmesinden kaynaklandığını düşünmekteyiz.[10][11] Olması gereken hukuk bakımından; FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde asliye ticaret mahkemesi varsa davaya asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte SMK m.156 hükmü varlığını sürdürdükçe, FSHHM olmayan yerlerde, asliye ticaret mahkemesi bulunsa bile sınai haklara ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından asliye hukuk mahkemeleri görevli mahkeme olmaya devam edecektir.
[4] HSK söz konusu kararı ile
KHK’ler dönemindeki uygulamayı devam ettirmektedir. KHK’ler döneminde başlayan
ve devam etmekte olan uygulama Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin; 02.03.2006
tarihli ve E.2005/1936, K.2006/2131 sayılı kararında da ele alınmıştır. (Karar
için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2005-1936.htm
21.11.2019)
[8] SMK m.25/2 ve m.50/3
hükümlerinde markanın, coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının
hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in taraf gösterilmeyeceği açıkça
düzenlenmiştir. Tasarım, patent ve faydalı model haklarının hükümsüzlüğüne
ilişkin davalarda Kurum’un taraf gösterilmeyeceği açıkça düzenlenmemiş olsa da
kanaatimizce bu durum kasıtlı bir susma olarak değerlendirilemez. Zira yerleşik
yargı uygulamaları, bu haklar bakımından da hükümsüzlük davalarında
TÜRKPATENT’in taraf gösterilemeyeceği yönündedir.
[10] Asliye hukuk mahkemeleri
ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki; 26.06.2012 tarihli ve 6335
sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2012 itibariyle iş bölümü olmaktan çıkıp
görev ilişkisi hâline gelmiştir.
[11]Asliye
hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki hukuki ilişkinin
niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. Hakan Pekcanıtez / Oğuz Atalay
/Muhammet Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s.191 vd.
Avrupa
Patent Ofisi (EPO) Temyiz Kurulu, 15/02/2019 tarih ve T 1731/12 Sayılı kararı
ile bir tıbbi cihaza ilişkin patent isteminin; isteme konu cihazın yalnızca bir
cerrahi metot adımı ile üretilebiliyor olması nedeniyle Avrupa Patent
Konvansiyonu (EPC) madde 53 (c) hükmü uyarınca patent verilemez olduğuna karar
verdi.
EP1613394 sayılı patent patolojik
olarak aktif beyin bölgelerinin aktivitelerinin de-senkronizasyonu için bir
tıbbi cihazı açıklamaktadır. Patentin 1 numaralı bağımsız isteminde açıklanan
üretim metodu isteme konu cihazın üretilmesi için cerrahi bir adımın varlığını
gerektirmektedir.
EPO İtiraz Birimi, patentin yeni
olmadığı ve buluş basamağının bulunmadığına yönelik itirazları reddetmişse de;
itiraz sahiplerinin başvurduğu temyiz yolu neticesinde EPO Temyiz Kurulu
patentin EPC madde 53(c)’ye uygun olmadığına karar vermiştir.
EPC
madde 53(c) “İnsan veya hayvan vücuduna uygulanacak cerrahi veya terapötik
tedavi yöntemleri ve hayvan veya insan vücuduna uygulanacak teşhis metotlarına
dair Avrupa Patentleri verilemez; bu hüküm bu metotlar içinde kullanılacak
ürünlere özellikle de maddelere veya kompozisyonlara uygulanmaz.” düzenlemesini
haizdir.
EPC
madde 53/(c)’nin amacı insan ve hayvanların tedavisi alanında uygulamacıların
patent hakları ile engellenmeden mümkün olan en iyi tedaviyi uygulamalarını
sağlamaktır. Bu nedenle bir patent istemindeki tek bir cerrahi adım dahi bu
istemi patent verilebilir istemlerin dışına çıkartmaktadır.
Benzer
şekilde EPO Teknik Temyiz Kurulu T 775/97 Sayılı kararında da bir cihaza
ilişkin bir istemin, söz konusu cihazın yalnızca bir cerrahi adım ile üretilebiliyor
olması nedeniyle, patent verilemez olduğuna karar vermiştir. Karara göre tedavi
ve teşhis cihazlarına bunların teşhis ve tedavi metotlarında kullanılacak
olması şartıyla patent verilmesi mümkündür. Ancak söz konusu bu cihazın üretimi
için cerrahi bir adımın var olması mecburi/kaçınılmaz ise; bu cihazın üretimine
dair isteme patent verilemez.
Sonuç olarak; EPO Temyiz Kurulu’nun T 1731/12
Sayılı kararı ile EP1613394 sayılı patent; 1 numaralı bağımsız istemine konu
tıbbi cihazın üretilmesi için cerrahi bir adımın varlığı gerekmesi nedeniyle
hükümsüz kılınmıştır.
T
1731/12 Sayılı kararı veren temyiz kurulu; söz konusu kararı içinde
Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G1/07 sayılı kararını da irdelemiş ve bu karara
da atıfta bulunmuştur. G1/07 Sayılı kararda özellikle “cerrahi yöntem”
kavramından ne anlaşılması gerektiğine değinilmiş ve daha önceki tarihli T
182/90 ve T 35/99 sayılı EPO kararlarında benimsenen “canlı bir vücudun canlı
hücrelerine veya dokularına ilişkin geri döndürülemez zarar veya bozulma
yaratacak her türlü metodun cerrahi bir müdahale kabul edilmesi gerektiği”
yönündeki bakış açısının EPC 53/(c) Hükmünün amacını aşar nitelikte olduğu
yorumunu yapmıştır. Kurula göre tıp alanında, bir şekilde hastaya bağlanması
gereken cihazların kullanımı için sayısız ve ileri düzeyde teknoloji mevcuttur.
Doğru teşhisin konulması için hastadan alınacak verileri ileten metotlar
çoğunlukla enjeksiyon ve benzeri yollarla hastaya ilaç verilmesi gibi müdahaleleri
gerektirmektedir.
Sonuç
itibariyle Kurul, G 1/07 Sayılı kararında “cerrahi yöntem” kavramının daha dar
şekilde ve tıp mesleğinin çekirdek aktivitelerinden olan müdahaleleri; yani tıp
uzmanlarının uygulamak üzere özel olarak eğitildiği ve sorumlu oldukları
türdeki müdahaleleri kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğine karar
vermiştir. Bunlar, vücuda yönelik
fiziksel müdahaleler olup bunların yapılması için tıp uzmanının profesyonel
tıbbi becerilerinin olması gerekmektedir ve bu becerilere rağmen bu tür
müdahaleler yaşamsal risk içerir.
Bu
dar yorum, EPC 53/(c) kapsamından, yalnızca minik bir müdahaleyi içeren kritik
olmayan ve beklenen özen ve beceri ile uygulandığında yaşamsal risk içermeyen
metotları çıkartmaktadır.
G
1/07 Sayılı kararı ile daha önceki T 182/90 ve T 35/99 sayılı EPO
içtihatlarından sapan Kurul özellikle, teşhise yardımcı bir ilacın hastaya
enjeksiyon yoluyla verilmesinin patentlenerbilirlik dışında bırakılırken;
inhalasyon yoluyla verilmesinin patentlenebilir görülmesinin ne kadar absürt
olacağına da dikkat çekmiştir.
Bu
çerçevede Kurul G 1/07 Sayılı kararında bir görüntüleme cihazını açıklayan bir
istemin, profesyonel tıp uzmanı tarafından gerçekleştirilecek şekilde vücuda
esaslı bir fiziksel müdahale adımını içermesi ve bu adımın gerekli profesyonel
özen ve uzmanlık gösterildiğinde dahi yaşamsal riskler içermesi nedeniyle EPC
53/(c) uyarınca patentlenebilir olmadığına karar vermiştir.
Görülmektedir ki T 1731/12 Sayılı
kararı veren temyiz kurulu; Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G1/07 sayılı
kararını yalnızca tedavi metotlarına ilişkin istemleri değil; cerrahi adım
içeren bir tıbbi cihaza ilişkin istemleri de kapsayacak şekilde yorumlamıştır.
Sonuç olarak “cerrahi bir adım içeren cihazın
kullanımına” dair bir isteme patent verilmesi bakımından EPC 53/(c) engel
teşkil etmezken; “cerrahi bir adım içeren cihazın üretilmesine” dair
isteme patent verilmesinin EPC 53/(c) uyarınca mümkün olmadığına karar
verilmiştir. Nitekim “cerrahi bir adım içeren cihazın kullanımına” ilişkin
isteme patent verilebileceği EPC madde 53/(c)’nin son cümlesinde yer alan
istisna kapsamında “bahsi geçen tedavi ve teşhis metotlarında kullanılacak
ürünlere özellikle de madde veya kompozisyonlara uygulanmaz” ifadesi ile
sabittir.
Barselona
Temyiz Mahkemesi’nin yakın zamanda yayınlanan 12 Ocak 2019 tarihli kararında
bir istemin koruma kapsamının tarifname ile sınırlanamayacağına hükmetti.
Anılan karara konu uyuşmazlıkta EP1489342 (“EP’342”) sayılı patentin sahibi açmış olduğu patent tecavüzü davası ile davalı yanın pazarladığı “valfler” ile patentin 1 numaralı istemini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
EP’342
patentinin 1 Numaralı istemi şu şekildedir:
“1.
Aşağıdaki unsurlardan oluşan üç yollu bir valf:
Bir giriş kanalı (1);
Bir birinci çıkış kanalı;
Bir ikinci çıkış kanalı (6);
söz konusu giriş kanalı (1) ile birinci
çıkış kanalının kesişme yerinde konumlanan ve ilgili giriş kanalı (1) ile
birinci ve ikinci çıkış kanalları arasındaki sıvı iletimini düzenlemeye yarayan
kanalların (4, 5) bulunduğu bir musluğu bulunan birinci bağımsız, çeyrek
dönüşlü valf (2) ve birinci bağımsız valf (2) ile ikinci çıkış kanalının (6)
ortasında yer alan ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf. Burada söz konusu
birinci çıkış kanalındın boylamasına ekseni giriş kanalının boylamasına
eksenine dikey konumdadır ve ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni, giriş
kanalının boylamasına ekseni, birinci çıkış kanalının boylamasına ekseni ve
ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni genel olarak T-şeklinde bir
konfigürasyon ile düzenlenecek biçimde ikinci çıkış kanalının boylamasına
ekseni giriş kanalının uzunlamasına eksenine dikey konumdadır. Giriş kanalı
(1), birinci çıkış kanalı ve ikinci çıkış kanalı (6) tek tip biçimlendirilmiş
olup; birinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf (2) giriş kanalı (1) ile eksenel
biçimde hizalanmıştır ve ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valfın (7) ekseni
ikinci çıkış kanalının boylamasına eksenine dikey konumda olup;
karakteristik özelliği musluk (3) ve
giriş kanalının (1), musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilecek şekilde yapılandırılmış ve uyarlanmış olmasıdır.”
Davalı yan, üretip
pazarlamakta olduğu valflerin 1 numaralı istemin “musluk (3) ve giriş kanalının (1),
musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte edilebilecek şekilde
yapılandırılmış ve uyarlanmış olması “ unsuru dışındaki tüm unsurları
içerdiğini kabul etmiştir.
Ancak bahsi geçen unsur
bakımından davalı yan “İstem
metinsel olarak “musluğun (3) [kanal (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilmesini” gerektirdiğini ancak, teknikte uzman kişinin musluğun kanala
yalnızca alttan monte edilebileceğini anlayacağı” savına dayanarak
tecavüzün mevcut olmadığını iddia etmiştir.
Davalının savunması ve
tecavüzün mevcut olmadığı hususu ilk derece mahkemesince kabul edilmiştir. Kararın
davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine uyuşmazlığı inceleyen Barselona Temyiz
Mahkemesi ise şu hususlara dikkat çekerek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.
“…Patente ait çizimlerin işlevinin
hatalı bir biçimde yorumlanmasına dayalı olduğuna inandığımız için bu sonucu
kabul etmemiz mümkün değildir. Davalı, çizimlere göre, yer olmadığı için musluğun
üstten takılamayacağını ve bu sebeple yalnızca giriş kanalının (veya merkezi
kanalın) alt kısmından takılabileceğini iddia etmektedir.
Bu da, tercih edilen yapılardan birinin, çizimler ile resmedilen yapı olması nedeniyle patentin koruma kapsamını sınırlandırmak amacıyla kullanılması anlamına gelmektedir ki bu uygulama EPC madde 69.1 düzenlemesine aykırıdır. Söz konusu maddeye göre; “Bir Avrupa Patenti veya bir Avrupa Patent başvurusu ile sağlanan korumanın kapsamı istemler ile belirlenir. Yine de, istemlerin yorumlanmasında tarifname ile çizimler kullanılır. Çizimler veya tarifname, istemlere bu şekilde özellikler ekleyerek koruma kapsamını sınırlandırmak için değil genel olarak istemleri yorumlamak için kullanılmalıdır.”
Barselona Temyiz Mahkemesi bahsi
geçen kararında EPO Temyiz Kurulu’nun T 1018/02, T-544/89 ve T-681/01 sayılı
kararlarını dayanak göstermiştir ve her ne kadar EPO tecavüz incelemesi yapmasa
da patentin geçerli olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken EPO tarafından istemin
koruma kapsamının nasıl belirlenmesi gerektiğinin değerlendirildiği ve gözetildiğini
ve dolayısıyla bu esnadaki bakış açısının mevcut uyuşmazlıkta istemin koruma
kapsamının doğru belirlenmesi bakımından dikkate alınabileceğini belirtmiştir.
EPO Temyiz Kurulu T 1018/02
sayılı kararının 3.8 nolu paragrafında istemin koruma kapsamının nasıl
belirlenmesi gerektiği hususuna değinmiş ve bir istemin mantık dışı veya akla
yatkın olmayan bir manaya gelecek şekilde yorumlanamayacağına dikkat çekmiştir.
