"Türkiye'de Hâlâ 'Avcılık Çağı' Yaşanıyor"
Türkiye'de hukuk neden hep tartışma konusu oluyor?
Türkiye Tanzimat'la birlikte Kara Avrupası hukuk dizgesini benimsemeye başladı. Bu anlamda Türk Medeni Yasası toplumsal dönüşümün en önemli kaldıracıdır. Ancak yasayı almak o hukuk dizgesini almak değil. Yasa o hukukun meyvesidir. Yasayı alıyorsunuz ama ağacın köklerini ve gövdesini tanımıyorsunuz bile. Bugünkü uyguladığımız hukuk Aydınlanmanın ürünüdür. Aydınlanmayı yaşamamış bir toplumda onun ürününü özümsemek çok güç. Yapılan doğru, hukuk uygulamasına hazırlıksız geçilmesi ise yanlış. Hukuku Batı gibi uygulamak imkânsız. Hukukun bir iç kavram dili vardır. Türkiye'nin dertlerinden biri, kavramları özümseyemeden uygulamaya geçilmesi. 19.yy sonunda Japonya Fransız Medeni Yasası'nı almadan önce Fransa'dan hocalar getirterek üniversitelerde hukuk öğrendi ilkin. Hatta bazı kavramları yazmak için alfabelerine harf eklediler. Hukuk böyle alınır.
- Türkiye'de hukuk eğitiminde bir zafiyet var mı?
Önce yasayı uygulayacak olan hukukçunun kavramlara egemen olarak yetiştirilmesi gerekir. Türkiye bunu hâlâ algılamış değil. Bir ceza yasası yapıyorsunuz, altı ay sonra yürürlüğe giriyor. "57 oturumda ceza yasası yaptım" diye övünülüyor. O kadar bilinçsiz ki bu laf. Ceza yasasını Fransa 18, İsviçre 40 yılda yaptı. Türkiye Sokrates açığı yaşıyor. Kimse bilgisinden kuşkulanmıyor.
- Türkiye'de demokrasi üstünde bir yargı vesayeti var mı?
Türkiye Batı hukukunun iç dilini içselleştiremedi. Yargıdaki insanların öğrenimi ve yorum bilgisi yetersiz. Herkes iyi niyetli. Ama bilim iyi niyetle yürütülemez ki. Sık sık ideolojik karar verildi diye yakınılır. Bir yargıcın ideolojik düşündüğünü kanıtlayamazsınız, o sizin kanınızdır. Hukuk iç dünyaya girmeye izin vermez. O alan Tanrı'nın alanıdır. Ben 367 kararıyla ilgili "ideolojik izlenim görüntüsü veriyor" dedim. Ama kesinkes ideolojik demedim.
- "Yargıçlar hukukun önünü açmalı" diyorsunuz. "Yorum" hukukun önünü açmak için kullanılabilir mi?
Yorum herkesin at oynatacağı bir alan değildir. Bir disiplindir. Mesela askeri alan tartışması yaşanıyor. Siz amaççı yorumla "GATA askeri alan mı değil mi" diye tartışabilirsiniz. Amaççı yorumla, "Askeri alan değil" diyebilirsiniz. Anayasa Mahkemesi vaktiyle "Askeri alanda işlenen suçun ille de askeri suç sayılmasına gerek yok" demiş. Bunu nasıl söyledi anlayamıyorum. Amaççı yorum, metin içinde yapılır, dışında değil.
- Bu askeri alan tartışmaları nasıl son bulabilir?
