1. Giriş
Hakemlerin tarafsızlık ve bağımsızlığına ilişkin ilgi çekici tespitler barındıran ve ses getiren bir karar, 10 Ocak 2023'te Paris Temyiz Mahkemesince verilmiştir. Aralık 2020'de, Paris merkezli ICC tahkiminde aleyhine karar çıkan davalı, bu kısmi tahkim kararının iptali için Paris Temyiz Mahkemesine başvurmuştur. Davalının başvurusu diğer itirazların yanı sıra, hakem heyeti başkanı Thomas Clay’in, hayatına kaybeden ve kısmi kararın verildiği tahkim davasında davacı avukatı olan Profesör Emmanuel Gaillard'a yazdığı anma yazısına dayanmıştır.
Çalışmamızda, tahkim yargılamalarında hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığına ilişkin genel bir açıklama yapılıp ardından özetlenmek suretiyle Paris Temyiz Mahkemesinin verdiği iptal kararına[1] yer verilecektir.
2. Tahkimde Hakemlerin Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı
Tahkimde hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı, gerek kurumsal tahkim merkezlerinin[2] düzenlemelerinde gerek milli hukuk düzenlemelerinde yer alan temel bir prensiptir. Her hakemin, tarafsız ve bağımsız olması ve nihai karar verilene veya yargılama başka bir şekilde nihai olarak sona erene kadar tarafsız ve bağımsız olarak kalması gerekmektedir[3]. Taraflılık, bir hakemin taraflardan birinin lehine davranması veya uyuşmazlığın konusuyla ilgili olarak önyargılı olması durumunda ortaya çıkar. Bağımlılık ise bir hakem ile taraflardan biri arasındaki veya taraflardan biriyle yakından bağlantılı biri arasındaki ilişkilerden kaynaklanır. Bir hakem ile bir taraf arasındaki mevcut herhangi bir doğrudan veya dolaylı iş ilişkisi, hakemin tarafsızlığı veya bağımsızlığı konusunda haklı şüphelere yol açacaktır. Ancak geçmiş iş ilişkisi hakemin kararını etkilemesi muhtemel olacak büyüklükte veya nitelikte olmadıkça bir engel oluşturmayacaktır. Hakem ile bir taraf arasındaki sürekli ve önemli sosyal veya profesyonel ilişkiler, hakemin tarafsızlığına veya bağımsızlığına ilişkin haklı şüphelere yol açacaktır[4].
Hakemin tarafsızlığı veya bağımsızlığı konusunda şüphe uyandırabilecek koşulların mevcut olması halinde, hakemin bu durumu taraflara, tahkim kurumuna veya diğer atama makamına bildirme yükümlülüğü söz konusudur. Bir hakemin, tarafsız veya bağımsız olma konusunda herhangi bir şüphesi varsa atanmayı veya tahkim halihazırda başlamışsa hakemlik yapmaya devam etmeyi reddetmesi gerekmektedir[5].
Hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı; hakemin reddi veya hakem kararının iptaline sebep olabileceğinden önem arz etmektedir. Tarafsız ve bağımsız olmayan hakemlerce verilen kararlar; kararın icra edilebilirliği ve tanınma-tenfiz aşamalarında da problem oluşturabilecektir. Netice itibariyle hakem heyetinin tarafsızlık ve bağımsızlık prensibine uygun bir biçimde oluşturulmaması, yargılamalarda ve kararların icrasında gecikmelere ve ek masrafların ortaya çıkmasına yol açabilecektir.
Aşağıda özetlendiği üzere; 10 Ocak 2023’te Paris Temyiz Mahkemesi; davacı avukatının vefatı üzerine hakem heyeti başkanının kaleme aldığı anma yazısının, hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin makul bir şüphe oluşması bakımından yeterli olduğu gerekçesiyle, hakem heyetinin usulsüz bir şekilde kurulduğuna ve kararın iptaline hükmetmiştir.
3. Paris Temyiz Mahkemesinin 10.01.2023 Tarihli İptal Kararı
A. Olay
Kamerun menşeili Douala International Terminal (Buradan itibaren “DIT” olarak anılacaktır.) ile Kamerun Devletinin tek hissedarı olduğu kamu şirketi Port Autonome De Douala (Buradan itibaren “PAD” olarak anılacaktır.) arasında, limandaki konteyner terminalinin on beş yıl boyunca yönetim ve işletimine ilişkin bir imtiyaz sözleşmesi yapılmıştır. Sözleşmeni ifası sırasında, konteyner ve yüklerin park edilmesinden elde edilen gelirlerin paylaşımı konusunda taraflar arasında bir anlaşmazlık çıkmıştır. Öte yandan imtiyazın yenilenmesi için başlatılan uluslararası ihale sürecinde, PAD Şirketi tarafından belirlenen aday ön seçim kriterlerinin, DIT Şirketini süreçten dışlayabilecek nitelikte olduğunu düşünen DIT Şirketi, ön seçim aşamasına katılmamıştır.
