Milletlerarası Ticaret Odası (“MTO“) 1 Aralık 2020 tarihinde 2021 Tahkim Kuralları’nı (“2021 Kuralları“) yayımladı. 2021 Kuralları, 1 Ocak 2021 tarihinde yürürlüğe girdi ve 2017 yılından beri yürürlükte olan 2017 Tahkim Kuralları’nın (“2017 Kuralları“) yerini aldı.
2021 Kuralları uygulamacıları birçok önemli alanda etkileyecek esaslı değişiklikler içermektedir. Uygulamayı etkileyebilecek altı önemli değişiklik aşağıdaki gibidir:
- Karmaşık uyuşmazlıklarda davaların birleştirilmesi ve ilgili kişilerin davaya dâhil edilmesi bakımından hakem heyetlerinin yetkilerinin genişletilmesi,
- Yargılama sürecine dair endişeleri gidermek için yeni çözüm mekanizmalarının getirilmesi,
- Hakem heyetinin tarafların uyruğu dışında bir milletten olması şartının getirilmesi ve acil durum hakemine başvurunun hariç tutulması yoluyla yatırım anlaşmalarına dayalı tahkime özel hükümlerin getirilmesi,
- Otomatik olarak uygulanacak Seri Tahkim bakımından eşik değerin 2 milyon ABD Doları’ndan 3 milyon ABD Doları’na çıkarılması,
- Tarafların hakkında hüküm verilmeyen talepleri bakımından ek karar kurumunun eklenmesi, ve
- Tahkim yargılamalarında etkililik ve esnekliğin çevre dostu ve çevrimiçi tahkim yargılamasıyla desteklenmesi için yapılan diğer değişiklikler.
Bu altı değişikliğe ek olarak, MTO ayrıca, Kurallar uyarınca tahkim yargılamasının MTO Divanı tarafından idaresiyle bağlantılı olarak ortaya çıkan iddialara ilişkin yeni bir 43. Madde getirmiştir. Yeni 43. Madde uyarınca, bu talepler Fransız hukukuna ve Paris Mahkemeleri’nin (Tribunal Judiciaire de Paris) münhasır yargı yetkisine tabidir.
MTO Divan Başkanı Alexis Mourre, “Kurallar’daki değişiklikler, Kurallar’ın daha etkili, esnek ve şeffaf olması için atılmış bir adımdır” ifadelerini kullanmıştır.
1. Karmaşık Uyuşmazlıkların Kolaylaştırılması
2021 MTO Kuralları, üçüncü kişilerin davaya dâhil edilmesini kolaylaştırmayı ve farklı taraflar arasında yürütülen ve/veya farklı sözleşmelere dayanan tahkim davalarının birleştirilmesi sürecini açıklığa kavuşturmayı amaçlayan değişiklikler getirmektedir.
Dâhil Etme
2017 Kuralları’nın 7. Maddesi uyarınca, hakem heyetinin onaylanmasından veya atanmasından sonra, tüm tarafların onayı olmaksızın ilave bir taraf davaya dâhil edilemiyordu. 2021 Kuralları, 7. Maddenin 5. fıkrasını değiştirerek davaya sonradan katılan tarafın Görev Belgesi’ni onayladığı ve kabul ettiği durumlarda, hakem heyetine bu üçüncü kişiyi davaya dâhil etme yetkisi vermektedir. Hakem heyeti, ilave taraf üzerinde prima facie (ilk bakışta) yetkisi, davaya dâhil etme talebinin ne zaman yapıldığı, olası menfaat çatışmaları, davaya dâhil etmenin tahkim usulü üzerindeki etkisi, masraflar ve zaman bakımından verimlilik gibi “ilgili tüm koşulları” dikkate almalıdır.
MTO Divan Başkanı Alexis Mourre, bu hükmün özellikle başlangıçta tahkime dâhil olması gereken bir kişinin herhangi bir nedenle tahkim yargılamasının dışında kaldığı çok taraflı ve karmaşık, birden çok sözleşmeli uyuşmazlıklar bakımından kullanışlı olacağını ifade etmiştir.