Olduğu haliyle açık ve akla yatkın bir anlama sahip olan bir istemin, tarifnamenin
yorumu yoluyla farklı bir anlama sahip addedilemeyeceği ifade edilmiştir. Buna
göre istemin olduğu halinde var olmayan bir unsurun tarifnameden “import”
edilmesi mümkün değildir. Aksi durumda üçüncü kişiler istemin olduğu haliyle
sahip olduğu lafza güvenemezler.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-544/89 sayılı kararının 3.1 paragrafında ise sadece istemde açıkça belirtilen veya istemden çıkarılabilir olan unsurlar, istemin tekniğin bilinen durumundan farklı olup olmadığı, tekniğin bilinen durumunun aşılıp aşılmadığı değerlendirmesinde dikkate alınır. Tarifnamede yer alan örnekler, bunlar açıkça istemde belirtilmediği sürece, patentin koruma kapsamını sınırlamaz. Benzer şekilde bahsi geçen unsurlara yapılan atıf işaretleri de istemi sınırlayacak şekilde yorumlanamaz.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-681/01 sayılı kararının 2.1.1 numaralı paragrafında tarifnamenin istemi “yeniden yazmak” ve istemin teknik unsurlarını “yeniden tanımlanmak” amacıyla kullanılamayacağını; özellikle de istemin genel geçer lafzına bakıldığında isteme ait bir unsur olarak görülen bir unsurun tarifnameye dayanılarak bu istemin kapsamında olmadığı iddia edilemez.
En nihayetinde Barselona
Temyiz Mahkemesi, EPO Temyiz Kurulu içtihatları doğrultusunda, istemlerde
açıkça belirtilmeyen bir sınırlamanın, tarifname veya çizimlerde yer alması
gerekçesiyle istemin sınırlanmasına yol açmayacağına; çizimlerde “tercih
edilen” olarak belirtilen seçimlik bir özelliğin, istemin sadece bu spesifik
özellikle sınırlı olarak okunmasına yol açmayacağına hükmetmiştir.
Bilindiği üzere Sınai Mülkiyet Kanunu („SMK“) madde 89/(1) uyarınca patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır. SMK 89/(2) ise; Avrupa Patent Sözleşmesi („EPC“) madde 69 ve bu maddenin uygulanmasına dair Protokolü karşılayacak şekilde “İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.” düzenlemesini içermektedir.
EPO
Temyiz Kurulu’nun yukarıda değinilen içtihatları uyarınca gerek EPC madde 69 ve
uygulanmasına dair Protokolün gerekse bunun ulusal hukukumuzda bir yansıması
olan SMK madde 89/2 hükmünün, istemlerin koruma kapsamının tarifname veya
çizimler ile genişletilmesi mümkün olmadığı gibi; daraltılmasının da mümkün
olmadığı anlamına gelecek şekilde yorumlanması gerektiğini ortaya
koymaktadır.
Riot Games, INC. şirketi USPTO Temyiz Kuruluna, Paltalk Holdings, INC. şirketine ait 6,226,686 numaralı patentin aşağıda belirtilecek istemlerinin patentlenebilir olmadığına dair bir dilekçe vermiştir. İnceleme sonucunda USPTO Temyiz Kurulu, istemlerin buluş basamağını aşmadığı iddialarının yerinde olduğu gerekçesiyle 6,226,686 numaralı patentin 1-4, 7-21, 28-34, 35, 39 40, 47-54, 56,57 ve 64-70. istemlerinin A.B.D Patent Kanunu’nun (35 U.S.C.) 103. maddesi uyarınca patentlenemeyeceğine karar verdi.
Riot Games, INC. şirketi,
2006 yılında Los Angeles’da kurulmuş olan Dünyaca
ünlü, oyun yapım şirketidir. Riot Games şirketinin bilinen en ünlü oyunu ise
League of Legends’dır. Dilekçeye taraf olan diğer
şirket Paltalk Holdings, INC. ise, 6,226,686 patentin sahibi olan, online
platformlar üzerinde olmak üzere kullanıcılarına konuşma odaları, mesajlaşma
gibi hizmetler sağlayan bir şirkettir.
Olayın geçmişine kısaca değinecek olursak, Paltalk Holdings INC. Şirketi, Riot Games, INC şirketinin League of Legends oyunundaki sohbet odalarındaki kullanımlarının ‘686 numaralı patent hakkına tecavüz oluşturduğu iddialarıyla 16 Aralık 2016 tarihinde patent tecavüzü davası açar. Riot Games, INC şirketi ise bir savunma mekanizması olan ‘’Inter Partes Review’’ talebinde bulunur. Riot Games,INC. şirketinin bu talebi üzerine USPTO Temyiz Kurulu istemi kabul eder, duruşma yaparak, yukarıda belirtilen istemlerin A.B.D. Patent Kanunu’nun (35 U.S.C.) 103. maddesine göre patentlenebilir olup olmadığına ilişkin değerlendirmesine başlar.
USPTO Temyiz Kurulu kararına değinmeden önce, Inter Partes Review adı verilen dilekçenin anlamını ve taraflara nasıl bir imkan verdiğini inceleyecek olursak. Inter Partes Review mekanizması, 2012 yılında yürürlüğe girmiştir. Amacı, geçerli (valid) patentlerin istemlerinin A.B.D Patent Kanunu’nun (35 U.S.C.) 102. ve 103. maddeleri uyarınca USPTO Temyiz Kurulunca yeniden gözden geçirilmesini sağlamaktır. Bu mekanizma öncesinde, bir patentin geçerli olup olmadığına dair incelemeye yetkili kurum Bölge Mahkemeleriydi.
Yeni sayılabilecek bu sistemde, A.B.D Patent Kanunu’nun 286. maddesine göre, Inter Partes Review isteminde bulunan taraf, patent koruma süresi dolmuş olsa dahi, daha önce meydana gelen zararlarını 6 yıl ile sınırlı olmak kaydıyla isteyebilecektir.
Yazının devamında gerekçelerini belirterek, Inter Partes Review ve buluş basamağını değerlendiren USPTO Temyiz Kurulu’nun 14 Mayıs 2019 tarihli kararına yer vereceğiz, karar metninin Riot Games v Palktalk Holdings bağlantısından görülmesi mümkündür.
İnceleme konusu olan Paltalk Holdings, INC. Şirketine ait ‘686
numaralı patent, interaktif uygulamalar için sunucu grup mesajı sistemi başlığı altında yer alan,
interaktif uygulamaları ana bilgisayarları ve grup mesajlaşma sunucularını içeren bir ağ üzerinden dağıtma yöntemi metodunu tanımlamaktadır. Internet
gibi ağlar üzerinden dağıtılan paylaşılan, interaktif uygulamalar için ana bilgisayarlar arasında yönlendirme mesajlarını belirtir.
İnceleme talebinde bulunan Riot Games, INC. şirketi, dilekçesinde istem 1–4, 7–21, 28–30, 34, 35, 39, 40, 47–49, 53, 54, 56, 57, 64–66 ve 70’in Aldred ve RFC 1692’ye göre daha önceden belirtilen istemlerin değinildiğini ve buluş basamağının aşılmadığını belirtir. A.B.D. Patent Kanunu’nun (35 U.S.C) 103. maddesine göre göre, bir buluşun patentlenebilir olmasının şartlarından birisi de buluş basamağının aşılmasıdır.
A.B.D. Patent Kanunu’na göre, bir buluşun patent elde edebilmesi için tekniğin bilinen durumunun aşılması (non-obviousness), kullanılacak tekniğe yararlı (useful) ve yenilik (novelty) özelliklerine sahip olması gerekmektedir. Buluş basamağı, yenilik kavramı ile benzerlik göstermektedir. Fakat, buluş basamağı kavramında daha çok buluşun daha önceki patent başvurularında bilinip bilinmediği, buluşun daha önce yazılı şekilde tanımlanıp tanımlanmadığı gibi sorulara cevap vermesi gerekmektedir. Yeni bir buluş patent koruması altında olan diğer buluşlardan farklılık gösterse, bazı durumlarda yeni bir buluş olsa dahi patentlenemeyebilmektedir. Buluş basamağı kavramı, yeterli farklılık yani, o alandaki uzmana göre buluşun açık bir şekilde olmaması anlamına gelmektedir.
Buluş basamağının tespiti için Graham testi adı verilen 4 aşamalı
bir değerlendirme yapılmaktadır:
Önceki tekniğin
kapsamı ve içeriği;
İstemin söz konusu olduğu konu ile önceki teknik arasındaki farklar;
Buluş konusunundaki
tekniğin kullanılma şekli ve
Buluşun o alanda
uzman veya kamu nazarın açık, daha önceden belli olmadığına dair kanıtlar. Bknz. Graham v. John Deere Co., 383 U.S.
1, 17–18 (1966).
Yukarıda belirtildiği gibi, (i) tekniğin o alanda hangi sorunları çözdüğü, (ii) tekniğin alanıyla ilgili hangi sorunların bulunduğu gibi sorulara cevap veriliyor olması gerekmektedir.
USPTO Temyiz Kurulu değerlendirmelerine, ağda ortak çalışma başlıklı 26 Mayıs 1994 tarihinde yayınlanan Aldred uluslararası başvurusu ile devam eder. Aldred, ağda ortak çalışma için programlanabilir iş istasyonu ile ilgili olup, devreler arasında veri ve kaynakları paylaşan, paylaşım grubunun üyelerini bağlayan veri kanallarını paylaşan programların kümesinin paylaşımını içerir.
Şekil
3, A, B, C, D ve E devreler arasında veri ve kaynakları paylaşan uygulamaları göstermektedir.
Şekil 4, Şekil 3’teki uygulamaların paylaşımı arasındaki iki paylaşım setini göstermektedir.
Ağustos 1994’te yayınlanan
“Transport Multiplexing Protocol
(TMux)” adlı RFC 1692, İnternet topluluğu için internet standartları izleme protokolü
olup, iyileştirmeler için tartışma ve önerileri içermektedir. RFC 1692, TMux protokolunun birden çok tek bir bağlantı üzerinde bir çok terminal açmasını sağlayan ve verimliği artırıp, sistem yönetimini kolaylaştıran bir protokoldür.
RFC 1692, TMux’un,
uygulama tipinden bağımsız olarak, bir sunucu ile ana bilgisayar arasında birleştirilebilen
birden çok kısa nakil
segmentine izin veren bir protokol olduğunu açıklar. Bu nedenle, “TMux, ağ trafiğini artırmak
ve birçok kısa paket içeren çok sayıda oturum
gerçekleştiren ana
bilgisayarlardaki yükü azaltmak için” tasarlanmıştır.
Riot, INC. şirketi dilekçesinde, Aldred’in veri akışlarının seri hale getirilmesi ve iletilmesi ve merkezi seri hale getirme noktası istemini açıkladığını ve burada veri paketleri üzerindeki kanallar aracılığıyla gönderildiğini açıklar. Sonrasında da seri hale getirilmiş kanal setlerinin her bir paylaşım grubuna iletildiğini belirtir. Riot Games INC. şirketi dilekçesinde ‘686 numaralı patentin, Aldred ve RFC 1692’de açıklananların benzer teknik olduğunu ve hepsinin bilgisayar ağ sistemleri alanlarını içerdiği özellikle RFC 1962’de TMux protokolünün kümeleştirme isteminin açıklandığını belirtmiştir.
Dolayısıyla da, USPTO Temyiz Kurulu, Aldred olarak bilinen 1993 tarihli uluslararası başvuruda “veri akışını seri hale getirme ve iletmenin” ve RFC 1692’de ağ trafiğinin ve ana bilgisayardaki yükün nasıl azaltılacağının daha önceden açıklandığını ve bunu uzman bir kimsenin bilmesi gerektiğini belirtir.
Paltalk Holdings, INC. şirketi her ne kadar, Riot Games, INC. şirketinin dilekçesinde belirttiği istemlerinin RFC 1692’de belirtilmediğini ve istemlerinin açık olmadığı belirtse de, USPTO Temyiz Kurulu, Aldred ve RFC 1692 protokolünde yer alan sistemlerin, buluş basamağının aşılmasına engel olacağı gerekçesiyle, Palktalk Holdings, INC. Şirketinin 6,226,686 numaralı patentinin 1-4, 7-21, 28-34, 35, 39 40, 47-54, 56,57 ve 64-70. istemlerinin patentlenemeyeceğine karar verir. Paltalk Holdings, INC şirketinin USPTO Temyiz Kurulunun bu kararını, Federal Bölge Mahkemesi’ne taşıyıp taşımayacağını takip edeceğiz.
Trump hükümeti, A.B.D.’nde göreve başladığından bu yana, kendi üreticilerini ve iç piyasasını korumak amacıyla farklı ülkelere karşı ekonomik ve yasal tedbirler almaktadır. Bu tedbirlerin bir bölümünün uluslararası yükümlülüklere ve hukuka uygunluğu ise tartışma konusu olmaktadır.
Cumhuriyetçi bir senatör tarafından 17 Haziran 2019 sunulan bir tasarı patent alanında ön gördüğü tedbirler bağlamında, fikri mülkiyet camiasında büyük tartışmalar yaratmaya adaydır.
Reuter Haber Ajansı tarafından yapılan ve https://www.reuters.com/article/us-huawei-tech-usa-senate/senator-rubio-targets-huawei-over-patents-idUSKCN1TI2T3 bağlantısından okunabilecek habere göre; Cumhuriyetçi Parti’nin Florida Senatörü Marco Rubio 17 Haziran 2019 tarihinde Ulusal Savunma Yetkilendirme Yasası (National Defense Authorization Act – kısaca NDAA) için bir değişiklik tasarısı hazırlamıştır. Değişiklik tasarısına göre; A.B.D. hükümetinin belirli izleme listelerinde olan firmalar, patent hakkına tecavüz davaları dahil olmak üzere, A.B.D. patentlerine ilişkin olarak haksızlığın giderilmesi içerikli davaları açamayacaktır.
