D- Çocuğun Ana Bakım ve Şefkatine Muhtaç Olması
Çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olması halinde kural çocuğun velayetinin anaya verilmesidir. Ana bakım ve şefkatine muhtaç olan çocuğun ananın yanında kalması bedeni ve fikri gelişmesine engel olduğu ve hemen meydana gelecek bir tehlikenin varlığı kanıtlanmadıkça velayetinin anaya verilmesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 11.03. 1998 tarih, 2-175 K, 213 sayılı kararında 1990 doğumlu bir çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğuna karar vermiştir. Uygulamada hangi yaş gurubu çocukların ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğu sorunu Yargıcın önündeki en önemli sorundur.
Yargıç toplanan delillere göre çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olup olmadığını saptamalıdır. On yedi yaşında olduğu halde gerek zeka gerekse bedensel özür sebebiyle ana bakım ve şefkatine muhtaç olan çocukların da olduğunun kabulü gerekir.
Yargıç, tarafların isteklerine,çocuğun arzusunu ve psikolog ve pedagog raporu ve sosyal hizmetler uzmanının görüşünü ve kendi gözlemlerini de ekleyerek çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olup olmadığını saptamalıdır. Ancak çok küçük yaştaki bir çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Yargıç çocuğun ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğunu saptadıktan sonra çocuğun velayetinin anaya verilmesine bir engel olup olmadığını araştırmalıdır.
Ana Vesayet Altındaysa:
Ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğu halde ana vesayet altındaysa (kısıtlanmasına karar verilmişse) çocuğun velayeti anaya verilemez. Yargıtay 2.H.D. bir kararında “ana vesayet altında (kısıtlı) bulunduğuna göre, velayeti doğrudan doğruya kullanması mümkün değildir. Bu hakkın temsilci (vasi) eliyle kullanılmasına da Medeni Kanunun 16. Maddesi engeldir. Bu yön düşünülmeden, velayetin kısıtlı (vesayet altında bulunan) anaya verilmesinin yanlış olduğuna karar vermiştir”.
Ana cezaevinde bulunuyorsa:
Ana cezaevinde bulunuyorsa bu durumda çocuk ana bakım ve şefkatine muhtaç olsa bile çocuğun velayetinin bir engel olmadığı takdirde babaya verilmesi gerekir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 21.09. 1994 tarihli bir kararında 22.04.1992 doğumlu bir çocuk için “anne birden çok dolandırıcılık suçu işlemiş ve hakkında mahkumiyet kararı verilmiş, halen de cezaevinde bulunmaktadır. Çocuğun anneanne ve dedesinin yanında kalmasına, davalının annelik görevlerini gereği gibi yerine getirememiş olmasına göre, babanın da bir engeli saptanmaması karşısında velayetin babaya verilmesi gerektiğine karar vermiştir”.
Çocuğun O Andaki Çıkarları Yanında Gelecekteki Yararlarının Gözetilmesi:
Velayet düzenlenirken çocuğun o andaki çıkarları yanında gelecekteki yararlarının da göz önünde tutulması gerekir. Ana çok tehlikeli ve bulaşıcı bir hastalığa tutulmuşsa sırf çocuk ana bakım ve şefkatine muhtaç diye çocuğun velayeti anaya verilip çocuğun sağlığının tehlikeye atılması düşünülemez. Yargıtay 2.H.D.bir kararında “boşanma sebebi eş cinselliğe başka bir deyişle seviciliğe dayandığına göre böylesine hastalık derecesine varan bir alışkanlığı bulunan kadına kız çocuğunun velayetinin verilmesi onun geleceğini tehlikeye düşüren bir durum meydana getirebilir. Küçüğün idrak çağına erip kişiliği zarara uğradıktan sonra onu, anasından uzaklaştırmak hiçbir anlam taşımaz Çocuk henüz kötü alışkanlıklar edinmeden, gerekli önlemlerin alınması zorunludur. Hal böyle olunca küçüğün ahlaki gelişimine öncelik ve şefkatin üstünde değer verilmesi gerektiğine” karar vermiştir.
