Müşterek Kelimesi; ortak, ortaklık, birlikte, ortaklaşa, el birliğiyle yapılan veya hazırlanan anlamlarına gelmektedir (Türk Dil Kurumu “TDK” Sözlüğü).
Müşterek Sorumluluk; Var olan borca ortaklığı ifade etmektedir. Bir ortaklık söz konusu olduğu için her bir ortak kendi payına düşen kadar borçtan sorumludur.
Borçlu, alacaklının borcunun tamamını ödeme yükümlülüğü altında olmayıp kendi payına düşen kısmı ödediği zaman borcu sona ermektedir.
Yani, müşterek sorumlulukta, birden fazla borçlu borcun tamamından değil, borcun (kendi hissesine düşen) belirli bir payından sorumlu olmaktadırlar.
- Birden fazla kişi için yalnızca müştereken sorumluluk kararı verilmiş ise alacaklı kişi, o borçluların her birinden yalnızca borçlunun kendi payına düşen kısmı tahsil edebilme hakkına sahiptir.
Müteselsil Kelimesi; Zincirleme anlamına gelmektedir. Zincirleme borçluluk tabiri ile anlatılmak istenilen mütesilsil borçluluk kavramıdır (Türk Dil Kurumu Sözlüğü).
Müteselsil Borç; Ya taraf iradelerinden, ya da kanundan kaynaklanır. Doktrine göre 3.kaynak olarak mahkeme kararına da dayanabileceği kabul edilmektedir.
Müteselsil Borçluluk; Borçlu tarafın birden fazla kişiden oluştuğu hallerde alacaklı(lar)ın, borçluyu borcun bir kısmından değil tamamından sorumlu tutabilmesidir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na (TBK) Göre Müteselsil Borçluluk: Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hallerde doğar (TBK’nun 162.maddesi).
Müteselsil Sorumluluk İse; Tüm sorumluların alacak/vergi karşısında sıralı olarak sorumlu olması anlamına gelir. Asıl borçludan alınamayan alacağın kalan kısmının tamamı, yükümlülerden/borçlulardan herhangi birinden alınabilir, ta ki, tüm borç bitene kadar.
Bu durum, alacaklının yararına olup borcun ifa edilmemesi halinde alacaklı her bir borçluyu borcun tamamından sorumlu tutabilmektedir.
4458 Sayılı Gümrük Kanunu’nun 5.Maddesine Göre; Bütün kişiler, gümrük mevzuatı ile öngörülen tasarrufları ve işlemleri gerçekleştirmek üzere gümrük idarelerindeki işleri için bir temsilci tayin edebilirler.
… Temsil, doğrudan veya dolaylı olabilir. Temsilci, doğrudan temsil durumunda, başkasının adına ve hesabına hareket eder. Dolaylı temsil durumunda ise kendi adına, ancak başkasının hesabına hareket eder. Gümrük Müşavirleri, dolaylı temsil yoluyla iş takibi yaparlar.
Gümrük Kanunu’nun 225.maddesine Göre; 1. Eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetler, Kanun’un 5.maddesi hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilir ve sonuçlandırılır. …
2. Devlet, belediye, il özel idareleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin amir ve memurları, özel hukuk tüzel kişilerinin kendilerini temsile yetkili personeli, tüm gümrük işlemlerini doğrudan temsil yoluyla takip edebilirler. …
4458 Sayılı Gümrük Kanunu'nun 229'ncu Maddesinin 2'nci Fıkrasına Göre; Gümrük müşavirliğinin bir tüzel kişilik olması halinde, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde, bunlar gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olurlar. Bu hallerde, ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte tüzel kişilik de gümrük idaresince alınan vergiler ve verilen para cezaları yönünden müteselsilen sorumludurlar.
Gümrük Yönetmeliği'nin 563'üncü Maddesine Göre; Gümrük müşavirleri imzaladıkları beyanname ile ilgili cezai hükümlerin uygulanması açısından beyannamede belirtilen bilgiler ile beyannameye ekli belgelerin doğruluğundan ve ilgili rejimin gerektirdiği bütün yükümlülüklere uyulmasından, Kanun'un 181 inci maddesinin ikinci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, sorumludurlar. …
Gümrük Kanunu'nun 181'inci Maddesinin 2'inci Fıkrası İse; dolaylı temsilci olarak Gümrük Müşavirlik şirketlerini ve Gümrük Müşavirlerini sorumluluk yönünden ilgilendirmektedir. Buna göre dolaylı temsilde, temsilcinin yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlıdır.
