Modern Hukukun Çatlağı
Hukukun ne olduğuyla ilgili 1800’lerin sonunda başlamış, ilk kez Malinowski’nin alan araştırmasına çıkıp zorunlu olarak iki sene kalmasının sonundaki gözlemleriyle çıkan “Hukuk gerçekten nedir?” başlıklı tartışmayı kısaca anlatacağım. Bu tartışma ilginç bir yerde durmaktadır, özellikle antropoloji ile hukukun, antropolog ile hukukçunun çok az tanık olunacak kesişmelerinin ilki olduğu için.
Hart, Hukuk Kavramı kitabına aynı soruyu sorarak başlar: Hukuk nedir? İlkel hukuk Hart’ın hukuk tanımında yerini bulamamaktadır, öyle ki ilkellerin hukukunun hukuk olup olmadığı ikilemi bile oldukça önemsizdir. Hukukun özü ve doğasıyla ilgili bir cevap verilecekse, bu ancak ve ancak yasa, mahkemeler ve merkezi olarak örgütlenmiş yaptırımlar olabilir —ki ilkel hukukta bu tip bir merkezi otoritenin gücüne bağlı bir yaptırım mevcut değildir.[1] Gelenekler (custom) bir hukuk sistemi sayılmaz, tıpkı halkın düzensiz, merkezi bir otoriteye bağlı olmaksızın gerçekleştirdiği yaptırımlar gibi. Bunun karşılığında Fuller hukuku, toplum olma halinin bir parçası olarak görür. Ona göre Hart’ın mahkemelere, otoriteye ve yasalara verdiği önem, hukukun otonomisini yüceltmekten başka bir şey değildir. Hukuk çok geniş bir çerçevede anlaşılmalıdır ve eğer toplumsal bağlamdan koparılırsa, kendisini desteklemekten eksik kalan bir alanda yaşam savaşı veriyor demektir.[2] Hoebel, antropologlar tarafından bile 1950’lere kadar, ilkel insanın aslında hiçbir zaman hukuku olmadığının kabul edildiğini söylemektedir.[3] Haklı olmasına haklıdır: Driberg’e göre her ne kadar ilkel insanın gelenek denilen yaptırıma sahip kararları ile hukuk asında aynı şeyler olsa da, yazılı bir yasa mevcut olmadığı için böylesine bir çelişkinin varlığı anlaşılabilirdir. Hoebel’e göre Driberg ve Hartland gibileri, ancak “hukuksuz (ve hukuku tanımamış) bir antropolojinin eseridirler.”[4] Hoebel “Hukuk nedir?” sorusuna Max Radin’in hukukun varlığı konusundaki şaşmaz sınavına göre cevap vermektedir: Mevcut vaka herhangi bir mahkemeye götürülebiliyor mu?
Hoebel’in Malinowski hakkındaki bütün eleştirilerine rağmen, “Hukuk nedir?” sorusunu cevaplama konusunda ikisi de aslında aynı hat üzerinde seyreder: Malinowski de aynı şekilde hukukun mahkemelerden, yasalardan ve yaptırımlardan oluştuğu baskın görüşe karşı çıkar ve ilkel insanın “gayriihtiyari ve gelişigüzel uyguladığı birtakım gelenekler” ile değil, belirli bir hukuk sistemiyle yönetildiğini anlatır.[5] Karşılıklılık ilkesini Marcel Mauss’a atıf yaparak ekonominin göbeğine oturtur ve kabilelerin dış ilişkileri olduğu sürece, buna gelenek demenin ancak bir azımsama olduğunu söyler. Hoebel’e göre hukukun tanımı şöyle yapılabilir: “Toplumsal bir kural, tehdit veya gerçek olarak, toplumsal olarak tanınmış bu şekilde davranma ayrıcalığına sahip bir kişinin ya da grubun fiziksel kuvvet uygulaması yoluyla ihmali ya da ihlali ile muntazaman karşılaşıldığında hukukidir (hukuki bir nitelik kazanır).”[6]
Radcliffe-Brown’un antropolojik çalışmaları sonucunda ulaştığı hukuk tanımına bakalım: “Belirli bir toprak çerçevesinde, fiziksel yaptırım kuvvetinin kullanılarak ya da kullanılma olasılığı sayesinde toplumsal düzenin sağlanması ve idame ettirilmesidir.”[7] Dolayısıyla yaptırım her zaman mevcuttur ve olmalıdır. Benson bu görüşe bir ekleme yapar: Hukuk, davranışları düzenleyen toplumsal ve ahlaki kuralların olduğu bir yer değil, aynı zamanda yapısal ve düzenlenmiş birtakım örgütlenmelerin toplumu yönettiği bir durumdur.[8] Radcliffe-Brown da kamusal görüşün hâkim olduğu fikrine katılır, fakat yaptırımlar ona göre ahlaki ve fiziksel olarak ikiye ayrılmaktadır.
