Bilişim Sistemine Girme
MADDE 243.- (1) Bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren ve orada kalmaya devam eden kimseye bir yıla kadar hapis veya adli para cezası verilir.
Yukarıdaki fıkrada tanımlanan fiillerin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilir.
Bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği veriler yok olur veya değişirse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
AÇIKLAMA
I- GENEL OLARAK:
Bu suç tipiyle, Avrupa Siber Suç Sözleşmesi’nin “Kanunsuz Erişim” başlıklı maddesindeki “Her bir taraf devlet bir bilgisayar sisteminin tamamı veya herhangi bir bölümüne haksız ve kasıtlı olarak erişilmesini suç kapsamına almak için gerekli kanuni düzenlemeyi yapmalı, gerekli önlemleri almalıdır.” düzenlemesinde öngörülen yükümlülük yerine getirilmiş olmaktadır. Karşılaştırmalı hukukta bu suç tipine Alman Ceza Kanunu’nun 202a, Fransa CK’nun 323/1., Danimarka CK’nun 193. ve 263., Norveç CK’nun 145/2., İtalyan CK’nun 616/2., 617., 618, Hollanda CK’nun 98., 98a, 98b, <-)8c ve 273., Lüksembourg CK’nun 309., İrlanda CK’nun 5/1. maddelerinde yer verilmiştir.
II- SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER:
Bu suç tipi ile korunmak istenilen hukuksal yarar, bilişim sisteminin güvenliğinin sağlanmasıdır. Bunun yanı sıra, bilişim sistemini kullananların çıkarlarının (özel hayatın gizliliğinin) zedelenmemesi de korunan hukuksal yararlar arasındadır.
III- SUÇUN FAİIİ VE MAĞDURU:
Bu suçun faili, hukuka aykırı olarak bilişim sistemine giren ve orada kalmayıp devam eden herhangi bir kimse olabilir.
Suçun mağduru ise, bu suçun işlenmesi suretiyle bilişim sisteminin güvenliği ihlal edilerek çıkarı zarara uğratılan kişidir.
IV- SUÇUN MADDİ UNSURU:
243.maddenin 1.fıkrasındaki suçun maddi konusunu, bütününe veya bir kısmına hukuka aykırı olarak girilen ve orada kalmaya devam edilen “bilişim sistemi” oluşturmaktadır.
Suçun maddi unsuru, hukuka aykırı olarak bilişim sisteminin tamamına veya bir kısmına girmek ve orada bir müddet kalmaya devam etmektir. Suçun maddi unsurunun oluşabilmesi için, bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girilmesi yeterli olmayıp, ayrıca sisteminde kalmaya devam edilmesi de gerekmektedir.
Bir bilişim sistemine “girmek”ten maksat, bilişim sisteminin oluşturduğu elektronik yapıdaki soyut sanal aleme (alana) girilmesidir. Bilgisayarın kasasının açılıp içine fiziken girilmesi veya bilişim sisteminin bulunduğu odaya girilmesi bu suçu oluşturmaz. Girme fiili ağ üzerinden gerçekleştirilebileceği gibi doğrudan bir bilişim sistemi ile fiziki temasa geçerek kullanmak suretiyle girmek şeklinde de işlenmiş olabilir. Fiil, bilişim sisteminin bütününe girmek şeklinde işlenebileceği gibi bir kısmına, örneğin ana sisteme bağlı olan ve o doğrultuda işlem yapabilen yedek depolama aygıtı, CD veya DVD okuyucu aletleri veya ATM makineleri gibi donanım parçalarına girilmesi suretiyle de işlenebilir. Burada failin bir bilişim sistemine yetkisiz erişimi söz konusudur. Bilişim sistemine girmenin yöntemi bakımından bir sınırlama getirilmediğinden, herhangi bir hareketle bilişim sistemine dışarıdan girme, sızma hareketinin gerçekleştirilmesi ve orada kalmaya devam edilmesi ile suç oluşmaktadır. Keza failin bu fiilleri hangi amaçla yaptığı da suçun oluşumu bakımından önem taşımaz. Zira, suçun oluşması için belirli bir sonucun meydana gelmesi de aranmamıştır. Sözgelimi failin, bilişim sistemindeki bilgileri Öğrenmek, sistemi tahrip etmek; erişimi engellemek; verileri silmek, bozmak, zarara uğratmak; sistemde iken hareket, tehdit içeren sözler yazmak ve benzeri amaçlarla hareket etmesi halinde bile bu neticelerden bağımsız olarak sisteme girme ve orada kalmaya devam etme