Üç adım testi ilk kez 1967 yılında (ülkemizin de taraf olduğu) Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi’nde[1] [2] yer almış, sonraki yıllarda ulusal ve başka uluslararası hukuk metinlerine de dahil edilmiştir[3]. Yine ülkemizin taraf olduğu Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın (TRIPS) 13’üncü[4] ve WIPO Telif Hakları Anlaşması’nın 10(2)[5] maddelerinde; ayrıca Avrupa Birliği Bilgi Toplumu Direktifi’nin 5.5’inci maddesinde[6] ve Avrupa Parlamentosu tarafından 2019 Mart ayında kabul edilmiş olan Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin 6’ncı gerekçesinde[7] yer almaktadır.
Üç adım testi, Bern Sözleşmesi’nin 9(2) maddesinde şöyle ifade edilmektedir: “Bu eserlerin, eser sahibinin yasal çıkarlarına zarar vermemek ve eserin normal kullanımına engel olmamak kaydıyla, bazı özel durumlarda çoğaltılmasına verilecek izin, Birlik ülkelerinin mevzuatı ile düzenlenecektir”[8].
Testin birinci adımı “eser sahibinin yasal çıkarlarına zarar vermemek”, ikinci adımı “eserin normal kullanımına engel olmamak”, üçüncü ve son adımı ise “bazı özel durumlarda” şeklinde belirtilmektedir.
Üç adım testi, eser sahibinin mali haklarının sınırlandırıldığı (bu haklara istisnalar getirildiği) durumlardaki eser kullanımlarının telif hukukuna uygunluğunun belirlenmesi için bir denetim yöntemidir. Ülkemizde de fikri haklarla ilgili tüm davalarda üç adım testi ölçüt alınmaktadır. İstisna kapsamındaki kullanımın hukuka uygun olması için üç adım testinin tüm adımlarını birlikte karşılaması gerekmektedir [9].
5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) 34’üncü maddede eser sahibinin haklarına eğitim amaçlı kullanımlar için bir sınırlandırma (istisna) getirilmektedir: “…seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesi serbesttir”. Bu istisnanın koşulları bellidir: “…maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde… hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim gayesine tahsis edildiği anlaşılan…” ve istisnadan yararlanmanın çerçevesi üç adım testi ile çizilmiştir: “Ancak bu serbestlik, hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar verir veya eserden normal yararlanma ile çelişir şekilde kullanılamaz”.[10]
FSEK 38’inci maddede eser sahibinin haklarına şahsi kullanım amaçlı getirilen sınırlandırma (istisna) yer almaktadır: “Bütün fikir ve sanat eserlerinin kâr amacı güdülmeksizin şahsen kullanmaya mahsus çoğaltılması mümkündür”. Burada da yine istisnadan yararlanmanın çerçevesi üç adım testi ile çizilmiştir: “Ancak, bu çoğaltma hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar veremez ya da eserden normal yararlanmaya aykırı olamaz”.[11]
Eserden normal yararlanma:
Eserden normal yararlanma yani eserin normal kullanımı, hak sahibinin yasal olarak eserinden elde edebileceği maddi-manevi değeri ifade etmektedir. İstisna kapsamındaki kullanım bu değerin önemli ölçüde azalmasına veya yok olmasına neden oluyorsa, eserden normal yararlanmayla çelişen bir durum ortaya çıkmaktadır.[12]
Hak sahibinin meşru menfaatleri ve zarar:
Hak sahibinin meşru menfaatlerine haklı bir sebep olmadan zarar verilmesi, makul olmayan bir zararı ifade etmektedir. Aslında mali haklara getirilen her sınırlama (istisna) bu haklara zarar verir[13] (bu nedenle de istisnalar karşılığında adil bedel ödenmesi önemli ve gereklidir; serbest kullanım/istisna kapsamında kullanım, kendiliğinden ücretsiz kullanım anlamına gelmemelidir). Bu zarar, makul olmayan bir sebeple veya makul olmayan bir ölçüde gerçekleşirse, istisna kapsamını aşacak ve hak ihlali söz konusu olacaktır.
