TÜRK İDARE HUKUKU SİTESİ
Kaplan, Gürsel, Belediye İdaresi Aşağıdakilerden Hangisi İle Kurulur?, Güncel Hukuk, Şubat 2009/2-62, s. 44-47 (2009).
Belediye İdaresi Aşağıdakilerden Hangisi İle Kurulur?
Gürsel Kaplan*
A) Kanunla
B) Danıştay idari dairesinin kararıyla
C) Müşterek kararnameyle
D) İçişleri Bakanlığı kararıyla
E) Kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulu kararıyla
Yukarıdaki soru, Mart - 2008 döneminde yapılan Adli Yargı Hâkimlik Sınavında (140. soru) sorulmuş ve doğru yanıt olarak da C şıkkı gösterilmiştir.
Ne var ki, bütün hukukçular bu sorunun doğru yanıtının, daha doğrusu tek doğru yanıtının, C şıkkı olduğu görüşünde değildir. Nitekim, 6.3.2008 tarih ve 5747 sayılı Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde İlçe Kurulması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun bazı maddelerinin iptali istemiyle ana muhalefet partisi tarafından açılan dava üzerine Anayasa Mahkemesince verilen kararda[1], üyelerin kullandıkları oylar, bu konuya ilişkin farklı görüşlerin olduğunu ortaya koymuştur. Yüksek Mahkemenin çoğunluk (6 üyenin) görüşüne göre, bir yerde belediye kurulması ve kaldırılması kanun ile olabileceği gibi, kanunun öngörmesi kaydıyla idari işlem (örneğin 2005 tarih ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 4. maddesinin öngördüğü gibi, müşterek kararname) ile de olanaklı iken; azınlıkta kalan üyelere göre ise, Anayasanın 2. ve 127. maddesi hükmü karşısında belediye kurulması ve kaldırılması işlemlerinin kanun ile yapılması olanak dâhilinde değildir; bu tasarruflar ancak idari işlemlerle gerçekleştirilebilir.
Karara muhalif kalan üyelerin ileri sürdüğü görüş ve gerekçeler, Danıştay Tetkik Hâkimi Rüstem Karabatak tarafından kaleme alınan bir yazıda[2] da dile getirilmiştir. Karabatak, yazısında özetle şunları söylemektedir: Mahalli idarelerin kurulması ve kaldırılmasına ilişkin işlemler tesis etmek, münhasıran yürütmenin görev ve yetki alanına girmektedir. Bu işlemlerin, yasama organının çıkaracağı bir kanunla yapılmasını öngörmek, Anayasanın yürütme organına tanıdığı bir yetki ve görevin, yasama organınca gasp edilmesi anlamına gelir; ki bu durum, Anayasanın kabul ettiği kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkelerine aykırılık arz eder.
Kanaatimizce, belediye kurulması ve kaldırılması işlemlerinin doğrudan doğruya kanunla yapılması ne kuvvetler ayrılığı ilkesine ve ne de hukuk devleti ilkesine ters düşer[3]. Çünkü Anayasanın Başlangıç kısmında ve çeşitli maddelerinde ifadesini bulan kuvvetler ayrılığı ilkesinden böyle bir anlam ve sonuç çıkarılamayacağı gibi, yasama ve yürütme işlevlerinin büyük ölçüde iç içe geçmiş bulunduğu bir parlamenter rejim pratiği karşısında da böyle bir sonuca ulaşılmasına olanak yoktur. Gerçekten de, yasama ve yürütme organlarını organik yönden birbirinden ayırmak kolay ise de, bunları işlevleri yönünden birbirinden ayırmak o denli kolay değildir. Örneğin, Yürütme Organı ve İdare, KHK (m. 91, 121, 122), Bakanlar Kurulu kararı (m. 73, 167), tüzük (m. 115) ve yönetmelik (m. 124) gibi düzenleyici işlemlerle yasama işlevinde (kural koyma) bulunurken, Yasama Organı da Bakanlar Kurulunca alınan olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilânına ilişkin kararları onaylamak (m. 121-122) ya da yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına (m. 83) veya TBMM üyeliğinin düşmesine karar vermek (m. 84) yada savaş ilânına karar vermek (m 87) gibi kural koyma olarak nitelendirilemeyecek işlem ve faaliyetler gerçekleştirebilmektedir. Çeşitli anayasal ve yasal düzenlemelerle TBMMye tanınmış bulunan bazı kamu görevlilerini (örneğin, RTÜK üyelerini[4], Sayıştay başkan ve üyelerini[5], Kamu Denetçiliği Kurumu başdenetçi ve denetçilerini[6]) seçme ve atama yetkisini de bunlara eklediğimizde durum daha bir netlik kazanacaktır.