Birleştirme
2017 Kuralları’nın 10. Maddesi, tahkim davalarının birleştirilmesine, tahkimdeki tüm iddiaların aynı tahkim sözleşmesinden kaynaklanması durumunda veya uyuşmazlığın birbirine özdeş tahkim sözleşmelerini içeren birden fazla sözleşmeden kaynaklanması durumunda izin verilip verilmeyeceğini açıkça belirtmemiştir. 2021 Kuralları’nın 10. Maddesi, bu konuyu açıklığa kavuşturmak amacıyla davaların birleştirilmesi kapsamını genişletmiştir ve bu doğrultuda, 2021 Kuralları Madde 10(b) uyarınca, tahkim anlaşmalarının aynı olduğu ancak farklı tarafları içeren tahkim davalarının birleştirilmesine izin vermektedir. Dolayısıyla, yeniden düzenlenmiş mevcut hüküm, tahkimin tarafları aynı olmasa da birden fazla sözleşme altındaki tahkim anlaşmalarının aynı olması şartıyla, davaların birleştirilmesine izin vermektedir. Bunun yanında, (c) bendi, farklı tahkim anlaşması veya anlaşmalarının söz konusu olduğu durumlarda, bu anlaşmaların birbiriyle uyumlu olması, taraflarının aynı olması ve uyuşmazlıkların aynı hukuki ilişkiye ilişkin olması şartlarıyla davaların birleştirilmesine izin verecek şekilde yeniden düzenlenmiştir.
Bu değişiklikler MTO Kuralları’nı çok taraflı ve birden çok sözleşmeli tahkimler bakımından daha uyumlu hale getirmektedir. Ayrıca, bu değişiklikler Ekim 2020’de yürürlüğe giren ve aynı işlemden veya bir dizi ilişkili işlemden kaynaklanan birbiriyle uyumlu tahkim anlaşmalarından kaynaklanan tahkim davalarının birleştirilmesi bakımından ciddi bir esneklik sağlayan Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (“LCIA“) Kuralları’nın 22. Maddesinin 7. fıkrasıyla da uyumludur. Önemle vurgulamak gerekir ki taraflar, eğer davaların birleştirilmesi niyetindelerse, tüm sözleşmelerin tahkim hükümlerinin aynı veya en azından uyumlu olmasını sağlamak için her bir sözleşmenin tahkim hükmünü incelemelidir.
2. Şeffaflık ve Yargılama Sürecine İlişkin İlkeler
2021 Kuralları, üçüncü kişi finansmanı, taraf temsilciliği, şeffaflığın ve taraflara eşit muamelenin sağlanması amacıyla hakemlerin atanmasına ilişkin yeni hükümler getirmektedir.
Üçüncü Kişi Finansmanı
MTO, üçüncü kişi finansörlerin tahkimdeki gelişen payına seyirci kalmamış ve taraflardan her birine “taleplerin ve savunmaların finansmanı için bir anlaşmaya varmış olduğu ve tahkim sonucundan ekonomik menfaati olan herhangi bir dava dışı üçüncü kişinin varlığını ve kimliğini” ifşa etme yükümlülüğü getiren düzenlemeyi 11. Maddeye 7. fıkra olarak eklemiştir. Bu ekleme, hakemlerin bağımsızlık ve tarafsızlıklarına ilişkin ifşa yükümlülükleri ile de ilişkilidir. “Bir hakem veya olası hakem, tahkimin sonucu üzerinde menfaati bulunan üçüncü kişilerle olan ilişkilerini göz önünde bulundurmalıdır” ifadesini içeren MTO’nun Taraflar ve Hakem Heyeti için Tahkimin Yürütülmesine İlişkin Kılavuzu’nun (2019) da gözler önüne serdiği gibi, MTO’nun zaten hâlihazırda bu doğrultuda bir yaklaşımı mevcuttu. Benzer şekilde, Milletlerarası Tahkimde Menfaat Çatışmasına İlişkin IBA Kılavuz İlkeleri Genel Standart 7, tarafların ifşa yükümlülüklerini “tahkimde verilecek kararda doğrudan ekonomik menfaati olan teşebbüsler” ölçüsünde genişletmektedir. İfşa etme yükümlülüğünün, tahkimi finanse eden ve tahkimin sonucunda ekonomik menfaati olan taraflarla sınırlı olması, talep için yapılan basit bir sigorta teminatının ifşa edilip edilmeyeceği sorusunu da açık bırakmaktadır.
