Ödeme hukuki bir işlem Tür olarak borcu sona erdiren işlemlerden bir tanesi. Ödeme ibaresi mevzuatımızda çok fazla yerde geçiyor. Mesela 1030 maddeden oluşan Türk Medeni Kanun’da 87 defa, 649 maddeden oluşan Türk Borçlar Kanunu’nda 185 defa, 1535 maddeden oluşan Türk Ticaret Kanunda 401 defa ödeme ibaresi kullanılıyor. Fakat her nasılsa hiçbirinde “ödeme”nin tanımına yer verilmemiş.
Türk Borçlar Kanunu m. 99 ve 100 bu noktada dikkat çekici…
TBK m. 99 başlığı “Ödeme” ama maddede ödeme nedir değil de nasıl yapılır anlatılıyor. Maddeye göre, konusu para olan borç ülke parasıyla ödenir. Karşıt anlamından, konusu para olmayan borç ülke parasıyla ödenebileceği gibi ülke parası dışında bir parayla da ödenebilir gibi bir anlam çıkıyor. Maddenin devamında, ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir deniliyor. Bu cümle ise yabancı para borçları için. Yine bir ödeme tanımı yok. Devam edince; ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden ülke parası ile ödenmesini isteyebilir hükmü var ki, bu da yabancı para cinsi borçlar için ödeme nasıl yapılır hakkında.
TBK m. 100 ise mahsup başlığını taşıyor. Buna göre, “borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz. Alacaklı, alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya başka bir güvence almış ise, borçlu kısmen yaptığı ödemeyi, güvence altına alınan veya güvencesi daha iyi olan kısma mahsup etme hakkına sahip değildir.” Arıyoruz ancak ödeme nedir sorusuna yanıt bulmak mümkün değil.
TBK m. 139 burada dikkat çekici. Madde takas hakkında. Buna göre, iki kişi, karşılıklı olarak bir miktar para veya özdeş diğer edimleri birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise her biri alacağını borcuyla takas edebilir. Yani para parayla, para dışındaki eşya aynı türden bir eşyayla takasa açık. Fakat bu bir ödeme değil. Ödeme gibi borcu sona erdirebilir ama takas ödemeden farklı.
Konuya 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun açısında bakınca Kanunda 202 defa ödeme ibaresinin geçtiğini görüyoruz. Fakat bu Kanunda da “ödeme” ibaresine dair bir tanım yok.
6493 Sayılı Kanun m. 3 ile ödeme aracını; ödeme hizmeti sağlayıcısı ile kullanıcısı arasında belirlenen ve ödeme hizmeti kullanıcısı tarafından ödeme emrini vermek için kullanılan kart, cep telefonu, şifre ve benzeri kişiye özel araç olarak tanımlıyor. Ödeme emrini ise; ödeme hizmeti kullanıcısı tarafından ödeme işleminin gerçekleşmesi amacıyla ödeme hizmeti sağlayıcısına verilen talimat şeklinde anlıyor. Kanuna göre ödeme hesabıyla, ödeme hizmeti kullanıcısı adına açılan ve ödeme işleminin yürütülmesinde kullanılan hesap anlaşılıyor. Ödeme hizmetini ise Kanun uzun bir örnek listesiyle tek tek işaret ediyor. Mesela;
Ödeme hesabına para yatırılması ve ödeme hesabından para çekilmesine imkân veren hizmetler de dâhil olmak üzere ödeme hesabının işletilmesi için gerekli tüm işlemler,
Ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcısı nezdinde bulunan ödeme hesabındaki fonun aktarımını içeren, bir defaya mahsus olanlar da dâhil doğrudan borçlandırma işlemi, ödeme kartı ya da benzer bir araçla yapılan ödeme işlemi ile düzenli ödeme emri dâhil para transferi,
Ödeme aracının ihraç veya kabulü,
Para havalesi,
Gönderen tarafından ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal veya hizmet sağlayan arasında sadece aracı olarak faaliyet gösteren bir bilişim veya elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemi,
Fatura ödemelerine aracılık edilmesine yönelik hizmetleri,
Ödeme hizmeti kullanıcısının isteği üzerine başka bir ödeme hizmeti sağlayıcısında bulunan ödeme hesabıyla ilgili sunulan ödeme emri başlatma hizmeti,
Ödeme hizmeti kullanıcısının onayının alınması koşuluyla, ödeme hizmeti kullanıcısının ödeme hizmeti sağlayıcıları nezdinde bulunan bir veya daha fazla ödeme hesabına ilişkin konsolide edilmiş bilgilerin çevrim içi platformlarda sunulması hizmeti,
Ödemeler alanında toplam büyüklük veya etki alanı açısından Bankaca belirlenecek seviyeye ulaşan diğer işlem ve hizmetleri, ödeme hizmetleri ama yine ödeme nedir sorusuna bir yanıt vermiyor.