Görüldüğü gibi, yasama organının yalnızca genel ve soyut nitelikte kurallar koyan, yürütme organın ise sübjektif işlemler tesis etmek suretiyle bu kuralları uygulayan, yargı organının ise söz konusu kuraların uygulanmasından dolayı ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözen birer devlet organı oldukları şeklinde klasik ayrım günümüzde artık tam anlamıyla geçerli değildir. Daha doğru bir deyişle, günümüz parlamenter rejimlerinde kuvvetler ayrılığı ilkesi, daha ziyade yargının diğer iki kuvvetten ayrılığını ifade etmektedir. Yasama ve yürütme kuvvetleri ise, organik anlamda değil ama işlevsel anlamda büyük ölçüde iç içe geçmiş bulunmaktadırlar. Fakat her iki organ da tamamen kaynaşıp bütünleşmiş olmadığından, gerek parlamenter rejimin mantığı gereği ve gerekse ilgili anayasal düzenlemeler uyarınca her birinin mahfuz yahut özerk görev ve yetki alanı da büyük ölçüde varlığını sürdürmektedir.
Bu kısa açıklamadan sonra konumuza dönüp şu sorunun yanıtı aramaya geçebiliriz: Acaba belediye kurulması veya kaldırılması işlemleri, tıpkı olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilânı kararları yahut Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, teşkilât ve çalışma esasları ile personel atama işlemleri[7] gibi, münhasıran Yürütme Organının yetki ve görev alanına giren bir konu mudur? Bu soruya tereddütsüz bir şekilde hayır yanıtını verebiliriz. Çünkü Anayasanın 123. maddesinin son fıkrasında açıkça belirtildiği gibi, Kamu tüzel kişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur..
Dikkat edilecek olursa, Anayasa, yasama yetkisinin asli ve genel bir yetki olması kuralının bir gereği ve sonucu olarak, kamu tüzel kişiliğinin kurulmasında asli yetkili organ olarak Yasama Organını görmüş olup, Yürütme Organı ve İdareyi ise yetki aktarımı kaydıyla yetkili saymıştır. Kanunla doğrudan belediye kurulması veya kaldırılmasının Anayasaya uygun olup olmayacağı değerlendirilirken göz önünde bulundurulması gereken ilk ve ana kural da, söz konusu düzenleme olmalıdır. Bu bakımdan, anılan kuralı bir yana bırakıp Anayasanın127. maddesinde yer alan ilkeler yönünden bir değerlendirme yapmak isabetli olmaz. Çünkü 127. maddede yer alan kurallar, birer kamu tüzel kişisi olan mahalli idarelerin ve bu arada belediyelerin hangi usul ve işlemle kurulacağını değil, bunların kuruluş ve işleyişlerine ilişkin yasal düzenlemelerin içerikleri yönünden taşıması gereken prensipleri göstermektedir. Başka bir anlatımla, Anayasanın 126. maddesinin Merkezi İdare kuruluşları yönünden taşıdığı anlam ve işlev ne ise, 127. maddesinin mahalli idare kuruluşları yönünden taşıdığı anlam ve işlev de aynıdır.
Anayasanın 126. maddesine baktığımızda, Merkezi İdarenin taşradaki kuruluşları olan il ve diğer alt kademe birimlerinin nasıl bir hukuki tasarrufla kurulacakları değil, kuruluş ve işleyişlerine ilişkin yasal düzenlemelerin tabi olacağı temel ilkelerin belirtildiği ve çerçevesinin çizildiği görülür. Buna göre, Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, iktisadi şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır ( )İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır (m. 126/1-2). Dolayısıyla, birinci fıkra hükmü gereğince, il ve diğer alt kademe bölümler, -ister kanunla isterse kanunun verdiği yetkiye dayanılarak idari işlemle kurulsunlar[8]- coğrafi durum, iktisadi koşullar ve kamu hizmetlerinin gerekleri göz önünde bulundurularak kurulmalıdırlar. İkinci fıkra hükmüne göre ise, kanun koyucu yasa çıkarırken, ilin yönetimi bakımından kendine özgü bazı koşul ve gerekleri bulunan yetki genişliği ilkesine uygun hareket etmelidir. Bu ölçütler, Merkezi İdarenin taşra teşkilâtının hukuksal/mimari projesinin çiziminde pusula görevi göreceklerdir. Aksine bir tutum ve düzenleme, söz konusu teşkilât birimlerinin kuruluş işlemini Anayasaya aykırı kılacaktır.