Yetkilendirilmiş Gümrük Müşavirlerinin Müşterek ve Müteselsil Sorumluluğu Gümrük Yönetmeliği'nin 575'nci maddesinde yer almaktadır. Buna göre, Yetkilendirilmiş gümrük müşavirleri, yapmış oldukları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin düzenlenen raporların ve onayladıkları EUR.1/EUR.MED ve A.TR dolaşım belgelerinin doğruluğundan sorumludurlar. Yaptıkları tespit işlemleri ve bunlara ilişkin raporların doğru olmaması halinde, tespit işleminin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, ziyaa uğratılan vergilerden ve kesilecek cezalardan yükümlü ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludurlar.
5326 Sayılı Kabahatler Kanunu'nun 14.Maddesine Göre; “Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idari para cezası verilir” hükmü, iştirak halinde her faile ayrı ayrı ceza verileceğini öngördüğünden, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nda yer alan idari para cezalarında belirtilen kabahatin işlenişine iştirak edenlere ayrı idari para cezası verilmesi ve bu idari yaptırım kararlarının ilgilisine tebliğ edilmesi gerekmektedir (Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir).
Müteselsil Sorumluluğa İlişkin Bir Çok Yargı Kararlarında; Gümrük Müşavirlerinin, gümrük beyannamesi veya beyanname kabul edilen diğer belgeler üzerine imzasını atmış olanların vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya bilmesi gerektiği hallerde bunların, gümrük idaresine karşı bağlı bulundukları tüzel kişilikle birlikte müteselsilen sorumlu olacakları, bu hallerde ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte şirketin de gümrük idaresince alınan vergiler ve para cezaları yönünden müteselsilen sorumlu olacakları, …
Yani dolaylı temsilde, temsilcinin yükümlülüğü, beyanda kullanılan verilerin yanlış olduğunu bildiği veya mesleği icabı ve mutat olarak bilmesi gerektiği durumlarla sınırlı olduğu, …
Gümrük müşavirliği görevinin belgelerin doğruluğunu değil, uygunluğunu denetlemek olduğu,
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38.maddesinin 1.fıkrasında, kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmayacağı, yine hiç kimseye suçun işlendiği zamanda, o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği öngörülmüş olup, aynı maddenin 3.fıkrasında da cezanın yasayla konulacağı belirtilmiştir.
Konuya ilişkin olarak;
1) Danıştay 7.Dairesi, 2011/1822 Esas No, 2015/1129 Karar No, Sayılı Kararı,
2) Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin YD İtiraz No 2003/354 Sayılı Kararı,
3) Danıştay 7.Daire, 2007/5654 Esas No, 2009/4568 Karar Nolu, 04.11.2009 Tarihli Kararı,
4) Danıştay Yedinci Dairesi, 2002/1220 Esas No, 2005/3010 Karar Nolu, 30.11.2005 Tarihli Kararı,
5) Danıştay 7.Dairesi, Esas No: 2018/3895, Karar No: 2020/4653 Sayılı, 16/11/2020 Tarihi Kararı,
6) Danıştay 7.Dairesi, Esas No: 2016/660, Karar No: 2020/3340’lu Kararı,
7) Danıştay Yedinci Dairesi, Esas No: 2009/1602, Karar No: 2013/6426, 20.11.2013 Tarihli Kararı,
Örnek olarak verilebilir.
Öte Yandan, 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu’nun 9.Maddesi Gereği (Kast Veya Taksir); Kabahatlerin, kanunda açıkça hüküm bulunmayan hallerde, hem kasten hem de taksirle işlenebileceği, Kanun’un 10.maddesi gereği (Hata); Türk Ceza Kanunu’nun hata hallerine ilişkin hükümlerinin, ancak kasten işlenen kabahatler bakımından uygulanacağı,
Kabahatler Kanunu’nun 14.Maddesi Gereği; 1) Kabahatin işlenişine birden fazla kişinin iştirak etmesi halinde bu kişilerin her biri hakkında, fail olarak idarî para cezasının verileceği, 2) Özel faillik niteliğinin arandığı durumlarda, kabahate iştirak eden ve bu niteliği taşımayan kişi hakkında da fail olarak idarî para cezasının verileceği, 3) Kabahate iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığının gerektiği, Kabahatin işlenişine iştirak eden kişi hakkında, diğerlerinin sorumlu olup olmadığı göz önünde bulundurulmaksızın idarî para cezası verileceği, 4) Kanunda özel faillik niteliğini taşıyan kişi açısından suç, diğer kişiler açısından kabahat olarak tanımlanan fiilin, bu niteliği taşıyan ve taşımayan kişiler tarafından ortaklaşa işlenmesi halinde suça iştirake ilişkin hükümlerin uygulanacağı,
Diğer bir deyişle; Bir fiilin hem suç hem de kabahat sayılması durumunda sadece suça göre cezalandırılacağı, aynı anda hem suç hem de kabahate göre cezalandırılamayacağı, Örneğin; Bir fiil dolayısıyla hem 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun 234 veya 238.maddesine göre, hem de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’na göre ceza uygulanamayacağı/verilemeyeceği belirtilmiştir.