Ödeme nedir sorusuna en yakın yanıt ödeme işlemi tanımında. Kanunun 3. maddesi ödeme işlemi için: “gönderen veya alıcının talimatı üzerine gerçekleştirilen fon yatırma, aktarma veya çekme faaliyeti” demiş. Burada sihirli sözcük fon. Fon ise aynı Kanunun 3. Maddesinde banknot, madeni para, kaydi para veya elektronik para olarak ifade edilmiş. Yani ancak bu sayılanlar fon olabilir. Dolayısıyla ancak bunların yatırılması, aktarılması, çekilmesi ödeme işlemidir. O halde Kanun’a göre banknot, madeni para, kaydi para veya elektronik para dışındaki bir şeyin yatırılması, aktarılması, çekilmesi ödeme işlemi değildir.
Tüm bunları 6493 sayılı Kanuna dayanılarak çıkartılan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’i daha iyi anlamak için inceledik. Bu Yönetmelik, amacını, ödemelerde kripto varlıkların kullanılmamasına, ödeme hizmetlerinin sunulmasında ve elektronik para ihracında kripto varlıkların doğrudan veya dolaylı olarak kullanılmamasına ve ödeme ve elektronik para kuruluşlarının kripto varlıklara ilişkin alım satım, saklama, transfer veya ihraç hizmeti sunan platformlara veya bu platformlardan yapılacak fon aktarımlarına aracılık etmemesine ilişkin usul ve esasları belirlemek olarak tarif ediyor.
Yönetmeliğin dayanağı ise 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununun 4. maddesinin üçüncü fıkrasının (I) numaralı bendinin (f) alt bendi ile dördüncü fıkrası ve 20/6/2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunun 12. maddesinin üçüncü fıkrası ile 18. maddesinin altıncı fıkrası olarak gösteriliyor.
Yönetmelik özetle ödemelerde kripto varlıkların kullanılmamasını yasaklıyor. Buna göre, Yönetmeliğin uygulanmasında kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıklar olarak tanımlanıyor.
Bu düzenlemeye göre kripto varlıklar 6493’te yer bulan “FON” değil. Çünkü Kanun Fon’u banknot, madeni para, kaydi para veya elektronik para olarak tanımlamış ve sınırlandırmış. Yönetmelik ise kripto varlıkların FON olmadığını teyit etmiş. Kanun’a göre ödeme işlemi ancak FON ile olur. Kanun da Yönetmelik de kripto varlıkların FON olmadığını üstüne basarak ifade ediyor. Arkasından Kanun, Fon transferlerini ödeme işlemi olarak tanımlarken, kripto para transferlerinin, aktarımlarının ödeme işlemi olmadığını işaret ederken; Yönetmelik ise kripto varlıkların ödeme işlemlerinde değil ama ödemelerde kullanılamayacağını kaleme alıyor. Bu nokta ciddi bir hukuki bir çelişki ve hataya yol açmış durumda. Zira Yönetmeliğe göre, kripto varlıklar, ödemelerde doğrudan veya dolaylı şekilde kullanılamaz.
