Bugünkü (8 Aralık 2023) Resmî Gazetede idare hukuku teorisi açısından önemli bir Anayasa Mahkemesi kararı yayınlandı.
21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun 9 Temmuz 2018 tarihinde yürürlüğe girmesinden bu yana Türkiyede idarî işlemle kamu tüzel kişisi kurulup kurulamayacağı hususu tartışmalıydı. 2018den önce Anayasamızın 123üncü maddesinin son fıkrasında
kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur
deniyordu. Bu hükmün ikinci kısmında yer alan altını çizdiğimiz bu ibareye dayanılarak, Türkiyede 2018den önce, gerek doktrinde, gerek içtihatta ve gerekse de uygulamada, idarenin, kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurabileceği kabul ediliyordu.
Anayasamızın 123üncü maddesinin son fıkrasındaki bu hüküm, 9 Temmuz 2018de yürürlüğe giren 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla
kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur
şeklinde değiştirilmiştir. Fıkranın yeni hâlinde eski şeklinde yer alan kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak ibaresi kaldırılmış ve bu ibarenin yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ibaresi konulmuştur. Dolayısıyla fıkranın yeni şeklinde, kanun koyucunun idareye kamu tüzel kişiliği kurma yetkisini vermesine imkân tanıyan bir hüküm yoktur.
Bu nedenle 9 Temmuz 2018 tarihinden sonra, kamu tüzel kişiliğinin kanunun açıkça yetki vermesi kaydıyla idare tarafından idarî işlemle kurulup kurulamayacağı hususu doktrinde tartışmalıydı. Uygulamada ise idareye kamu tüzel kişisi kurma yetkisi veren pek çok kanun hükmü yürürlükteydi ve idarî işlemle kurulmuş ve yapısı yine idarî işlemle düzenlenmiş pek çok kamu tüzel kişisi bulunmaktaydı.
Bu tartışmaya ilişkin olarak biz, daha ilk günden itibaren, 9 Temmuz 2018den sonra artık kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak idare tarafından idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurulamayacağını şiddetle savunmuştuk. Örneğin Mayıs 2019 yılında yayınlanan İdare Hukuku isimli kitabımızın üçüncü baskısının birinci cildinin 205 ilâ 207nci sayfalarında şöyle yazmıştık:
9 Temmuz 2018den Sonra Kamu Tüzel Kişiliği Kanunun Açıkça Verdiği Yetkiye Dayanılarak İdarî İşlemle Kurulabilir mi?
Anayasamızın 123üncü maddesinin üçüncü fıkrasının eski şeklinde kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur deniyordu. 9 Temmuz 2018den önce cümlenin bu ikinci kısmı uyarınca idarenin de kanundan aldığı yetkiye dayanarak idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurması mümkün idi. Nitekim uygulamada başta KİTler olmak üzere pek çok kamu tüzel kişisi kanunla değil, idarî işlemle kurulmuştur.
Anayasamızın 123üncü maddesinin üçüncü fıkrası 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla şu şekilde değiştirilmiştir: Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur. Görüldüğü gibi fıkra metninden kanunun verdiği yetkiye dayanılarak ibaresi çıkarılmış ve onun yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ibaresi konulmuştur.
Anayasanın bu hükmü (m.123/3) nedeniyle artık idarenin kanunun verdiği yetkiye dayanarak idarî işlem ile kamu tüzel kişiliği kurmasının mümkün olmadığını söyleyebiliriz.
Oysa hâlâ pek çok kanunumuzda idareye idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurma yetkisi veren hüküm vardır. Örneğin 10 Haziran 1949 tarih ve 5442 sayılı Kanunun 2nci maddesinin c bendi uyarınca köy tüzel kişiliği İçişleri Bakanlığı kararı ile kurulur. Belediye tüzel kişiliği ise 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 4üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. 8 Haziran 1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3üncü maddesine göre kamu iktisadî teşebbüsleri Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Bu maddelerde geçen Cumhurbaşkanı kararı, hâliyle Cumhurbaşkanlığı kararnamesi demek değildir. Mahallî idareler de kendilerine kanunla yetki verilmiş ise, idarî işlemle kamu tüzel kişisi kurabilirler. Örneğin 3 Temmuz 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 70inci maddesine göre belediyeler, kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.
İdareye idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurma yetkisini veren bu kanun hükümleri artık Anayasamızın 123üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı hâle gelmiştir. Dolayısıyla artık idare, idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kuramaz.
Bu sonuç saçma sapan bir sonuç olsa ve pek çok sakıncalı sonuçlar doğursa da hukuken geçerli olan tek sonuç budur. Anayasanın 123üncü maddesinin üçüncü fıkrasının yeni şeklinin hükmü açıktır. Fıkrada kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denmektedir. Bu hükümden çıkan sonuç şudur: Kamu tüzel kişiliği artık kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabilir; bunların dışındaki bir işlem türüyle kurulamaz. Bu sonuç şu üç yorum ilkesiyle de desteklenir:
a) Bir kere, Anayasanın 123üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki sayma bir sınırlandırarak sayma (numerus clausus sayma) örneğidir. Fıkrada kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denerek sadece iki işlem türü sayılmıştır. Numerus clausus saymanın yapıldığı hükümler, dar yoruma tâbi tutulur; genişletilemez [1]. Fıkrada sadece kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesi olmak üzere iki işlem türü sayıldığına göre kamu tüzel kişiliği bunların dışındaki bir işlem türüyle kurulamaz.