AİHM görüşleri doğrultusunda askeri alanın daraltılması gerekiyor. Rüşvet gibi genel suçlar Askeri Ceza Yasası'ndan çıkarılmalı, sadece adli yargıya bırakılmalı. Askeri yargı salt askeri suçlara bakmalı. AB askeri yargıyı kaldırın demez. Çünkü çoğu ülkede var. Ama alanını daraltarak AB hukukuyla bütünleşmek mümkün. İsviçre, Türkiye dışında hiçbir ülkede Askeri Yargıtay yok. Olamaz da! Çünkü "Yargıtay'ın biricikliği kuralı" vardır. İki yargıtay olmaz. Biz bir de doğuluca bir kafayla Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kurduk. Bunlar son derece yanlıştır. Rüşvetin yorumunu yapma tekeli Yargıtay'a aittir. Askeri Yargıtay'la görüş ayrılığına düşerse hangisinin yorumu doğru kabul edilecektir? Olur mu böyle bir şey? Bu tür icatlar, Yargıtay'ın varlık nedenine aykırıdır. Askeri Danıştay / Yüksek İdare Mahkemesi de öyle. Danıştay idari yargıdaki kuralların aynı biçimde uygulanması için tektir. Türkiye kendinden menkul şeyler icat edip dünyayla çatışıyor. Yarın işçiler, tacirler de Yargıtay isterse ne yapacağız!
- Kitabınızda "Yargı, Yürütmenin kuşatması altında" diyorsunuz. Peki, Yürütmenin isteğiyle çıkarılan bu kadar kanun nasıl oluyor da Anayasa Mahkemesi, Danıştay, Yargıtay'dan geri dönüyor?
Danıştay'daki, Anayasa Mahkemesi'ndeki, Yargıtay'daki yargıçlara bir şey yapamazsınız. Onları denetleyen yoktur. Ancak ilk mahkemelerdeki yargıç ve savcıları düşünün. Bu insanların bağlı olduğu HSYK'yı düşünün. Bu kuruldaki yargıdan gelen üyelerin kendi gündemini belirleme yetkisi yok. Kurulun hükmedeceği müfettiş yok. Müfettiş bakana bağlı ve ona sorumlu. Ayrı binası ve bütçesi yok. Böyle bir kurulun bağımsız olduğunu kim söyleyebilir? Müsteşar bu kuruldan çıkarılmalı. Adalet Bakanı bilgi almak ve değerlendirme yapmak için toplantılara katılmalı ancak oy hakkı olmamalı.
- HSYK'da görüşülen savcı ve yargıçlara ne gibi koruma oluşturulabilir?
HSYK çalışmalarını İtalya'daki gibi herkese açık olarak yürütmelidir. Gün ışığında demokrasinin sonucudur bu. Bir yargıç kendi hakkında işlem yapacak olan kurulu izleyebilmeli. Bu, kurulu hem ciddiyete iter, hem de bazı şeyler kapalı kapılar arkasında kalmaz. Bugün disiplin suçuna itiraz eden yargıç "Dosyanızdaki bilgi ve belgeye göre itirazınız reddedildi" dendiğinde "acaba hakkımda ne belgesi, bilgisi var?" diye kara kara düşünmektedir. Çünkü hepsi gizli.
- Yargının kendi içinde bağımsız olduğunu söyleyebilir miyiz?
Yargıtay yargıcı ilk mahkeme yargıcına not veriyor. Hem görüşünüzde özgür olacaksınız hem de başka yargıç size not verecek. Elbette ilk mahkeme yargıcı kırık not almaktan çekiniyor. Belli bir notun altında olduğunuzda yükselemezsiniz. Bunun içindir ki Türkiye'de yeni görüşler üretilemiyor. Hukuk da gelişmiyor. Yıllardır bunu söylüyorum, ama kimse eğilmiyor soruna.
- İçtihat tapınmacılığı bununla mı alakalı?
Yargıcı özgürleştirmezseniz bu içtihat fetişizmi doğurur. Avukatlar sürekli eski Yargıtay kararlarının peşindeler. Tabii hukuk böylece kendini tekrarlıyor.
- Yargı basının yaptığı haberlerden etkileniyor mu ?
Yasa maddeleri üzerinde değerlendirme yapılabilir ancak yargının önüne getirilen konuda görüş bildiremezsiniz. Bugün basın kanıt değerlendirmesi yapıyor. "Ali Bey yalan söyledi", "Suç doğruladı" diyor. Suçu ikrar geçerli mi? Bu duruşma yargıcının tekelindedir. Ama ondan önce bu işi basın yapıyor.
- Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay arasında bir hiyerarşi var mı?
