Türk Ceza Kanunu’nun “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlıklı bölümünde yer alan cinsel istismar suçu, Md. 102’de yer verilen cinsel saldırı suçunun devamı olarak düzenlenmiş bir suçtur.
Çocuk, ülkemizin taraf olduğu BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme gereğince 18 yaşını tamamlamamış olan kişidir.
Çocuk kabul edilen kişinin cinsel eylem bakımından serbestliği ve tam tasarruf yetkisinden söz edilemeyeceği için bu suçun faili yönüyle cezai sorumluluk öngörülmüş olup, suçun İngilizce ‘sexual abuse’ kavramının karşılığı olarak ‘cinsel istismar’ şeklinde isimlendirildiği görülmektedir.
Sözle yapılan cinsel taciz dışındaki her türlü eylem çocuk bakımından istismar kavramına dahil kabul edilmektedir. Bu nedenle istismar kavramından sözel olmayan her türlü saldırıyı anlamak gerekmektedir.
‘Cinsel istismar deyiminden;
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.’ denilmiştir.
Kanun, 12 yaşını tamamlamamış çocukları, 15 yaşından küçükleri ve 15-18 yaş arasındakileri birbirinden ayırmış ve bunlar bakımından farklı cezalar belirlemiş ve değişik eylemleri suç kabul etmiştir.
İstismar bir farazi cebir eylemi ile işlenebilen eylemdir.
15 Yaşından Küçük Çocuğun Cinsel İstismarı Cezası Nedir?
Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu temel cezadır.
Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan az olamaz.
Organ ve cisim sokulması suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde on sekiz yıldan az olamaz.
Suçun failinin vasıflarına göre ceza yarı oranında artırılabilir veya suçun işlenme şekli de cezanın yarı oranından artırılmasını gerektirebilir.
15 Yaşından Büyük Çocuğun Cinsel İstismarı Cezası Nedir?
Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Organ ve isim sokulması suretiyle işlenmesi halinde verilecek ceza 18 yıldan az olamaz.
Suçun failinin vasıflarına göre ceza yarı oranında artırılabilir veya suçun işlenme şekli de cezanın yarı oranından artırılmasını gerektirebilir.
Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu Unsurları Nelerdir?
Cinsel istismar suçunun konusu yaşayan bir çocuğun vücududur.
Suçun mağduru, istismara uğrayan on sekiz yaşını doldurmamış çocuktur. Çocuğun cinsiyeti ise önem taşımaz.
Cinsel istismar suçunda mağdur, iki gruba ayrılmakta ve hareket unsurunu buna göre düzenlenmektedir (m.103/1-a ve b).
Birinci grup, 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklardan (mümeyyiz/ sezgin olmayan, algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar) oluşurken; ikinci grup, 15 yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklardan (mümeyyiz/sezgin çocuklar) oluşmaktadır.
Çocuğun medeni hali cezalandırmada önem arz etmez.
Suçun temel şekli bir istisna (çocuklar arası sarkıntılık) dışında şikâyete tabi değildir, ve re’sen soruşturma yapılır.
Çocuk, evlenme veya mahkeme kararı ile ergin kılınmış olsa dahi cinsel istismar suçunun mağduru olabilecektir.
Cinsel davranış kabul edilen eylemler kanunda iki grupta ve yaş grubuna göre tanımlanmıştır.
Bu suçun faili kadın, erkek, çocuk veya yetişkin herkes olabilir. Fail ve mağdur aynı ya da farklı cinsiyette olabilir.
Cinsel istismar suçu, kasten işlenebilen bir suç olup, doğrudan veya olası kast ile işlenebilir.
Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, işlenmesi hâlinde,
Verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara (15 yaşından küçük olan) karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçunun Yatarı
Cinsel istismar suçu nitelikli bir suçtur ve cezanın infazı bakımından suçun yatarını belirlemek yönüyle en azından temel cezanın belli olması gerekir. Mevcut ceza infaz rejiminde terör suçları gibi 3/4 oranında cezanın kapalı CİK’te çektirilmesi gerekmektedir.
Cinsel istismar suçundan mahkûmiyet halinde kişi hakkında mükerrirlere özgü koşullu salıverme uygulanır. 7242 s. Kanun’un 49. maddesi ile yapılan değişiklikle cinsel istismar suçundan mahkûm olanlar hakkında süreli hapis cezaları bakımından koşullu salıverilme oranı, dörtte üç olarak uygulanmaktadır.