Tasarı henüz erişime açılmamış olmakla birlikte Reuters tarafından görülmüştür ve Marco Rubio cephesinden habere ilişkin yalanlama gelmemiştir. Tersine Rubio, Twitter hesabında haberi doğrular içerikte bir paylaşıma yer vermiştir.
Marco Rubio’nun tweetinden de anlaşılacağı üzere, tasarının zamanlaması tesadüfi değildir.
Fikri mülkiyet dünyasındaki uluslararası gelişmeleri veya en azından uluslararası gündemi takip edenler, A.B.D. hükümetinin Çin Halk Cumhuriyeti menşeili Huawei firmasına karşı aldığı tedbirlerin farkındadır. Konuyu merak edenler, Ergin Yıldızoğlu’nun BBC Türkçe’de 25 Mayıs 2019 tarihinde yayımlanmış “Huawei krizi ABD ile Çin’in diplomatik soğuk savaşı mı?” başlıklı yazısını https://www.bbc.com/turkce/haberler-dunya-48398311 bağlantısından okuyabilirler.
Marco Rubio’nun tasarısı, A.B.D. hükümeti tarafından izleme listesine alınmış ve A.B.D. aleyhine çalıştıkları “belirlenmiş” firmaların, A.B.D. mahkemelerinde patent tecavüzü dahil bazı davaları açmasını engellemeye yöneliktir ve zamanlaması itibarıyla hedefin Huawei firması ve dolayısıyla Çin olduğu açıktır.
Bu noktada karşımıza açık bir ikilem çıkmaktadır:
A.B.D. on yıllardır, A.B.D. firmalarının uluslararası düzeydeki çıkarlarının korunması amacıyla, patent hakları dahil olmak üzere fikri mülkiyet haklarının uluslararası düzeyde etkili biçimde korunmasını savunmaktadır. Buna karşılık, Trump yönetimi iç pazarı koruma amacıyla (ve elbette başka diğer amaçlarla) çeşitli tedbirler almaktadır. Rubio tasarısının yasalaşması halinde, A.B.D. firmalarının fikri mülkiyet haklarının farklı ülkelerde etkin biçimde korunmasının sağlanması konusunda ikircikli bir tavır ortaya çıkacaktır. Bir tarafta, A.B.D. kendi ulusal çıkarları doğrultusunda izleme listesine alınmış yabancı firmaların patent tecavüzü davası açması engelleyebilecek, diğer yandan ise halen kendi firmalarının farklı ülkelerdeki patent haklarının etkili biçimde korunmasını isteyecektir. Kanaatimizce bu açıklanması ve savunulması güç bir hal olacaktır.
Tasarı henüz görüşülmemiştir; belki görüşülmeden geri çekilecektir, reddedilecektir veya kanunlaşacaktır, bunları henüz bilmiyoruz. Dolayısıyla, yorum yapmak konusunda şu aşamada sabırlı davranmak yerinde olacak. Bununla birlikte Trump yönetiminin çılgınlıkları göz önüne alınırsa, tasarının kanunlaşması kanaatimizce büyük bir sürpriz olmayacak. Eğer durum böyle olursa, gelecek yıllarda Dünya Ticaret Örgütü, WIPO, uluslararası anlaşmalar ve ikili anlaşmalardaki gelişmeleri izlemek oldukça heyecan verecek, bundan hiç şüphe duymuyoruz.
Fikri Mülkiyet Hakları camiamızın duayen ismi M. Kaan Dericioğlu bir yazısını IPR Gezgini’nde yayınlama nezaketini gösterdi ve bizleri çok mutlu etti. Yeni yılın ilk yazısını Sayın Dericioğlu’nun kaleminden okuyacaksınız, kendisine teşekkürlerimizi sunuyoruz.
WIPO tarafından hazırlanan ve
2017 yılı verilerini içeren, Dünya Fikri Haklar Göstergeleri 2018, 3 Aralık 2018 günü duyuruldu.
Patent, faydalı model, marka,
endüstriyel tasarım, bitki çeşitleri, coğrafi işaretler konularındaki 2017
yılında yapılan başvurular ve verilen belgeler bu yayında yer almıştır. Geçmiş
yıllardaki verilere ek olarak, bu yıl, yaratıcı ekonomi kapsamında, ticaret,
eğitim, bilim, teknik ve tıp sektörlerine ilişkin yayın ve gelir verileri ile, özel
tema olarak, patent davası sistemi karakteristikleri belirtilmiş, Birleşik
Krallık ile Amerika Birleşik Devletleri örnek alınarak istatistikler açıklanmıştır.
2017 yılında başvurusu yapılan;
patent, faydalı model, marka, endüstriyel tasarım, bitki çeşitlerine ilişkin
Dünya çapında toplam başvuru sayıları ile ilk üç ülke sayıları, giriş bölümünde
sunulmuştur.
2017 yılı sayıları, 2016 yılı
sayıları ile karşılaştırıldığı zaman, 2015 ve 2016 yıllarında olduğu gibi,
marka başvuruları dışındaki konularda, önemli bir sayısal artışın olmadığı
gözlenmiştir. Aşağıda sunulan tablo üç yılın Dünya çapında yapılan toplam başvuru
sayılarını vermektedir:
2017 yılı göstergelerinde dikkat
çeken bir konu, en çok patent başvurusu yapan ilk üç ülkenin, Çin, Birleşik
Devletler ve Japonya’nın olmasıdır. Çin tüm fikri haklar alanlarında sayı
üstünlüğünü sürdürmektedir.
WIPO yayınından elde edilen
veriler alınarak, patent başvuru
sıralamasına göre patent sayılarına ve verilen
patent sıralamasına göre işlem sayılarına ilişkin iki tablo hazırlanmış ve
aşağıda sunulmuştur.
Patent
Başvuru Sıralamasına Göre Patent Sayıları 2017
WIPO, gösterge listelerinin
hazırlanması sırasında, söz konusu ülkenin patent kurumuna doğrudan yapılan (by
Office) başvurularını dikkate almaktadır. Bu konu Türkiye açısından
değerlendirildiğinde, Türk Patent ve Marka Kurumu’na 2017 yılında yapılan 8,175
ulusal patent başvurusu ile 380 uluslararası patent başvurusu toplamı 8,555
toplam patent başvurusu olarak ele alınmaktadır. WIPO, Avrupa patent başvurularını, patent
Avrupa Patent Ofisi tarafından verildiği için, (by Office) olarak dikkate
almamaktadır.
(A59-60) Patent Başvuru Sıralamasına Göre Patent Sayıları 2017
Kaynak: WIPO, World Intellectual Property Indicators, 2018
WIPO tarafından yayımlanan
listede, patent başvurusu sıralamasında Türkiye 19. sırada yer almıştır.
Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından yayımlanan
istatistiklerde EPC 450 olan Avrupa Patenti başvurusu da bu sayıya eklendiği
için 2017 yılında yerli patentbaşvuru
sayısı 8,625 (TR 8,125 + PCT 380 +
EPC 450 = 8,625) olarak açıklanmıştır.
WIPO’nun 2017 yılı verilen
patentler listesinde, Türkiye’de 1,757 yerli ve 143 yabancı olmak üzere toplam
1,900 patent verildiği ve 68,886 yaşayan patenti olduğu açıklanmıştır.
Avrupa Patenti başvurularında tüm işlemler Avrupa Patent Ofisi bünyesinde gerçekleştirilmektedir. Avrupa Patenti verildikten sonra belirlenen üye ülkelerde Avrupa Patenti ’nin sicile işlenmesi işlemi yapılmaktadır. WIPO ülkelerin listelerinin hazırlanmasında Avrupa Patenti dışındaki başvuruları değerlendirdiği için, yukarıdaki liste, bu verilere göre hazırlanmıştır.
(A61)
“Patent Office Procedural Data-Patent Ofisi İşlem Verileri 2017”
WIPO, 2016 ve 2017 yılları
göstergelerinde “Patent Office
procedural data-Patent ofisi işlem verileri” bilgilerini de açıklamaktadır.
Yedi sütunda verilen veriler, ilgililer ve başvuru tercihi yapacaklar için,
aydınlatıcı niteliktedir.
A61 işareti ile yayımlanan tabloda,
bir yıllık dönemde işlem yapılan başvuru verileri değerlendirilmiş, Türkiye’de işlem
yapılan 2,422 başvurudan 2,100 başvuru değerlendirilerek patent verilmiş, 257
başvuru reddedilmiş ve 65 başvuru sahipleri tarafından geri çekilmiştir. 2,422 sayısı, önceki yıllarda yapılan ve henüz
değerlendirilmemiş başvurular içinden işlem
yapılan başvuru sayısıdır.
Örneğin, Birleşik Devletler ’de
2017 yılında 922,829 işlem yapılmış, 318,829 patent verilmiş, 469,976 başvuru
reddedilmiş ve 134,055 başvuru sahipleri tarafından geri çekilmiştir.
Aşağıda verilen liste, buradaki “verilen patent” sıralamasına göre düzenlenmiştir.
Patent başvuru sıralamasına göre
yapılan listede 19. sırada yer alan Türkiye, verilen patent sıralamasına göre
yapılan listede 23. sırada yer almıştır. Bu listeden ülkeler seçilirken,
Türkiye’deki 2100 sayısı esas alınmış ve ülkeler buna göre sıralanmıştır.
Listede, bölgesel nitelikli
olan, (EPO) Avrupa Patent Ofisi ile (GCC) Gulf Cooperation Council verileri de kullanılmıştır.
Bazı ülkelerde bazı veriler 2017
yılı listesinde yer almamıştır. 2016 yılında bu konularda olan veriler tabloya (*)
işareti ile eklenmiştir.
A60 ve A61 işaretli tablolarda
2017 yılı içinde ve bazı ülkelerde verilen patent sayılarının birbirlerini
tutmadığı dikkat çekmiştir. Bu ülkeler: Japonya, Kore Cum., Rusya, Fransa,
Meksika, Endonezya, Vietnam, Türkiye ve Brezilya. WIPO bu konuyu, “bazı ülkelerin
farklı zamanlarda sunduğu verilerde farklılık olması” olarak açıklamaktadır.
Örneğin Türkiye için bu farklılık, Avrupa
Patenti verilen yerli patent sahiplerinden kaynaklanmaktadır. Farklı sayılar ( ) içinde belirtilmiştir.
WIPO verilen patent
sayılarındaki farklılığı şu şekilde açıklamaktadır: “Patent verilmesine ilişkin veriler, farklı veri
süzme tarihleri nedeniyle bu raporun başka bir yerinde bildirilen patent verme
verilerinden biraz farklılık göstermektedir. Prosedürlere
ilişkin verilerin ortak tanım ve kavramlara dayalı olarak derlenmesi için her
türlü çaba harcanmıştır, ancak işlemsel farklılıklar bu
tür verilerin tam olarak uyumlaştırılmasını son derece zorlaştırmaktadır …..”
Patent başvuru yapacaklar için A61
işaretli tabloda yer alan, “ilk karar süreleri”
çok önemlidir. İlk kararın, rüçhan hakkı
süresi olan 12 aydan önce verilmesi, patent başvuru sahiplerinin diğer ülkelere
de başvuru yapmak kararlarını olumlu etkilemektedir.
Listedeki verilere göre ilk
kararı 12 ay içinde verdiğini beyan eden ülkeler, yalnız 9.2 ay ile Rusya ve
11.8 ay ile İspanya’dır. 18 ay içinde ilk kararı verdiğini beyan eden ülkeler
ise; 14.6 ay ile Japonya, 15.9 ay ile ABD ve Kore Cumhuriyeti, 17.4 ay ile
Türkiye’dir.
İlk kararı iki yıllık sürede verdiklerini beyan eden ülkeler: Avustralya (19.0), Norveç (20.4 ay), İsrail (21.0 ay) , Çin (22.0 ay), EPO (22.1 ay), Yeni Zelanda (24.1 ay).
İlk kararı üç yıllık sürede ve daha sonra verdiklerini
beyan eden ülkeler: Kanada (27.9 ay), İsveç (29.9 ay), Meksika (36.0 ay),
Birleşik Krallık (36.0 ay), Polonya (36.0 ay). GCC (46.0 ay), Tayland (57.0 ay),
Vietnam (57.3 ay), Hindistan (64.0 ay), Brezilya (95.1 ay).
İlk karar için 12 aydan daha uzun süreler
beklenilmesi, patent alınıncaya kadar teknolojinin eskimesi sorununu oluşturabilmektedir.
ABD, İsveç ve Avusturya gibi, ek
ücret ödenerek hızlandırılmış araştırma yapan ülkeler, 12 aylık sürede kararlar
için çözüm üretmişlerdir.
Ülkeler arasında ikili anlaşmalarla yürütülen Patent Prosecution Highway (PPH) – Hızlandırılmış İnceleme İşlemleri uygulamasına göre, 2017 yılında toplam 30,642 işlem yapılmıştır. (Bakınız: Indicators 2018 Table A52.) PPH Sisteminde, yapılan bir başvurunun istemlerinden en az birinin patent verilebilir olarak değerlendirilmesi halinde, bu başvurunun karşılığının yapıldığı ikinci başvurunun inceleme işlemleri, başvuru sahibinin talebi üzerine, ikinci ofiste hızlandırılmaktadır. Türk Patent ve Marka Ofisi, İspanya ve Japonya Patent Ofisleri ile PPH konusunda ikili anlaşma imzalamıştır.
(A61)Verilen Patent Sıralamasına Göre İşlem Sayıları 2017
Sıra
Ülke
İşlem yapılan başvuru
VerilenPatent
Reddedilen
Başvuru
Geri Çekilen
Başvuru
İncelemeci Sayısı
İlk karar
(ay)
Son karar (ay)
1
Çin
–
420,144
–
–
2,302
22.0
–
2
ABD
922,859
318,828
469,976
134,055
8,279 *
15.9 *
22.6 *
3
Japonya
246,500
183,919
(199,577)
60,613
1,968
1,696
14.6
9.4
4
Kore Cum.