Öncelikle bu kurumlara seçilen insanların mutlaka doktora yapmaları ve bir dil bilmeleri gerekir. Batı'dan alınan bir hukuku ancak bir Batı diliyle öğrenebilirsiniz. Geçenlerde bir Anayasa Mahkemesi üyesi "Türkiye'nin en yüksek mahkemesi olan Anayasa Mahkemesi doğru karar verdi" diyor. Bu ağır bir bilgisizlik. Bu mahkemeler eşit düzeydedir. Anayasa koyucu bunu gerekçede açıklamıştır.
- Anayasa Mahkemesi yanlış bir karar vermişse ne yapılabilir?
Anayasa Mahkemesi bir konuyu reddetmişse bu konu 10 yıl içinde tekrar bu mahkemenin önüne getirilmez. Bunun anlamı, bu karar 10 yıl sonra değiştirilebilir demektir. Anayasa Mahkemesi'nin kararlarının sadece hüküm fıkrası bağlayıcıdır, gerekçesi kimseyi bağlamaz. Anayasa Mahkemesi başkanlarından biri "Gerekçemiz bağlayıcıdır" dedi. Bu bilime ters düşen ağır bir yanılgıdır. Kendinden menkul bir laftır. Türkiye'de türbanı yasaklayan bir madde olmadığı halde Anayasa Mahkemesi'nin gerekçesinin bağlayıcı olduğu söylenerek bu yasak işletildi. Türkiye'de kavramların oturmadığını gösteriyor bu.
- Sürekli olarak kamuoyunun yakından takip ettiği Ergenekon ve faili meçhul cinayetleri araştıran savcıların yerlerinin değiştirileceği tartışılıyor. Bu hukuksal açıdan ne değer taşır?
"Ahmet'i seviyorum, Mehmet'ten nefret ediyorum" diyerek görev değişikliği yapılamaz. Zaten bu işlerin nasıl yapılacağı yazılı hukukta var. Herkes kendi cemaatinden yana tutum takınıyor. Cemaatçiliktir, doğulucalıktır bu. Savcı değişirse davanın seyri değişir deniyor. Saçma. Ancak yargıçların değişmesi önemli
Bu tür uzun sürecek olan davalarda böyle olasılıkları gözeterek yedek yargıç bulundurulması şart. Çünkü duruşma yargıcı davayı bitirmeden değişirse duruşma yeni baştan yapılmak durumundadır. Türkiye bunu bir usul saptırmasıyla aşıyor; “Tutanaklar okundu” diyor. Tutanaklarla vicdani kanı ciro edilemez. AİHM bu tür yasaya karşı hileleri asla kabul etmez ve Türkiye’yi mahkûm eder. Nitekim kamuoyunda yanlış olarak Ergenekon denen davada üç yargıçtan çekindi. Eğer yedek yargıç varsa sorun yok. Yeri doldurulur, yoksa dava yeni baştan yapılmak zorundadır. Yargıçların değiştirilmesi açısından duyarlı olmamız gerekiyor.
- HSYK’nın toplantısı uzun sürdü. Bunalım kimi savcılar hakkında soruşturma yapılması koşuluyla ve orta yolla aşıldı deniyor.
Burada basın üç yanlış yapıyor. Birincisi uzun tartışmalı bir toplantı bunalım değil, işin ciddiye alındığını gösterir. Demek konular derinliğine tartışılmış. Sevinmeliyiz. Bu bir. Soruşturma, anlaşarak başlamaz ya da bitmez. Yakınma ciddi ise bir hukuk devletinde gereği yapılır. Sizin için hasıraltı ederim etmem denemez. Bunlar suç. Bu iki. Orta yol denmesi de bir facia. Gelinen noktada en büyük yarayı yargı ve görevli yargıçlar aldılar. Bundan böyle bir tarafın yargıcı, savcısı gibi ağır bir yük altında görev yapacaklar. Basın burada büyük yanlış yapmıştır.