fiili 243/1.fıkradaki suçu oluşturacaktır. Bu bakımdan failin hukuka aykırı olarak girdiği ve bir müddet kalmaya devam ettiği sistemden herhangi bir veriyi ele geçirmeden ve sistemde bulunan verilerden hiçbir şey öğrenmeden sistemden çıkması, amacının zarar vermek değil de örneğin kendi firmasının reklamını yapmak, becerisini göstermek olması durumlarında da suç oluşur. Bu özelliğinden dolayı suç bir “tehlike suçu” niteliğindedir. Zira, failin bilişim sistemine girmesi ve orada kalmaya devam etmesi, sistemin içindeki kişisel verilere nüfuz etmesi ve öğrenmesi bakımından ciddi ve yakın tehlike oluşturmaktadır. Bu nedenle yasa koyucu, 243/1 .fıkradaki suç tanımında, verilerin gizliliğinin ihlal edilmesini yani bilişim sistemindeki bilgilerin öğrenilmesi şartını aramamış, sistemine ve içindeki verilere zarar verme, özel verilerin gizliliğini ihlal etme ihtimali suçun oluşumu bakımından yeterli sayılmıştır. Nitekim, 243/3,fıkrada bu fiil nedeniyle sistemin içerdiği verilerin yok olması veya değişmesi, bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olarak ayrıca düzenlenmiştir.
Bu suçun oluşması için failin icrai bir hareketle bilişim sisteminin tamamına ya da bir kısmına hukuka aykırı olarak girmesinin yanı sıra sistemde kalmaya devam etmesi de arandığından, suç bir “kesintisiz (mütemadi) suç” niteliğindedir. Temadinin kesilmesi, failin kendi isteği ile sistemden çıkması veya sistemde bulunduğu sırada yakalanması gibi biçimlerle gerçekleşebilir. “Orada kalmaya devam eden” ibaresi kalmanın bir müddet temadi etmesi anlamına gelmektedir. Suça konu her bilişim sisteminin özelliği ve güvenlik yapısı ve özellikle orada kalmaya devam etmeyi fark etme yaklaşımı aynı olmadığından bu suç bakımından sistemde kalmaya devam etme süresinin önceden belirlenmesi mümkün değildir. Bu sürenin yeterli olup olmadığı her somut olayda hâkim tarafından araştırılıp değerlendirilmelidir. Eğer yeterli süre koşulu sağlanmışsa suç gerçekleşmiş olacaktır.
V- SUÇUN MANEVİ UNSURU:
Suçun manevi unsuru bakımından genel kast gerekli ve yeterlidir. Failin, hukuka aykırı olarak bilişim sistemine bilerek ve isteyerek girmesi ve orada kalmaya devam etmesi gerekir. Özel bir kast aranmadığından, failin, mağdura zarar vermek veya fiilinden yarar elde etmek ya da sistemden bir şey elde etmek amacına yönelmiş veya bu tür sonuçlara ulaşmış olması düşüncesinin suçun oluşumuna etkisi yoktur. Suçun kasten gerçekleştirilmiş olması arandığı için bu suç tipinin taksirle işlenmesi mümkün değildir.
VI- SUÇUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU:
Bilişim sistemine girme suçunun oluşabilmesi için sisteme girme ve orada kalmaya devam etme fiilinin “hukuka aykırı” olarak gerçekleşmesi gerekir. Mağdurun hukuken geçerli rızası ya da kanunun hükmü veya amirin emrinin yerine getirilmesi hallerinde, örneğin CMK’nun 134., 135.maddeleri uyarınca hâkim kararıyla bu fiillerin işlenmesi halinde suç oluşmaz ve eylem hukuka uygun sayılır. Bilişim sisteminin sahibinin başlangıçta rızası bulunsa bile girdikten sonra rızanın kalkmasına karşın bilişim sistemi içinde kalmaya devam edilmesi halinde de suç oluşur. Kural olarak, bir kimsenin (izinsiz girişlere karşı güvenlik önlemi almış olsun veya olmasın) bilişim sistemine başka birisinin, haberi olmaksızın girmesinde rızası olmadığı kabul edilir. Sisteme hukuka uygun olarak örneğin sahibi ya da zilyedinin rızasıyla girdiğini savunan failin bunu ispat etmesi gerekir. Diğer yandan, failin eyleminin hukuka aykırılığını bilerek işlediğinin ispatlanması manevi unsurla ilgilidir. Ancak, bir bilişim sistemine girebilecek kadar teknik bir bilgisi olan bir kişinin yaptığının hukuka aykırı olduğunun farkında olmaması düşünülemez.
