Dr. Mevci Ergün
İş sözleşmesinin feshi tarihinde
işyerinde çalışan işçi sayısı sorunu (1)
4857 sayılı İş Kanunu'nun (İşK) 2/VI'ncı madde fıkrası uyarınca, asıl işveren alt işveren ilişkisi; bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin veya işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye denir. Bu çerçevede, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı için aşağıda belirtilen unsurları içermesi gerekir:
a) Alınan işin; asıl işverenin işyerinde yürütülmesi,
b) Alınan işin; asıl işverenin işyerinde yürütülen yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümü olması,
c) Alınan işin; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş olması,
d) Alınan iş için görevlendirilen işçilerin, sadece asıl işveren işyerinde çalıştırılması.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 19'uncu madde hükmü önünde, görünürdeki işlem ile muvazaalı işlem aynı işlemdir.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde, muvazaalı işlem sayılan haller şunlardır (İş K m.2/VII):
a) Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması,
b) Daha önce asıl işverenin işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması.
Üstte belirtilen hallerden birinin varlığı söz konusu ise, genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler (Mutlak muvazaa).
İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin VII'nci fıkra hükmüne göre; işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesi yasaklanmıştır.
Bu durumda kurulan, asıl işveren alt işveren ilişkisi İş Kanunu'nun emredici hükmüne aykırı olacağından, kesin olarak hükümsüzdür (iş K m. 2/VII).
Alt işverenden söz edebilmek için belirli bir işin işvereninden bu işverenin işinin sadece bir bölümünde veya yardımcı işlerde iş alınmış olması ve alt işverenin işçilerini münhasıran o işyerinde ve yardımcı işlerde çalıştırması gerekmektedir.
Eğer işin tamamı bir başkasına verilmiş ya da iş sahibinin o iş de bizzat kendi işçilerini de çalıştırması söz konusu değilse, İş Kanunu'nun 2/VI'ncı maddesi anlamında asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığından ve bunun sonucu olarak iş sahibinin sorumluluğundan söz edilemez.
Çünkü iş sahibi, belirli bir işin bir bölümünü başkasına verip, diğer bölümünü kendi çalıştırdığı işçilerle bizzat yapan asıl işveren durumunda değildir. (1)
(1) Günay, C.İ.: İş Kanunu Şerhi, C.I, B.2, Ankara 2006, s.133 ve 134
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde; asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu'ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur (İş K m. 2/VI).
Ancak genel olarak; asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayanıldığının kabul edildiği hallerde, alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler (İş K m. 2/VII).
İş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ve işe iade davaları yani, işçinin iş güvencesi bakımından asıl işveren alt işveren ilişkisinin önemli sonuçları bulunmaktadır.
Konu ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 09/09/2019 tarih, 2019/1964 Esas ve 2019/15330 Karar sayılı içtihat metni şöyledir;4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir.
İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.
İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.
Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.
Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam- kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. (devamı haftaya)