4- Genç kızlık çağındaki çocuğun velayeti:
Genç kızlık çağındaki çocuğun velayetinin anaya verilmesi öncelikle düşünülmesi gereken bir sorundur. Yargıtay 2.H.D.başka bir kararında da “Boşanma sonucu ortak çocuğun velayetinin düzenlenmesinde (4721 satıh T.M.K. 182. Maddesi) ya da velayetin kullanılmasının değiştirilmesinde (4721 sayılı T.M.K. 183. Maddesi) öncelikle çocuğun sağlıklı olarak fikri ve bedeni gelişmesi, eğitimi için gereken olanakların sağlanması, geleceğinin hazırlanması gibi hususların göz önünde bulundurulması, mümeyyiz (iyiyi kötüden ayırt edebilen) küçüğün de dinlenmesi bu suretle delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir…… Babanın, annesiyle birlikte kaldığı iki odadan ibaret olan evde küçüğün bir çalışma odası bulunmadığı, bu durumda derslerine çalışma imkânlarından yoksun kaldığı, babanın gerekli ilgiyi göstermediği hatta tedip (terbiye) sınırını aşar şekilde dövdüğü gerçekleşmiştir. Küçük 1976 doğumlu olup genç kızlık çağındadır. Bu yönden annenin arkadaşlığına ve yardımlaşmasına ihtiyacı vardır. O halde velayetin anneye verilmemesi için hiçbir sebep olmadığına”. Karar vermiştir.
Yargıç uzmanlık gerektiren durumlarda bilirkişi görüşüne başvurabilir. Velayet düzenlenirken çocuğun yaşayacağı çevre hakkında da gerekli bilginin elde edilmesi gerekir. Yargıç gerekli gördüğü taktirde sosyal hizmetler uzmanı bir bilirkişiye başvurup onun da görüşünü almalıdır. Çocuğun psikolojik bakımdan en uygun ortamda büyüme hakkı vardır. Yargıç gerektiğinde bir psikolog ve pedagoga başvurmalı onun da görüşünü aldıktan sonra tüm delilleri birlikte değerlendirip çocuk açısından en uygun kararı vermelidir.
E- Çocuğun Yararı
Velayet düzenlenirken çocuğun yararı her şeyden önde tutulur. Boşanma ve evliliğin butlanı halinde velayet düzenlenirken çocuğun yaşı, cinsiyeti, sağlık durumu, sağlık kurumlarından yararlanma kalitesi, çocukların eğilimleri, ailenin parçalanması olgusunun en az hissedilmesi, anne sevgisine ihtiyaçları gibi etkenlerin göz önüne alınması gerekir. Evlilik dışı doğan ve babalık davası veya tanıma veya af kanunları çerçevesinde babayla soy ilişkisi kurulan çocukların velayeti doğumla birlikte annede olmakla beraber yargıç gerektiğinde velayeti babaya verebilmelidir. Velayet düzenlenirken hemen her şeye çocuğun yararı açısından bakmak gerekir. Hasta bir çocuğun velayeti anaya verildiği taktirde onun bağlı olduğu sağlık kuruluşu bu hastalığın tedavisine yeterli cevap veremiyorsa babanın bağlı olduğu sağlık kuruluşu veya babanın olanakları çocuğun sağlık açısından tedavisini yapabilecek yetkinlikteyse çocuğun velayetinin babaya verilmesi daha uygun olacaktır. Çocuk ana şefkatine muhtaç değil ve öteden beri baba yanında kalıyorsa velayetin babaya verilmesi gerekir.
F- Çocuğun Alıştığı Ortam
Çocuğun alıştığı ortamdan ayrılmamasına özen gösterilmesi gerekir. Çocuğun alıştığı ortamdan ayrılması onun ruh sağlığını etkileyebilir. Yargıç velayeti düzenlerken çocuğun öteden beri alıştığı ortamı da göz önünde bulundurmalıdır. Yargıtay 2.H.D.bir kararında “velayet düzenlenirken asıl olan çocukların gelişimi ve geleceğinin düşünülmesidir. Dosya kapsamına göre çocukların baba yanında oldukları gerçekleşmiştir. Fiili duruma rağmen alıştıkları çevrenin değiştirilmesine sebep olacak şekilde çocukların annelerinin velayetine bırakılması sakıncalıdır. Öte yandan dosyada baba yanında kalmaları halinde küçüklerin bedeni, fikri ve ahlaki gelişmelerine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı bir delil de yoktur. Çocukların velayetinin babalarına bırakılması gerektiğine karar vermiştir”. Uygulamada özellikle baba çocuklarını kaçırıp sonra da onları alıştığı çevreden uzaklaştırmanın yanlışlığını savunmaktadır. Bu durumda fili durumdan söz etmenin olanağı yoktur.
G- Çocukların Birbirinden Ayrılmaması
Velayet düzenlenirken çocukların birbirinden ayrılmamasına özen gösterilmelidir. Boşanmanın olumsuz etkisinin atlatılabilmesi bakımından kardeşlerin birbirinden ayrılmamasına özen gösterilmelidir. Çocukların birbirinden ayrılmaları ruhsal bakımdan olumsuz etki yapabilir. Bu durum ayni zamanda çocukların alıştığı çevreden ayrılması sonucunu doğurur. Kardeşler arasında zamanla oluşan ortak yönlerin kaybolmasına ve dayanışmanın yok olmasına da sebebiyet verebilir. Bu bakımdan çocukların birbirlerinden ayrılmadan velayetlerinin düzenlenmesi gerekir.
