Bazen suçun iddianamede gösterilen niteliği değişebilir. Bu gibi durumlarda sanığa ek savunma hakkı tanınmalıdır.
Bununla birlikte uygulamada zaman zaman hangi hallerde ek savunma hakkının tanınması gerektiği konusunda duraksamalar yaşandığı görülmektedir.
Suçun iddianamede gösterilen niteliğinin değişmesi halinde sanığa ek savunma verilmesi 1412 sayılı CMUK m. 258. ve 01 Haziran 2005 tarihli 5271 sayılı CMK m. 226 hükümlerinde düzenlenmiştir. Her iki yasanın da benzer bir düzenleme getirdiği söylenebilir.
1412 sayılı yasadan farklı olarak günümüzde iddianamede gösterilen suçtan daha az ceza verilmesini gerektiren hallerde bile sanığa veya müdafiine mutlaka ek savunma hakkı tanınması kabul edilmiştir.[1]
Bu durumun yeni ceza yargılama yasasının savunma hakkının daha da güçlendirilmesine ilişkin yaklaşımın bir sonucu olduğu ifade edilmektedir.[2] Ek savunma hakkı verilmemesi savunma hakkını kısıtlamaktadır ve yasaya kesin aykırılık hallerinden birini oluşturmaktadır.[3]
Duruşmanın başlaması
CMK m. 191/3[4] hükmünde sanığın üzerine atılı suçu ayrıntılarıyla öğrenmesi ve savunma hakkını en iyi şekilde kullanması için iddianame veya iddianame yerine geçen belgenin okunması zorunluluğu getirilmiştir.
Buna göre duruşmada, sırasıyla aşağıdaki işlemler yapılmalıdır:
a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,
b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,
c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve CMK m. 147 hükmünde belirtilen diğer hakları bildirilir,
d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır.
Duruşma sırasında sanığın sorgusu sırasında yukarıda belirtilen işlemlerin yapılması gerekmektedir.
Ek savunma hakkı sanığın sorgusu işlemleri ile yakın bir şekilde ilişkilidir. Suçun niteliğinin değişmesi durumunda sanığa yeniden haklarının hatırlatılması ve diğer usulü işlemlerin yapılması gerekir.
EK savunma hakkı hükmün konusu ve mahkemenin suçu değerlendirme yetkisi ile de ilişkili bir kavramdır.
Bu nedenle ek savunma hakkı konusunda CMK m. 225 hükmü de dikkate alınmalıdır.
Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi
Bu konuda iki temel kural dikkate alınmalıdır:
1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilebilir(CMK m. 225/1).
Mahkemenin dava edilmeyen bir eylemle ilgili olarak kendiliğinden yargılama yapması mümkün değildir. Yani böyle bir durumda mahkemenin hüküm veremeyeceği söylenebilir. Bu nedenle mahkeme iddianamede gösterilen fiil hakkında hüküm kurabilir.
2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir (CMK m. 225/2).
Hükmün konusu iddianamede sınırları belirtilerek açıklanmalıdır. Burada dava nedeni yapılan maddî olay (fiil) hükmün konusunu ve iddianamenin sınırlarını oluşturur. Buna göre, kamu davasının konusu ile hükmün konusu aynıdır. Yani maddî olay (fiil) bakımından her iki belgede aynı şeyi ifade eder. Hüküm, iddianamede gösterilen sanık ve ona yükletilen fiil hakkında oluşturulmalıdır.
Belirtmek gerekir ki mahkeme, fiilin hukukî yorumunda, değerlendirmede tamamen özgürdür. Bu nedenle iddia ve savunmanın mahkemeyi bağlaması söz konusu olamaz. Başka bir söylemle Mahkeme aynı fiili başka şekilde yorumlayabilme yetkisine sahiptir.
Ek savunma hakkı suçun niteliğinin değiştiği hallerde söz konusu olmaktadır.
Suçun niteliğinin değişmesi
Suçun niteliğinin değiştiği hallerde aşağıda belirtilen kurallara riayet edilmelidir:
1) Sanığın savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulması: Suçun hukukî niteliğinin değişmesi halinde bu durum haber verilip sanığın savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulması gerekir. Ek savunma hakkı verilmeden iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla sanığın mahkûm edilmesi yasaya aykırı olacaktır (CMK m. 226/1).
