Soru İçeriği/Özeti: Kefalet sözleşmesinin şartları nelerdir? Asıl borçluya karşı takip yapılmaksızın doğrudan kefile karşı takip yapılabilir mi?
Kefalet Sözleşmesi ve Geçerlilik Şartları
Kefil genel olarak; esas borçlunun borcunu ödememesi durumunda onun yerine borcu ödemeyi taahhüt eden kişiye denir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun (TBK’nın) 581. maddesine göre; “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” TBK’nın 582. Maddesine göre de “Kefalet sözleşmesi, mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir. Ancak, gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere kefalet sözleşmesi kurulabilir.”
Kefilin borçtan kurtulması, bu yasal kapsamdaki kefalet konularının ortadan kalkmış ya da sona ermiş olmalarına bağlıdır.
Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için bazı şartlar söz konusudur. Bunlar, TBK 581 ilâ 584 maddeleri arasında sayılmıştır. Buna göre;
1-) Geçerli bir asıl borç bulunması (TBK, madde: 582),
2-) Yazılı şekilde yapılmış olması (TBK, madde: 583),
3-) Eşin rızasının bulunması (TBK, madde: 584),
4-) Kefilin sorumlu olacağı azami miktar, sözleşme tarihi ve kefilin kendi el yazısıyla imzasının bulunması,
Kefalet sözleşmesinin geçerlilik kazanması için aranan asgari şartlarıdır.
Ayrıca;
Kefalet sözleşmesinin geçerli olması için, kefalete konu olan borcun kanuna ya da kamu düzenine aykırı bir durumdan doğmaması, irade fesadı taşımamış olması ve kefalet sözleşmesinin kendisinin de hukuka ve ahlaka aykırı olmaması gerekmektedir.
Kefalet sözleşmesi şekil olarak ancak yazılı olarak yapıldığında geçerli olacak sözleşmelerdir. Bu sebeple, bu sözleşmelerin sadece taraflar arasında veya noter huzurunda yazılı düzenlenmesi mümkün olabilecek ama yazıya geçmeden sırf sözlü şekilde yapılmış kefalet sözleşmesi geçerli olmayacaktır. Kefalet sözleşmesi asıl sözleşmeden ayrı olarak yapılabileceği gibi, asıl sözleşme üzerine kayıt düşme şeklinde de yapılabilir.
TBK’nın 584. Maddesine göre, “Eşlerden biri … ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Adi – Müteselsil Kefalet Ayrımı
Kefilin borçtan ne şekilde sorumluluğu olduğunun anlaşılabilmesi için öncelikle kefaletin niteliği belirlenmelidir. Bu açıdan kefalet “adi” ve “müteselsil” kefalet olmak üzere 2 kısma ayrılmaktadır.
Adi kefalet durumunda; TBK madde: 585 gereğince; alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemeyecektir. Ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
- Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.
- Borçlu aleyhine Türkiye’de
takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
- Borçlunun iflasına karar verilmesi.
- Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Şayet alacak rehinle teminat altına alınmış ise, kefil bu alacağın öncelikle rehin vasıtasıyla tahsil edilmesini talep edebilecektir.
Müteselsil kefalet durumunda ise; müteselsil kefil alacaklıya karşı, asıl borçluyla aynı derecede sorumludur. Alacaklı, borcun ödenmemesi ve borçluya ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması hallerinde, borçlu için takip yapmadan kefile başvurabilir.
Dolayısıyla alacaklı borcun tahsili için hem asıl borçluya hem de müteselsil ya da doğrudan kefile karşı kefile başvurabilecek, icra takibi yahut dava açabilecektir.
Kısaca, müteselsil kefil borçtan asıl borçluyla aynı derecede sorumlu olacakken, adi kefalet söz konusu olduğunda doğrudan kefile başvuru kural olarak söz konusu olmayacaktır.
Sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığı sürece, kıymetli evrak kapsamındaki senetlerdeki kefalet müteselsil; TBK kapsamındaki sözleşmelerden doğan borçlar için kefalet adi kefalet kapsamında görülmektedir.
Tüketicinin Korunması İle ilgili Uygulamalarda Kefaletin Niteliği
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 10.07.2009 tarihli ve esas: 2009/8090 karar: 2009/15409 sayılı kararında tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olur
sa olsun adi kefalet sayılacağına ve adi kefalet durumunda öncelikle asıl borçluya başvuru yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. Karar, kanunun emredici hükmü dolayısıyla, “asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasının istenemeyeceğine vurgu yapılmıştır. Bu kararın TBK’da yer alan âdi kefalet sözleşmeleri ile ilgili olduğu söylenebilir. Kararda dayanak teşkil eden kanun 4077 Sayılı Kanunun 10. Maddesindeki hükmün yerini 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun 4. maddesi almıştır.
Sonuç itibarıyla;
Hukuka uygun ve geçerli bir kefalet sözleşmesinin öngördüğü;
1-) Adi kefil alacak asıl borçludan tahsil edilemediğinde borçtan sorumlu olan;
2-) Müteselsil kefil, borçtan, ödenmemesi durumunda doğrudan borçlu gibi sorumlu olan;
Kişi olmaktadır.