Levent Köker
Bir diğer deyişle Türkiye'nin yeni anayasası, ilke düzeyinde toplumun çoğulcu yapısına denk düşen özgür, eşit ve katılımcı bir siyasî örgütlenmeyi gerçekleştirmeli, bunun için de öncelikle 20. yüzyılın ilk yarısındaki diktatörlükler dönemine özgü millî (ulusal) devlet anlayışının baskıcılığından arınmalı, günümüzün çoğulcu/çokkültürcü/adem-i merkeziyetçi demokrasi tecrübesiyle bütünleşmelidir.
Yaşadığımız tecrübeler ve en son 2010'da gerçekleşen anayasa değişiklikleri ve sonrasındaki gelişmeler, Türkiye'nin doğrudan yurttaş odaklı bir demokratik siyaset anlayışını kurumsallaştırmakta epeyce yol almış olduğunu göstermektedir. Bununla birlikte, en başta yeni anayasa olmak üzere hâlâ yapılması gereken büyük değişiklikler bulunmaktadır ve bunlar yapılmadığı takdirde Türkiye'nin son on yılı aşan sürede elde ettiği demokratik kazanımların yitirilmesi oldukça kuvvetli bir ihtimal olarak önümüzde durmaktadır. Bu tür bir anti-demokratik gerileme ihtimalinin ne kadar kuvvetli olduğu, yeni anayasa ile ilgili olarak sürdürülmeye çalışılan bâzı tartışmalardan anlaşılabilmektedir.
Yeni anayasa mı, anayasa değişikliği mi?
Sürdürülmek istenen tartışmalardan biri şu: Türkiye'de yeni bir anayasa mı, yoksa anayasa değişikliği mi yapılmalı?
Mevcut anayasa kurallarını dikkate alan bir görüş şunu ileri sürmektedir: Türkiye'de hâlen bir anayasa düzeni vardır ve buna göre anayasanın nasıl değiştirileceği, 175. maddede düzenlenmiştir. Ayrıca, Anayasa'nın 4. maddesi, nelerin değiştirilemeyeceğini de hükme bağlamıştır. Bu durum karşısında, Türkiye'de yeni bir anayasa değil, mevcut anayasa kurallarına göre ve değiştirilemez hükümlere bağlı kalınmak koşuluyla, ancak bir anayasa değişikliği yapılabilir. Bu görüş, aynı zamanda şunu da ileri sürmektedir: TBMM yeni bir anayasa yapmaya değil, mevcut Anayasa'yı değiştirmeye yetkilidir. TBMM'nin yeni bir anayasa yapabileceğini kabul etmek, Türkiye'de var olan anayasa düzeninin yokluğunu kabûl etmek demektir ki böyle bir kabûl mevcut Anayasa'ya göre kurulmuş olan TBMM'nin de yokluğu anlamına gelecektir.
Hukuku dar pozitivizmin de ötesinde bir teknik düzeyine indirgediğini söyleyebileceğim bu görüşe karşı, yine teknik düzeyde TBMM'nin Anayasa'nın 175. maddesini ve hattâ 4. maddedeki değiştirme yasağı hükmünü de değiştirmek suretiyle yeni bir anayasa yapma yolunu açması ihtimali hatırlatılabilir. Netîce itibarıyla, anayasa teorisinde de tartışılan ve kurucu iktidar kavramıyla ilgili olan bir paradoks söz konusudur ve bu paradoksun pozitif hukukun dar kalıpları içinde değil, siyaset düzeyinde çözülmesi kaçınılmazdır. Böylesi çözümlerin çok sayıda örneği vardır. Bunlar arasında, Anayasa'nın değiştirilemez hükümlerinin değiştirilmesi hâlinde ne olabileceğiyle ilgili iki örneği hatırlamak yeterli olabilecektir: AK Parti ve MHP'nin girişimleriyle 2008 yılında yapılan anayasa değişiklikleri, anamuhalefet partisinin başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesi tarafından, kanımca hukukî temelden yoksun bir biçimde değiştirilemez hükümlere aykırılık gerekçesiyle iptal edilmişti. Buna karşılık, 2. madde dolayısıyla değiştirilemezlik kapsamında olduğu düşünülen Başlangıç bölümü 1995 yılında değiştirilmiş, fakat AYM'ye bir başvuru olmadığı için bu değişiklik kesinleşmişti. İkinci örnek, siyasî mutabakat olduğu zaman, değiştirilemez hükümlerin de değiştirilebileceği sonucuna varmamızı mümkün kılmaktadır.