2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller: Bu durum ilk defa duruşma sırasında da ortaya çıktığında CMK m. 226/1 hükmü uygulanmalı ve sanığa ek savunma hakkı tanınmalıdır (CMK m. 226/2).
3) Süre verilmesi zorunluluğu: Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir (CMK m. 226/3).
4) Müdafi bulunması halinde: CMK m. 226 hükmündeki yazılı bildirimler, varsa müdafie de yapılmalıdır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanma imkanına sahiptir (CMK m. 226/4).
Savunma hakkı ile ilgili söylenebilecekler ek savunma hakkında da geçerli olacaktır. Bu nedenle savunma hakkı üzerinde durulması yararlı olacaktır.
Savunma hakkı
Oldukça geniş bir kavramdır. Her kesimi ilgilendirir. Savunma hakkının İlgilendirdiği kesimler şunlardır:[5]
1) Savunma hakkı öncelikle şüpheliyi ve sanığı ilgilendirir.
2) Savunma hakkı bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek kişiler açısından da önemlidir.
3) Savunma hakkı toplumda yaşayan herhangi bir ferdi de ilgilendirir.
4) Savunma hakkı toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirir.
Savunma hakkı geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmelidir.
Savunma hakkı kapsamında bulunan haklar şunlardır:
1) Müdafi yardımından yararlanma,
2) Susma,
3) Soru sorma,
4) Kendi aleyhine işlemlere katılmama,
5) Tercümandan yararlanma,
6) Delillerin toplanmasını isteme,
7) Duruşmada hazır bulunma,
8) Kanun yoluna başvurma.
Sanığın ek savunma hakkı konusunda yukarıda belirtilen haklardan yararlandırılması gerekir.
İddia ve savunma ile adil yargılanma hakkı
Savunma hakkı Anayasamızın 36. Maddesinde hükme bağlanmıştır. Buna göre tüm kişilerin, yasal vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargısal makamlar önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu söylenebilir.[6]
Savunma hakkının temel özellikleri şunlardır:
1) Savunma hakkı “temel hak” niteliğindedir.
2) Savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması durumunda kurulacak hüküm hukuka aykırı olacaktır.
3) Sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından biridir.
4) Savunma hakkı yargılamanın her aşamasında dikkate alınmalıdır.
5) Savunma hakkı Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmıştır.
6) Savunma hakkının, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir.[7]
Genel kural olarak savunma hakkı sınırlandırılamaz. Bununla birlikte bazı hallerde bazı özel uygulamalar getirilebilir. Bu sınırlandırma ihtiyacının gerekçeleri şunlardır:
1) Yargılamanın uzamasını önlemek,
2) Gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak,
3) Başka mağduriyetlere neden olmamak,
4) Usul ekonomisi.
Yukarıda belirtilen durumlar gözetilerek bazı sınırlamalara gidilmesi doğaldır.
Belirtmek gerekir ki, bu sınırlamalar istisnaidir. Bu gibi durumlarda CMK bazı koşulların yerine getirilmesini emretmektedir.
Savunma hakkının sınırlandığından bahsedebilmek için iki şartın varlığı aranmalıdır:
1) Savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması gerekir.
2) Savunmanın yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.
Yukarıda belirtilen koşullar kapsamında olan savunmanın kısıtlanması hukuka aykırı olacaktır.
Ek savunma hakkı verilmesi gereken haller
Ek savunma hakkı konusunda 5271 sayılı CMK m. 226 hükmü dikkate alınmalıdır. Buna göre ek savunma iki halde söz konusu olabilir:
1) Yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkûmiyet durumunda.
2) Cezanın artırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hâllerinde.
Yukarıda belirtilen hususların bulunduğu hallerde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi gözetilerek sanığa ek savunma hakkı verilmelidir. CMK m. 226 hükmü, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bazı yöntemlere uyulması yükümlülüğünü getirmektedir.
Ek savunma hakkı tanınması gereken durumlar söz konusu olduğunda mahkemelerin, bu konuda yasal düzenlemelerin tanıdığı şekilde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkûmiyet hükmü kurmaları hukuka aykırı olacaktır.