Anlaşılacağı üzere, Anayasanın 126. maddesindeki ilgili düzenlemeler, merkezi idare kuruluşlarının nasıl kurulacağını değil ve fakat kuruluş ve işleyişlerine ilişkin olarak gerçekleştirilecek yasal düzenlemelerde gözetilmesi ve uyulması gereken ölçüt ve ilkeleri göstermektedir. Merkezi idare kuruluşlarının nasıl bir hukuki işlem yahut tasarrufla kurulacağı sorusunun yanıtı ise, idarenin esaslarının düzenlendiği 123. maddenin son fıkrasında belirtilmektedir.
Mahalli idare kuruluşları yönünden aynı amacı taşıyan düzenleme ise, Anayasanın 127. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, Mahalli idareler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzelkişileridir. Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.
Anayasa bu düzenlemesiyle, ileri sürülenin aksine, mahalli idare kuruluşlarının kuruluş esaslarını kanuna, kurulma işlemlerini ise Yürütme Organı ve İdareye bırakılmasını emretmiş değildir. Zira kuruluş işlemlerinin nasıl yapılabileceği, tekrar belirtelim ki, 123. maddede tartışmaya yer bırakmayacak bir biçimde ifade edilmektedir. Dolayısıyla, kamu tüzel kişiliğinin kurulmasının ne tür bir hukuki tasarrufla yapılacağı sorusunun yanıtını 127. madde de aramak doğru olmadığı gibi, bu maddedeki düzenlemeden, mahalli idareleri oluşturma yetkisinin yasama yetkisi dışında tuttuğu sonucunu çıkarmak da mümkün değildir.
Anayasanın 127. maddesindeki söz konusu düzenleme, esasen Anayasanın 123. maddesinin ilk fıkrasında yer alan İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir şeklindeki genel kuralın bir tekrarı yahut özel açıklanması mahiyetindedir. Gerçekten de, mahalli idare kuruluşları da dâhil olmak üzere, İdare Cihazının tamamı yönünden etkili ve geçerli olan bu kural uyarınca, İdarenin kuruluş ve işleyiş ile görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemelerin yasa ile yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, bu alana ilişkin olarak yapılacak düzenlemelerin yalnızca ve ancak yasa ile gerçekleştirilmesi zorunlu olup, aynı zamanda idari işlemler ile de düzenleme yapılabilmesi olanağı bulunmamaktadır. Oysa kamu tüzel kişiliğinin meydana getirilmesi bakımından, Anayasa kanun yanında idari işlemle de kurulabilmesine cevaz vermiş bulunmaktadır.
Dolayısıyla, Anayasanın gerek 123. maddesinin ilk fıkrasında ve gerekse 127. maddesinde yer alan düzenlemeler, mahalli idare kuruluşlarının kuruluş süreci ve şekliyle değil; kurulurken ve kurulduktan sonra kendileriyle ilgili olarak gözetilmesi gereken ilke ve kurallar ile bunların yasa ile sağlanıp, hukuksal güvenceye kavuşturulmasına yöneliktir. Esasen karara muhalif kalan üyelere göre de, Anayasanın konuya ilişkin bu düzenlemelerinde, merkezi idare içinde yer alan ilçelerle yerel yönetim birimi olan belediyelerin yasa ile kurulacağına ilişkin emredici bir düzenleme yer almamakta, sadece kamu tüzelkişiliğinin yasa veya yasanın açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı öngörülerek, bu yetkinin kamu tüzelkişisinin özelliğine göre doğrudan veya yetkilendirme yoluyla kullanılması yasa koyucunun takdirine bırakılmaktadır..
Gerçi aktarılan pasajda, Anayasaya göre belediyelerin yasa ile kurulması ve kaldırılması zorunluluğu bulunmamaktadır denilerek, bu tür düzenlemelerin idari işlemlerle yapılmasının daha yerinde olacağı ima edilmekte ise de, anayasal desteği bulunamadığı ve gösterilmediği için, bu ibareler daha ziyade bir temenniye göndermede bulunuyor gibi durmaktadır. Şu halde, herhangi bir yerde doğrudan kanunla belediye kurulmasının veya kaldırılmasının Anayasaya aykırı olacağını gösteren bir kanıt bulunmamaktadır.