177,118
110,408
(120,662)
62,869
3,841
66
15.9
10.3
5
EPO
–
105,645
–
–
4,378
22.1
4.8
6
Rusya
45,217
33,988
(34,254)
1,147
10,082
587
9.2
9.0
7
Kanada
–
24,099
–
13,952
322
27.9
10.7
8
Avustralya
29,773
22,742
21
7,010
379
19.0
7.5
9
Almanya
36,833
15,653
8,356
12,824
721
–
–
10
Hindistan
45,379
12,387
3,203
29,789
571
64.0
52.0
11
Fransa
14,646
12,205
(11,865)
1,841
600
92
–
–
12
Meksika
13,921
8,843
(8,510)
120
4,958
125
36.0
3.0
13
B. Krallık
9,500 *
6,311
18,644
3,938 *
318
36.0
20.0
14
İsrail
7,659
4,815
12
2,832
114
21.0
28,5
15
Endonezya
4,383
3,578
(2,309)
41
774
–
–
–
16
Polonya
4,937
3,097
1,185
655
78
36.0
0.1
17
Tayland
14,204
3,080
906
10,218
73
57.0
21.0
18
Ukrayna
3,818
2,734
178
906
115
14.4
11.0
19
Yeni Zelenda
–
2,430
–
1,438
43
24.1
2.3
20
Vietnam
3,386
2,309
(1,745)
727
350
62
57.3
41.6
21
GCC
5,548
2,240
56
3,252
40
46.0
14.0
22
Norveç
4,073
2,148
14
1,911
75
20.4
6.5
23
Türkiye
2,422
2,100(1,900)
257
65
112
17.4
3.6
24
İspanya
2,965
2,011
462
492
176
11.8
3.8
25
İsveç
2,313
1,031
25
1,257
111
29.9
7.6
26
Brezilya
532
5
(5,450)
4
523
183
95.1
89.0
(*) 2016 yılı sayıları ve ( ) içindekiler A60 daki sayılardır. Kaynak: WIPO
Indicators 2018 Tablo A31, teknoloji alanlarında 2006, 2011 ve
2016 yılına ait yapılan patent başvuru sayılarını da yayınlamıştır. 2016
yılında değişik teknoloji alanlarında 2,648,466
patent başvurusu yapılmıştır. Bir yıllık dönemde patent başvuru sayılarındaki
artışı belirtmek bakımından listeye 2015 yılı verileri de eklenmiştir.
Başvuru sayıları 100,000 den fazla olan ilk yedi teknik alan
şu şekildedir:
A31 tablodaki veriler, patent başvurularının: elektrik mühendisliği, ölçüler, kimya, makine mühendisliği, diğer alanlarda (mobilya, oyunlar, diğer tüketici eşyaları, inşaat mühendisliği) yoğunlaştığını göstermektedir.
WIPO göstergelerinde özellikle vurgulanan istatistiklerden biri de YAŞAYAN PATENT sayılarıdır. “In Force by Office” olarak A60 tabloda ve ayrıca özel bilgi olarak verilmektedir. Dünya çapında yaklaşık olarak 13,718,050 yaşayan patent olduğu A60 tabloda açıklanmıştır. Yaşayan patent sayılarında 68,886 ile Türkiye’nin 22. sırada yer almış olup, ilk 20 ülke arasına girememiştir. (Bakınız: A42. Patents in force at the top 20 offices, 2017)
Yukarıda verilen, A59-60 listesinin 30. sırasında yer alan
Monako’nun yaşayan patent sayısının 88,453
ile Türkiye’den fazla olması ilginçtir.
Yaşayan patent kavramı, yıllık ücretleri yatırılan ve
koruması devam eden patent sayılarını belirtmektedir.
(IPC) Uluslararası Patent Sınıflandırması, tüm teknoloji alanlarını 8
bölüme, (CPC) Birleştirilmiş Patent Sınıflandırması 9 bölüme ayırır. CPC de Y
kategorisi olarak “Yeni Teknolojik Gelişmeler”, bölümlere eklenmiştir. Patent başvuruları ve verilen patentler bu
sınıflandırma sistemlerine göre kayıt edilir.
BÖLÜM A İnsan İhtiyaçları
BÖLÜM B İşlemlerin Uygulanması;
Taşıma
BÖLÜM C Kimya; Metalürji
BÖLÜM D Tekstil; Kağıt
BÖLÜM E Sabit Yapılar (İnşaat)
BÖLÜM F Makine Mühendisliği;
Aydınlatma; Isıtma; Silahlar;
BÖLÜM G Fizik
BÖLÜM H Elektrik
Türkiye’de yapılan patent başvuruları ile verilen patentlerin IPC sınıflarına göre dağılımı, aşağıdaki iki tabloda gösterilmiştir. (Kaynak: Türk Patent, Resmi İstatistikler)
İki tablodaki veriler, Türkiye’de en çok patent başvurusu
yapılan ve en çok patent verilen teknik alanlarda, yerli ve yabancı olarak farklılık
göstermektedir. Yabancı başvuru ve
patentlerin sıralaması: A, C, B, F, H, G, E, D olmasına karşılık yerli patent
başvuruları ve verilen patentleri sıralaması birbirinden farklıdır. Yerli
patent başvuruları A, G, B, H, D, E, C ve yerli verilen patentler A, B, F, G,
H, C, D, E şeklinde sıralanmaktadır. Bu
verilere göre Türkiye’de insan ihtiyaçları en çok patent başvurusu yapılan ve
patent verilen teknik alan olmaktadır.
WIPO Dünya Fikri Haklar Örgütü, her yıl ülke profili istatistikleri
(Statistical Country Profiles) yayınlamaktadır.
Türkiye ile ilgili olarak, 2001 ila 2015 yıllarının verilerini içeren
istatistikte, Türkiye’de en çok patent başvurusu yapılan teknik alan, %11,65 ile diğer tüketici malları (other consumer goods) olarak
açıklanmıştır. Bunu, eczacılık, mobilya,
inşaat izlemektedir.
WIPO, 2016 ve 2017 yılında bu tür istatistik yayınlamamıştır.
Diğer tüketim malları konusunda çeşitli yorumlar vardır. “Other consumer goods: this field primarily represents less research-intensive sub-fields. Diğer tüketim malları: Bu alan öncelikli olarak daha az araştırma-yoğun alt alanları temsil etmektedir.” WIPO kayıtlarında yer almaktadır.
WIPO Dünya Fikri Haklar Örgütü son iki yıldır kadın
buluşçular hakkında istatistikler yayınlamaktadır. Patent başvurularında
buluşçuların cinsiyeti belirtilmediği için WIPO tarafından “gender-name
dictionary” adlı özel bir program geliştirilmiştir. Bu program ile PCT –
Uluslararası Patent başvurularında kadın veya erkek buluşçular konusunda
istatistik bilgiler elde edilmektedir.
Dileğimiz Türkiye’nin uluslararası patent platformunda ilk
sıralarda yer almasıdır.
M. Kaan DERİCİOĞLU
Ankara Patent Bürosu Kurucu Ortak ve Onursal Başkan
Kaynaklar: (1) WIPO, World Intellectual Property Indicators, 2018
(2) Türk Patent ve Marka Kurumu, Resmi İstatistikler
Bir işlemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi; işlemin, bizzat işlemi tesis eden veya işlemi tesis edenle aynı hukuki statüdeki başka bir yapı tarafından gözden geçirilmesi şeklinde gerçekleştirilebileceği gibi bir üst denetim merci tarafından irdelenmesi şeklinde de karşımıza çıkabilmektedir. Söz konusu işlemin hukuka uygunluğunun denetimi; belirtilen yöntemlerin birinin ya da birkaçının kullanılması yoluyla gerçekleştirilebilir.
Denetime ilişkin normların oluşturulması aşamasında, denetim silsilesinin nerede son bulması gerektiği, yapılan nihai incelemenin de denetime muhtaç olup olmadığı tartışma konusu olmaktadır. Lisans eğitimimin keyifli ve verimli bir bölümünü oluşturan Anayasa Hukuku dersinde, Saygıdeğer Hocam Prof. Dr. Erdal ONAR, söz konusu silsilenin bir noktada kesilmesi gerektiğini belirterek, kaynağı antik çağlarda bulunan “Bekçileri kim bekleyecek?” (quis custodiet ipsos custodes) özdeyişini hatırlatmıştı. Binlerce yıldır siyaset ve hukuk yazınında sorulagelen bu soru, ilk kez Şair Decimus Junius Juvernalis’in“Satires VI.” adlı eserinde sorulmuştur.[1] Şair tarafından kadın erkek ilişkilerinin kırılganlığı üzerine geliştirilen bu metafor, Platon’un “Devlet (The Republic)” adlı eserinde ise siyasi iktidarın denetlenmesi bağlamında tartışılmıştır.[2] Özetlemek gerekirse metaforda, “bekçi” sözcüğü ile somutlaştırılan denetleme mekanizmalarının da denetlenmeye muhtaç olduğu, ancak bu denetleme silsilesinin de bir sınırının olması gerektiği ifade edilmektedir.
Sınai mülkiyet haklarının tescili sürecinde çeşitli inceleme ve karar mercileri karşımıza çıkmaktadır. Çalışma konumuzun temelini; patent başvurularının incelenmesi, bu incelemenin Patent Dairesi tarafından kaç kez tekrarlanabileceği ve Patent Dairesinin vermiş olduğu nihai kararın, Türk Patent ve Marka Kurumunun (TÜRKPATENT) son karar organı olan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesinin (YİDD) idari denetimine tabi olup olmadığı hususları oluşturmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki Patent Dairesinin, bir patent başvurusu hakkında yapmış olduğu değerlendirmeler üzerine, başvuru sahibinin başvuruda yapacağı değişiklikler ve sunacağı görüşler doğrultusunda başvuruyu tekrar değerlendirmesi, önceki kararın denetimi niteliğinde olmayıp, sunulan görüşler ve yapılan değişiklikler dikkate alınarak yeni bir inceleme yapılması olarak değerlendirilmelidir. Zira bu noktada, verilmiş bir kararın, kararın verildiği andaki bilgiler ışığında incelenmesi değil, yeni bilgiler doğrultusunda yeni bir karar tesis edilmesi söz konusudur.
22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.98/3 hükmünde yer alan “Ancak bu kapsamda yapılacak bildirimlerin sayısı üçten fazla olamaz.” ifadesinden; bir patent başvurusuna ilişkin olarak Patent Dairesi tarafından en fazla üç kez inceleme yapılabileceği sonucuna varılmaktadır. 24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı Mülga Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (551 sayılı KHK) m.62 hükmünde, Patent Dairesinin, patent başvurusu hakkında yapacağı incelemenin sayısal sınırına ilişkin açık bir düzenleme olmamakla birlikte; 551 sayılı KHK m.62/5, 9 ve 11 hükümlerinde düzenlenen süreç birlikte değerlendirildiğinde, tıpkı SMK m.98 hükmünde olduğu gibi incelemenin en fazla üç kez yapılabileceği sonucuna varılmaktadır.
Patent Dairesinin, patent başvuruları üzerinde yapacağı incelemenin sayısal sınırı konusunda bir ihtilaf bulunmamakla birlikte, söz konusu incelemelere ilişkin bir dikey denetimin mümkün olup olmadığı, bir başka ifadeyle Patent Dairesi tarafından tamamlanan inceleme sürecinin, YİDD nezdinde de incelemeye tabi tutulup tutulamayacağı tartışma konusudur.