Clastres ise hukuk nedir, hukukun varlığı için mahkemelere ve yasalara gerek var mıdır sorusuna cevap arayan bu tartışmaya bambaşka bir açıdan yaklaşır. Öncelikle Clastres, antropolojik toplumlarda hukukun varlığını kabul eder. Hart’a katılmaktadır: Bu toplumların hukuk sistemlerinin var olmadığını iddia edebilmenin tek sebebi, hukukun yazılı olmaması olabilir. Yani, Clastres’a göre de yazılı yasaların varlığı, hukukun varlığının bir şartıdır. Fakat Hart’ın iddiası Clastres’a göre temelsizdir, çünkü hukuk, bu toplumlarda da yazılıdır. Nerede mi:
Tüm hukukun yazılı olduğunu söyleyerek başladım. Burada bir bakıma, birbirinden halihazırda ayrılmış üçlü ittifakın bir yeniden düzenlemesini görüyoruz: Vücut, yazı ve hukuk. Vücudun üzerinde izi sürülebilecek yara izleri, antropolojik (primitif) hukukun kazınmış metinleridir; ve bu açıdan, vücut üzerindeki hukuk yazılarıdır.[9]
Şimdi durup geri çekilelim ve linç kavramını göz önünde bulundurarak modern-pozitif hukuk tanımını bir daha düşünelim. Linç bir kitlesel cezalandırma pratiğidir ve modern devletin şiddeti elinde bulundurma tekeliyle, modern pozitivist hukukun da hukukun üstünlüğü ilkesiyle (ilk bakışta) bağdaşmaz.[10] Linç, modern hukukun derin ve çözümsüz bir çatlağı olarak karşımızda durur.
Tanıl Bora, kitabında linçin bir medeniyet kaybı olduğunu söyler. Medeniyet kaybıdır, çünkü devlet, “şiddet tekelini bir süreliğine askıya alarak” bunu bir süreliğine “sivil topluma, ya da millete” devredebileceğini ima eder ve açık bir tehdit olarak kullanır.[11] Pozitif hukukun modern devlet anlatımındaki yerine baktığımızda, linçin bozucu unsur olarak karşımıza çıktığını görürüz. Medeniyeti eğer modern devletin hukukun üstünlüğü ilkesine uygun şekilde pozitif hukukla çerçevelenmesi olarak tanımlayabilirsek, linçi bu anlatımda bir yere koymaya çalıştığımızda linç gerçekten de ancak medeniyet kaybına tekabül edebilir. Tanıl Bora bu açıdan bakıldığında haklıdır: Birçok alandaki güvenliği mümkün kılan, insan hakkı anlayışıyla bezenmiş uluslarüstü hukuktur. Medeniyeti bu şekilde ele aldığımızda hukukun üstünlüğüyle çatışan ve hukuk tanımazlıktan kaynaklanan her eylem medeniyete darbe niteliğindedir.