Kanunla belediye kurulmasının hukuk devleti ilkesine aykırı olup olmadığı meselesi ise, her somut düzenleme yönünden ayrı bir incelemeyi gerektirir. Çünkü söz konusu ilke, içeriği yönünden hayli kapsamlı olup, denetim konusu yasal düzenlemenin çeşitli açılardan irdelenip değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.
Ele aldığımız somut olay bakımından, dava konusu yasal düzenlemelerin düzenleniş amacı ve biçimi yönünden hukuk devleti prensibine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Daha doğrusu, tek bir kanunla birden fazla belediye kurulduğu ve/veya sınırları değiştirildiği için, hangi belediye bakımından böyle bir düzenleme yapılmasında kamu yararı amacının bulunduğunu tespit ve ispat etme olanağı bulunmadığından, yargısal denetim yapabilme olanağının ortadan kalktığı ifade edilmektedir.
Yargılama tekniği ile ilgili olan sorunun ilgili düzenlemelerin farklılaştırılarak giderilememesi halinde, denetim konusu kuralların tamamının iptaline karar verilmesi suretiyle halledilmesi düşünülebilir. Fakat bu durumda -ister kısmi isterse bir bütün olarak olsun-, denetim konusu kuralların amaç yönünden hukuka aykırılığına hükmedebilmek için söz konusu kuralların kamu yararı amacına yabancı bir sebep ve amaçla yapılmış olduğunun tartışmaya yer vermeyecek bir biçimde ortaya konulması gerekir.
Başka bir deyişle, bir kuralın amaç yönünden Anayasaya aykırılık sorunu Anayasa Mahkemesince çözümlenirken, o kuralın konulmasında kamu yararının gözetilip gözetilmediği incelenir ve denetleme bununla sınırlı olarak yapılır. Diğer bütün kamusal işlemler gibi, yasama işlemlerinin de kişisel yararlar için değil, kamusal yarar ve çıkarlar gözetilerek yapılması gerekmekte ise de, bir yasama işleminin bu amaçla mı, yoksa buna yabancı ve aykırı birtakım sebep ve saiklerle mi yapıldığını tespit ve ispat etmek hiç de kolay değildir. Çünkü her şeyden önce, Anayasanın çeşitli hükümlerinde yer alan bu kavramın anayasal bir tanımı bulunmamaktadır. Anayasal bir tanımı yapılmış olsaydı da sözünü ettiğimiz güçlük yine bütünüyle son bulmazdı. Nitekim Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında, kavramın bir tanımı yapılarak öğeleri belirtilmiş ve çerçevesi çizilmeye çalışılmış ise de, sorunun güçlüğüne işaret edilmeden de geçilmemiştir. Örneğin Yüksek Mahkemeye göre, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak yasa kuralı konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması halinde, söz konusu yasa kuralı Anayasanın 2. maddesine aykırı düşer ve iptali gerekir. Açıklanan ayrık hal dışında, bir yasa kuralının ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı bir siyasi tercih sorunu olarak yasa koyucunun takdirine ait olduğundan, salt bu nedenle kamu yararı değerlendirmesi yapmak Anayasa yargısıyla bağdaşmaz.[9].
Aktarılan ifadelerden anlaşılacağı üzere, kamu yararı kavramının bireysel ve siyasal çıkar ve amaçların gerçekleştirilebilmesi için truva atı rolü oynayabilmesi mümkündür. Başka bir deyişle, siyasi saik ve amaçlardan hareketle belediye kurulması ve kaldırılmasını öngören kanunlarla mahalli idare kuruluşlarının özerkliğine halel getirilebilmesi olanak ve olasılık dâhilindedir. Fakat bunun önüne geçebilmenin yolu, karara muhalif kalan üyelerin belirttiği gibi, Ancak, hangi belediye için hangi gerekçe ile yasal düzenleme yapıldığı belirtilmediğinden bunlar hakkında sağlıklı bir Anayasal denetim olanağı bulunmamaktadır. Oysa, yukarıda da belirtildiği gibi yasamaya ve idareye ait her türlü işlemin yargısal denetime bağlı tutulabilmesi bunun için de denetime elverişli bulunması Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti olmanın gereğidir. Açıklanan nedenlerle Yasanın 1 ve 2. maddelerindeki dava konusu kurallar, Anayasanın 2 ve 127. maddelerine aykırıdır. yolundaki bir yaklaşımdan geçemez.