Üç adım testi, hak sahiplerinin yararı ile kamu yararı arasında denge sağlamada yol gösterici bir uygulamadır[14].
FSEK Kapsamında Örnekler
Aşağıda, FSEK’teki bazı istisnalar kapsamında gerçekleştirilebilecek ve üç adım testine uygun olabilecek bazı kullanımlara örnekler verilmeye çalışılmıştır.
Aşağıdaki örnekler sadece genel fikir verme amacıyla belirtilmiştir. Bilinmelidir ki, istisna kapsamındaki eser kullanımlarında her durum, kendi özel koşullarına göre değerlendirilmeli ve üç adım testine uygunluğu ancak bu şekilde belirlenmelidir.
İstisna kapsamında yapılacak tüm kullanımlar mevzuatta belirtilen koşullara göre yapılmalı, alıntı ve iktibaslarda kaynak gösterilmelidir.
- Amerikan edebiyatının anlatıldığı bir kitapta Ernest Hemingway’in Yaşlı Adam ve Deniz adlı romanından kısa bir paragraf, anlatılan konuyu örnekleme amacıyla eğitim istisnası kapsamında hak sahibinden izin alınmadan kitaba alınabilir. Ancak romandan, örnekleme maksadını aşacak ölçüde alıntı yapılması veya hatta bütün romanın kitabın içerisine alınması vb. durumlar, üç adım testine aykırı olacak ve hak ihlali doğuracaktır. İstisnayı aşan kullanımlar için hak sahibinden izin alınması gerekir.
- Türk şiirinin anlatıldığı bir kitapta örneğin Ahmet Hamdi Tanpınar’ın anlatıldığı bölümde ona ait tek bir şiir örnekleme amacıyla eğitim istisnası kapsamında hak sahibinden izin alınmadan kitaba alınabilir. Ancak birden fazla şiirini almak veya hatta bütün şiirlerini almak vb. durumlar, üç adım testine aykırı olacak ve hak ihlali doğuracaktır. İstisnayı aşan kullanımlar için hak sahibinden izin alınması gerekir.
- Bir fotokopi merkezinde bir eserin bir kısmının veya tamamının hak sahibinden izin alınmadan çoğaltılması, öğrencilere dağıtılması veya satılması telif hakkı ihlalidir. Fotokopi merkezi bu çoğaltımı öğrencinin talebi üzerine şahsi kullanım istisnası kapsamında yaptığını ve hatta ücret almadığını ifade etse dahi, çoğaltımın kapsamı eserin normal kullanımıyla çeliştiği ve hak sahibinin meşru menfaatlerine makul olmayan ölçüde zarar getirdiği için üç adım testine aykırı olup şahsi kullanım istisnasını aşmakta ve hak ihlali oluşturmaktadır.
- Türk resim sanatıyla ilgili bir kitapta örneğin Nuri İyem’i anlatırken ona ait tek bir tablonun resmi, konuyu örneklemeye yönelik açıklamalı şekilde hak sahibinden izin alınmadan kitaba konulabilir. Ancak çok sayıda veya hatta bütün tablolarının hak sahibinden izin alınmadan bir kitaba konulması, üç adım testine aykırı olacak ve telif hakkı ihlali oluşturacaktır.
Bu bilgi notunun derlenmesinde, 2016 yılında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi’nde yayımlanan “Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Üç Aşamalı Test” (Prof. Dr. Serap Helvacı, Ar. Gör. Eray Aksın Atar) adlı makaleden (http://dergipark.gov.tr/download/article-file/336881) ve Birliğimizin Hukuk Danışmanı Av. Abdullah Egeli’nin görüşlerinden yararlanılmıştır.