316- TESEBBÜBEN SORUMLULUKLA MÜBAŞERETE SORUMLULUK ARASINDA FARK:
İslam hukukunda esas olarak mübaşir de (bir fiili doğrudan doğruya işleyen) mütesebbib de (bir fiilin meydana gelmesine sebeb olan) fiillerinden cezai sorumluluğa muhatab olurlar. Fakat sorumlukta eşit olmaları haddi gerektiren suçlarda cezlarının da eşit olmasını gerektirmez. Zira haddi gerektiren suçlarda had cezası ancak mübaşirin üzerine düşer354. Binaenaleyh bu kaide gereğince haddi gerektiren suçlarda mütesebbibe had cezası uygulanamaz, ancak tazir cezası uygulanabilir. Bu kaidenin aslında suçların doğrudan doğruya işlenmesi gerekeceği hususa dayanarak bir sebeb temin etmek mümkündür. Hem haddi gerektiren suçların doğrudan doğruya işlenmesi pok çok vaki iken tesebbüben işlenmesi çok az vakidir. Bunun için islam hukukunda had cezaları şiddetli olduğundan dolayı bu esas üzerinde vazolunmuştur ve çoğunlukla vukubulan gerçeklere intibak ettirilmiştir.
(354) El-Mühezzeb, C: 2, S: 384. erhül-kebir, C: 9, S: 342.
Kısası gerektiren suçların cezası haddi gerektiren suçlarda olduğu gibi her ne kadar önceden tayin olunmuşsa da İmamı Malike, Şafii ve Ahmed İbn Hanbele göre, bu suçlarda mübaşir ve müsebbib aynı şekilde sorumludurlar. Zira bu suçlar çoğunlukla tesebbüben vukubulmuştur. Binaenaleyh cezayı sadece mübaşire hasretmek halinde kısasla ilgili hükümler uygulanmamış olur. Çünkü suçlu bu takdirde suçlu mübaşeret metodunu bırakıb tesebbüb metodunu kullanma imkanına sahibtir355.
İmam Azam ise, kasıtlı öldürme hallerinde mübaşereten öldürmeyle tesebbüben öldürmenin czasını aynı olarak kabul etmemektedir356.
(355) El-Muğni, C: 9, S: 331. Esnael-metalib, C: 4, S: 5, ve devamı. Mevahibül-celil, C: 6, S: 241.
(356) İmam Azam Ebu Hanife katl olayı, mütesebbibin elinde bir vasıta olarak gerekleşmişse, teşebbüsü, ikrah halinde olduğu gibi mubaşeret olarak kabul etmektedir.
Her ne kadar Ebu Hanife her iki fiili de kasıtlı öldürme olarak kabul etmekte ise de kısas cezasını mübaşereten katil olana tahsis etmekte ve tesebbüben katil olana kısası uygulanmamaktadır. Dayandığı delil şudur: Kasıtlı öldürme suçunun cezası kısasdır. Kısas doğrudan doğruya öldürme yoludur. Binaenaleyh doğrudan doğruya öldürme yolu olan kısasın uyugulanabilmesi için katilin fiilinin doğrudan doğruya vukubulmuş olması gerekir. Çünkü kısasdan fiile arasında münasebet olamsı gerekir. Mesela, bir kimseyi ölürmek kastıyla bir kuçur kazan kimseye bu suçdan dolayı kısas cezası ugulanamaz. Çünkü kuyu kazmak bir ödürme sebebidir, ama doğrudan doğruya öldürmeyi vesile olmaktadır. Bir kimsenin cezası ölüm olan bir suçu işlediğine dair bir başkasının hakkında yalancı şahitlik yaparak hakında şahitlik yapılana katil hükmü verildiği takdirde yalancı şahide de kısas hükmü uygulanamaz. Çünkü, şahadet her ne kadar idam hükmünün verilmesine sebeb olmuşsa da doğrudan doğruya idam fiilinin vukuunu gerçekleşktirmemiştir357.
(357) Bedaiüs-Sanai, C: 7, S: 239.
Tazir suçlarında ise mübaşir ile mütesebbib arasındabir fark yoktur. Her ikisi için de takarrür eden ceza aynıdır. Şu kadar var ki cezanın aynı olması her ikisine verilen cezanın nevi ve miktarı konusunda bir eşitliği gerekli kılmaz. Çünkü tazir cezalarının hükmü önceden vazedilmemiştir. Hakimin belirli cezalardan birisini seçme hürriyeti vardır. Ayrıca cezanın en alt veya en üst sınırından birisini uygulama yetkisi vardır.