Bu tanımlar "itham sistemini" esas almakta olup, ceza muhakemesi hukukumuzda geçerli olan realiteyi yansıtmamaktadır. Bu tanımlar bizim hukuk sistemimizdeki hâkim rolünü tanımlamaktan uzaktır. Gerçeğe uygun bir tanımlama için Türk ceza muhakemesi sisteminin ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Bu konuda "bizim muhakeme sistemimiz" başlıklı bir yazı yayımlamış, sonuç olarak ceza muhakemesi sistemimizin "işbirliği (karma) sistem görünümlü tahkik sistemi" olduğu sonucuna varmıştım[iii].
Faruk EREMin bu güne kadar dikkat nazarımdan kaçmış olan "Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları" başlıklı makalesini okuyana kadar da vardığım sonucun doğruluğundan ve abartılı odluğundan endişeliydim. Faruk Erem bu makalesinde bizim hukuk sistemimiz hakkında vardığı sonucu şöyle ifade ediyor[iv]:
"Nihayet "Rönesans" (yeniden doğuş) geldi. Engizisyon sistemi sarsıldı, fakat yok edilemedi. Arabulucu anlayışlar, karma usuller ortaya çıktı. Soruşturmanın ilk bölümü gizli, duruşma bölümü aleni idi. Kilise hukukunun direnişi çeşitli karma sisteme sebeb oldu. Engizisyon sisteminin kalın izleri varlığını koruyordu. Alman usul yasası da bu tür izler taşır. Alman usulü dahi tam bir Rönesans ürünü sayılmaz. Fakat Anglo-Saksonların tepkisi tamdı. Türkiye Usul Kanunu(nu) Alman Kanunundan aldı. Alman Kanunu en az karma olan bir sistemi yansıtır. Esasında karma değildir. Belki şiddeti azaltılmış bir engizisyon dönemini yansıtır."
Faruk EREM'in makalesinin yayınlandığı 1988 yılından bu yana ceza muhakemesi kanunu değişti. Ancak ceza muhakemesi kanununa hâkim olan temel ideoloji değişmedi. Bu nedenle yayımından bu yana 31 yıl geçmesine rağmen EREM'in makalesi halen taze ve güncel kalabilmiştir. Ceza muhakemesi sistemimiz yine ağırlıklı olarak itham sistemine en dirençli sistemi olan Alman usulünü takip etmektedir. Bunda akademinin son zamanlara kadar ceza muhakemesi hukukunda Alman mevzuatını ve literatürünü takip etmesinin de rolü büyüktür. Son zamanlarda Anglo-Amerikan literatürünü takip eden akademisyen sayısında artış olmakla birlikte bu ekol henüz belirleyici olamamıştır.
Şu anki sistemimiz halen Faruk Erem'in ifadesiyle "şiddeti azaltılmış tahkik sistemi", yani "karma sistem görünümlü tahkik sistemi"dir. Olağanüstü dönemlerde neredeyse pür engizisyon sistemine dönüşmektedir.
Özellikle uygulamada hâkimlerimizin ikinci tabiatı halini almış "tahkik habitusu"nu mevzuat değişiklikleri ile kısa vadede dönüştürmek neredeyse imkânsız görünmektedir. Yeni mevzuatımızda hâkimin delil toplama yetkisine yer verilmemiş olmasına karşın, eskiden olduğu gibi hâkimler re'sen delil toplamaya devam etmektedir. "Almancı akademi" ise bu uygulamayı destekleyen tahkik ideolojisini referans göstererek kanuna aykırı yorumlarla yeniliğe direnmektedir.
Ceza muhakemesi sistemimizin karakterini belirledikten sonra bu çerçevede hâkimin rolünü gerçekçi bir yaklaşımla araştırabiliriz. Hukukumuzda iddianamenin kabulüyle başlayıp, son kararla sona eren evreye tahkikat (kovuşturma) evresi denilmektedir. Bu evre duruşma hazırlığı, duruşma ve son karar devrelerini içerir. Bu evrede yapılan işlemlerin genel adı tahkik (kovuşturma) işlemidir. Tahkikatı yapan da büyük ölçüde hâkimdir. Şu halde CMK'na ve uygulamaya bakarak hâkimi, tahkikatı yapan kişi olarak tanımlayabiliriz.
Soruşturma evresinin efendisi Cumhuriyet savcısı ise, tahkikat evresinin efendisi hâkimdir. Karma sistem görünümü vermek için tahkikat aşamasında duruşma savcısı ve müdafiye de yer verilmiş ise de tahkikatın yürütülmesinde bunların etkin bir rolü bulunmamaktadır. Hatta kimi zaman hâkimler tarafından bu süjeler, tahkikatı uzatan gereksiz bir fazlalık olarak görülmektedir. İtham sisteminin aksine bizim sistemimizde sanığın sorgusunu, tanık ve bilirkişilerin dinlenilmesi işlemini (sorgusunu), delillerin ortaya konulması işlemini, hatta tahkikatın genişleterek yeni delil toplanması işini hâkim (veya mahkeme başkanı) bizzat yapmaktadır.