Yine de hukukun devlete evleviyetle dâhil olduğunu söylemek belki de ancak belli bir geleneğe hizmet etmekten öteye geçmeyecek, daha da kötüsü toplumun temelini ilişkiler ağından çıkartacak ve hukuku da amacından saptıracaktır. Dolayısıyla hukuku kavramsal bir üst kurum olmaktan çıkarıp linçi iki ayrı kurumun (devlet ve hukuk) ilişkisi üzerinden anlamlandırmaya çalıştığımızda, karşımıza çıkan senaryo bambaşkadır.
Siyahi çocuk senaryosuna geri dönelim. Hukukun ne olduğu ile ilgili ustaların dediklerini kısaca anlatmadan hemen önce, linç hareketlerinin toplumsal bir tasdike, kitlesel fikirbirliğine dayandığını, bu fikirbirliğinin de (kitlesel fikri arkasına almış bir kişi veya aynı anda çok kişi tarafından) eyleme geçirildiğinde modern hukukun kendini devletle bütünleştirerek bulunduğu şiddet tekeli iddiasında bir kırılma ya da yanılsama yarattığı sonucuna varmıştım. Peki, kitle, devletin otoritesini ve gücünü bu şekilde yok saydığında bu, modern hukuk bakımından ne anlama gelir?
Manfred Berg, derlediği kitabın önsözünde bunun iki açıklaması olabileceğini söylüyor: Bunlardan ilki, modern devletin daha oluşmamış olması ya da modern devletin bozulmaya başlaması. Bunlara, evrimci ve bozulmacı teoriler deniyor.[12] Evrimci teoriye göre modern devlet kendini daha var edemediği için şiddet kullanma tekelini eline alamamıştır, yani devlet daha tam olarak tesis edilmemiştir. Dünya hâlâ modern devlete giden yolda ilerlemektedir ve pozitif hukuk her gün her türlü istisnayı içinde barındıracak şekilde yeniden düzenlenir. Sonuçta varılacak nokta, bir nevi ütopya, Weber’in modern devletidir. Amerika’da linçlerin daha çok sınırlarda (frontiers theory) gerçekleştiğini, çünkü devletin elinin daha yeni istila edilmiş ve devlet organlarının tesis edilmeye çalıştığı bu bölgelere yetmediğini savunanlar, evrimci teorinin kurucularıdır. Bozulmacı teoride ise modern devletin çoktan ötesine geçilmiştir: Modern devlet işe yaramamıştır. Tilo Grätz, Afrika’daki “vigilante” kitlelerinin gerçekleştirdiği linçler üzerinden modern devlete yaklaşır. Afrika’daki linçlerin merkezileşmemiş bir yapıda, devlet gücünün ve iktidarının giderek azalması sonucunda ortaya çıktığını söyleyen görüşlere karşı çıkar. Grätz’e göre, zayıf devlet ve kolluk kuvvetleri teorisinin açıklayamadığı bir nokta vardır: O da, zayıf devletin her yerde aynı oranda zayıf olduğu bir ülkede neden bazı bölgelerde linçler çok şiddetlidir ve bazı bölgelerde linç neredeyse yoktur? Grätz bu sorudan yola çıkarak, linçin, kültürün getirdiği bir davranış şekli olduğunu söyler. Bahsedilen bölgelerde kültürler farklıdır (hepsi Afrika’nın farklı kabileleridir) ve bu nedenle haksızlıkla, hırsızlıkla, toplum dışılıkla baş etme şekilleri de farklılık gösterir. Grätz, bu noktada modern devletin artık var olmadığını söyler.
Devamı gelecek.
Yazının ilk bölümü için tıklayınız.
* Bu yazı şu kitaptan alıntılanmış ve düzeltilmiştir: Zeynep Koçak (editör), Kitleleri Yeniden Düşünmek, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2016.