Nitekim Yargıtay iki durumda sanığa ek savunma hakkı tanınması gerektiğini ifade etmektedir. Bu durumlar şunlardır:[8]
1) İddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi halinde ek savunma hakkı verilmelidir.
2) Cezanın artırılmasını gerektiren hâllerin ortaya çıkması halinde ek savunma hakkı verilmelidir.
Yukarıda belirtilen durumların ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması ve ileri sürülmesi durumunda sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmelidir. Bu husus yerine getirilmeden sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılması mümkün olmayacaktır.
Örneğin; banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan TCK’nın 245/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK m. 43/1[9] hükmü gereğince arttırım yapılabilmesi için CMK m. 226 hükmü uyarınca ek savunma hakkı tanınması gerekmektedir.[10]
Örneğin; sanık hakkında düzenlenen iddianamede TCK m. 221/2 hükmünün uygulanması talep edildiği halde CMK m. 226 hükmü uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan TCK m. 221/4-son hükmünün uygulanması savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelecek ve kararın bozulmasına neden olacaktır.[11]
Yargıtay’ın ek savunma hakkının kapsamını farklı değerlendirdiği kararları da bulunmaktadır.
Örneğin; İddianame ile eylem hırsızlık suçu olarak nitelendirilerek dava açılmıştır. İddianame içeriğine göre sanığın eylemi “hırsızlık” suçunu oluşturmamaktadır. Bu tip olaylarda eylem “Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçu olarak değerlendirilebilmektedir. Bu şekilde bir değerlendirmenin yapılabileceği hallerde ek savunma hakkı verilerek sanık hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan dolayı hüküm kurulması gerektiği gözetildiğinde, ek savunma hakkı verilerek hüküm kurulması olanaklı görülmektedir.[12]
Yargıtay’ın bu kararına katılmamaktayız. Çünkü bu durumda hırsızlık suçundan açılmış bir dava var olup bu iddianamenin dışına çıkılması mümkün değildir. Hırsızlık suçu ile suça konu malı satın alma eylemi çok farklı suçlardır. İddianamede hırsızlık suçu tanımlanmış ise bu suçun niteliğinin değişmesi söz konusu olamaz. İddianamede yer almayan, tanımlanmayan suçtan ek savunma hakkı verilmesi de söz konusu olamaz. Çünkü bu durumda suça konu malı almak eylemi ile ilgili bir dava yoktur. Bu nedenle hırsızlık suçu hırsızlık suçuna konu malı satın almak suçuna dönüşmez.
Bununla birlikte Yargıtay, sanık hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açılmasına karşın CMK m. 226 hükmüne aykırı olarak ek savunma hakkı tanınmaksızın Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçundan hüküm kurulmasını savunma hakkının kısıtlanması olarak kabul etmekte ve hükmü bozmaktadır.[13]
Yargıtay’ın haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması halinde ek savunma hakkı verilmemesini bozma nedeni yapmamaktadır.
Örneğin; İddianamede sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesi uyarınca haksız tahrik hükümlerinin uygulanması talep edilmiş ve uygulanmaması ihtimaline karşı, sanığa 5271 sayılı CMK m. 226 hükmü gereğince ek savunma hakkı verilmemiştir.
Burada mahkemenin sanık lehine haksız tahrik koşullarının oluşmadığı yönündeki kabulü doğrultusunda ek savunma hakkı tanınmaması usule ve kanuna aykırı görülmemiştir.[14]
Yargıtay’ın haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının talep edildiği olaylarda uygulanmaması ihtimaline ilişkin ek savunma hakkı verilmesi gerektiğine ilişkin kararları da bulunmaktadır.[15]
--------------
[1] CMUK m. 258’de yer verilen ; 'İddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinde belirtilen cezadan daha az bir ceza verilmesini gerektiren hallerde sanık, meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmez veya davetiye tebliğ edilemez ise bu maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanmaz' şeklindeki son fıkrası hükmüne CMK m. 226 hükmüne yer verilmemiştir.
[2] Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.6.2011 tarihli ve E.2010/8-261, K.2011/141 sayılı kararı.
