Aralık 2020 – Bu yazımızda incelememizin konusu, Mey İçki San. ve Tic. A.Ş.'nin ("Mey İçki") votka ve cin pazarlarında hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasına yönelik alınan 25.10.2017 tarihli Rekabet Kurulu ("Kurul") kararının, istinaf incelemesi neticesinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi tarafından iptal edilmesi üzerine Rekabet Kurulu'nun 11.06.2020 tarihli ve 23.10.2020 tarihinde gerekçesi yayınlanan kararıdır ("Karar"). Bölge İdare Mahkemesi ("BİM") tarafından verilmiş ve yazımızın konusu olan Karar, rekabet hukuku açısından birçok tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Öyle ki ilgili kararın Danıştay tarafından onanması halinde, önümüzdeki günlerde teşebbüslerin birden fazla pazarda etki doğuran tek bir eyleminden birden fazla idari para cezası verilmesi teorik olarak mümkün hale gelebilecektir.
2017'deki İki Soruşturma ve Non Bis In Idem İlkesinin Uygulanması
2017'de Kurul tarafından, Mey İçki hakkında, verdiği indirim ve/veya yatırım desteklerini geri istemek suretiyle noktalar üzerinde satış baskısı oluşturduğu ve bu suretle hâkim durumunu kötüye kullanarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu ("Kanun") ihlal ettiği iddiaları üzerine ilki rakı pazarına ilişkin, ikincisi votka ve cin pazarına ilişkin iki adet soruşturma açılmıştır. Kurul rakı pazarına ilişkin soruşturma neticesinde ("Rakı soruşturması") 2017 yılının şubat ayında Mey İçki'nin rakı pazarında hâkim durumda olduğuna, Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğine, bir diğer deyişle rakiplerinin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı uygulamaları ile hâkim durumunu kötüye kullandığına kanaat getirerek bir takım davranışsal yaptırımlarla birlikte 155.782.969,05 TL idari para cezasına hükmetmiştir. Önemle belirtmek gerekir ki bu verilen ceza miktarı, Mey İçki'nin yalnızca rakı pazarında elde ettiği ciro dikkate alınarak değil, tüm farklı pazarlardaki tüm ürünlerinden elde ettiği toplam ciro dikkate alınarak hesaplanmıştır.
Kurul yine 2017 yılında votka ve cin pazarına ilişkin ikinci soruşturma hakkındaki ("Votka ve cin soruşturması") kararında ise Mey İçki'nin votka ve cin pazarlarında hâkim durumda olduğu ve bu pazarlardaki indirim uygulamalarının ihlal niteliğinde olduğu tespitlerinde bulunmuştur. Ancak Kurul, bu pazarlarda ihlal teşkil eden davranışların, Rakı soruşturmasındaki ihlal teşkil eden davranışlarla aynı nitelikte olduğu, aynı dönemde gerçekleştiği ve teşebbüsün genel stratejisinin parçası olarak bütünlük arz ettiği gerekçesiyle ve önceki rakı soruşturmasında hükmedilen cezanın Mey İçki'nin bütün ürün pazarlarındaki ürünlerden elde ettiği toplam ciro üzerinden hesaplanmış olduğuna dayanarak yeni bir idari para cezasına hükmedilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Bu karar Kurul'un "İkinci Kez Yargılama Yasağı" (Non Bis In Idem) ilkesini kabul etmesi ve uygulaması bakımından önem arz etmektedir.
Non Bis In Idem ilkesi, muhakeme hukukunun temel ilkelerinden biridir. Aynı eylem/konu nedeniyle iki kez yargılama ve cezalandırmanın mümkün olmadığını ifade eder. Mahkeme kararlarında bu ilkeye sıklıkla atıf yapılmaktadır. Yargıtay da bir kararında (Y.2.CD., 3.12.1992 gün, E. 1992/7632, K.1992/489), bir kişi hakkında ikinci kez idari yaptırım uygulanamayacağına hükmetmiştir.
Her iki soruşturma sonucunda verilen kararlar üzerine, başvurucular kararların iptali için kanun yollarına başvurmuşlardır. Rakı soruşturması üzerine Mey İçki tarafından açılan iptal davası ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş ve bu ret kararı da BİM tarafından onanmıştır. Votka ve cin soruşturması üzerine açılan iptal davası ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş ancak Ankara Bölge İdare Mahkemesi başvurucuyu haklı bularak ilgili Kurul kararını iptal etmiştir. Bu kararlar hakkında henüz Danıştay'da bir temyiz incelemesi yapılmamıştır.
Non Bis In Idem İlkesi mi yoksa Farklı Pazarlarda Gerçekleşmiş İhlal Davranışı Yorumu mu?
Kurul, votka ve cin soruşturmasında, ihlal davranışını teşebbüsün genel stratejisinin bir parçası olarak nitelendirmiş ve non bis in idem ilkesi ışığında bir karara varmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki Kurul kararını verirken, bir ürünün diğer bir ürünle aynı pazarda yer alması için tüketicinin gözünde nitelik, fiyat ve kullanım amaçları açısından ikame edilebilir olması gerektiğini vurgulayarak, distile içkiler grubunda yer alan rakı, votka ve cin yüksek alkollü içkilerinin her birinin ayrı ürün pazarı oluşturduğu yaklaşımını benimsemiştir. Açılan iptal davası üzerine ilk derece mahkemesi, kararında Kurul'un bu yaklaşımını hukuka uygun bulmuş ve bu üç yüksek alkollü içki türünün farklı ürün pazarları teşkil ettiği noktasında Kurul ile paralel bir yaklaşım benimsemiştir.