Taraf Temsilciliği
17. Maddenin başlığı “yetkinin belgelendirilmesi” yerine “taraf temsilciliği” olarak düzenlenmiş ve temsil konusunda herhangi bir değişikliğin derhal MTO Sekretaryası’na, hakem heyetine ve diğer taraflara bildirilmesi konusunda yeni eklenen birinci fıkra ile tarafların her birine yükümlülük getirilmiştir. İkinci fıkrayla ise hakem heyetine tarafların temsilinde, tahkim sürecine kısmen veya tamamen yeni bir avukatın katılması dâhil olmak ancak bununla sınırlı kalmamak üzere, meydana gelecek bir değişiklik halinde menfaat çatışmasından kaçınmak adına herhangi bir tedbiri alabilme yetkisi getirilmiştir. 2021 Kuralları uyarınca hakem heyeti açıkça, hakemlerden birinin menfaat çatışmasını ve dolayısıyla tahkim sürecinin uzamasını önlemek için, gerektiği takdirde ve ölçüde bir tarafın yasal temsilcisini seçme hakkını kısıtlamak suretiyle tarafların yeni temsilcilerini yargılamaya dâhil etmeme yetkisine sahiptir. Bu değişiklik, devam eden yargılamaların bütünlüğünü korumayı ve derdest bir tahkim yargılamasının avukat değişikliği sebebiyle bir nevi raydan çıkmamasını sağlamayı amaçlamaktadır.
Hakem Ataması
Şeffaflığı arttıran bir diğer kayda değer değişiklik ise, istisnai durumlarda, tahkim anlaşmasının uygulanması taraflar nezdinde önemli bir eşitsizlik ve adaletsizlik riskine yol açacaksa, MTO Divanı’nın hakem heyetinin her bir üyesini atayabileceğini öngören 12. Maddenin dokuzuncu fıkrasıdır.
İstisnai durumlar için öngörülmüş olan bu hüküm, MTO Divanı’nın tahkim kararının geçerliliği bakımından bir risk oluşturabilecek ve kabul edilemez tahkim anlaşmalarını göz ardı etmesine imkân tanımaktadır. Örneğin, davalı tarafta birden fazla kişi mevcutsa ve davalılar hakem seçimi konusunda anlaşmazlık yaşıyorsa, MTO Divanı yalnızca davalı adına değil aynı zamanda davacı taraf adına da bir hakem atayabilecek ve böylece eşitsiz bir durumu önlemek adına davacının hakem atamasını geçersiz kılmış olacaktır. Bu yeni hükmün amacı, eşit muamele ve adil yargılama yapılmaması sebepleriyle yerel mahkemelerin hakem kararını iptal etmesi riskini sınırlandırmak ve hakem heyetinin teşekkülünde adaleti ve eşitliği sağlamaktır. Bu yaklaşım aynı zamanda, MTO Divanı’nın ve hakem heyetinin kararın icra edilebilmesini temin için her türlü gayreti sarf edeceğini öngören MTO Kuralları’nın 42. Maddesi ile de uyumludur. Bunun yanında, MTO Divanı’nın “istisnai durumları” nasıl yorumlayacağı şimdilik bilinmemekle birlikte, hükmün geniş yorumlanması muhtemelen “hakem heyetinin teşekkülünün […] tarafların anlaşmasına uygun bulunmadığı” gerekçesiyle kararın iptali veya tanınması ve tenfizine karşı çıkılması taleplerinin artmasına yol açacaktır.(1) Bununla birlikte, bu hüküm, tarafların hakem atama haklarına bir sınırlama getirdiği için en tartışmalı değişikliklerden biri olarak tanımlanabilir.
3. Yatırım Anlaşmasına Dayalı Tahkim için Özel Olarak Hazırlanmış Hükümler
2021 Kuralları, ilk kez bir yatırım anlaşmasına dayalı yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarına odaklanan iki yeni hüküm içermektedir. Bu yeni hükümler, yatırım tahkimlerinin büyüyen payının bir yansımasıdır(2) ve MTO’nun niyeti yatırım uyuşmazlıklarını işin içine katmak ve tarafları yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarının çözümünde MTO Kuralları’nı bir seçenek olarak değerlendirmeleri yönünde teşvik etmektir.
“Hakemlerin atanması ve onaylanması” başlıklı yeni Madde 13(6) yatırım tahkimlerinde, aksi tarafların tümü tarafından kararlaştırılmadıkça, hakemlerden hiçbirinin tahkimin taraflarından herhangi biriyle aynı milliyete sahip olamayacağını düzenlemektedir. Hükmün amacı kamu menfaatini ilgilendiren yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarında hakem heyetinin tam tarafsızlığını sağlamaktır.
Yatırımcı-devlet uyuşmazlıklarına ilişkin ikinci değişiklik; MTO Divanı’nın anlaşmaya dayalı tahkimlere yönelik acil durum hakemi prensibini düzenleyen Madde 29(6)(c) hükmüdür. Bu hükme göre, tahkim yatırım anlaşmasında yer alan bir tahkim sözleşmesine dayanıyorsa, acil durum hakemi uygulama alanı bulmayacaktır. Başka bir deyişle yatırım tahkimleri, 2021 Kuralları’nın acil durum hakemine ilişkin hükümlerinin kapsamından çıkarılmıştır.