VII- SUÇA ETKİ EDEN NEDENLER:
-
a) Cezayı Hafifletici Neden:
243.maddenin 2.fıkrasında bu suç açısından hafifletici bir neden öngörülmüştür. Buna göre, 1.fıkrada tanımlanan hukuka aykırı olarak bilişim sistemine girme ve orada kalmaya devam etme eylemlerinin, “bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler” hakkında işlenmesi halinde, verilecek ceza yan oranına kadar indirilecektir.
“Bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler” kavramından neyin anlaşılması gerektiği maddede ve gerekçesinde açıklanmıştır. Otomatlar aracılığı ile sunulan ve bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilen bir hizmetten ödeme yapmadan yararlanma fiili TCK’nun 163.maddesinde ayrı bir suç olarak tanımlandığından, otomatlar 243/2.fıkra kapsamına girmektedir. Bedeli karşılığı yararlanılabilen sistem kavramı ile kastedilen, bilişim sisteminin kullanıldığı mekan değil, bizzat bu sistem içerisindeki elektronik yapıda sunulan ücretli hizmetler olduğundan, bu nedenle, internet kafedeki bilgisayarın (internetin) ücretsiz kullanılması veya belli süreli internet bağlantı servisinin sağlanması 243.maddenin ikinci fıkrası kapsamına girmez.
-
b) Suçun Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Hali:
243.maddenin 3.fıkrasında, bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali düzenlenmiştir. Buna göre, birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi nedeniyle sistemin içerdiği bilgilerin (verilerin) yok olması veya değişmesi halinde fail, suçun temel şekline (243/1. fıkra ya) nazaran daha ağır ceza (altı aydan iki yıla kadar hapis) ile cezalandırılacaktır.
Burada söz edilen “veri” terimi, sistem içindeki bütün soyut unsurları kapsamaktadır. Bu hükmün uygulanabilmesi için, failin verileri yok etmek veya değiştirmek kastıyla hareket etmemiş olması gerekmektedir. Burada sonuç failin taksirli hareketiyle gerçekleşmektedir. Eğer sistemin içindeki veriler kasten yok edilmiş veya değiştirilmiş ise bu durumda 243/3.fıkra hükmü değil, bu durumu bağımsız bir suç tipi olarak düzenleyen 244/2.fıkra hükmünün uygulanması gerekir.
243/3.fıkranın uygulanabilmesi için sistemdeki verilerin yok olması veya değişmesi şeklindeki seçimlik sonuçlardan birinin olması yeterlidir. Ancak, suçun temel şeklinin maddi unsuru olarak “sisteme girme ve orada kalmaya devam etme” eylemi arandığından, yalnızca sisteme anlık olarak girip çıkma eylemi nedeniyle sistemdeki bir verinin yok olması veya değişmesi durumunda, eylem suç oluşturmadığından taksirle meydana gelen bu sonuçlar nedeniyle failin 243/3.fıkra hükmüne göre sorumlu tutulması mümkün değildir.
VIII- KOVUŞTURMA, GÖREVLİ MAHKEME, SUÇUN YAPTIRIMI VE DAVA ZAMANAŞIMI:
Kovuşturma: Maddede tanımlanan suçların soruşturma ve kovuşturması re’sen yapılır.
Görevli Mahkeme: 5235 sayılı Kanunun 10.maddesi uyarınca maddede tanımlanan suçlar dolayısıyla açılan davalara bakma görevi sulh ceza mahkemesine aittir.
Suçun Yaptırımı: Maddenin 1.fıkrasındaki suçun yaptırımı, bir aydan (49/1.md.) bir yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. İkinci fıkra uyarınca, bu fiilin bedeli karşılığı yararlanılabilen sistemler hakkında işlenmesi durumunda verilecek ceza yarı oranına kadar indirilecektir. Üçüncü fıkrada tanımlanan suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinde ise faile altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunacaktır. Dava Zamanaşımı: TCK’nun 66/1-e bendi uyarınca bu suçların dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır.
ÖNEMLİ UYARI: Bu makale, Av. Metin Polat tarafından www.metinpolat.av.tr için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder. Aykırı hareket edenler hakkında işlem başlatılır. Devamı...