Patent Dairesinin, patent başvurusuna ilişkin vermiş olduğu karar, 551 sayılı KHK m.62/11 hükmünde, “Enstitünün kesin kararı” olarak ifade edilmektedir. 551 sayılı KHK m.62/11 hükmünde “Enstitü” sözcüğü; patent başvurusuna ilişkin olarak, Patent Dairesi tarafından verilen karara karşı, YİDD nezdinde itirazda bulunulup bulunulamayacağı konusunda duraksamaya yol açmaktadır. Zira verilen kararın, TÜRKPATENT’in kesin kararı olduğu yönünde bir yorum yapılması halinde, bu karara karşı YİDD nezdinde itirazda bulunulması mümkün olmayacak ve karara karşı doğrudan dava açılabilecektir. 551 sayılı KHK’nin “Tanımlar” başlıklı m.3 hükmünde “Enstitü” ibaresinin, “Türk Patent Enstitüsünü” ifade ettiği belirtilmiş olsa da 551 sayılı KHK hükümleri incelendiğinde “Enstitü” ibaresinin hem Türk Patent Enstitüsü yerine hem de Patent Dairesi yerine kullanıldığı anlaşılmaktadır. Gerçekten 551 sayılı KHK’nin “Başvurunun Şekli Şartlara Uygunluğunun İncelenmesi” başlıklı m.54/1 hükmünde “Başvuru tarihinin kesinleşmesinden sonra, Enstitü başvurunun 42 inci ila 52 inci maddelerde belirtilen ve Yönetmelikte öngörülen şekli şartlara uygunluğunu inceler.” ifadeleri, 551 sayılı KHK m.54/5 hükmünde ise “Başvuru konusunun patent ile korunabilir bir buluş olmadığı kararına başvuru sahibinin itirazının Enstitü tarafından kabul edilmemesi veya mevcut eksikliğin, Yönetmelikte öngörülen şekil ve şartlara uygun olarak giderilmediğinin tespit edilmesi ile Enstitü, istem veya istemler itibariyle başvuruyu kısmen veya tamamen reddeder.” ifadeleri yer almaktadır. Örnek niteliğindeki hükümlerde, “Enstitü” sözcüğü, Patent Dairesini ifade edecek şekilde kullanılmıştır. SMK m.98 hükmünde, 551 sayılı m.62/11 hükmündeki gibi kesinlik bildiren bir ifade yer almamaktadır. Bununla birlikte; SMK m.98/8 hükmünde, Patent Dairesi tarafından verilen kararın, 551 sayılı KHK m.62/11 hükmüne benzer şekilde, ilgili Dairenin değil, “Kurumun kararı” olarak ifade edildiği görülmektedir. SMK’nin “Tanımlar” başlıklı m.2/1,e hükmünde “Kurum” sözcüğünün “Türk Patent ve Marka Kurumunu” ifade ettiği belirtilmiştir. Ancak, SMK hükümleri incelendiğinde, tıpkı 551 sayılı KHK’de olduğu gibi, “Kurum” sözcüğünün hem Türk Patent ve Marka Kurumunu ifade edecek şekilde hem de SMK’nin bölümlerine göre ilgili daireyi ifade edecek şekilde kullanıldığı görülmektedir. Örneğin; SMK m.98/2 hükmüne göre, “Kurum, başvuru sahibinin inceleme talebi üzerine başvurunun ve buna ilişkin buluşun, bu Kanun hükümlerine uygunluğunu inceler.” Belirtilen hükümde geçen “Kurum” sözcüğü, Patent Dairesini ifade edecek şekilde kullanılmıştır. Gerek 551 sayılı KHK m.62 gerek ise SMK m.98 hükmünde geçen ve tartışma yaratan sözcüklerle Patent Dairesinin mi, yoksa Türk Patent Enstitüsünün mü veya Türk Patent ve Marka Kurumunun mu ifade edildiğinin saptanabilmesi için konuya ilişkili mevzuatın diğer hükümlerinin de incelenmesi gerekmektedir. İlgili düzenlemeler aşağıdaki gibidir:
Mülga Türk Patent Enstitüsü Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu Yönetmeliği (Kurul Yönetmeliği) m.1 hükmüne göre; Yönetmeliğin amacı, sınai mülkiyet haklarının tescil işlemleri ile ilgili olarak Türk Patent Enstitüsü tarafından verilmiş kararlara yapılacak itirazları incelemek ve nihai karara bağlamakla görevli Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulunun teşkili ile çalışma usul ve esaslarını belirlemektir.
11.2003 tarihli ve 5000 sayılı Patent ve Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (5000 sayılı Kanun) m.15/C/3 hükmüne göre; YİDD, sınai mülkiyet hakları ve geleneksel ürün adları ile ilgili işlemlere ilişkin ilgili dairenin nihai olarak almış olduğu kararlara karşı, kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde işlemlerin tarafı olan ve karar nedeniyle menfaati etkilenen kişiler tarafından yapılacak itirazların incelenmesi ve değerlendirilmesi işlemlerini doğrudan Kurum Başkanına bağlı olarak yürütür. 5000 sayılı Kanun m.15/C/3 hükmüne göre; YİDD’nin kararları Kurumun nihai kararlarıdır. Bu kararlara karşı, kararın bildirim tarihinden itibaren iki ay içinde Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinde dava açılabilir.
Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Kurulları Yönetmeliği (YİDD Yönetmeliği) m.1 hükmüne göre; Yönetmeliğin amacı, sınai mülkiyet haklarının ve geleneksel ürün adlarının tescil işlemleri ile ilgili olarak Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından verilmiş kararlara yapılacak itirazları incelemek ve nihai karara bağlamakla görevli, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Başkanlığı bünyesinde yer alan Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurullarının teşkili ile çalışma usul ve esaslarını belirlemektir.
551 sayılı KHK’nin yürürlükte olduğu dönemde uygulanan Kurul Yönetmeliği ile 5000 sayılı Kanun m.15/C/3 hükmü ve YİDD Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde; ilgili daireler tarafından verilen kararların “Kurum kararı” olarak ifade edildiği, bir başka ifadeyle “Kurum” sözcüğünün ilgili daireleri ifade edecek şekilde kullanıldığı, bu kararlara karşı YİDD nezdinde itirazda bulunulabileceği ve Kurumun nihai kararının YİDD tarafından verileceği açıkça ifade edilmiştir. YİDD’nin çalışma usul ve esaslarına ilişkin düzenlemeler ile 551 sayılı KHK m.62/11 ve SMK m.98/8 hükümleri birlikte değerlendirildiğinde “Enstitünün kesin kararı” ve “Kurumun kararı” ifadelerinden patent başvurularına ilişkin olarak, Patent Dairesi tarafından verilen nihai kararların ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Patent Dairesi tarafından, patent başvurularına ilişkin olarak yapılacak inceleme sayısı, SMK m.98 ve 551 sayılı KHK m.62 hükümlerine göre üçten fazla olamaz. Bu noktada Patent Dairesi tarafından yapılacak incelemeler neticesinde verilen nihai kararın, YİDD nezdinde denetime tabi tutulmasının; dördüncü bir inceleme olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği, bir başka ifadeyle SMK m.98 ve 551 sayılı KHK m.62 hükmünde hukuki dayanağını bulan en fazla üç defa inceleme yapılabileceğine ilişkin düzenlemelere aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasında duraksama yaşanabilir. Kanaatimizce Patent Dairesinin, patent başvurusuna ilişkin vermiş olduğu nihai karara karşı, YİDD tarafından yapılan idari nitelikteki denetim, dördüncü bir inceleme olarak nitelendirilemez ve 551 sayılı KHK m.62 veya SMK m.98 hükümlerine aykırılık oluşturmaz. Bununla birlikte YİDD nezdinde yapılacak itirazda; yeni bir vakıanın ileri sürülmesi, yeni delil niteliğinde bilgi ve belgelerin yer alması mümkün değildir. Zira yapılacak inceleme, başvurunun yeniden incelenmesi değil, ilgili Daire tarafından yapılan incelemenin tekrar değerlendirilmesi niteliğindedir. YİDD nezdinde yapılacak itirazda, başvurunun yeniden incelenmesini gerektirecek nitelikte genel bir itirazdan ziyade, itiraza konu incelemenin hatalı yapıldığına ilişkin iddiaların somutlaştırılması gerekmektedir. YİDD; genel nitelikteki, somutlaştırılmamış itirazları incelemeksizin reddetmeli, yeni vakıalar ile yeni delil niteliğindeki bilgi ve belgeleri değerlendirmeye esas almamalıdır. YİDD, Patent Dairesi tarafından yapılan üçüncü incelemenin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesiyle sınırlı olmak üzere, incelemeyi, üçüncü incelemenin yapıldığı andaki durum ve koşullara göre gerçekleştirmelidir.
“Bekçileri kim bekleyecek?” sorusuna dönecek olursak, kanaatimizce, bu sorunun patent inceleme süreci bakımından cevabı YİDD’dir. YİDD patent incelemeleri konusunda idari anlamda nihai karar merciidir. İdari sürecin yargısal denetimi ise şüphesiz mahkemeler tarafından gerçekleştirilecektir.
“Anything under the sun that is made by man is patentable[1]”
İçinde yaşadığımız biyoteknoloji yüzyılının temeli, ABD Yüksek Mahkemesi’nin Chakrabarty v. Diamond kararı neticesinde gen patentinin mümkün kılınması ile atılmıştır.
Hintli mikrobiyolog Chakrabarty, ABD Patent ve Marka Ofisi’ne patent başvurusunu okyanusa dökülen yağları temizleyen Pseudomonas bakterisi için yapmıştır. Yaşayan bir organizma üzerinde ilk patent başvurusu özelliğini taşıyan bu girişim beraberinde hukuki tartışmaları da başlatmıştır. ABD Yüksek Mahkemesi 16 Haziran 1980 tarihinde, genetik modifikasyona uğramış bakterinin patentlenebilir olduğuna karar vermiştir. Patent başvurusunun onaylanması ile insan geni patent koruması altında alınabilmiştir
I. ABD Patent ve Marka Ofisi’neBaşvuru
Mikrobiyolog Chakrabarty okyanusa dökülen yağları temizleyen Pseudomonas bakterisi için ABD Patent ve Marka Ofisi’ne yaptığı patent başvurusunun reddedilmesi üzerine Yüksek Mahkeme’ye başvurmuştur. Chakrabarty’nin patent başvurusunun konusu; Pseudomonas bakterisinin en az iki adet sürdürülebilir enerji üreten plazmitlere sahip olması ve her bir plazmitin ayrı bir hidrokarbon parçalama yolu sağlaması hakkındadır. Başvuru, bakterinin özelleşmiş yapısının doğada bulunamayacağını yani bir buluş olarak patentlenebilir özelliğe sahip olduğu savıyla yapılmıştır. Ancak söz konusu başvuru, bakterinin “doğal ürün” olmasından ve “canlıların” patentlenebilir olmamasından ötürü patent ofisi tarafından reddedilmiştir.
Chakrabarty’in Patent Ofisi Temyiz Kurulu’na yapmış olduğu itiraz sonucunda; kurul canlıların patentlenemeyeceği hususunda mutabık kalmakla birlikte; bilinen bir bakterinin üretmediği bir plazmitler kombinasyonu üretmek için modifiye edilmiş bakterinin, doğal ürün olarak sınıflandırılamayacağı kanısına varılmıştır.
II. Yüksek Mahkeme Kararı
Patent Ofisi’nin nihai kararının iptali için başvurulan Yüksek Mahkeme 5’e 4 oyla ABD Patent Kanunu‘nun 35 U.S.C. 101 maddesini (“Her kim kullanılabilir bir makine, ürün, bir karışım veya bunların sonucunda herhangi yeni ve kullanılabilir bir buluş icat eder veya keşfederse bu başlığın şart ve koşullarına uygun olmak kaydıyla patent alma hakkına sahiptir[2] “) geniş yorumlama yoluna giderek; “herhangi bir kullanılabilir buluş” ifadesinin doğal olmayan yollardan ürün ve karışımları da ihtiva edeceği kanısına varmıştır.
İnsan eliyle yapılmış her şeyin patentlenebilir kabul edilmesi şeklinde oldukça geniş yorumlanan ABD Patent Kanunu’nun ilgili maddesi, ABD’yi en ileri aşamada inovasyonların meskeni haline getirmiştir.
Eklenmelidir ki; Yüksek Mahkeme sadece doğa kanunları, fiziksel fenomenler ve soyut fikirlerin (Örneğin Parker v. Flook, Gottschalk v. Benson, Funk Brothers Seed Co. V. Kalo Inoculant Co.) patentlenemeyeceğine ilişkin karar vererek; patentlenebilirlik sınırını oldukça geniş yorumlama eğiliminde davranmıştır. Velhasıl Chakrabarty kararının açmış olduğu yol, Yüksek Mahkeme’nin önüne gelen davalarda takınacağı tavrı önemli ölçüde etkilemiştir.
III. Emsal Kararlar
Chakrabarty v. Diamond kararından bu yana mikro organizmalar ve insan geni üzerinde birçok patent başvurusu yapılmış ve bir kısmı da Yüksek Mahkeme huzuruna taşınmıştır. Biyoteknoloji yüzyılının başlangıç vuruşu olan Chakrabarty v. Diamond kararı sonrasında; biyotıp etiği açısından tartışmalı birçok karar verilmiştir.
Hagagai Kararı
1984 yılında batı dünyasından tıbbi yardım talebinde bulunan Hagagai Kabilesi’nin talebi üzerine, ABD Ulusal Sağlık Enstitüsü binlerce kişiden kan örnekleri toplamıştır. Uyuşmazlık ise bu örneklerden alınan DNA’ların kabileye danışılmadan özel şirket tarafından alınmasından sonra doğmuştur[3].Bu genin -Lymphotropic Virus (HTLV) özelliğinde olduğu ve HTLV-I ve ilişkili virüslere karşı koruma sağladığı ortaya çıkmıştır. Dava sonucunda gen patentleri geri alınmış ve kan örnekleri Budapeşte Anlaşması’na göre cüzi bir ücret karşılığında bir Amerikan şirketine devredilmiştir. Ancak kan örnekleri geri alınamamıştır.
Chiron Corporation v. Murex Diagnostics Ltd ve Organon Teknika LtdKararı
Chiron firması Hepatit B virüsünü tespit eden bir usul ile birlikte 100’den fazla HCV ilişkili (Hepatit C polipeptitleri dahil) 20 ülkede geçerli patentin sahibidir. Üstelik bu patentler tarama, aşılama gibi birçok klinik çalışmada kullanılmasını içermektedir. Tartışamaya konu mesele, patentin son derece geniş koruma alanı sebebiyle; aşı araştırması yapan firmalara izin verilmemesi veya ilaç fiyatlarını çok yükselten; çok yüksek fiyattan lisans bedelinin talep edilmesidir. İngiliz Yüksek Mahkemesi’nin kararı ise Chiron firmasının patent haklarının korunmasına hükmetmiştir ve firma lehine ihtiyadi tedbir kararı vermiştir. Bu karar gereğince Murex ve Organon İngiltere’de HCV test kitleri satamayacaktır.
Moore v. Kalifornia Üniversitesi (UCLA)
John Moore tedavi olduğu UCLA’da kendisinden alınmış kan ve doku örneklerinden geliştirilebilecek her bir ürün üzerinde kendisine ve mirasçılarına ait olan tüm hakları UCLA’ya bağışladığını bildiren onay formlarını imzalamayı reddettiği halde kendisinden alınan örnekler ile T-lenfositlerinden bir hücre hattı geliştirilmiştir. Moore’un onay vermemesine rağmen, 1983’te Üniversite kurumsal olarak başvuruda bulunmuş ve patent 1984 yılında onaylanmıştır. Moore, doktorları güvene dayanan görevlerin ihlâl ve kendisine ait bir şeyi izinsiz amaçla kullanmakla suçlayarak dava açmıştır.