4. Seri Tahkimde Eşik Değerin Artırılması
MTO 2019 Uyuşmazlık Çözüm İstatistikleri, 2019 yılının sonu itibariyle toplam 146 davanın seri tahkim hükümleri uyarınca yürütüldüğünü ve 50 hakem kararından 37 tanesinin altı aylık süre sınırı içerisinde kesinleştiğini belirtmektedir ve bu da seri tahkim prosedürünün popülerliğini kanıtlamaktadır.(3) 2021 Kuralları, Madde 30(2)(a)’da atıf yapılan Ek VI Madde 1(2) ile otomatik başvuru eşik değerini 2 milyon ABD Doları’ndan, 3 milyon ABD Doları’na çıkarmıştır. Yeni eşik değer tahkim anlaşmasının akdedildiği tarihe göre değişiklik göstermektedir: anlaşma 1 Mart 2017’den sonra ve 1 Ocak 2021’den önce akdedilmişse eşik değer 2 milyon ABD Doları olacakken; anlaşma 1 Ocak 2021 sonrasında akdedilmişse bu kez eşik değer 3 milyon ABD Doları olacaktır. Bu değişikliğin seri tahkim uygulamasını arttırarak verimliliğe hizmet edeceği düşünülmektedir.
5. Ek Karar Verilmesi
MTO, 36. Maddeye üçüncü fıkrayı ve hükmün başlığına da “ek karar” ifadesini ekleyerek ek kararlara ilişkin bir düzenleme yapmıştır. İlk olarak vurgulamak gerekir ki, 2017 Kuralları zaten hakem kararının düzeltilmesine ve yorumlanmasına izin vermektedir. Bununla beraber, bu yeni hüküm bu hukuki kurumları tamamlamaktadır. 36. Maddenin 3. fıkrası, tarafların her birine tahkim yargılaması sırasında ileri sürdükleri ancak hakem heyeti tarafından karara bağlanmayan taleplerine ilişkin olarak, ek karar talep edebilmeleri için başvuru imkanı tanımaktadır. Bu başvuru söz konusu kararın bildirilmesini takip eden 30 gün içinde yapılmalıdır. Hakem heyeti diğer tarafa görüşlerini sunabilmesi için kısa bir süre verecektir. Hakem heyeti diğer tarafa görüşlerini bildirmesi için verilen sürenin dolmasından itibaren en fazla 30 gün içinde veya MTO Divanı tarafından tanınan başka bir sürede başvuru ile ilgili kararını taslak halinde MTO Divanı’na sunar. Bu yeni hüküm etkili bir hükümdür zira 2017 Kuralları uyarınca tahkim yeri hukukunun ek karara izin vermediği durumlarda, tarafların hakkında karar verilmeyen talepleri bakımından yeni bir tahkim başlatması gerekmekteydi. Ayrıca, infra petita temelinde kararın iptali riskini sınırlandırmak amacıyla, taraflar artık bu konular hakkında aynı hakem heyeti tarafından ek bir karar verilmesi için başvuruda bulunabileceklerdir.
6. Çevre Dostu Tahkimin ve Çevrimiçi Duruşmaların Teşviki
Özellikle vurgulanmayı hak eden son önemli değişiklik ise, teknoloji kullanımının artışına ilişkindir. Covid-19 pandemisinin ve küresel karantinaların bir sonucu olarak, teknolojiyi bir nevi kucaklamak tüm dünyada önemli bir mesele haline geldi. Covid-19 pandemisinden önce, iklim değişikliği dolayısıyla teknoloji zaten oldukça önemli bir meseleydi, kâğıt ve mürekkep tasarrufu sağlamak için tahkim usulünün ve belgelerin dijitalleştirilmesi ile ilgili tartışmalar zaten yürütülmekteydi.
2021 Kuralları Nisan 2020’de yayımlanan Covid-19 Pandemisinin Etkilerini Azaltmaya Yönelik Olası Önlemler Hakkında Kılavuz Not’a (“Kılavuz Not“) uygun olarak, basılı kopyaların sunulması yerine belgelerin elektronik olarak sunulmasını öngörmektedir. 3. Maddenin 1. fıkrası uyarınca tüm ibrazların, bildirimlerin ve yazışmaların tarafların her birine, hakemlere ve MTO Sekretaryasına “gönderileceğini”; ayrıca hakem heyetinin taraflara yönelik tüm yazışmalarını aynı zamanda Sekretaryaya “basılı kopya olarak göndereceğini” düzenlemektedir. 2021 Kuralları’nın 4. (“Tahkim Talebi”) ve 5. Maddeleri (“Tahkim Talebine Cevap”) açık şekilde ancak davacı veya davalı dilekçelerin (durumun gerektirmesi halinde) sunulmasının “elden teslim, taahhütlü posta veya kurye” yoluyla yapılmasını talep ederse davacı ve davalının dilekçelerini “tarafların her biri, her bir hakem ve Sekretarya için […] yeterli sayıda kopya” şeklinde sunması gerektiğini düzenlemektedir.