[3] Savunma hakkını kısıtlayan bu eksiklik 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 308/8. ve 5271 sayılı CYY'nın 289/1-h maddelerinde sayılan yasaya kesin aykırılık hallerinden birisini oluşturmaktadır." Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.6.2011 tarihli ve E.2010/8-261, K.2011/141 sayılı kararı.
[4] "Duruşmanın başlaması" başlıklı 191. maddesinin üçüncü fıkrası
[5] Çünkü ceza muhakemesinde savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu nedenle her bir birey ve kesimle ilgili olduğu söylenebilir.
[6] 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." şeklinde düzenlenmiştir.
[7] Nitekim 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca hâlen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.
[8] YCGK, 29.12.1998 tarihli ve 321–393 sayılı kararı. Ayrıca emsal karar için bkz.; Yargıtay 5. Ceza Dairesi E. 2017/2599 K. 2021/4686 T. 19.10.2021.
[9] TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasında, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, 2. fıkrada, “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklinde aynı neviden fikri içtima kurumu düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında da zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
[10] YCGK, E: 2018/8-50, K: 2021/456, Teb: 2016/316189, T: 07.10.2021: “….Sanık (E) hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 20.12.2012 tarihli ve 40790-2268 sayılı iddianamede suç adının "Nitelikli dolandırıcılık", sevk maddelerinin ise "TCK’nın 158/1-e-son ve 53" olarak gösterildiği, İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.12.2012 tarihli ve 411-441 sayılı görevsizlik kararının gerekçe ve hüküm kısımlarında ise isnat olunan eylemin banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu ve sanığın TCK'nın 245/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca yargılanması için görevsizlik kararı verildiğinin belirtildiği, her ne kadar görevsizlik kararının gerekçe kısmında ayrıca TCK'nın 245/1 ve 43/1. maddelerine yer verilmiş ise de bu maddelerin emsal olarak gösterilen Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 19.02.2009 tarihli ve 8392-1235 sayılı bozma kararına konu olaya ilişkin olduğu anlaşılmakla sanık hakkında gerek iddianamede gerekse görevsizlik kararında uygulanması talep edilmeyen arttırım hükmünün sanık aleyhine uygulanması hâli söz konusu olduğundan, sanığa CMK'nın 226. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, iddianame ve görevsizlik kararının kapsamına göre banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan TCK’nın 245/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında hükmolunan cezadan aynı Kanun’un 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılabilmesi için CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir…” Yargıtay 4. Ceza Dairesi E. 2021/30192 K. 2021/27324 T. 23.11.2021: ^”…İnceleme konusu somut olayda; sanık ... hakkında düzenlenen 21/10/2016 tarihli iddianamede TCK'nın 43. maddesine yer verilmemesine karşın, yargılama safhasında bu hususta ek savunma hakkı tanınmadan tehdit suçundan verilen cezada artırım yapılması hukuka aykırıdır.”
[11] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2012/4173 K. 2013/9447 T. 20.06.2013.
[12] Yargıtay 2. Ceza Dairesi E. 2020/19928 K. 2021/16417 T. 11.10.2021.
[13] Yargıtay 2. Ceza Dairesi E. 2020/19928 K. 2021/16417 T. 11.10.2021.
[14] Yargıtay 1. Ceza Dairesi E. 2021/92 K. 2021/13334 T. 14.10.2021. Ayrıca bkz.; YCGK’nun 17.12.2013 tarih 2012/1479 Esas ve 2013/611 Karar sayılı ilamı.
[15] Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 19.12.2012 tarihli 1170-9687, 15.01.2013 tarihli 6307-115, 11.04.2013 tarihli 5882-3136, 26.06.2013 tarihli 1351-4672, 12.12.2016 tarihli 4636-4225, 01.02.2017 tarihli 6167-233, 13.12.2017 tarihli 4028-5133, 13.05.2019 tarihli 3112-2682 sayılı benzer kararlarında iddianamede ve esas hakkındaki mütalaada TCK'nin 29. maddesinin uygulanması talep edildiği hallerde ek savunma hakkı tanınmadan TCK'nin 29. maddesinin uygulanmaması halinde yerel mahkeme kararlarının bozulmasına karar verilmiştir.