Bununla birlikte, ilk derece mahkemesi kararı, BİM tarafından kaldırılarak, Kurulunun kararı iptal edilmiştir. BİM, Mey İçki'nin eylemelerinin rakı pazarında yapılan inceleme ile aynı döneme denk geldiği, aynı stratejinin parçası olduğu ve aynı nitelikteki eylemlerle gerçekleştiği kabul edilse de incelemenin alkollü içkiler pazarında değil, rakı, votka ve cin pazarlarında ayrı ayrı yapıldığını belirtmiştir. Bu ürünlerin tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları açısından farklı pazarlarda yer aldıklarının Kurulun da istikrar kazanmış bir yaklaşımı olduğu belirtilmiştir. Votka ve cin pazarlarının, rakı pazarında ayrı bir pazar olarak tanımlanması nedeniyle bu pazarlarda ortaya çıkan ihlallerin ayrı yaptırımlara tabi tutulması gerektiğine hükmetmiş ve non bis in idem ilkesi benimsenerek varılmış olan Kurul kararını iptal etmiştir.
Sonuç
BİM kararını verirken, Kurul'un rakı soruşturmasında verdiği cezanın toplam ciro üzerinden verilmesi konusunda değerlendirmede bulunmamaktadır. Bu bağlamda mahkemenin, Kurul'un hukuki nitelendirmesi ile paralel değerlendirme yaptığı ancak idari para cezası yaptırımının uygulanması açısından Kurul'un takdir yetkisine ilişkin değerlendirmede bulunmadığı dikkat çekmektedir. Rekabet Kurulunun rakı soruşturmasından kısa bir süre sonra vermiş olduğu cin ve votka soruşturmasında non bis in idem ilkesini uygulamasının görünürdeki en büyük sebebinin, rakı soruşturmasında, Mey İçki'nin içerisinde cin ve votkadan elde ettiği gelirlerin de olduğu toplam ciro üzerinden ceza verilmesi olduğu düşünülebilir. Bu sebeple aynı ihlal sebepli diğer cin ve votka soruşturması kapsamında non bis in idem ilkesini uygulanarak idari para cezası verilmesine gerek görülmemişti. BİM, ilk derece mahkemesinin kararını kaldırırken ceza miktarının tespitinde takdir yetkisinin Kurul'a ait olduğuna özel olarak atıfta bulunmaktadır. Bu açıdan Kurul'un farklı pazarlarda etki doğuran bir eylemin iki farklı soruşturmaya konu edilmesi halinde Kurul'un idari para cezası takdir ederken toplamda vereceği idari para cezasını soruşturmalar arasında paylaştırabilmeye mezun olduğuna bir atıf yapıldığı düşünülebilecektir. Ancak bu durum da teşebbüsler açısından belirsizlik yaratabilecek bir husustur. Zira Kurul'un ihlal tespit ettiği ve birden fazla pazarda etki doğuran eylemlere ilişkin tek bir idari para cezası uyguladığı çok sayıda soruşturma bulunmaktadır. Buna karşın BİM kararı teorik olarak Kurul'un birden fazla pazarda etki doğuran tek bir eylem için pazar sayısı kadar soruşturma açmasına ve her birinde de soruşturmaya konu teşebbüse ayrı ayrı idari para cezasını teşebbüsün toplam cirosu üzerinden uygulamasına cevaz verir niteliktedir. Bu nedenle BİM kararı teşebbüsler açısından hukuki belirlilik ilkesini ve Kurul'un yerleşik uygulamasını zedeler nitelikte olduğu söylenebilir.
Sonuç olarak Kurul, BİM kararına uygun şekilde, Mey İçki'nin hâkim durumda olduğuna ve Kanun'un 6. maddesinin ihlal edildiğinin kabulüne; votka ve cin pazarlarındaki ihlal için, toplam 41.542.125,08 TL idari para cezasına oybirliğiyle karar vermiştir. BİM kararı hakkında Danıştay'ın yapacağı inceleme gerek uygulama gerekse de akademik tartışmalar açısından son derece önem arz etmektedir. Nitekim BİM'in yaklaşımının Danıştay tarafından da kabul edilmesi halinde, bundan sonraki Kurul kararları açısından birden fazla pazarda etki doğurabilecek eylemler açısından her bir pazar açısından ayrı soruşturmalar açılarak ayrı idari para cezalarını teşebbüslere verilmesi söz konusu olabilecektir. Hatta bu durumun, teşebbüslere uygulanacak toplam idari para cezasının tayininde 4054 sayılı Kanun'un 16'ıncı maddesinde belirtilen yüzde on sınırını aşan cezalar uygulanıp uygulanamayacağı tartışmalarını da beraberinde getirebilecektir.
Originally Published by Gen & Temizer Ozer/Kinstellar, December 2020
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.