b) İkinci olarak, Anayasa, m.123/3, kamu tüzel kişiliğinin kurulmasıyla, yani yetkiyle ilgili bir hükümdür. Kamu hukukunda yetkiler, istisnaî niteliktedir ve dolayısıyla dar yorumlanırlar. Kamu hukukunda kamu tüzel kişilerinin olmaması sıfat-ı asliye; olması ise sıfat-ı arızadır. Dolayısıyla arızi nitelikteki hükümler ise istisnaîdir ve bu nedenle dar yorumlanırlar. Anayasa, m.123/3 kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kamu tüzel kişiliği kurulmasına izin vermekte, diğer düzenleyici işlemler ile kamu tüzel kişiliği kurulmasını ise yasaklamaktadır.
c) Nihayet belirtelim ki, bu sonuçta şaşırtıcı bir yan da yoktur ve bu sonuç genetik yorum ilkesiyle de desteklenmektedir. Zira fıkranın eski şeklinde yer alan veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulur ibaresi yeni bir sistem kurma iddiasında olan 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla kasten çıkarılmış ve onun yerine veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur ibaresi konulmuştur. Söz konusu anayasa değişikliğini hazırlayanlar herhâlde ne yaptıklarını biliyorlardır. Her halükarda söz konusu değişiklik TBMMnin beşte üç çoğunluğunun ve halkımızın yarısından fazlasının kabul oyuyla kabul edilmiştir.
Tali kurucu iktidarın iradesi saçma da olsa ortadadır. Bu iradeye bütün sonucunu vermek gerekir. Ortaya çıkan bu sonucun saçmalığı ve muhtemel zararlarına çözüm bulmak hukukçuların üzerine vazife değildir. Bu sorunu kimler yaratmış ise bundan onlar sorumludur. Bu sorunu yaratanlar da söz konusu 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu teklifini kaleme alanlar, bu değişiklik teklifinde kabul oyu kullanan 342 milletvekili ve 16 Nisan 2017 referandumunda seçmenlerin evet oyu kullanan yüzde 51,4üdür[2].
21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun 9 Temmuz 2018de yürürlüğe girmesinden sonra kamu tüzel kişiliğinin ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulabileceğini ve dolayısıyla kanun koyucunun idareye idarî işlemle kamu tüzel kişiliği kurma yetkisini veremeyeceğini savunuyoruz. Beş yıldır savunduğumuz bu görüşün bugün Anayasa Mahkemesi tarafından benimsendiğini görüyor ve bundan mutluluk duyuyoruz.
Anayasa Mahkemesi, bugün Resmî Gazetede yayınlanan 8 Kasım 2023 tarih ve E.2023/97, K.2023/192 sayılı kararının 80-81 ve 90-92'nci parafraflarında aynen şöyle demiştir:
80. Anayasanın 123. maddesinde İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir./ İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır./ Kamu tüzelkişiliği, kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur. denilmektedir. Buna göre kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBKyla kurulabilir. Aynı şekilde bir kamu tüzelkişiliği ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılır.
81. 4646 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde BOTAŞın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anılan cümlede yer alan ...Cumhurbaşkanı kararı... ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır. ( )
90. Bununla birlikte Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin kanunla ya da CBK ile kurulacağı ifade edilmiş olup kuralda ise BOTAŞın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların CBKyla değil Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceği ifade edilmiştir.
91. Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kamu tüzelkişiliğinin, kanunla veya CBK ile kurulacağı şeklindeki düzenleme kamu tüzelkişiliğine sahip KİTler yönünden de geçerlidir. Kamu tüzelkişiliğinin veya organlarının kanunla veya CBKya dayanılarak kurulması zorunluluğu, kamu tüzelkişiliğinin ortadan kaldırılması bakımından da geçerli olacaktır. Bu durumda bir kamu tüzelkişiliği de ancak kanunla ya da CBK ile kaldırılabilir. Dolayısıyla BOTAŞın faaliyetlerinin ayrıştırılması ve yeniden yapılandırılması amacıyla kurulacak şirketlerin işletme konusu, ticaret ünvanı, sermayesi ve ortaklık yapısı ile bu kapsamda gerçekleştirilecek devir ve benzeri işlemlere dair hususların Cumhurbaşkanı kararı ile düzenleneceğini öngören kural, Anayasanın 123. maddesinin üçüncü fıkrasıyla bağdaşmamaktadır.
BU YAZIYA AŞAĞIDAKİ ŞEKİLDE ATIF YAPILMASI ÖNERİLİR: Kemal Gözler, İdare Hukukunda Taşlar Yerine Oturuyor! Anayasa Mahkemesinin 8 Kasım 2023 Tarih ve E.2023/97, K.2023/192 Sayılı Kararı Hakkında Gözlemler, www.idare.gen.tr/aym-k2023-192.htm (Yayın Tarihi: 8 Aralık 2023).
BU YAZI İLGİNİZİ ÇEKTİYSE ŞU YAZIMDA İLGİNİZİ ÇEKEBELİR: Kemal Gözler, Anayasa Mahkemesinin 11 Ekim 2023 Tarih ve E.2018/120, K.2023/171 Sayılı 3 Numaralı CBK Kararı Hakkında, www.anayasa.gen.tr/aym-k2023-171.htm (Yayın Tarihi: 1 Aralık 2023).