H- Babanın Özel Durumu
Çocuk ana bakım ve şefkatine muhtaç olmasa bile babanın özel durumu nedeniyle velayet babaya verilmeyebilir. Babanın ayyaş, esrar bağımlısı, çocuğun bedeni fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacak bir yaşantısının olması, sık sık evi terk etmek zorunda olduğu bir mesleğinin olması, sürekli gece vardiyasında çalıştığı halde gece çocuğa bakacak bir yakınının olmaması gibi durumlarda çocuğun velayetinin babaya verilmemesi uygun olur.
I- Boşanma Veya Evliliğin Butlanından Sonra Doğan Çocuğun Velayeti
Çocuk boşanma veya evliliğin butlanından sonra doğmuşsa velayet düzenlenmediğinden velayetin düzenlenmesi gerekir.
İ- Çocukların Türk Milli Eğitiminin Amaçlan Dışında Yetiştirilmesi
Ana babadan biri çocuklarını Türk Milli Eğitiminin amaçları dışında yetiştirmeyi amaçlayan bir gurubun elamanıysa ve çocuğun eğitim hakkını kullanmasına engel oluyorsa velayetin o tarafa verilmemesi gerekir. Bazı ana babalar çocuklarını kendi yasa dışı amaçlarına uygun olarak onları, adeta birer savaşçı gibi yetiştirmek istemektedir. Ana ve babanın çocuklarını kendi yasa dışı amaçlarına uygun olarak yetiştirme hakları yoktur. Bu durum toplumsal açıdan olduğu kadar çocuğun güvenliği ve geleceği açısından da sakıncalıdır. Yargıç böyle bir durumdaki ana ve babaya velayeti vermemeli gerekirse velayetin kaldırılmasına (nezine) karar verip çocuğa bir vasi ataması gerekir.
J- Velayet Verilen Tarafın Ölmesi
Kendisine velayet verilen tarafın ölmesi halinde velayet hakkı kendiliğinden öbür eşe geçmez. Velayet verilen tarafın ölmesi halinde velayet askıda kalır. Bu durumda velayetin yeni bir Yargıç kararıyla düzenlenmesi gerekir. 10. 11. 1954 gün ve 17/24 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına göre evlat edinenin ölmesi veya evlatlık sözleşmesinin kaldırılması halinde velayet küçüğün ana babasına dönmez,
K- Boşanma Sebebinin Velayete Etkisi
Boşanma sebebi velayetin düzenlenmesinde doğrudan doğruya etkili değildir. Ancak zina sebebiyle veya suç işlenmesi yani eski deyimle terzil edici, rezil edici suç işlenmesi sebebiyle boşanma halinde bu durumda olan eşe velayetin verilmemesi uygun olacaktır. Eşlerden birinin çocukları dövmesi boşanma sebebidir. Çocuğun velayetinin boşanmaya sebep olan tarafa verilmesi doğru olmayacaktır. Aksi seni çocukları dövdüğün için boşuyorum ancak çocukların velayetini sana veriyorum onları dövmeye devam edebilirsin demek olur ki bu kabul edilemez bir sonuçtur.
L – Ana ve Babalık Duygusu
Gerek velayet düzenlenirken gerekse kişisel ilişki kurulurken ana ve babalık duygusunun tatmin edilmesinin de göz önünde tutulması gerekir. Ana ve babanın çocuk sevgisine gereksinimi kadar çocuğun da hiç kuşkusuz ana ve baba sevgisine ihtiyacı vardır. Esasen hiçbir gerekçe çocukların ana ve babadan ayrılmalarını haklı duruma getiremez Ancak zaruretlerin de olduğunu kabul etmek gerekir. Hiçbir şey çocuğun ayrı kalmak durumunda kaldığı ana veya babasına koşarak onun kollarına atlamasının ve sarılıp öpmesinin tatminini karşılayamaz. Çocuk açısından ortaya çıkan bu olumsuzluğun en az zarar verecek şekilde geçiştirilmesi amaçlanmalıdır. Velayet ve kişisel ilişki düzenlenirken sadece analık ve babalık duyguları değil çocuğun ana ve baba gereksinimleri de göz önünde tutulmalıdır.
M- Evlilik İçi Velayet
4721 sayılı T.M.K. unun 336. Maddesine göre “evlilik devam ettiği sürece ana baba velayeti birlikte kullanırlar”. Ancak bazen evlilik sona ermediği halde eşlerin çok büyük gerginlik sonucu ayrı yaşadıkları yanında olan tarafın çocuğu diğer tarafla görüştürmediği görülmektedir. 4721 sayılı T.M.K. un 336/2. Maddesi ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilmekledir. Eşlerden birinin yarattığı fili durum çocuğun ruhsal ve bedensel gelişmesine olumsuz etki de yaratabilir. Bu durumda Yargıç 4721 sayılı T.M.K. unun 346. Maddesinde öngörülen tedbirleri alabilir. 4721 sayılı T.M.K. un 346. Maddesine göre çocuğun menfaati ve gelişmesinin tehlikeye düşmesi ve ana babanın bu duruma çare bulamamış olmaları veya bu duruma engel olacak güçlerinin olmaması halinde yargıca çocuğun korunması için gereken tedbirleri alma görevi yüklemektedir.