Diğer taraftan; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38.maddesinin (Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar) 1.fıkrasında: Kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılmasının olanaklı olmadığı, kimseye suçun işlendiği zamanın kanununda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği öngörülmüş; aynı maddenin 3. fıkrasında da cezanın yasayla konulacağı belirtilmiştir. Bu ilkelere göre; bir failin, maddi ve manevi unsurları itibarıyla bir suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan yasa hükmü ile o fiil için tespit edilen/belirlenen cezadan daha ağır ceza ile cezalandırılması uygun değildir.
- Anayasamızın 73.maddesi gereği: … Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, kanunla değiştirilir veya kaldırılır. …
Yukarıda Belirtilenlerin Işığında Sonuç Olarak: Gümrük idaresince, Müfettişlerce veya Ticaret Bakanlığı Yurt Dışı Temsilcilikleri kanalıyla yapılan Yurt Dışı Araştırmaları Sonucu Elde Edilen Bilgi ve Belgeler (ithalatta kullanılan faturalar, dolaşım belgeleri, menşe ispat belgeleri, konşimento, TIR karnesi, yük senesi ve benzeri taşıma belgeleri, vb. sahte belgeler), Gümrük idaresi ve/veya Müfettişlerce Firmalarda Yapılan Ayrıntılı İnceleme ve Araştırma, Sonradan Kontrol, Sonradan Kontrol ve Firma İncelemesi, Plan Dışı Sonradan Kontrol vb. sonucunda; İlgili Firma Muhasebe Kayıtları, 2 Nolu KDV Beyannameleri ve Ekleri, Muhtasar Beyannameler ve Ekleri, Sözleşmeler (Alış ve Satış Sözleşmeleri) ve Ekleri, BA ve BS Formları ve Ekleri, Royalty, Lisans, Patent, Telif Hakkı, Know-How, Üretim Formülü vb. Sözleşmeleri ile Gayri Maddi hak Ödemelerinin incelenmesi sonucunda; hiç beyan edilmediği ya da eksik beyan edildiği tespit edilen Gümrük Kıymet Unsurları veya İthalatta Katma Değer Vergisi (KDV) Matrah Unsurları, ya da Mali Mevzuata göre gerçekleştirilen Hizmet İthalatı, Hizmet İthalatında Kur Farkı, Transfer Fiyatlandırması, Transfer Fiyatlandırması Nedeniyle Yapılan Kâr Marjı Ayarlaması, Fiyat Ayarlaması, vb. Sebebiyle Uygulanan İndirimler, 5520 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13.Maddesine Giren Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı, vb. işlemlerin incelenmesi sonucunda, hiç beyan edilmediği ya da eksik beyan edildiği tespit edilen Gümrük Kıymet Unsurları veya İthalatta Katma Değer Vergisi (KDV) Matrah Unsurlarında; Söz konusu beyanı yapan/serbest dolaşıma giriş beyannamelerini imzalayan Gümrük Müşaviri veya Gümrük Müşavirleri ile bağlı bulundukları tüzel kişiliklerin/Gümrük Müşavirlik Firmalarının sorumlulukları olmayıp, böyle bir durumda; İlgili Gümrük Müşaviri veya Müşavirleri ile bağlı bulundukları Gümrük Müşavirlik Firmalarının, “… vergi kaybına neden olan durumu bildiği veya meslek icabı bilmesi gerektiğinden hareketle birlikte müteselsilen sorumlu olacakları, bu hallerde ilgili gümrük müşavirinin kişisel cezai sorumluluğu saklı kalmak kaydıyla, işlemi yapan kişi ile birlikte şirketin de gümrük idaresince alınan vergiler ve para cezaları yönünden müteselsilen sorumlu olacakları veya oldukları”nın ileri sürülmesi; doğru, dürüst, objektif, ahlaki, hukuki ve hakkâniyetli bir yaklaşım olmasa gerekir/gerektir. 09.06.2021
KAYNAKÇA:
10.06.2021
Kaynak: www.MuhasebeTR.com
(Bu makale kaynak göstermeden yayınlanamaz. Kaynak gösterilse dahi, makale aktif link verilerek yayınlanabilir. Kaynak göstermeden ve aktif link vermeden yayınlayanlar hakkında yasal işlem yapılacaktır.)