Mahkeme, vücut dışına çıkarıldıkları için Moore’un hücreleri üzerindeki mülkiyet hakkını artık kaybettiğini, ayrıca, biyoteknolojininin ilerlemesi için gerekli hammaddeyi sağlamanın başka türlü mümkün olamayacağı gerekçesiyle hücreler üzerinde doktorların yetkisini tanımıştır. Ne var ki kararda Moore’un bu konuda bilgilendirilmemiş ve de onamının alınmamış olmasına değinilmemiştir. Böylelikle Moore, kendi hücreleri kullanılarak geliştirilmiş ve patenti alınmış bu ürünün maddi getirisi üzerinde hak sahibi olamamıştır.
Ayrıca Yüksek Mahkeme Moore’un sıra dışı nitelikleri sebebiyle seçildiği iddiasını reddetse de bu durum gerçeği yansıtmamaktadır. Kendisinin vücudunda akyuvar sayısını artıran özel bir protein bulunmaktaydı.
IV. 37. Yıldan Bugüne Görünüm
Yüksek Mahkeme’nin yoruma açık bir çok kararı, 37 yıl içerisinde patentlenebilirlik kavramı için anlamlı belli başlı prensipler dizisi oluşturmayı başarmıştır:
Doğada bulanan/ doğal olarak oluşmuş genler patentin konusu değildir.
Moleküler Patoloji Derneği v. Myriad Genetics arasındaki uyuşmazlık konusu; mutasyona uğramaları halinde yumurtalık ve göğüs kanseri riskini artırabilecek BRCA1 ve BRCA2 genlerinin tam yerlerini tespit eden Myriad Genetics şirketinin, BRCA ile ilgili testler yapan başka kurumlara patent haklarına tecavüz ettiği gerekçesiyle patent tecavüzü davaları açması ve BRCA testleri üzerine tekelini sağlamlaştırması üzerine Moleküler Patoloji Derneği’nin Myriad Genetics’e ait patentlerin 35 U.S.C. madde 101’ e aykırılık oluşturduğu savıyla Yüksek Mahkeme’ye başvurmasıdır. Yüksek Mahkeme, söz konusu yasanın lafzının “icat veya keşfedilen her yeni ve faydalı şey veya geliştirmeler” için patent alınabileceğine olanak sağladığı görüşünü sunmuştur. Ancak, doğa kanunları, doğa olayları ve soyut kavramların patentlenemez olduğuna hükmetmiştir çünkü bunlar bilimsel ve teknolojik çalışmalarda kullanılan araçlardır ve bunların patentlenmesi bu araçların kullanımını engelleyerek çalışmaları durdurabilecektir. Sonuç olarak izole edilmiş DNA’nın patentlenebilir olmadığı fakat cDNA’nın patent koruması altına alınmaya elverişli bulunduğu ifade edilmiştir
Kök hücre patentlenebilirlik özelliği taşımamaktadır.
Avrupa Adalet Divanı’nın Brüstle v. Greenpeace kararı ise Dr. Oliver Brüstle’nin insan embriyosundan alınan kök hücreleri sinir hücrelerine dönüştürerek bunlar üzerinde 1997 yılında aldığı patentten kaynaklanmaktadır. 2004 yılında Greenpeace tarafından açılan dava Ekim 2011’de son bulmuştur. Avrupa Adalet Divanı (EUCJ) kendisine gelen uyuşmazlıktaki terimleri yorumlamak için 98/44/EC sayılı direktiften yararlanmıştır. Üye ülkelerin hukuki ortaklıkların bulunmaması sebebiyle hukuk terimlerini yorumlamayı ülkelerin iç hukuklarına bırakma eğiliminde olan Divan, istisnai olarak patent hukukunda kullanılmak üzere “embriyo” kavramını “döllenme aşamasından itibaren gelişen insan yumurta hücresidir” şeklinde oldukça geniş bir biçimde yorumlamıştır. Döllenmemiş yumurta hücreleri, bütün bir organizma oluşturma potansiyeli kazanmakla embriyo tanımına girmektedir. Divan tarafından embriyoların araştırma amaçlı kullanımı da sınai ve ticari kullanım olarak sayılmış olup; patentlenebilirlik kapsamı dışında tutulmuştur. Sadece insan embriyolarına uygulanabilen tedavi ve teşhis yöntemleri söz konusu olduğunda, insan embriyolarının kullanılması konusunda patent verilebilecektir.
V. Sonuç
Chakrabarty kararının üzerinden geçen 37 yılda biyoteknolojik keşifler hiç durmadan ilerlemeye devam etmektedir. Çeşitli ülkelerin yüksek mahkeme kararlarında genel eğilim ise bu keşiflerin patent koruması altına alınarak, mucitlerin buluşlardan elde ettiği sonuçlardan maddi kazanç elde etmesini desteklemektedir. Bu durum, araştırmaların teşviki olarak yorumlanmaktadır; öte yandan insan bedeni üzerinde mülkiyet hakkının sınırı halen muğlak bir çizgide ilerlemektedir. Sonuç olarak 37 yılın sonucunda henüz sistematik bir sınırdan bahsetmek mümkün olmasa dahi kararlar belli başlı dokunulmaz alanlar yaratmıştır. Buna göre doğada kendiliğinden oluşmuş genler, mikroorganizmalar patentlenemezler.
[1] Gök kubbenin altında insan eliyle yapılmış her şey patentlenebilir.
[2] “Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title” (Çeviri bana aittir.)
Ülkemizde, 1995 yılında yürürlüğe giren Kanun Hükmünde Kararnameler, 21 yıl süre ile yürürlükte kalmış, sınai mülkiyet sistemi ve kültürü, bu KHK lerle oturtulmaya çalışılmıştır.
Aradan geçen bu 21 yıl içinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları ile KHK lerde ciddi eksiklikler oluşmuş, 4128 ve 5194 sayılı Kanunlarla bu eksiklikler kısmen de olsa giderilmeye çalışılmıştır.
Bugün, gerçekten de özlemini çektiğimiz Sınai Mülkiyet Kanunu yürürlüğe girdi. Bu Kanunun, mevcut sistemde oldukça fazla yenilik ve değişiklik yaptığını söyleyebiliriz.
Bu yazımızda ise bu yenilik ve değişikliklerden sadece, 6769 sayılı Kanunun 154. Maddesinin, bildirimin dava şartı olup olmaması hususunda getirdiği düzenlemeye ilişkin açıklama yapacağız.
Yürürlükten kaldırılmış olan 551 sayılı Patentlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 149. Maddesinde düzenlenmiş olan “Patente Tecavüzün Mevcut Olmadığı Hakkında Dava ve Şartları” başlıklı madde, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun Ortak Hükümler bölümü altında 154. maddede ve “Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları” başlığı ile düzenlenmiştir.
Madde, ortak hükümler bölümünde yer aldığından, sadece patentler açısından değil, tüm sınai haklar açısından da düzenlemenin paralel olduğu açıktır. Biz bu yazımızda konuyu sadece patentler yönünden değerlendireceğiz.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununun 154. Maddesi ile gelen düzenleme, uygulamada tartışma konusu olan, patent sahibine yapılacak bildirimin dava şartı olup olmadığı hususuna net ve kesin bir düzenleme getirmiştir.
Aşağıda, önceki yasal düzenleme ile bu düzenlemenin gerekçesine ve ardından da yeni gelen düzenleme ve bu düzenlemenin gerekçesine yer verip, konu kısaca tartışılacaktır.
551 sayılı KHK
Patente Tecavüzün Mevcut Olmadığı Hakkında Dava Ve Şartları
Madde 149 – Menfaati olan herkes, patent sahibine karşı dava açarak, fiillerinin patentten doğan haklara tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesini talep edebilir.
Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen davanın açılmasından önce, kendisinin Türkiye’ye giriştiği veya girişeceği sınai faaliyeti veya bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin patentten doğan haklara tecavüz teşkil edip etmediği hakkında, patent sahibinden görüşlerini bildirmesini noter aracılığı ile talep edebilir.
Bu talebin patent sahibine tebliğinden itibaren bir ay içinde patent sahibinin cevap vermemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi kişi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi bu maddenin birinci fıkrasına göre dava açabilir.
Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen dava, patentten doğan haklara tecavüzden dolayı kendisine karşı dava açılmış bir kişi tarafından açılamaz.
Dava, patent üzerinde hak sahibi bulunan ve Patent Sicili’ne kayıt edilmiş olan, bütün hak sahiplerine tebliğ edilir.
Bu maddede belirtilen dava, patentin hükümsüzlüğü davasıyla birlikte de açılabilir.
551 sayılı KHK 149. Madde gerekçesi şu şekilde idi:
Bir patente tecavüz teşkil edici fiilde bulunmadığını tespit ettirmek isteyen her menfaat sahibi kişilerin talebi üzerine uygulanacak esaslar bu maddede düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere gerekçede, maddeyi yorumlamayı sağlayacak hiçbir detay bulunmamaktadır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Yasası ile bu düzenleme 154. Maddeye geçmiş ve nihai olarak aşağıdaki şekilde kabul edilmiştir:
Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava veşartları
Madde 154- (1) Menfaati olan herkes, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüşlerini bildirmesini talep edebilir. Bu talebin tebliğinden itibaren bir ay içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi, hak sahibine karşı fiillerinin tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesi talebiyle dava açabilir. Bildirimin yapılmış olması, açılacak davada dava şartı olarak aranmaz. Bu dava, kendisine karşı tecavüz davası açılmış bir kişi tarafından açılamaz.
(2) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, sicile kayıtlı tüm hak sahiplerine tebliğ edilir.
(3) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, hükümsüzlük davasıyla birlikte de açılabilir.
Mahkeme, 99 uncu maddenin üçüncü veya yedinci fıkrası ile 143 üncü maddenin onuncu veya onikinci fıkrası uyarınca yapılan yayımdan önce, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak karar veremez.
(4) Mahkeme, 99 uncu maddenin üçüncü veya yedinci fıkrası ile 143 üncü maddenin onuncu veya on ikinci fıkrası uyarınca yapılan yayımdan önce, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak karar veremez.
Maddenin Adalet Komisyonunda kabul edilen hali ile, nihai olarak yasalaşan metin arasında önemli bir fark bulunmakta olup, işte o farklılık, bu yazımızın temelini oluşturmaktadır. Komisyonda kabul edilen hali şu şekilde idi:
Komisyon tarafından önerilen metin:
Tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin dava ve şartları
Madde 154- (1) Menfaati olan herkes, Türkiye’de giriştiği veya girişeceği ticari veya sınai faaliyetin ya da bu amaçla yapmış olduğu ciddi ve fiili girişimlerin sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil edip etmediği hususunda, hak sahibinden görüşlerini bildirmesini talep eder. Bu talebin tebliğinden itibaren bir ay içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın menfaat sahibi tarafından kabul edilmemesi halinde, menfaat sahibi, hak sahibine karşı fiillerinin tecavüz teşkil etmediğine karar verilmesi talebiyle dava açabilir. Bu dava, kendisine karşı tecavüz davası açılmış bir kişi tarafından açılamaz.
(2) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, sicile kayıtlı tüm hak sahiplerine tebliğ edilir.
(3) Birinci fıkra uyarınca açılan dava, hükümsüzlük davasıyla birlikte de açılabilir.
(4) Mahkeme, 99 uncu maddenin üçüncü veya yedinci fıkrası ile 143 üncü maddenin onuncu veya onikinci fıkrası uyarınca yapılan yayımdan önce, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak karar veremez.
Görüldüğü üzere meclisten geçen ve kanunlaşan düzenlemeye bir cümle eklenmiş ve bu ekleme son derece isabetli olmuştur. Bu ekleme:
“Bildirimin yapılmış olması, açılacak davada dava şartı olarak aranmaz.”
cümlesidir.
Esasen 149. maddede yer alan “talep edebilir” ibaresindeki “edebilir” sözcüğünden, bir zorunluluğun olmadığı zaten anlaşılmalıydı. Nitekim, 149. Maddede yer alan bu ibare, uzun yıllar boyunca Mahkemelerce bu şekilde yorumlanmış ve noter aracılığı ile bildirim yapılması dava ön şartı olarak kabul edilmemiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de maddeyi aynı şekilde yorumlamakta ve noter aracılığı ile bildirimi bir dava şartı olarak kabul etmemekte idi.
Sonra aynı Yargıtay Dairesi, önüne gelen bir davada Mahkemece verilmiş olan aksi yöndeki kararı, yani noter aracılığı ile bildirimi dava şartı kabul eden bir kararın da onanması yolunda karar vermiş, ancak bu görüş değişikliğinin gerekçesine anılan ilamda yer vermemiştir.
Anılan ilam, halen karar düzeltme yolu ile Dairenin önünde olup, nihai karar henüz oluşmamıştır. Belki getirilen bu yasal düzenleme ile, aslında olması gereken ilk düşünceye dönülerek, noter aracılığı ile gönderilecek ihtarın bir dava şartı olmadığı kabul edilir. Ancak, Yargıtay’ın aynı dairesinin incelediği karar düzeltme talebinin sonucunda, ilk karardan farklı bir yorum alabileceğimizi düşünmüyorum.
Ancak, burada sorun olarak kalan bir husus bulunmaktadır. 154. maddenin gerekçesi, Hükümetin önerdiği şekline uygun olarak yazılmıştır. Bu hali ile de yasalaşan düzenleme ile çelişkili görünmektedir.
Maddenin uygulanması sırasında, yargılama süreçlerinde taraf vekillerince dile getirilecek bu hususun bu aşamada açıklanmasına ihtiyaç olduğu düşünülmektedir.
