COVID-19 salgınının salgını zaten etkilendiği için 150 dünya çapında ülkeler, yatırım tahkiminin etkilenmeyeceğini hayal etmek zor.
Gelecek belirsizliğini korurken, COVID-19 pandemisine yanıtın, ikili yatırım anlaşmalarında sağlanan çeşitli korumaları ihlal etmesi muhtemeldir (“BIT'ler”) ve gelecekte yabancı yatırımcıların taleplerine yol açabilir.
Tahkim mahkemeleri, (öncelikle ekonomik) geçmişte krizler, bir Devletin tedbirlerinin adil ve doğru olduğunu her zaman kabul etmediler. Bir pandemi durumunda, ulusal sağlık sistemleri söz konusu olduğunda, bu yaklaşım farklı olabilir, ama sadece zaman söyleyecek.
COVID-19'un yayılmasını engellemek için, Devletler, seyahatler ve izolasyon önlemleri üzerinde benzeri görülmemiş kısıtlamalar benimsemiş. Birçok Devlet zorunlu olmayan tüm işletmeleri kapattı ve bazıları COVID-19 ile savaşmak için özel şirketleri kamulaştırdı.
Karantina önlemleri yabancı yatırımcıların projelerini etkileyecek. Ayrıca FET hükümleri uyarınca Devletlerin sorumluluğunu da üstlenebilirler. aynı şekilde, seyahat yasakları BIT'ler kapsamındaki yükümlülükleri etkileyebilir, ayrımcılık yapmama gibi. Ek olarak, işletmelerin kamulaştırılmasının uluslararası kamu hukuku kapsamında sonuçları vardır. ayrıca, COVID-19 salgına yanıt olarak alınan ekonomik önlemler, ve beklenen ekonomik kriz, Devletleri mevcut düzenlemeleri belirli yabancı yatırımcılara zarar verecek şekilde değiştirmeye zorlayabilir.
Devletler çağırabilirken mücbir sebep ve eylemlerini haklı göstermek için bir gereklilik durumu, doğada ekonomik olan önceki krizlerde gözlemlendiği gibi, bu savunmalar her zaman başarılı olmayabilir.
Yatırım Tahkiminde FET ve COVID-19 Salgını
FET standardı BIT'lerin büyük çoğunluğunda sağlanır. Esnek bir koruma standardı olarak, FET hükümleri hakemlere büyük bir yorum payı verir. Ek olarak, BIT’in ifadesine ve müzakere bağlamına bağlı olarak, FET'in kapsamı önemli ölçüde değişebilir. FET, yabancı yatırımcılara haksız muamele edilmemesini sağlar, tüm şartlara gereken saygıyla.[1]
Kriz ve FET ile ilgili önceki vakaların çoğu Arjantin'i ilgilendiriyor. Devlet, ekonomik krizinin ardından birçok tahkim ile karşı karşıya kaldı. 2000-2001.
İçinde LG&E v. Arjantin, Örneğin, tahkim mahkemesi ekonomik krizin etkisini kabul etti. [2] Arjantin’in bir zorunluluk durumuna karşı savunmasını kabul etti ve, Böylece, yabancı yatırımcılara verilen zararlar için sorumluluğunu hariç tuttu.[3] Her şeye rağmen, mahkeme, Arjantin'in FET yükümlülüğünü ihlal ettiğini tespit etti. Mahkemeye göre, eyalet "yatırımcıları çekmek için oluşturulmuş yasal çerçeveyi tamamen sökerek çok ileri gitti”[4]
Diğer yandan, içinde Sempra Enerji v. Arjantin, tahkim mahkemesi Arjantin’in bir zorunluluk hali konusundaki iddialarını kabul etmedi, ülkedeki krizin ciddi etkilerini kabul ederken.[5] Mahkemeye göre, Arjantin yatırımcıları etkileyen önlemleri seçtiği için FET yükümlülüğünü ihlal etti’ beklentiler.[6]
Devletlerin COVID-19 Pandemisinden Kaynaklanan Yatırım Tahkimlerindeki Savunmaları
Salgının etkisi ile, birçok Devlet uluslararası kamu hukuku kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getiremeyecek. Devletler aşağıdaki gibi gerekçelere güvenebilir mi? mücbir sebep ve uluslararası taahhütlerin yerine getirilmemesini haklı kılma gerekliliği?