- Siz bu seçim ve siyasi partiler kanunu varken anayasa yapmanın sağlıklı olamayacağını söylüyorsunuz…
Öncelikle meşruluğunu yitirmiş 82 Anayasası’nın kaldırılması zorunlu. Uzlaşma sağlanamadığına göre, yeni anayasayı kurucu meclisin yapabileceğini düşünüyorum. Bizim meclislerin temsil yeterliliği çarpık. İlkin yüzde 10 barajı var. Seçmen kendi partisine değil, kendi partisine en yakın partiye oy atıyor. Milletvekili adaylarını parti başkanı belirliyor. Parti başkanının belirlediği bir insan milletin değil, başkanın vekilidir. Kimse kendisini kandırmasın. Meclis hükümeti denetler sözde demokraside. Gelecek kaygısı olan, mecliste kullandığı oylarda özgür olamayan bir milletvekili milletin vekâletini yürütemez ki yürütmeyi denetleyebilsin. Türkiye’de demokrasi maskaralığı var.
- Kurucu meclis için tek şartın darbe olduğunu söyleyenler var. Buna katılıyor musunuz?
Hayır. 1961′de çıkarılan Kurucu Meclis Yasası’nın eksiklikleri giderilerek yeni bir yasayla kurucu meclis oluşturulabilir. Kanımca yüzde 1 barajını aşmış bütün partiler, sendikalar, yargı temsilcileri, ordu temsilcisi bu mecliste olmalı. Bunlar özgürce seçilmeli. Yaklaşık 150 kişiden oluşacak bu meclis bir yıl içinde anayasayı bitirir. Ve anayasa halkoyuna sunulmalı. Bu meclis kendi görevine devam edecek tabii. Yeni anayasa çalışmasına katılanlar kendi amaçları doğrultusunda anayasa yapmadıklarını göstermek için 10 yıl süreyle devlette görev almayacaklarını taahhüt etmeliler.
- 1999-2000 yılı adli yıl açılış konuşmanızda “Avlanma çağı bitmiş, hak ve özgürlükler çağı başlamıştır” diyorsunuz. Türkiye’de avlanma çağı bitti mi?
Türkiye’de avlanma çağı devam ediyor. Hukuk oturmadığı sürece avlanma çağı bitmez. Avcılar da olur avlananlar da. Avlanma çağının bitmesi için hukukun üstünlüğünü herkes içine sindirecek, devletle birey, cumhurbaşkanıyla sade vatandaş hukukun önünde eşit düzeyde olacak yürütme, yargı her açıdan eşit olmalı. Sözgelimi üç erkin başındaki kişilerin mali durumları eşit olmalı. Bir milletvekili üç yıl hizmet ediyor, bir yüksek yargıcın iki katı maaş alıyor. Bu utanç verici bir durum. Ben kimseyi küçümsemek için bunları söylemiyorum. Eğer içinizde adalet duygusu varsa sizin buna itiraz etmeniz gerekir.
- Avlanma çağının bitmediği yerde insanlar ve kurumlar birbirine nasıl güvensin?
Hukukun işlemediği bir yerde kimse kimseye güvenmez.Hukuk reformu sadece siyasetçilere bırakılamaz.Türkiye’deki hukukçuların da kendilerini gözden geçirmesi gerekir.Yüksek yargı organlarının kendilerini Batı’daki gelişmelere uydurmaları gerekir. Türkiye’de eleştiriye tepki duyulur.Bir insanı doğru değerlendirmek istiyorsanız onu eleştirin.Eğer eleştirilere katlanamıyorsa hala ilkel dönemini yaşıyordur.Eleştiriye,bizim görüşümüzü değerlendirmeye değer bulduğu için şükran duymalıyız.Uygarlık bunu gerektirir.
-1999-2000 adli yıl açılışında yapmış olduğunuz konuşma 28 Şubat dönemi itibariyle inanılmaz bir manifesto. Herkesin selam durduğu dönemde korkmadınız mı?
Her yıl tekrarlanan 10 Kasım nutukları gibi olsun istediler. Konuşmamı daha yumuşatmamı istediler.“Ben bilim adamıyım. Hazırladığım metni değiştirerek haysiyetsizlik edemem” dedim.