154. madde gerekçesi:
Uygulamadaki ve doktrindeki tereddütleri gidermek amacıyla tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin davanın açılmasından önce hak sahibine “girişimlerin” hakka tecavüz teşkil edip etmediğinin sorulması ve bildirim bir zorunlu başvuru yolu olarak öngörülmüştür. Bu yolla mahkemelerin iş yükünün azaltılması ve uyuşmazlıkların yargılama olmaksızın giderilmesi amaçlanmıştır. Öte yandan önceki düzenlemelerde yer alan “noter aracılığıyla” ibaresi metne alınmamıştır. Noter aracılığı ile ihtarın, yurt içinde yerleşim yeri bulunmayan kişiler bakımından uygulamada ciddi sorunlara yol açtığı tespit edildiğinden, önceki düzenlemelerde yer alan ve bildirimin şeklini belirten “noter aracılığıyla” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır. Noter aracılığıyla ihtar, özellikle uluslararası tebliğlerde bürokrasiyi arttıran ve çoğu halde ihtarı imkansızlaştıran bir yöntemdir. Bu haliyle, ihtarın herhangi bir şekilde yapıldığının veya tüm çabalara ve farklı yolların denenmesine rağmen yapılamadığının ispatlanması halinde davanın açılabilmesine olanak tanınmıştır.
şeklindedir. Bu aşamada söz konusu gerekçenin, değişen metin nedeniyle “Uygulamadaki ve doktrindeki tereddütleri gidermek amacıyla tecavüzün mevcut olmadığına ilişkin davanın açılmasından önce hak sahibine “girişimlerin” hakka tecavüz teşkil edip etmediğinin sorulması ve bildirim bir zorunlu başvuru yolu olarak öngörülmüştür. Bu yolla mahkemelerin iş yükünün azaltılması ve uyuşmazlıkların yargılama olmaksızın giderilmesi amaçlanmıştır” kısmının geçerliliğinin bulunmadığının kabulü gerekecektir.
Sonuç olarak gelinen noktada, son derece isabetli ve fazlasıyla açık bir şekilde,
Patente tecavüzün olmadığı hakkında dava açılmasından önce bir bildirimde bulunmak isteyen taraf, bunu noter aracılığı ile olmaksızın gönderme imkanına sahip olmuş;
Öte yandan bildirim yapılmasının bir dava şartı olmadığı da ifade edilmiştir.
Esasen, yürürlükten kaldırılmış olan 149. Maddenin lafzından yorum yoluyla çıkartılmış ve Yargı kararları ile oturmuş olan bir husus, yıllar sonra yine yargı kararları ile ve gerekçesi açıklanmadan değiştirilmiş ise de, bu durumun bağlayıcı bir yasa metni haline gelmesi sonucunda, artık tartışma konusu olmaktan çıkmış olup, bildirim yapılmasının bir dava şartı olmadığı, açık ve anlaşılır bir şekilde maddede yer almıştır.
Thanks to its geographical location, Turkey has the privilege of enjoying various advantages compared to its neighbors and has maintained its attractive position through centuries of being the home of many civilizations and as a connecting bridge between the main continents providing easy access to remote markets. Roots on the Asia harmonized with the motivation to keep up with the fast growing allure of the West, Turkey seems to prove the promising elevation thanks to the policies adopted.
With a population of almost 80 million, Turkey has a highly promising and growing economy within Europe, and continues to be one of the center of attraction for foreign investors. According to data disclosed by the Prime Ministry Office of Public Diplomacy of the Turkish Republic, the amount of foreign investment Turkey received between 2005 and 2014 alone was $144 billion compared to corresponding data from 2002, which was nine times less than the recent value.
In line with the strategic studies followed with the target deadline of 2023, Turkey is motivated to pave the way for a prospering future to be achieved. International investment is one of the core focuses to achieving that goal. The recent approach of the administrative institutions has been to achieve a friendly investment environment for foreigners and to enable local procedures to be as convenient as possible. Examples include reduced local procedures for establishing a company (down from 38 days to six days), equal treatment of national and international investors as secured by related laws, and so on. This may well be interpreted as a positive effect of the long lasting negotiations for the accession to EU where the regulations and laws have been liberated comprehensively. However, it is a total different topic to be discussed as to what extent, and whether the said can be achieved compared to what is served on the table by EU.
Looking at the data
The chart overleaf (Fig. 1) has been generated using data obtained from the Republic of Turkey Prime Ministry Investment Support and Promotion Agency (www.invest.gov.tr). It summarizes practical details as to Turkey’s level of competitiveness in different aspects compared to its neighbors.
To translate the above overall present situation in terms of levels of competitiveness and the outcome of the transparent investing environment in Turkey into numbers, the data in Fig. 2 overleaf has been gathered from the Central Bank of Turkey and Ministry of Economy and grouped per year. It will be referred to in order to further address the growing interest and investment of international firms in Turkey.
According to the 2013 statistics, all that is available so far through the publication dated June 25, 2015, of the Turkish Statistical Institute under no. 18858, regarding the Foreign Controlled Enterprises, “the production value of full enumerated part of Annual Industry and Service Statistics ( AISS), the Foreign Control Rates (FCR) in 2013 was 13.4%” and German, American and French enterprises controlled 2.3%, 1.8% and 1.5% of the total production respectively”.
Intellectual Property Rights
To nominate Turkey as one of the attractive countries for foreign investment, the question is further to be raised as to whether it is a convenient ground for the protection of intellectual property rights. This being one of the critical assets companies create after investing in a foreign country.
Referring to the data available as of February 17, 2015 at the Turkish Patent Institute’s (TPI) official website (http://www.tpe.gov.tr/TurkPatentEnstitusu/statistics), in line with the Statistical Classification of Economic Activities in the European Community ( NACE Rev 1.1), the inventions for which protection was sought by foreign filers in Turkey belongs to the following main industries listed in Fig. 3 overleaf:
Based on the data provided by the Information, Documentation and IT Department of the TPI, breakdown of the routes that filers use to get protection in Turkey is given in the chart opposite (Fig. 4). It provides statistical information from local patent registry covering 2010 to 2015.
The registry records of 2010-2015 for patent applications filed by foreign firms show that 37,260 cases out of a total of 38,768 sought patent protection through validation of European Patents in Turkey. The number of national phase entries for Patent Cooperation Treaty (PCT) applications in the same period is 877 cases, while the national patent applications as filed by foreign firms remains at the a limited case number of 631.
Regarding the origin of the foreign companies opting for validation of European Patents the largest group are based in Germany (9,494 cases), followed by the US (6,014 cases), and then Switzerland (3,194 cases), Italy (2,921 cases), France (2,765 cases) and the UK (1,357 cases). For national phase entries, the US tops the list with 202 applications, while China (151 cases), Japan (111 cases), Korea (100 cases), Germany (41 cases) and the Russian Federation (32 cases) are among the top countries to prefer to use the international patent system to protect inventions in Turkey. The national patent applications, reaching a total number of 631 files between 2010 and 2015, are again mirroring the leading presence of US and Germany respectively while Asian firms may well be listed as the following countries with noticeable numbers. Still, the recent numbers for 2015 even reflects a change of attitude of Asian firms who also start to prefer the regional path towards the protection of the inventions in Turkey.
It is of course not surprising to note that Germany and the US are the two leading top patent filers in Turkey. This is a reflection of the presence of German and US firms in Turkey, their market share, and the investment directed from those countries. And, in parallel, they expand the protection of their inventions into Turkey via validation of European Patents as these countries are among the top patent filers before the European Patent Office too.
National Turkish Patents
Still, for international firms to prefer to file national patent applications, is the granting system for inventions in Turkey actually friendly and promising?
The granting system for inventions are regulated under the provisions of Decree Law No. 551 and Regulations pertaining to the protection of inventions as in force as of June 27, 1995. The current decree law and the respective regulation in relation to the implementation of the said was put into force to achieve practical solutions that reflect the corresponding international treaties, regarding the protection of inventions. In 2012 a draft was promulgated for a smoother adoption of European regulations. This was followed by inevitable arguments and discussions in relation to the coherency of the revisions and whether the proposals could realistically be put in practice by the TPI once the technical background and the capacity of the patent examiners was considered. The related patent draft has not yet been come into force.
Therefore, the current practice will be summarized stating that inventions are protected under three main types to be listed respectively as follows:
patent with examination (term of protection is 20 years)
patent without examination (term of protection seven years)
utility model certificates (term of protection is 10 years)
Where a term of protection of 20 years under patent with examination is sought, the applicants are notified with an official notification once due formal examination is completed. Where an official search as to novelty is to be requested that should be filed within 15 months, either as of the actual date of filing or the date of priority if claimed. Once the search report is conducted and notified, the applicant has the right to select a system either for a patent with or without examination.
If a system for a patent without an examination is requested by the applicant, the next step will be the publication stage. This is followed by a notification as to the decision of grant.
For a patent with examination to seek a term of protection of 20 years, the applicant is to proceed with a request for examination, while an official request for an examination to be carried out is limited to three examination reports. That is, if the final and third examination report is not affirmative as to the patentability of the claimed invention, the application will then be rejected and the applicant has a further right to file counter arguments against the said decision before the respective Specialized IP Court in Ankara.
A Utility Model Certificate on the other hand may well be nominated as the smoothest, yet weakest, type of protection for inventions considering the administrative steps, yet the capacity of enforcement. The procedure may well be summarized to include an initial filing proceeded by a publication to be finalized with a notification of decision of grant. The respective type of protection is granted where no technical search and examination are carried out. This leaves the rights owner vulnerable to third party arguments on the patentability of the claimed and protected invention.
Translation and Search/Examination
Turkey is not a party to the London Agreement regarding translation requirements of granted European Patents during national validation stages. Even so, the European Patents option is more practical than local practices that have to be followed for either local patent applications or national phase entries for International Patent Applications (PCT). Basic translation requirements along with due costs to occur, during local procedures, the period either from national filing or national phase entry to a possible stage of grant will literally be time consuming.
For PCT applications where the IPRP is available at the time of national phase entry, further local procedures are still friendly, since a notice of decision of grant will be notified if the respective IPRP is affirmative as to the patentability of the claimed invention, since TPI does not further proceed with a local examination. On the contrary, where the international search report is available during national phase entry, the applicants are to proceed with an examination to be carried (as limited to three as stated above) and the local procedures may last longer than projected. Indeed, one of the reasons for delays is the current practice of the TPI, whereby applicants are requested to select search/examination offices authorized to act on behalf of the TPI as subsidiary offices.
Due to the limited technical capacity of the related department of the TPI, once a local patent or a national phase application is filed, applicants are notified by the TPI as to whether the related technical field of the claimed invention falls within the scope of fields to be searched and examined by the patent examiners of TPI. Where it does not, the offices notified to be selected are the European Patent Office (for search only), Russian Patent Office, Danish Patent Office, Swedish Patent Office and Austrian Patent Office. Inevitable delays are experienced due to the cooperation between the selected authority and the TPI covering communication of the request, sequence of operations, and the deadlines to be followed for the issuance and notification of the reports by the selected authority to the TPI and then on to the applicant by the TPI, etc.
As a sign of a promising change, thanks to the dedicated work of the Turkish Patent Institute, the related procedures have evolved into a scheme whereby the number of patent applications searched and examined by local patent examiners has climbed to 45% in 2014. A big improvement considering only 9% in 2009 were searched and examined by local examiners. Recently, TPI declared that the corresponding rates are increased by 32% to reach to a total file number of 1,038, meanwhile all due related procedures are planned to be attended locally by TPI by 2016.
Conclusion
Under current practice, and the alternative types of protection available, the approach and the preferences of the filers varies depending on their priorities. It could be either to achieve a type of protection and to delay concerns regarding possible third party attacks to an unknown future, or to start to struggle during the administrative stages before TPI to seek a term of protection with shields of criteria of patentability affirmed.
Looking back again at the portfolio of foreign filers, the current statistics available in the TPI’s registry records show that the regional path via validation of a granted European Patent is the most preferred route to protecting inventions in Turkey. As of 2000, when Turkey became a member of the European Patent Convention, there has been a remarkable increase in organizations using this method and a subsequent decrease in the numbers of patent applications recorded at the local registry for national phase entries.
We assume that the leading position of the regional path into Turkey through validation of European Patents will prevail, depending on i) the concentration of the foreign filers coming mainly from major European countries and the US and ii) the adaptation to the new Unitary Patent era, which offers advantages yet also brings the need to put in place practical strategies for gaining IP protection in non-EU countries.
Hande Mumcuoğlu
Trademark & Patent Attorney
email@example.com
This Article first published and circulated at The AIPPI World Congress 2015 in The Patent Lawyer Magazine, of CTC Legal Media.
Amerika Birleşik Devletleri’nde Mayıs 2012’den beri görülmekte olan davada Yüksek Mahkeme, Google’ın android işletim sistemi içerisinde Telif hakları ile patentleri Oracle’a ait olan Java Api’lerini kullanmasını telif hakları açısından “adil kullanım” olarak niteleyerek davanın düşmesine hükmetti. Mahkeme bu kapsamda Google’ın patentleri ihlal etmediğine ve telif hakları açısından korunamaz olduğuna kanaat getirdi.
Yazılım patentleri açısından önemli bulduğum bu davanın detayları şöyle;
Java bir programlama dili olarak Oracle’ın sahibi olduğu Sun Microsystems tarafından 1991 yılından itibaren bir programlama dili olarak geliştirildi ve yaygın olarak kullanıldı. Gelişimi esnasında Java bir programlama dili olmanın yanında bir sanal makina çözümünü ve bir kütüphaneler bütününü de içerecek biçimde revize edildi ve milyarlarca makina üzerinde çalışacak kadar yaygınlaştı.
2003 yılında Android Inc. tarafından bir telefon platformu olarak geliştirilmeye başlanan işletim sistemi ve üreticisi şirket Google tarafından satın alınarak 2007 tarihinde ilk sürüm yayınlandı. Bu süreçten itibaren Android işletim sistemi içinde doğrudan Oracle tarafından üretilmiş bulunan Apache Harmony, bazı API (uygulama programlama arayüzü) paketleri ve Java SE platformu doğrudan kullanıldı. İki şirket arasında bazı görüşmeler olduğu dedikoduları ortaya çıktıysa da, herhangi bir anlaşma ve ortaklık basına yansımadı.