Sanığın sorgusunun nasıl yapılacağı, CMK 145-148. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun, "sanığın sorgusunun yapılması," "sanığın sorguya çekilmesi" tabirlerini kullanmıştır. CMK'nun m.2/1 (h) maddesine göre sorgu, şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini ifade etmektedir. Kanunda açıkça yazılı olmamakla beraber, bu dinleme işlemi soru-cevap şeklinde olmaktadır. Hâkimin sorduğu sorular ile sanığın bu sorulara verdiği cevaplar bütününe sorgu denilmektedir[v].
Sorgu, hâkim açısından bir delil elde etme aracıdır. Sorguda hâkimin ne tür sorular sorabileceği, daha doğrusu soramayacağı Türk öğretisinde çok fazla ele alınmamıştır. CMK'da da bu konuda bir düzenleme yapılmamıştır. GÖLCÜKLÜ, aldatıcı, telkin edici ve karanlık soruların sorguda hâkim tarafından sorulamayacağını belirtmiştir[vi]. Bu sorular çapraz sorgu tekniği kapsamında sorulabilecek sorulardır. Çapraz sorgunun hâkim tarafından yapılması onun tarafsızlığından şüpheye düşüren bir davranıştır. Daha doğrusu, çapraz sorgu yapan bir hâkim psikolojik olarak tarafsızlığını koruyamaz. Ancak ceza muhakemesi uygulamamızda çok sık olarak hâkim tarafından sanığa yıkıcı çapraz sorgu uygulanmaktadır. Sorular, sorulduğu şekliyle mahkeme zabıtlarına yazılmadığından Yargıtay denetiminden de bu güne kadar kaçırılabilmiştir. Bu nedenle ne tür soruların caiz olup olmadığında dair tek bir Yargıtay kararı bulmak olanaksızdır.
Sanığı sorguya çeken hâkim, tanık ve bilirkişileri de dinlemektedir. Dinleme denilmesine rağmen bu da bir tür sorgudur. Sorgu işlemi, doğası gereği taraflı bir işlemdir. Sorgu işlemlerinin itham sisteminde olduğu gibi savcı ve müdafi tarafından yapılması, hâkimin tarafsızlığının zedelenmemesi açısından daha elverişli bir yöntemdir. Gerek tanık ve bilirkişilerin gerekse sanığın hâkim tarafından sorgulanması tahkik (engizisyon) sisteminin bir gereğidir.
Hâkim, sorgu dışında davada toplamış delilleri ortaya koyan kişidir. Delillerin ortaya konulmasında iddia ve savunma tamamen pasif konumdadır. Tüm işlemler hâkim tarafından yapılmaktadır. İddia ve savunma, hâkim tarafından ortaya konulan bu delillere karşı sadece mütalaada bulunmaktadır (CMK m.215, 216).
Hukukumuzda hâkim, iddia makamı tarafından toplanmış ve savunma tarafından gösterilen delilleri ortaya koyduğu gibi, re'sen yeni delil de toplayabilmektedir. Hâkimin delil toplaması, pür tahkik sisteminin bir gereğidir.
Tahkik sisteminde savcıya ve müdafiye ihtiyaç yoktur. Bu nedenle 2011 yılında asliye ceza mahkemelerinde duruşma savcısı kaldırılmış, ancak zaten tahkik sistem gereği işlevsiz olduğundan eksikliği hissedilmemiştir. Duruşma savcısının katıldığı mahkemelerde de müdafinin rakibi duruşma savcısı olmamakta, müdafiler, savcılık görevini de üstlenmiş tahkikat memuru olan hâkimlerle çelişmek/çatışmak durumunda kalmaktadır. Hakimler ve müdafiler arasında çıkan ve bazen basına da yansıyan çatışmaların kaynağı temelden kusurlu muhakeme diyalektiği ve karma sistem görünümlü tahkik sitemidir.
Sonuç olarak mevcut ceza muhakemesi siteminde hâkim, ceza davasında kovuşturmayı tek başına yürüten bir tahkikat memurudur.
Avukat Fahrettin Kayhan
--------------------------------------------
[i] CENTEL-ZAFER: Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş 3. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2005, s.410.
[ii] ÖZBEK Veli Özer, KANBUR M. Nihat, DOĞAN Koray,BACAKSIZ Pınar, TEPE İlker: Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2011, s.495.
[iii] KAYHAN Fahrettin: Bizim Ceza Muhakemesi Sistemimiz, https://www.fahrettinkayhan.com/?Syf=26&Syz=664103&/B%C4%B0Z%C4%B0M-CEZA-MUHAKEMES%C4%B0-S%C4%B0STEM%C4%B0M%C4%B0Z
[iv] EREM, Faruk: Savunma ve Ceza Yargılamasının Temeldeki Kusurları, , Cilt: 1, Sayı: 1, Ocak 1988, Sayfa: 91-99
[v] GÖLCÜKLÜ Feyyaz,:" Sanık Gerçeği Söylemeye Mecbur mudur?" Ankara
[vi] GÖLCÜKLÜ, Feyyaz Sanığın Sorgusu ve Sevk Tarzı. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi , 10 (02) , . Retrieved from https://dergipark.org.tr/tr/pub/ausbf/issue/3199/44516, s.111