-Gerçi dönemin genelkurmay başkanı cumhurbaşkanına sizi şikayet etmiş ve karşı bildiri yazmak istemiş. Cumhurbaşkanı sakinleştirmiş…
Özkök Paşa o zaman Kara Kuvvetleri komutanıydı.”Biz sizi yanlış değerlendirmişiz. Zengin bir kaynak taraması yapmışsınız” dedi.
-Siz Genelkurmay’ın yürütmeye bağlanması gerektiğini söylemişsiniz. Zaten yürütmeye bağlı değil mi?
Dünyanın hiçbir yerinde genelkurmay başkanı dördüncü adam değildir. Ben Fransa’da kaldığım sürede genelkurmay başkanının adını hiç duymadım. Kimse İç Hizmet Yasasının 35. Maddesine dayanarak darbe yapamaz. Hukuk düzeni bir bütündür. İç çelişkiye düşmez. Bir hüküm hukuk düzeni içinde başka hükümlerle çelişmeyecek, sürtüşmeyecek biçimde yorumlanır. Siz kendiliğinizden” Türkiye dara düştü darbe yapalım” diyemezsiniz. O tehlikeyi size, bağlı olduğunuz Yürütme diyecek. Bunun adı da sıkıyönetimdir,olağanüstü durumdur.
-Siz Türkiye’yi dini örgütlenme açısından da eleştiriyorsunuz. Sizce Türkiye laik bir ülke mi?
Hindistan’da 600 din,400 dil var. Devlet ne dine ne dile karışır.Tam laik bir ülke.Türkiye’nin ise D Diyanet işleri Başkanlığı devlet birimi içinde ve dini yönlendiriyor.90’lı yıllarda Diyanet’ten beni arayarak Cuma hutbesinde benim yolsuzlukla ilgili makalemden alıntı yapmak istediklerini söylediler. Ben de kabul ettim ve saf saf “Hangi camide okunacak?”dedim.”Bütün camilerde, hutbeler merkezden gidiyor.” dediler. Böyle bir ülkede devlet dini denetliyor, yönetiyor demektir.Böyle bir ülkede din de gelişmez.Bu açıdan laik değil, laisist bir ülke burası.Ülke kendi seçimlerini kendi yapıyor,bu açıdan laik.Devlet içinde dinsel bir örgüt ve din okulları var,örgütlenme açısından teokratik bir devlet burası.Hangi ülkede var böyle bir şey,biri bana göstersin.Devlet dinler karşısında yansız olmadığı takdirde laiklik;devletin bir ideolojisi olduğu takdirde düşünce özgürlüğü olamaz.
-Hukuk açısından kamuoyu nasıl bir rol oynar? Türkiye’de durum nedir?22 Temmuz’u halkın rövanşı olarak yorumlamışsınız…
Türkiye’de kamuoyu güçlü olsa denetimi yasama organına bırakmaz. Kamuoyu denetimi hukuk açısından çok önemli. Halk tepki gösteriyor,kendi sağduyusuyla tartıyor.Hukuk kötüyse kötü uygularsınız.Ama halk “Hukuk ne derse desin bana göre haksızlık var” diyor.Katılımcı demokraside halkın yargıya katılımı ilkesi vardır.Üç erke de halk katılır.Yargıya jüriyle katılır.Anayasa’nın 9.maddesi” Mahkemeler halk adına karar verir” diyor.Mahkemede halk yok ki karar versin.Anayasa böyle diyorsa Türkiye olarak jüriyi kurmak zorundayız.Fransız,İtalyan,Almanya anayasasını kopya ediyorsun,ama gereğini yerine getirmiyorsun.Jürin yok.Ben halk adına karar vermedim,halkın temsilcisi de yoktu mahkemede.Ben devlet memuruyum.Jürinin olduğu ülkelerde mahkemeler skandal pahasına karar veriyor.Yasama da bunun üzerine “yasayı değiştirelim” diyor.Türkiye’nin bunlardan haberi yok.Türkiye için bunlar o kadar uzak ki! Üzülmemek elde değil.