2012’de yerel mahkemede görülmeye başlanan dava üç bölümde ele alınmaya başladı; telif hakları, patentler ve tazminatlar. Telif hakları ile ilgili bölüm bazı fonksiyonlar ve Java API’nin yapısı, sıralaması ve organizasyonu üzerinde yoğunlaşmıştı. Oracle, 37 farklı Java API’sinin kullanıldığına dair iddiada bulunuyordu. Google duruşma öncesi brifingde APİ’lerin kullanıldığını, fakat bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığı, tekrar kodlandığı ve dökümante edildiği için telif kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği üzerine kurulu bir savunma ortaya koydu. Patent fazında ise Oracle US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Bu patentler sırasıyla “Statik ilklendirmenin uygulanması için bir yöntem ve düzenek” ve “Üretilmiş bir kod dizininde veri referanslarının çözümlenmesi için bir yöntem ve gereç” başlıkları ile bir yazılım içerisinde belirli işlemleri tarif eden tipik yazılım patentleridir. Mahkeme, her iki patenti de ihlal kapsamında değerlendirmemiş, patentlerde tarif edilen işlemlerin aynen uygulanmaması sebebiyle ihlal edilmediklerine hükmetmiştir. (1)
Burada mahkemenin gerekçeli kararında 1986’da görülen Whelan vs. Jaslow davasına atıf yaparak bir yazılımı tarif eden patentin ihlal edildiğini kanıtlamak için aynı işlevin yerine getirildiğinin kanıtlanmasının yeterli olmadığını, aynı işlemin sonsuz yollardan herhangi biri ile değil, patent kapsamında tarif edilen spesifik yolla yapıldığının kanıtlanması gerektiğini ifade etmesi dikkate değerdir. Esas olarak farklı bir yazının konusu olan bu dava, yazılım patentlerinde tecavüz konusunda bir mil taşı yaklaşım olarak tarihe geçmektedir.
Daha sonra Federal Temyiz Mahkemesinde görülen dava da benzer ithamlar ve savunmalar ile geçmiştir. Google bu noktada, bir API’nin yapısının, sıralamasının ve organizasyonunun telif haklarına konu edilemeyeceği savında ısrar etmiş, fakat bu savunmanın kabul görmemesi üzerine dava bir üst mahkeme olan Yüksek Mahkemeye intikal ederek devam etmiştir. (2)
Yüksek Mahkeme nezdinde görülen dava önce reddedilmiş ise de itiraz üzerine tekrar görülmeye başlanmış, Oracle’ın 9 milyar USD dolayındaki tazminat taleplerinin tamamen reddi ile sonuçlanmış, yerel mahkeme ile aynı karar çıkmıştır. Gerekçeli kararın yayınlanmasını heyecanla beklemekle beraber, adil kullanım kavramının anlaşılması bakımından kararı önemli görüyorum.
Adil kullanım, telif hakkına konu fikri mülkiyetin tanıtılması ve yaygınlaştırılmasına yardımcı olmak ve kamunun faydasını artırmak üzere ABD’de ortaya çıkmış bir kavramdır. Bu çerçevede ticari olmayan kullanımlar başta olmak üzere bir dizi faktör gözönünde bulundurularak telif koruması esnetilir. Bu faktörlerden başlıcaları telife konu materyalin doğası, telifli materyalin kullanılan kısmının tamamına oranı ve telife konu materyalin pazar payında yarattığı değişim gözönüne alınabilir.
Bu davada mahkemenin görüşü dikkate alındığında, yazılım üreticileri açısından telif hakkı korumasında sıkıntılı günlerin yaklaştığı değerlendirmeleri hız kazanıyor; bir yazılımın tamamen olmasa da kopyalanmasının makul görülmesinin telif korumasının sınırlarını muğlaklaştıracağı görüşündeyim.
Türk Patent Enstitüsü’nde Patent Uzmanı olarak görev yapan Şermin Saatçioğlu, geçtiğimiz yıl Max Planck Enstitüsü Münih Fikri Mülkiyet Merkezi’nde (Max Planck Institute for Innovation and Competition-Munich Intellectual Property Law Center (MIPLC)) yüksek lisansını tamamlamıştır.
“Ar-Ge Politikalarının Etkililiği: Özel Sektör Ar-Ge Harcamaları ve Patentler Üzerine Bir Çalışma (The Effectiveness of R&D Policies: A Study on the Business Enterprise Expenditure on R&D and the Patents)” başlığıyla hazırladığı yüksek lisans tezi kabul edilen Şermin’in tezi Social Science Research Network (SSRN)’de de yayımlanmıştır. Tezle ilgilenenlerin http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2773619 bağlantısını kullanarak tez hakkında daha detaylı bilgi edinmesi mümkündür.
Şermin Saatçioğlu’nun çok yakında patent alanında hazırlayacağı yazılarıyla aramızda olacağını tahmin ediyoruz.
In USA, for last 30 or more years, courts step by step eliminated the obstacles for patenting business methods and software by applying different tests. However, in other jurisdictions which have importance regarding the patents such as European Union where there is a common attitude towards patentability among the member states although no total harmonization has been reached and in Japan; there are clear restrictions against the business method and software patents. Even though there are efforts to harmonize patent law with the US in these countries, a common understanding concerning the patentability of the ‘things’ in question has not been achieved. The difference of points of views between different jurisdictions about the extent of patentability is a reflection of clash between different philosophical understandings regarding the intellectual property rights. In this essay, attitude of US patent law towards these subjects will be examined comparing it with other jurisdictions especially Europe; and the reason why taking the side of Europe is reasonable, will be defended with reference to philosophical and practical explanations about intellectual property rights.
In US law, concerning the subject-matter, an invention to be patently eligible has to satisfy a two pronged test: First it must be among the statutory subject-matter categories, namely process, machine, manufacture, and composition of matter. Secondly it must not be included in the exclusions, namely abstract ideas, laws of nature and natural phenomena.[1] Excluding the abstract ideas is a result of the idea that aims to protect public domain that is free to everyone. Patenting the ideas according to this approach discourages progress by placing the ideas under monopolistic use for a period of time. This concern leads to a policy to patent only the practical application of an idea but not the idea itself which is too broad.[2] In Gottschalk v. Benson (1972),[3] US Supreme Court denies patentability of a software applying so-called “machine-or-transformation test”. According to the court, the method was not closely tied to any machine and so the abstract idea in the process can be worked through any apparatus. Till this point, to summarize the US courts’ attitude it could be said that, they tend to grant patents to inventions which are closely connected to hardware. Software itself however was not a sufficient invention to be granted patent.
In Diamond v. Diehr (1981)[4] however, the court applying the same test granted patent, stating that it was closely connected to practical application that will not block future progress.[5] In the same direction, in State Street Bank v. Signature Financial Group (1998),[6] US Court of Appeals for the Federal Circuit eliminated the machine-or-transformation test, just by looking at whether they caused concrete, tangible, useful result.[7] In Bilski v. Kappos (2010),[8] USSC clearly rejected the idea of excluding business methods from patentability and denied the machine-or-transformation test as a sole test, though it recognized it as useful. Taking especially the last two cases into account, it could be suggested that USSC and Federal Circuit tends to grant patents to processes which produce tangible, concrete and useful production.
Nevertheless in the most recent case Alice Corp. v. CLS Bank International (2014),[9] USSC made clear its stand-point arguing that; simply working some process by computers does not satisfy the patentability standards. The court applies the two-pronged test which it applied before in Mayo v. Prometheus (2012) [10].[11] According to this test, the subject must be a patent-eligible concept. If not, namely if the invention does not satisfy the first test, then the examiner should look whether it contains an element to transform it into a patent-eligible concept.[12] In this case this element to transform was alleged to be computer. However according to Supreme Court, if the invention does nothing “more than simply instruct the practitioner to implement the abstract idea of intermediated settlement on a generic computer”[13], it is not patent eligible. So, tangible nature of the computer by which the process works is irrelevant. Taking the Mayo and Alice Corp. cases into consideration, it seems that the efforts by Federal Circuit to eliminate the obstacles in front of patent eligibility of business methods and software are intervened by USSC.
US Board of Patent Appeals (BPA) on the other hand does not follow a consistent route regarding the patent eligibility of business methods and software. For instance in Ex Parte Bowman (2001),[14] it describes a “technological art” requirement excluding all non-computer implemented business methods from the scope of patentability. However, in Ex Parte Lundgren (2005)[15] it steps back eliminating the technological art requirement and only applies the useful, tangible and concreteness test allowing a greater scope of business methods patent grant.[16] In light of efforts of Federal Circuit, the cautious attitude of USSC towards the elimination of patent eligibility tests and the efforts of BPA looking for a balance between these pressures; it can be said that US Patent Law, despite the uncertainty, has a tendency to grant patents to business methods and software.
In Europe, Convention on the Grant of European Patents (EPC)[17] does not create a uniform patent system in EU. Rather it introduces a new patent system that works along with the national patent laws.[18] EPC Article 52(2) clearly excludes “schemes, rules and methods for… doing business, and programs for computer” unlike US patent law. However, in Article 52(3) it limits the exclusion “…only to the extent to which a European patent application or European patent relates to such subject-matter or activities as such.” Because of the expression “as such” it is discussed in EU whether EPO (European Patent Office) can grant patents to business methods and software in spite of the exclusion. In fact, it allowed EPO to grant thousands of patents in question. On the other hand, EPO seems to restrict the patent eligibility of business methods and software by applying tests. In VICOM (1986),[19] it searched for a “technical contribution” of software denying the patentability by saying it was only “mathematical in nature”.[20] In addition to the “technical contribution” test, EPO later in a revised test asked whether inventive step is satisfied under Article 56. In Pension Benefit Systems (2000),[21] it uses Art. 56 rather than “technical contribution” to reject the patent grant in a tortured way. It searches for the ‘prior art’ regarding the inventive step and as the prior art is on the business field, concludes that there is no inventive step.[22] In UK however, this restriction in Art. 52 is applied in a different way without incorporating Art. 56. According to UK High Court of Justice, regarding the patentability of software and business methods, the question to be asked is that “would it still be new and non-obvious in principle even if the same decisions and commands could somehow be taken and issued by a little man at a control panel, operating under the same rules?”[23] This approach resembles the rationale asserted at the recent USSC decision Alice Corp. v. CLS Bank International in which court asked whether the invention does “more than simply instruct the practitioner to implement the abstract idea of intermediated settlement on a generic computer”.[24]
In Japan, Japanese Patent Office (JPO) Software Guidelines recognizes patentability if the invention is “creation of technical ideas utilizing a law of nature”.[25] If the business method or software is a systematization that provides useful results “as a result of computerization [which] cannot usually be said to be unforeseeable from the knowledge of the state of the art”, then the JPO would not grant a patent for that invention. As a result, in Japan, just providing concrete, useful and tangible results is not enough to satisfy inventive step.[26]
Regarding the biotechnological patents, another reason for restrictions on patent-eligibility is morality or public order. In US, because of the “patent first, and ask questions later” system, when an invention which carries potential to be controversial concerning morality, it is granted a patent anyway and the Congress is called upon to take an action.[27] According to the current US patent law, there is no ground to exclude patents on humans (such as patents on DNA) pursuant to US Patent and Trademark Office.[28] In Europe however, there are restrictions around this topic. EPC Art. 53(a) includes ordre public and morality among the reasons to deny patentability of an invention. Although it is an extremely broad provision putting burden on patent examiners concerning the ethical issues, it stands as a bar towards morally controversial inventions. Moreover, EU Biotechnology Directive[29] excludes patent on “processes to produce human-animal chimeras and human clones or on commercial uses of human embryos”.[30]
Leaving aside arguments which defend the tendency of judicial mandate granting patents to business methods and software, attributing this tendency to an effort to adapt the law to the developments in business and technology,[31] the question to be asked seems to be whether reserving the public domain is defensible[32] or to what extend should it be reserved. In spite of the obstacles put by USSC decisions such as Mayo v. Prometheus and Alice Corp. v. CLS Bank International, in US patent law the tendency of courts, especially Federal Circuit, is to advocate for elimination of the tests which excludes software and business methods from patentability. Satisfying the requirement to produce a concrete, useful and tangible result seems to be the attitude embraced by judicial branch even if the invention is non-computer implemented. As a result, the general tendency in US may be summarized in words of USSC as granting patents subject-matter of which concerns “anything under the sun that is made by man”.[33] However in EU; with effect of EPC provisions together with the EPO’s construction of EPC which asks for a “technical art” and interpretations regarding same provisions by national jurisdictions such UK still keeps a threshold for patent grants. To summarize, in Europe a computer incorporation which is a main feature of the invention is still required in spite of the efforts to harmonize the EU patent law with US law. In Japan, similarly a requirement for technological application is asked during patent examinations for software and business methods, thus sole business method or software patent without computer-implementation seems not possible both in Europe and Japan. Regarding morality, similarly while there does not seem any exclusion for patents on humans in USA, Europe is more cautious including morality and ordre public as patentability requirements excluding some subject-matters such as human embryos completely out of patent eligibility.
Koray GÜVEN
Graduate Student at University of Ankara, Faculty of Law
This paper was an assignment submitted by the author during his exchange study in 2014 at Westfälische Wilhelms-Universität Münster/Germany, Faculty of Law for a course called ‘International Intellectual Property’ offered by Dr. Richard Ball (University of the West of England, Bristol)
[1] LEMLEY, Mark A./RISCH, Michael/SICHELMAN, Ted M./ WAGNER, R. Polk: ‘Life After Bilski’, 63 Stanford LR 1315, 2011, p. 1325
[16] THOMAS, Robert E./DIMATTEO, Larry A.: ‘Harmonizing the International Law of Business Method and Software Patents: Following Europe’s Lead”. 16 Texas Intellectual Property Law Journal 1, 2007, p. 11