Çocukların Cinsel İstismarı Suçu Yargıtay Kararları
- “5237 sayılı TCK’nın 6 ve 5395 sayılı ÇKK’nın 3. maddeleri karşısında; suçun mağdurunun onsekiz yaşını bitirmemiş olması durumunda, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu uyarınca herhangi bir sebeple onsekiz yaşından önce ergin olsa dahi ceza hukuku bakımından çocuk olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple evlenmeyle veya mahkeme kararıyla ergin olsa bile, on sekiz yaşını doldurmamış mağdura karşı gerçekleştirilen eylemler çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.” (Yargıtay 14 .CD, E 2016/993, K 2019/13661, 26.12.2019)
* Yargıtay, bedensel temas niteliğinde olmayan hareketleri ‘cinsel istismar’ kapsamında değerlendirmemektedir:
“Okula gitmekte olan çocuk mağdurelere sokak üzerinde hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın cinsel organını çıkarıp göstermekten ibaret eylemin TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde basit cinsel istismardan mahkumiyetine karar verilmesi…” (Yargıtay 5. CD, E 38/2008 K 2115/2008 18.03.2008)
“Sanığın oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen yönetimindeki araç ile okul sorma bahanesi ile mağdureye yaklaşıp hiçbir bedensel temasta bulunmaksızın cinsel organını çıkarıp göstermekten ibaret eyleminin TCK.105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinden yanılgıya düşülerek yazılı biçimde basit cinsel istismardan mahkumiyetine karar verilmesi…” (Yargıtay 5. CD, E 2007/3731 K 2007/4315, 02.02.2009).
“Sanığın olay günü kendisinden uzaklaşmak isteyen mağdureyi ısrarla takip ederek sırnaşıkça sözler sarfetmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin vücut dokunulmazlığını ihlal etmemesi nedeniyle cinsel istismar niteliğinde bulunmadığı gözetilmeden, kişilerin huzur ve sükununu bozma veya cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmayacağı da karar yerinde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması…” (Yargıtay 5. CD, E 2011/2804 K 2011/3503 27.04.201).
- “…Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında oluşa uygun kabule göre, 2011 yılı Ağustos ayı içerisinde kayden ondört yıl dokuz aylık olan mağdure ile suça sürüklenen çocuğun cebir veya tehdit olmaksızın cinsel ilişkiye girmelerinin ardından olayın duyulması nedeniyle birlikte kaçarak yaklaşık üç ay kadar suça sürüklenen çocuğun evinde yaşadıktan sonra yaşanan tartışma sonucu suça sürüklenen çocuğun mağdureye vurup istemediğini belirtmesi nedeniyle mağdurenin ailesinin yanına dönüp şikayet etmesi üzerine adli makamlara intikal eden olayda… her ikisi de olay tarihinde çocuk statüsünde olan suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasında darp, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir neden bulunmaksızın cinsel istismar eyleminin gerçekleşmesi, ailesinin suça sürüklenen çocuk ile görüşmesine izin vermediği için onunla kaçıp birlikte yaşamaya başlayan mağdurenin yaklaşık üç ay sonra yaşanan tartışmada suça sürüklenen çocuğun kendisine vurup istemediğini söylemesi nedeniyle ailesinin yanına geri dönmek durumunda kaldığının anlaşılması karşısında; ruh sağlığındaki bozulmanın maruz kaldığı cinsel istismar olayına bağlı mı geliştiği, yoksa hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşaması veya olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle mi oluştuğu konusunda usulüne uygun heyetten rapor alındıktan sonra, 5237 sayılı TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” (Yargıtay 14. CD, E 2016/11387 K 2017/6507, 18.12.2017).
- “Sanığın mağdure ile ilköğretim 6. sınıf öğrencisi iken tanışması ve 3 yıldır süren bir arkadaşlıklarının bulunması karşısında, suç tarihi itibarıyla yirmi yaşının içerisinde olan sanığın, mağdurenin onbeş yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun olmadığından, 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları mevcut değildir” (Yargıtay CGK, E 2013/553 K 2014/14, 21.01.2014).