Doğrudanının ne olduğunu bilemediğimiz ödemenin dolaylısını dahi yasaklayan Yönetmeliğin Türkçe’si “Kesinlikle Yasak Hemşerim” şeklinde tercüme edilebilir. Neyin yasak olduğunu anlamayınca konuyla ilgili her şey yasaklanmış gibi anlaşılıyor. Bu da idari kısıtlamada ölçülülük temel ilkesinin ihlali anlamına geliyor. Oysa ödemelerde kullanma yasağı ile ödeme işlemlerinde kullanma yasağı aynı şey mi? Yoksa farklı şey mi? Aynıysa ödeme işlemleri fonla sınırlı ve kripto fon değilse kripto transferi ödeme olarak kabul edilemez ve yasak kapsamında değerlendirilemez.
Peki, bu Yönetmeliğe aykırı bir işlem yapıldığı değerlendirilirse bunun cezası nedir diye çokça soruluyor. Yönetmelikte haliyle bir yaptırım veya ceza yer almıyor. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği suç ve ceza ancak kanunla düzenlenebilir. Maalesef bu noktada da açıkça yaptırımı olmayan bir Yönetmelikle karşı karşıyayız. Temel ilke suçta ve cezada kanunilik ise bu Yönetmeliğe aykırılığın bir yaptırımı yok. Gelin görün ki 6493 sayılı Kanun m. 27’deki “bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde ve alınan kararlarda yer alan ve bu Bölümde ayrı bir cezai yaptırım öngörülmeyen hususlara aykırı davranan ve sistem işleticisi veya ödeme hizmeti sağlayıcısı olarak faaliyet gösteren tüzel kişiler hakkında Banka Yönetim Komitesince kırk bin Türk lirasından dokuz yüz bin Türk lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, bu suretle menfaat temin edilmiş ya da zarara sebebiyet verilmiş olunması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin ya da sebep olunan zararın iki katından az olamaz.
Bu kabahatlerden birinin idari yaptırım kararı verilinceye kadar birden çok işlenmesi hâlinde, ilgiliye bir idari para cezası verilir ve verilecek ceza iki kat artırılır. Ancak, bu kabahatin işlenmesi suretiyle bir menfaat temin edilmesi veya zarara neden olunması hâlinde idari para cezasının miktarı bu menfaat veya zararın üç katından az olamaz” düzenlemesini Yönetmeliğe aykırılığın yaptırımı olarak uygulama eğilimi söz konusu. Bu maddedeki “bu Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde ve alınan kararlarda yer alan ve bu Bölümde ayrı bir cezai yaptırım öngörülmeyen hususlara aykırı davranan” ibaresi suçta kanunilik ilkesinin tam ortasından delinmesi demek. Yani Kanun’da suç olmasa da Yönetmeliğe aykırılık Kanun’daki cezaya tabi kılınabilir gibi anlaşılıyor.
Maalesef her bakımdan hatalı ve kanun yapma tekniğine aykırı, uygulanması imkânsızlık içindeki bu Yönetmelik 1 yılı aşkın süredir yürürlükte. Kapsamı, konusu, kavramı net olmayan Yönetmeliğin, yaptırımları da hukuka uygun veya ön görülebilir değil. Yapılması gereken ya bu Yönetmeliği hemen yürürlükten kaldırmak ya da yerine kripto varlıklarla ilgili yapılması planlanan genel düzenleme kapsamında bugüne ve temel hukuk ilkelerine uygun bir düzenleme yapmak. Bakalım, zaman bize bu iki seçenekten hangisini getirecek? Bahsettiğimiz gibi Yönetmelik yürürlükten kaldırılacak mı? Veya kripto regülasyonunda konu ele alınacak mı? Yoksa Yönetmelik unutularak yıllarca bu eksik ve hatalı haliyle yürürlükte mi kalacak.