Bu durumda, TBMM'nin yeni bir anayasa yapamayacağını söylemenin hem teknik olarak ve hem de siyasî düzeyde herhangi bir zemininin olmadığı sonucuna varabiliriz. TBMM'nin yeni bir anayasa yapabilip yapamayacağı sorusunun cevabı, TBMM'de temsil edilen ve Türkiye toplumunun farklı kesimlerini temsil eden siyasi aktörler arasında tesis edilecek mutabakatın gücüne bağlıdır. Vurgulayarak belirtmeliyim ki, tüm siyasî aktörlerin yeni bir anayasa vaadiyle girdikleri, yüksek katılımlı bir seçimden % 95 gibi yüksek bir temsil yeteneğiyle çıkmış olan TBMM'nin yeni anayasa yapma gücünün önünde, siyasî mutabakat te'sisinin dışında, herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Siyasî mutabakatın anahtarı
TBMM'nin ancak mevcut Anayasa düzeninin sınırları içinde kalarak bir anayasa değişikliği yapabileceği görüşünün yüzeydeki "teknik masumiyeti", arkasında yatan ve mutlaka bilinçli bir biçimde ortaya konulmuş olması da şart olmayan bir "ideolojik konum" olarak "statükoculuğu" gizleyememelidir. 1982 Anayasası'nın "değiştirilemez hükümler" ile ilgili sorunu, bu hükümlerin bir "devlet ideolojisi" olarak anlaşılıp, Türkiye toplumu tekçi bir "cendere" içinde yeniden yapılandırmak için devlet kurumlarının pratiklerinde içselleştirilmiş olmasında yatmaktadır. Çok somut olarak, yükseköğretimdeki başörtüsü yasağının kaldırılmasıyla ilgili anayasa değişikliklerinin "lâiklik" karşıtı olduğu yorumuyla iptali, değiştirilemez hükümlerin sınırının belirsiz olduğunu, daha doğrusu sınırın AYM'deki yargıçların denetlenmesi mümkün olmayan takdir yetkilerine bağlı bulunduğunu göstermektedir. Buna, AYM'nin vermiş olduğu ve AİHM tarafından mahkûm edilmiş bulunan pek çok parti kapatma kararının gerekçesini oluşturan "ülke bütünlüğü" kavramıyla ilgili yorumu da ekleyebiliriz: Anayasa'nın değiştirilemez hükmü "ülke bütünlüğü"nü korumakta iken, AYM bu kavramı "üniter devlet"in değiştirilemezliği diye anlamaktadır. Hattâ burada, "ülke bütünlüğü=üniter devlet=merkeziyetçilik" türünden bir denklemin kurulmuş olduğu da görülmektedir.
Mes'ele sadece AYM kararlarında insan haklarına dayalı çoğulcu ve katılımcı demokrasi anlayışına ters düşen yorumlarla sınırlı olsaydı, aşılması nispeten kolay olabilirdi. Oysa AYM'nin değiştirilemez maddelerin içeriği ve dolayısıyla değiştirme yasağını Anayasa'nın diğer maddelerine de teşmil eden yorumu akademik düzeyde de kısmen de olsa kabûl görmekte, bundan da öte bu yorumları paylaşan toplum kesimleri ve bu kesimlerin desteklediği siyasî aktörler bulunmaktadır.
Bu nedenle, Türkiye'nin yeni anayasa sürecinin başında çözmesi gereken öncelikli sorun, bir anayasal yenilenmenin önünde varolan ve mevcut Anayasa'nın değiştirilemez hükümlerinin anti-demokratik yorumlarından kaynaklanan ideolojik-siyasî engelleri ortadan kaldırmaktır. Bu yolda TBMM'nin Sayın Başkanı'nın "uzlaşma komisyonu" bağlamında ortaya koyacağı girişimleri hayatî önemi hâiz olmakla beraber, akademisyenler de dâhil olmak üzere, kamuoyunda görüş oluşturan herkesin dürüst ve şeffaf olmasının da büyük katkısı olacaktır. Bir başlangıç olmak üzere, şu soruyu düşünebiliriz: Çoğu zaman örnek gösterdiğimiz ve 1961'den beri anayasal oluşumlarımızda ilham kaynağı olarak gördüğümüz Almanya Anayasası'nın değiştirilemez iki maddesinden biri, "insan onuru çiğnenemez" hükmünü içermekteyken 1982 Anayasası'nın değiştirilemez maddeleri, neden yasağın ağırlığını "kurulu devlet düzeninin ve onun gerisindeki milliyetçi devlet ideolojisinin" değiştirilmesine vermektedir? Daha kısa bir soru da şudur: Türkiye'den başka hangi çağdaş demokratik devlet, anayasasında "milliyetçi" sıfatıyla nitelendirilmektedir?
Bu ve benzeri sorularla doğrudan yüzleşildiği takdirde, değiştirilemez hükümlerin anti-demokratik yorumlarından kaynaklandığı açıkça ortada olan toplumsal-siyasî kamplaşma ile buradan beslenen uzlaşma yoksunluğunu yok etmenin yolu da açılabilecektir.
Zaman