- “Oluş ve delillere göre; sanığın resmi nikahlı eşinin kardeşi olan mağdureyi telefon almak bahanesi ile tanık V.’nin evine götürdüğü, tanığın bir bahaneyle evden ayrılmasını müteakip “… benim olacaksın, buradan ölün çıkar dirin çıkmaz, boşuna debelenme” diyerek kucaklayıp yatak odasına taşıdığı, bu sırada mağdurenin komşuların duymasını sağlamak için oda kapısının camını kırıp yüksek sesle yardım istediği sanığın mağdureyi yatağa yatırıp üzerine çıktığı ve kendi fermuarını açtığı, müştekinin ciddi olarak direnmesi ve kapıya gelen komşuların bağırması üzerine eylemini tamamlayamadan bırakmak zorunda kaldığı anlaşılan sanığın, söz ve davranışları ile açığa vurduğu kastına ve tıbbi raporlara göre; eyleminin vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçuna kalkışma niteliğinde bulunduğu gözetilmeden basit cinsel saldırı suçu olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” (Yargıtay 5. CD, E 2007/11586 K 2008/161 22.01.2008)
* “Suçun mağduru Hasan’a organ sokulmadığı, sanığın kendiliğinden mağdurun cinsel organını ağzına aldığı ve mağdura yönelik tamamlanan eylemlerinin basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu halde, nitelikli cinsel istismar suçundan hüküm kurulması” (Yargıtay 5. CD, 8989/9881, 21 Aralık 2010)
- “Failin mağdureyi zorla öperken dilini ağzına sokması vücuda organ sokulması niteliğinde olmadığından iddianamede anlatılan eylemin 5237 sayılı TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturması mümkün değildir. Bu nedenle Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün “müştekinin sanığın zorla dilini ağzına soktuğunu beyan etmesi karşısında eylemin TCK’nun 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin değerlendirilmesinin üst dereceli ağır ceza mahkemesine ait olduğu” gerekçesiyle bozulmasında isabet bulunmamaktadır. Ancak, sanığın vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşıyan sarılma ve öpme biçimindeki cinsel davranışlarla gerçekleştirildiği iddia olunanan eyleminin aynı kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılıp değerlendirilmelidir” (Yargıtay CGK, E 2013/294 K.2013/615, 17.12.2013)
- “İş yerinde temizlik işlerinde yardımcı olması için babası tarafından kendisine teslim edilen mağdur üzerinde, hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle eylemi gerçekleştiren sanık hakkında TCK’nın 103/3 maddesinin uygulanmaması yasaya aykırıdır” (Yargıtay 5. CD, E 2009/13328 K 2010/2515, 29.03.2010).
- “Mağdurenin anne ve babasının hastaneye gitmesi nedeniyle olay günü evde tek başına kaldığı sırada sanığın saat 13:30 civarında eve gelerek mağdureyi zorla yatak odasına götürdüğü, mağdurenin ve kendisinin alt kısmında bulunan elbiselerini çıkartıp üzerine abandığı esnada eve gelen mağdurenin kardeşi olan tanık O.’ın bağırma sesini duyup yatak odasına girdiğinde sanığın elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamadan olay mahallinden uzaklaştığı; şeklinde gerçekleşen ve oluşa uygun olarak kabul edilen eylemin nitelikli cinsel istismara teşebbüs niteliğinde olduğu gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması” (Yargıtay 5. CD, E 2008/335 K 2008/3507, 15.04.2008)
- “Mağdur Sefa’nın anüsüne krem sürüp penisini içine sokmaya çalışan sanığın herhangi bir ciddi ve harici engel olmaksızın mağdurun “acıyor” demesi üzerine eyleminden kendiliğinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında; o aşamaya kadar tamamlanan eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi…” (Yargıtay 5. CD, E 2009/7179 K 2009/8841, 02.07.2009)
- “Mağdurenin anüsüne cinsel organını sokmaya çalışan, oral yoldan cinsel istismarı gerçekleştiren sanığın ayrıca kendisine mastürbasyon yaptırdığı anlaşıldığından cezasının 5237 sayılı Yasanın 43. maddesi gereğince arttırılmaması bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 5. CD, E 2007/7481 K 2007/6548, 20.09.2007)
- Mağdure M’nin cinsel istismarına yönelik amaçla eylemine başlayan sanığın, bu eylemini gerçekleştirmek amacıyla rızaları hukuken geçerli kabul edilemeyen mağdurlar R. ve A.’u evlerinden 7,5 km. ve en yakın yerleşim yerinden 5 km. uzaklıktaki ormanlık alana götürmekten ibaret eylemlerinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden suçun oluşumu için özel kasıt arayan isabetsiz gerekçeyle yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması…” (Yargıtay 5.CD, E 2009/9355 K 2009/11128, 06.10.2009)
- “Kovuşturma aşamasında 18 yaşını doldurmamış olan mağdurun, sanık Muhammed hakkında şikayetçi olup davaya katılmak istemediği, diğer sanık hakkında da duruşmada şikayetçi olmadığı anlaşılmakta ise de, Ceza Genel Kurulu’nun dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün 2008/5-56-156 sayılı kararında belirtildiği üzere; çocuğun cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında suç tarihinde 15 yaşını doldurmamış mağdura, CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca atanan zorunlu vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği gözetilmeden, duruşma esnasında sanıkların cezalandırılmasını talep eden mağdur vekiline, CMK’nun 238/2. maddesi gereğince davaya katılmak isteyip istemediği sorulmadan hüküm kurulması…” (Yargıtay 5. CD, E 2009/11951 K 20009/15015, 28.12.2009)
TCK 103 Uzlaşmaya Tabi Mi?
Uzlaşmaya tabi suçlar CMK Md. 253’te sayma yolu ile tahdidi olarak belirlenmiştir.
Niteliği, suçun işlenme şekli ve mağduru ve suçtan zarar gören bakımından bu suç uzlaştırma kapsamında olmayan ve re’sen soruşturulması gereken bir suçtur.
Soruşturması ve kovuşturması kamu adına re’sen yapılması gereken bu suç bakımından uzlaştırma yapılamaz.