Her ikisi de mücbir sebep ve Uluslararası Hukuk Komisyonunun Uluslararası Yanlış Davranışlarda Devletlerin Sorumluluğu Hakkında Taslak Makaleler ("LAK Makaleler"), yaygın olarak uluslararası kamu hukukunun yetkili bir ifadesi olarak kabul edilir .
1. Mücbir Sebep
Makaleye göre 23 ILC Makalelerinin, bir dilek mücbir sebep karşı konulmaz güçlerin veya öngörülemeyen olayların bir sonucu olmalıdır.:[7]
- Devletin kontrolü dışında, ve
- yükümlülüğü yerine getirmeyi maddi olarak imkansız hale getirmek.
COVID-19'un hızla yayılması göz önüne alındığında, Devletler, nüfuslarının büyük kesimlerini tehlikeye atmadan her zamanki gibi zorlukla koşabilirler. Her şeye rağmen, Devletlerin krizi ele almak için birçok farklı seçeneği var. Yanlış bir seçim, potansiyel bir itirazı zayıflatabilir mücbir sebep.
Devletlerin COVID-19 salgınının varlığına rağmen gerçekleştirilmesi imkansız olabilecek bazı yükümlülükleri de vardır.. Gelecekteki hakem heyetleri için belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesinin imkansız olmadığını bulması öngörülemezdi, COVID-19 salgınına rağmen, bu savunmayı yenmek.
2. Gerekli Durum
Bir zorunluluk hali, Devletler tarafından COVID-19 salgınıyla mücadele eylemleriyle ilgili olarak çağrılabilecek bir başka savunmadır, iddialar ortaya çıkmalı mı.
Makaleye göre 25 ILC Makalelerinin, bir zorunluluk hali aşağıdaki koşulları karşılamalıdır:[8]
- Devlet ciddi ve yakın bir tehlikeyle karşı karşıya.
- Tehlike, Devletin temel çıkarlarını tehdit ediyor.
- Devletin bu menfaatini korumanın tek yolu.
Sağlık ve refah açısından, mahkeme Ulusal Izgara v. Arjantin temel bir çıkarın her davanın koşullarına bağlı olduğuna karar verdi.[9]
Mevcut davada, Davalı'nın eylemleri, nesnel olarak sosyal istikrarın korunması ve nüfusun sağlığı ve refahı için hayati önem taşıyan temel hizmetlerin sürdürülmesini sağlamıştır., uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde tanınan bir hedef.
COVID-19 salgını, açıkça her Devletin temel çıkarlarını tehdit eden yakın bir tehlikedir.. Devletin nüfusunu ve sağlık sistemini tehlikeye sokan yakın bir tehlikedir.. COVID-19 hastalığı kendisini gerçek bir tehdit olarak gösterdi, toplam mağdur sayısı bilinmese de.
ancak, Devletler tarafından alınan belirli eylemlerin önemli bir menfaati korumanın tek yolu olup olmadığı her zaman tartışılabilir, Devletlerin COVID-19 salgınıyla yüz yüze gelmelerinin çok farklı tepkileri aslında.
Uluslararası toplum pandemi ile başa çıkmak için sağlam kurallar tanımlamaya çalışırken, Devletler, açıkça belirtilen temel çıkarları korumak için tek yol alınmadığı sürece farkında olmalıdır., bir gereklilik devletinin savunulması, uluslararası kamu hukuku meselesi olarak başarısız olabilir.
[5] Sempra Energy Uluslararası v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 02/16 Ödülü, 28 Eylül 2007, ¶ 304.
[6] Sempra Energy Uluslararası v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 02/16 Ödülü, 28 Eylül 2007, ¶ 303.