Yargıç, evlilik sona ermemiş olsa bile çocukların eşlerden hangisinin yanında kalması gerektiğine karar verebilir, verilmeyen tarafla çocuklar arasındaki kişisel ilişkiyi düzenleyebilir. Yargıcın bu anlamda verdiği karar velayet kararı olup Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1967 tarih 245/512 sayılı kararı 4721 sayılı T.M.K. un 336/2. Maddesi karşısında değerden düşmüş olup evlilik devam ettiği halde ortak hayatın sona ermesi veya ayrılık halinin gerçekleşmiş olması sebebiyle çocuğun velayeti eşlerden birine verilebilmektedir. Bu halde velayet hakkı velayet kendisine verilen eşe ait olmaktadır. Kişisel ilişki de kamu düzeniyle ilgili olması bakımından bu durumda yargıcın kendiliğinden kişisel ilişkiyi de düzenlemiş olması gerekir. Çocuk eşlerden velayet verilen tarafla birlikte yaşamını sürdürecek ve yanında bulunmayan eşle çocuğun kişisel ilişki kurması sağlanmış olacaktır.
N- Çocuğun Dinlenmesi
İyiyi kötüden ayırt etme gücüne sahip çocuğun ya doğrudan ya da aile mahkemesinde görevli uzmanlar tarafından dinlenmesi velayet konusunda düşüncesinin alınması, idrak gücüne sahip çocuğun velayet konusunda ortaya koyduğu tercihe tüm dosya ve toplanan deliller de nazara alınarak değer verilmesi gerekir. Velayet düzenlenirken çocuğun gvenliği göz önünde bulundurmalı yargıç çocuk açısından en uygun olan kararı vermelidir.Yüksek Yargıtay 2. Hukuk dairesinin de istikrar kazanan içtihatlarına göre TMK 339. maddesi, Birleşmiş Milletler Çocuk Haklan Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına Dair Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddesi gereğince çocuğun görüş ve düşüncesi alınmadan karar verilmesi doğru bulunmamaktadır.
O- Uluslar arası Hukuk Açısından Velayet
Küçüklerin Korunmasında Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair Sözleşmenin 5. maddesine göre küçüğün eski yerleşim yeri devletinin makamları tarafından alınan tedbirlerin değiştirilmesi için mutat mesken mskamlannın bu tedbirleri değiştirmeleri için küçüğün eski yerleşim yerinin bulunduğu devletin makamlarına haber verilmesi gerkir. Çocuğun önceki yerleşimyerinin bulunduğu devlet makamları velayet hususunda bir düzenleme yapmışlarsa sonraki yerleşim yerinin bulunduğu devlerin makmaları haber vermek koşuluyla velayet husususnda yeni bir düzenleme yapabilmektedir.
Bir örnek vermek gerekirse çocuğun önceki yerleşim yerinin bulunduğu Alman Mahkemesi çocuğu velayeti hakkında bir düzenleme aypmışsa çocuk sonradan Türkiye’ye getirilmiş ise Türk Mahkemelerinin yeni bir düzenleme yapabilması için Önce Alman mahkemesine bilgi vermesi ondan sonra bir düzenleme yapması gereir.
Sadece velayetin düzenlenmesi sırasında değil velayetin değiştirilmesi veya velayetin kaldırılması davalarında da idrak gücüne sahip çocuğun aile hakimi tarafından bizzat dinlenmesi veya uzman ekip tarafından dinlenerek karar verilmesi gerekir. Aile Mahkemesinde Görevli Uzmanların çocukları ve davanın taraflarını dinlemeleri yaşam alanları bakımından yerinde inceleme yaptıktan sonra görüşlerin rapor halinde mahkemeye sunmaları gerekir.
Anlaşmalı boşanma sırasında eşlerin velayet konusunda mutabakat sağlamaları mükünse de hakim çocukların geleceği ve güvenliği açısından sakıncalı bir durum tespit ettiği taktirde böyle bir anlaşmalı boşanama protokolünü onaylaması mümkün değildir. Velayet hukukunda en önemli husus çocukların yararıdır.
ÖNEMLİ UYARI: Bu makale, Av. Metin Polat tarafından www.metinpolat.av.tr için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi makalenin tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan makalenin bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder. Aykırı hareket edenler hakkında işlem başlatılır. Devamı...