B. ICC Nezdinde Tahkim Davası
16 Ocak 2019 tarihinde DIT Şirketi, imtiyaz sözleşmesinin 31. maddesine dayanarak ICC nezdinde tahkim davası başlatmıştır[6].
10 Kasım 2020 tarihinde tahkim mahkemesi kısmi bir karar vererek; PAD Şirketinin yükümlülüklerini yerine getirmediğine, ön eleme aşaması olmadan açık bir uluslararası ihale yaparak ihalenin sözleşmeye uygun hale getirilmesine, DIT şirketinin maruz kaldığı zararları telafi edilmesine ve tazminat miktarının, DIT Şirketinin açık uluslararası bir ihaleye katılma şansını yitirdiği süreye orantılı olarak hesaplanmasına hükmetmiştir.
C. Paris Temyiz Mahkemesinde İptal Davası
Kısmi kararın ardından, PAD Şirketi, hakemlerin tarafsızlık ve bağımsızlık koşullarını sağlamadığından tahkim mahkemesinin usulüne uygun oluşturulmadığı itirazının da yer aldığı çeşitli itirazlarla 14 Aralık 2020’de Paris Temyiz Mahkemesi nezdinde iptal davası açmıştır.
1 Nisan 2021'de, davacı DIT Şirketine tahkim yargılamasında avukatlık da yapan Profesör Emmanuel Gaillard hayatını kaybetmiştir. Profesör Gaillard’ın ölümünün ardından, hakem heyeti başkanı Thomas Clay Gaillard onuruna bir anma yazısı kaleme almıştır. Thomas Clay, 8 Nisan 2021’de yayınlanan bu yazıda[7], aralarındaki ilişkinin ne denli derin olduğuna ilişkin detaylı açıklamalar yapmış ve duyduğu saygıyı ifade etmiştir.
PAD Şirketi, bu anma yazısından 15 Nisan 2021’de haberi olduğunu ve yazı göz önüne alındığında hakem heyeti başkanının tarafsızlığı ve bağımsızlığına ilişkin şüphelerin kesinleştiğini iddia etmiştir.
DIT Şirketi ise, hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin itirazın, kısmi karara ilişkin tahkim davası sırasında süresi içinde ileri sürülmediği gerekçesiyle hakem heyetinin oluşumuna ilişkin usulsüzlüğe başvurma hakkından feragat edildiğini ileri sürmüştür.
D. Karar
Paris Temyiz Mahkemesi, PAD Şirketi tarafından hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda ileri sürülen şüphelerin, tahkim kararı sonrasında ortaya çıkan gerçeklerle ilgili olduğundan, tahkim davası sırasında bunlara dayanma hakkından feragat etmiş sayılmayacağını belirtmiştir.
Temyiz mahkemesi öte yandan, hakem heyeti başkanı Thomas Clay tarafından kaleme alınan anma yazısında; yirmi bir yıllık derin dostlukları olduğu, kendisinin tez jürisinde yer aldığı, birlikte tatil yapacak kadar çok iyi arkadaş oldukları, önemli kararlar almadan önce Emmanuel Gaillard'a danıştığı ve büyük bir hayranlık duyduğu, üç hafta sonra kendisinin hakem müteveffanın avukat olarak bir duruşmada buluşacaklarını belirttiğine dikkat çekmiştir. Bu ifadelerin PAD şirketi nezdinde, hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin makul bir şüphe oluşması bakımından yeterli olduğuna ve bu nedenle hakem heyetinin usulsüz bir şekilde kurulduğuna kanaat getirildiğini belirterek Fransız Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun m. 1520(2) uyarınca[8], 10 Kasım 2020 tarihli tahkim kararının iptaline hükmetmiştir.