2020 LCIA Kuralları’na benzer şekilde, 2021 MTO Kuralları, belgelerin elektronik olarak ibraz edilmesi ve çevrimiçi duruşmaların yürütülmesini normalleştirmeyi ve kolaylaştırmayı amaçlayan önemli ve yerinde düzenlemeler içermektedir. 2017 Kuralları’nın 25. Maddesinin 2. fıkrası uyarınca, “hakem heyeti, tarafları şahsen ve birlikte dinler“. Kurallar’ın 2021 versiyonu bu ifadeyi kaldırmış ve hakem heyetinin “taraflara danıştıktan sonra ve davanın ilgili olay ve olgularına dayanarak, herhangi bir duruşmanın fiziksel katılımla veya video konferans, telefon veya diğer uygun iletişim araçlarıyla uzaktan yapılmasına karar vermesine” izin veren 26. Maddenin 1. fıkrasını getirmiştir. Bu yeni hüküm, Covid-19 pandemisinin etkilerini önlemek için yayımlanan Kılavuz Not’un bir yansıması olan çevrimiçi duruşmaları düzenlemektedir ve duruşmaların uzaktan yürütülmesinin uygun olup olmadığına ilişkin şüpheleri ortadan kaldırmaktadır.
Sonuç
2021 Kuralları MTO tahkimini daha çekici, esnek, şeffaf ve etkili hale getirmek amacıyla düzenlenmiştir. 1 Aralık 2020 tarihindeki küresel tanıtım etkinliği sırasında MTO Divan Başkanı Alexis Mourre, 2021 Kuralları’nın bir kısmının var olan uygulamayı çağdaş bir şekilde onaylayıp netleştirdiğini ifade etmiştir. Bu doğrultuda, 2021 Kuralları aslında çoğunlukla hâlihazırdaki uygulamanın bir yansımasıdır.
Özellikle, teknolojinin kullanımını arttıran değişiklikler, Covid-19 pandemisi sebebiyle ortaya çıkan belirsizlik dolayısıyla tahkim uygulamacıları tarafından hoşnutlukla karşılanacaktır. Geniş bir açıyla bakıldığında, 2021 Kuralları her ne kadar büyük eklemeler ve değişiklikler içermese de, daha etkili, esnek ve şeffaf bir tahkim süreci sağlayacağı açıktır.
MTO Divanı ayrıca, Taraflar ve Hakem Heyeti için Tahkim Sürecinin Yürütülmesi Hakkında Kılavuz’un güncellenmiş bir versiyonunu yayınlamıştır, ilgili kılavuza buradan erişilebilir.
MTO 2017 Tahkim Kuralları ve 2021 Tahkim Kuralları arasındaki farkların görülebileceği karşılaştırmalı versiyona buradan ulaşılabilir.
(1) Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki New York Sözleşmesi (“New York Sözleşmesi”), Madde V.1(d) uyarınca eğer “[h]akem heyetinin teşekkülünün […] tarafların anlaşmasına uygun bulunmadığı” bir durum söz konusuysa “[a]leyhine hakem kararı ileri sürülen tarafın talebi üzerine, kararın tanınması ve icrası reddedilebilir“.
(2) 2019 yılında kaydedilen yeni davalardan %20’si bir devlet veya devlet teşekkülü ile ilişkiliydi. Bu rakam, son beş yıl içinde MTO Tahkimlerinde devletlerin ve devletlere ait tarafların sayısında %67’lik önemli bir artışı temsil etmektedir ve tüm zamanların MTO rekorunu kırmaktadır. (2019 MTO Uyuşmazlık Çözüm İstatistikleri). MTO 2019 Uyuşmazlık Çözüm İstatistikleri’ne buradan erişilebilir.
(3) MTO 2019 Uyuşmazlık Çözüm İstatistiklerine ilişkin ayrıntılı bilgi edinmek için bu konu hakkındaki hukuk bültenimizi buradan inceleyebilirsiniz.