Özet: Bu çalışmada Türk Borçlar Kanunu’ndaki 487. Maddede düzenlenen kefalet sözleşmesi ile garanti sözleşmesi arasındaki farklar ele alınmaya çalışılacaktır.
Kefalet Sözleşmesi: Kefalet üçüncü bir kişinin, borçlunun borcunu ödememesi halinde borçtan şahsen sorumlu olmayı alacaklıya karşı taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Kefil tarafından, üçüncü bir şahsın (borçlunun) borcunun geri ödeneceği, alacaklıya karşı taahhüt edilir. Bu nedenle kefalet sözleşmesinde, üçlü bir ilişki ortaya çıkmaktadır. Ancak, asıl borçlu kefalet akdinde taraf değildir. Kural olarak kefilin alacaklı veya borçlu dışında üçüncü bir şahıs olması gereklidir.
Garanti Sözleşmesi: ‘’Garanti sözleşmesi, garanti verenin garanti alanın karşı karşıya olduğu belirli bir ekonomik rizikoyu, bağımsız olarak sorumlu olacak şekilde üzerine almayı taahhüt ettiği sözleşmedir’’. Görüldüğü üzere, garanti sözleşmesinde ‘’garanti veren’’ ve ‘’garanti alan’’ olmak üzere iki taraf varmış gibi gözükse de garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Garanti veren, garanti alanın hareket tarzı sebebiyle veya gireceği bir borç ilişkisi dolayısıyla karşılaşacağı tehlikeleri teminat altına almayı taahhüt eder. Ancak garanti veren taahhütte bulunurken, garanti alanın içerisinde bulunduğu başkaca bir borç ilişkisinden tamamen bağımsızdır. Tanımda ifade edilen ‘’ekonomik riziko’’, garanti alan açısından gerçekleşip gerçekleşmeyeceği şüpheli olan olumsuz sonuç veya zarardır. Garanti sözleşmesinde rizikodan bahsedebilmek için, garanti alanın zarara uğraması şart değildir. Zarara uğramadığı halde, ümit ettiği ekonomik yarara ulaşamayan garanti alan açısından da riziko gerçekleşmiş olabilir. Garanti sözleşmesinin hukuki niteliği, ‘’üçüncü kişinin fiilini taahhüt’’ kurumu çerçevesinde tartışılmaktadır. Yargıtay garanti sözleşmesini, üçüncü kişinin fiilini taahhüdün bir türü olarak değerlendirmektedir. Öğretideki ağırlıklı görüş de bu yöndedir. Ancak bazı yazarlar, Yargıtay’ın tam aksine, üçüncü kişinin fiilini taahhüdün garanti sözleşmesinin bir türü olduğunu ileri sürmektedir. Öğretideki son bir görüş, garanti sözleşmesinin üçüncü kişinin fiilini taahhüt çerçevesinde değerlendirilemeyeceğini ve bu sözleşmenin kendine özgü(sui generis) bir sözleşme olduğunu ifade etmektedir.
Farkları:
- Kefilin borcu, yan (fer’i nitelikte) bir borç iken garanti verenin borcu asli borçtur. Dolayısıyla esas sözleşmenin hükümsüz olduğu durumlarda kefalet sözleşmesi de sona ererken, garanti sözleşmesi yürürlükte kalmaya devam edecektir.
- Kefalet sözleşmesinin şekil şartları TBK’da belirtilmişken ( mevcut ve asıl bir borç olması,yazılı bir şekilde yapılması, eşin rızasının alınması) garanti sözleşmesinin herhangi bir şekil şartı bulunmamaktadır.
- Asıl borçluya ilişkin def’i ve itirazları kefalet sözleşmesinde kefil alacaklıya karşı ileri sürebiliyorken, garanti sözleşmesinde garanti veren asıl borçluya ilişkin def’i ve itirazları alacaklıya karşı ileri süremez.
- Kefil asıl borçtan ödediği miktar kadar alacaklıya halef olmaktadır, fakat garanti verene kanun böyle bir halefiyet hakkı tanımamıştır.
Büyük bir kitle oluşturan 4857 sayılı İş Kanuna tabi çalışanlar, 5953 sayılı “Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun”a tabi çalışanlar, 854 sayılı “Deniz İş Kanunu” na tabi çalışanlar söz konusu düzenlemeden etkilenebilecektir.
Mevcut Uygulamada Kıdem Tazminatı
Mevcut uygulamada işçinin çalışmasının aynı işverene bağlı olarak en az bir yıl sürmüş olması ve iş sözleşmesinin belirli sebeplerle sona ermesi kaydıyla, işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye brüt 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.
Kıdem tazminatına hak kazanılmasını sağlayan sebepler 1475 sayılı İş Kanunu madde 14`te sayılmıştır. Buna göre;
Konuya İlişkin Yargıtay Kararları: 18.04.1995 Tarihli 1995/2878 Esas 1995/3954 Karar Numaralı Yargıtay Kararı:
ÖZET: Bir sözleşmenin yorumunda; her iki tarafın gerek yanlışlıkla, gerek sözleşmedeki gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözlere ve isimlere bakılmayarak, onların gerçek ve ortak amaçlarını objektif iyiniyet kuralları altında değerlendirmek, gerçek istek ve iradelerini belirlemek önemlidir. Davalı bankanın; yüklenici firmanın edimlerinden dolayı ortaya çıkacak ekonomik açıdan zararlı eylemlerinin rizikosunu ( tehlikesini ) davacıya karşı sözleşme ile garanti etmesi halinde, bu sözleşme BK.nun 110. maddesinde sözü edilen "üçüncü kişinin fiilini taahhüt" niteliğinde bir garanti sözleşmesidir. Garanti sözleşmesi, fer'i nitelikte olmayan bir sözleşmedir. Garanti veren işin tehlikelerini ( riskini ) fer'i olmayan bağımsız bir taahhütle kısmen veya tümüyle üzerine almaktadır. BK.nun 110. maddesinde sözü edilen zarar olumlu ( müsbet ) zarardır ve zararın ortaya çıkması ile muaccel olur. Kefalette kefilin borcu fer'i nitelikte bulunmasına karşın garanti veren kimsenin borcu fer'i olmayıp bağımsızdır. O nedenle, kefalet sözleşmesinden kaynaklanan sorumluluk, alacaklı ile üçüncü kişi arasındaki borç ilişkisi hukuken geçerli olduğu sürece devam eder. Asıl borç herhangi bir nedenle ortadan kalkınca kefil borçtan kurtulur. Garanti sözleşmesinde ise üçüncü kişinin yükümlülüğü sona ermez. ( YİBK., 13.12.1967 gün ve E: 1966/16, K: 1967/7 s. ) ( YİBK., 11.6.1969 gün ve 4/6 s. )
SONUÇ: Yerel mahkeme kararının birinci bentte belirtilen gerekçelerle davacı yararına BOZULMASINA ,
Görüşümüze göre: Uygulamada kefalet ve garanti sözleşmelerinin sık sık birbirlerinin yerine kullanıldıkları görülmektedir. Sözleşmenin garanti sözleşmesi mi yoksa kefalet sözleşmesi mi olduğu hususunda tarafların kullandıkları ifade ve ibarelerin yanında iradelerinin de ayrıca incelenmesi gerekmektedir. Garanti sözleşmeleri daha çok bankacılık uygulamalarında kullanılırken, kefalet sözleşmelerinin kullanımı daha yaygındır.