4. Değerlendirme
Karara konu olayda hakem heyeti başkanının, tahkim yargılamasında tarafsız ve bağımsız davranmadığını söyleyebilmek mümkün değildir. Öte yandan kararın iptaline neden olan husus, davacı tarafın avukatı için kaleme alınan övgü ve saygı ifadeleri de değildir. Paris Temyiz Mahkemesinin iptal kararına gerekçe olan husus; bahsi geçen anma yazısında ifade edilen ilişkinin; hakemin karar vermekte özgür olamayacağı noktasında ve hakemin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hususunda, PAD Şirketi nezdinde makul bir şüphe oluşturmaya yeterli olduğudur. Zira hakem heyeti başkanı, Profesör Gaillard ile olan yakın ilişkisini bildirim yükümlülüğü bulunmasına rağmen hiçbir zaman açıklamamıştır. Hakemin tarafsızlığı ve bağımsızlığına ilişkin şüpheye oluşturabilecek nitelikteki bu ilişki ancak Profesör Gaillard’ın vefatı sonrasında kaleme alınan anma yazısında ortaya çıkmıştır.
Netice itibariyle, hakemler ile taraflardan biri veya taraflardan biriyle yakından bağlantılı biri arasındaki şüphe oluşturabilecek ilişkilerin gizlenmemesinin[9] ve tahkim yargılaması öncesinde açıklanmasının, tahkim yargılamasının daha sağlıklı bir biçimde ilerlemesi bakımından önem arz ettiğini söylemek mümkündür.
Dipnotlar
Paris Court of Appeal, 10.01.2023, 20/18330, www.courdecassation.fr (Erişim Tarihi 17 Ocak 2023). ↩︎
Kurumsal tahkim merkezlerinin tahkim kurallarında; hakemlerin tarafsız ve bağımsız olması gerektiği, tahkim yargılaması sona erinceye kadar da tarafsızlık ve bağımsızlıklarını muhafaza etmeleri gerektiğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bkz. ICC Tahkim Kuralları m.11, LCIA Tahkim Kuralları m.5, UNCITRAL Model Kanunu m. 12, (SIAC) Tahkim Kuralları m.13, HKIAC Tahkim Kuralları m.11, ISTAC Tahkim Kuralları m.11, ITOTAM Tahkim Kuralları m.14. ↩︎
Uluslararası Barolar Birliği, Milletlerarası Tahkimde Menfaat Çatışmasına İlişkin IBA Kılavuz İlkeleri, 2014, s.4, bkz. https://www.ibanet.org/MediaHandler?id=e2fe5e72-eb14-4bba-b10d-d33dafee8918 (Erişim Tarihi 15 Nisan 2023). ↩︎
Uluslararası Barolar Birliği, Milletlerarası Hakemler İçin Etik Kuralları, 1987, m.3. Bkz. https://www.trans-lex.org/701100/_/iba-rules-of-ethics-for-international-arbitrators-1987/#head_4 (Erişim Tarihi 16 Nisan 2023). ↩︎
IBA Kılavuz İlkeleri, m.3(a). ↩︎
ICC Case No. 24211/DDA ↩︎
Thomas Clay, Emmanuel Gaillard (1952-2021) Anısına, Le Club Des Juristes, 8 Nisan 2021 bkz. https://www.leclubdesjuristes.com/hommage/in-memoriam-emmanuel-gaillard-1952-2021/ (Erişim Tarihi 17 Ocak 2023). ↩︎
Article 1520: An award may only be set aside where:
(1) the arbitral tribunal wrongly upheld or declined jurisdiction; or
(2) the arbitral tribunal was not properly constituted; or
(3) the arbitral tribunal ruled without complying with the mandate conferred upon it; or
(4) due process was violated; or
(5) recognition or enforcement of the award is contrary to international public policy.
Bkz. https://www.iaiparis.com/pdf/FRENCH_LAW_ON_ARBITRATION.pdf (Erişim Tarihi 16 Nisan 2023). ↩︎
“Affiliation Bias” hakkında bilgi için bkz. Sergio Puig, Anton Strezhnev, "Affiliation Bias in Arbitration: An Experimental Approach", Arizona Legal Studies Discussion Paper, 2016, No:16-31; Edna Sussman “Affiliation and Affinity: Unconscious Drivers of Arbitrator Decision-Making”, New York Dispute Resolution Lawyer,2022, Vol:15, No:1, s.27-30. ↩︎
Kaynakça
www.leclubdesjuristes.com (Erişim Tarihi 17 Ocak 2023)
www.courdecassation.fr (Erişim Tarihi 17 Ocak 2023)
www.ibanet.org (Erişim Tarihi 15 Nisan 2023)
www.trans-lex.org (Erişim Tarihi 15 Nisan 2023)
www.iaiparis.com (Erişim Tarihi 16 Nisan 2023)