Zira bu yaklaşımla, gerek asli ve genel nitelikte bir yetki olan yasama yetkisinin gereklerine ve gerekse Anayasa ile açıkça tanınmış bulunan yasa ile kamu tüzel kişiliği oluşturabilme yetkisine halel getirilmiş olur. Dolayısıyla, yapılması gereken, yargısal denetime olanak tanımak için belediye kurulması ve kaldırılması işlemlerini Yürütme ve İdare Organının yetkisine hapsetmek yahut indirgemek değil ve fakat diğer bütün kamusal işlemlerde de ortaya çıktığı gibi, bütün güçlüğüne karşın, denetim konusu yasal düzenlemeleri amaç unsuru yönünden denetlemeye çalışmaktan geçmektedir[10].
Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi, kamu yararı gerekçesinin arkasına sığınmış olan kişisel ve siyasal yarar ve çıkarlar açık ve kesin yahut ona yakın bir şekilde açıklanıp ortaya konmadıkça, bir yasal düzenlemenin iptaline esas teşkil edemezler. Dolayısıyla, somut olayda, söz konusu yasal düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuran ana muhalefet partisinin ileri sürdüğü gibi, bu düzenlemeler, Çankayayı, İzmiri, Kadıköyü, Diyarbakırı istiyorum diyen Başbakanın isteği doğrultusunda yapılmış olsa bile, bu siyasi isteğin büründüğü hukuki kamu yararı kılıfı kendisini hukuki olarak korumaya yetebilecek nitelik ve güçtedir; zira aksini açık ve kesin bir biçimde ortaya koyabilme olanağı bulunmamaktadır.
* Yard. Doç. Dr. Gürsel Kaplan, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
[1] Bkz: 31.10.2008 gün ve E. 2008/34, K. 2008/153 sayılı karar, 6.12.2008 tarih ve 27076 sayılı Resmi Gazete.
[2] Rüstem Karabatak, Yasama, yürütme görevi yapamaz, Radikal İki, 26.10.2008.
[3] Aynı yönde bkz: Kemal Gözler, İdare Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş 7. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2008, s. 179.
[4] Anayasa m. 133/2.
[5] 832 sayılı Sayıştay Kanunu m. 5.
[6] 13 Ekim 2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 28.9.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu Anayasa Mahkemesinin 1.11.2006 gün ve 26333 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 27.10.2006 tarih ve E. 2006/140, K. 2006/63 sayılı kararıyla yürürlüğü durdurulmuştur.
[7] Uygulamada bu konu, 18 Ağustos 1983 tarih ve I numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinden başka bir de 17 Ağustos 1983 tarih ve 2879 sayılı Kanun ile de düzenlenmiş ise de, bu şekilde bir yasal düzenlemenin Anayasanın 107. maddesine aykırı olduğu açıktır. Aynı yönde bkz: Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş ve 5. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2008, s. 324-325.
[8] Mevcut yasal düzenlemelere göre, kanun koyucu il ve ilçelerin kanunla (5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, m. 2/A ve 2/C), bucakların ise İçişleri Bakanlığınca hazırlanacak müşterek kararname ile kurulmasını (5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, m.41) benimsemiştir.
[9] Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararı.
[10] Nitekim Kastamonunun Abana ilçesinin köy haline getirilmesi ve Bozkurt belde belediyesinin ilçe merkezi yapılması ile ilgili olarak 1953 yılında çıkarılan 6203 sayılı Kanunla ilgili olarak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince iptal kararı verilmiştir (Anayasa Mahkemesinin E. 1963/145, K.967/ 20 sayılı kararı için bkz. 15.11.1967 gün ve 12751 sayılı RG).
(c) Gürsel Kaplan, 2011. Bu makale idare.gen.tr'de yazarı Gürsel Kaplan'ın isteği ve izniyle yayınlanmıştır (16 Nisan 2011 tarihli email).
Ana Sayfa: www.idare.gen.tr
Bu Sayfanın Bağlı Bulunduğu Sayfa: www.idare.gen.tr/kaplan.htm
Editör: K. Gözler
Email: kgozler[at]hotmail.com