Sinan ÇAM / Kıdemli Bankalar Yeminli Başmurakıbı - BDDKTaylan DEMİRKAN / Bankalar Yeminli Başmurakıbı - BDDK
TCK'nın 241'inci maddesinde yer alan hükme bakıldığında, tefecilik suçunun oluşması için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli görülmüştür. Anılan Kanun maddesinin salt olarak bu genel ifadesi dikkate alındığında, kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme işiyle iştigal eden gerçek ve tüzel kişilerin dahi tefeci olarak nitelendirilmesi ihtimal dâhilindedir. Başka bir ifadeyle diğer yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulmaksızın yalnızca bahse konu TCK 241'inci madde hükmüne göre değerlendirme yapıldığında; bankalar, faktoring şirketleri gibi kuruluşların eylemlerinin de tefecilik suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Bu nedenle hukuki anlamda hatalı bir değerlendirmenin önüne geçmek için diğer yasal düzenlemelerin dikkate alınması gerekliliği ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki "Kanun Koyucu" tarafından TCK 241'inci maddesinde tefecilik suçu tanımı yapılırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu (Bankacılık Kanunu), 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu ve 90 sayılı KHK'daki düzenlemelerin göz önünde bulundurulduğunun kabulü gerekir. Hâlbuki TCK'da tefecilik tanımı yapılırken "izinsiz bir şekilde kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verilmesi" şeklinde bir cümle kullanılmış olsaydı, tefecilik ile ilgili yukarıda bahsedilen yanlış anlamaların da önüne geçilmiş olurdu.
Bu çerçevede öncelikle faktoring şirketlerinin konumunu ortaya koymak için Bankacılık Kanunu'nda yer alan kredi ve finans kuruluşlarının tanımına ilişkin düzenlemelere bakılması gerekmektedir. Bilindiği üzere, Bankacılık Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 3'üncü maddesinde kredi kuruluşu ve finansal kuruluş ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.
Anılan Kanun maddesine göre; kredi kuruluşu, mevduat bankaları ile katılım bankalarını ifade etmektedir. Aynı maddede finansal kuruluş; "kredi kuruluşları dışında kalan ve sigortacılık, bireysel emeklilik veya sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunmayı veya bu Kanunda yer alan faaliyet konularından en az birini yürütmek üzere kurulan kuruluşlar ile kalkınma ve yatırım bankaları ve finansal holding şirketleri" olarak tanımlanmıştır. Kanun'da yer alan aralarında faktoring işlemlerinin de bulunduğu faaliyet konuları ise aynı Kanun'un 4'üncü maddesinde tadat edilmiştir. Buna göre, Kanun'da yer alan faaliyet konularından biri olan faktoring işlemlerinde bulunmak üzere kurulan ve yetkilendirilen kuruluşların Bankacılık Kanunu açısından finansal kuruluş olarak dikkate alınması gerekmektedir.
Diğer taraftan 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1'inci maddesinde, faktoring, finansal kiralama ve finansman şirketleri Bankacılık Kanunu'na paralel şekilde finansal kuruluş olarak tanımlanmıştır.
Bu minvalde, Bankacılık Kanunu (kanun ile ilgili yan düzenlemeler) ve 6361 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde ödünç para verme işleri ile iştigal edecek olan kuruluşlar;
a- Bankalar
b- Faktoring şirketleri
c- Finansal kiralama şirketleri
d- Finansman şirketleri,
şeklinde belirlenmiştir. (6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu öncesi dönemde mülga 90 sayılı KHK kapsamında ikrazatçılar da ödünç para verme işiyle iştigal eden kişiler arasında yer almaktaydı. 6361 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesiyle birlikte ikrazatçılık kaldırılmıştır.)
Yukarıda sıralananlar; kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme işiyle iştigal etmek üzere devletin ilgili birimleri tarafından izin verilen ve yasal anlamda yetkilendirilen kuruluşlardır. Bu kuruluşların yapmış olduğu ödünç para verme eylemleri, yasal olarak verilen izinler çerçevesinde gerçekleştirilen faaliyetlerdir. TCK 241'inci madde hükmü, Bankacılık Kanunu ve 6361 sayılı Kanun gibi düzenlemeler dışında kalan yasa-dışı ödünç para verme eylemlerine yönelik bir yaptırım getirmektedir. Bu itibarla yukarıda sıralanan yasal kuruluşların ödünç para verme eylemlerinin, TCK 241'inci maddesi kapsamında tefecilik eylemi olarak nitelendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı izahtan varestedir. Dolayısıyla yasal olarak yetkilendirilen bu kuruluşların faaliyetlerine ilişkin Bankacılık Kanunu ve 6361 sayılı Kanunu ve mülga 90 sayılı KHK'da yer alan düzenlemelerin, TCK 241'inci madde hükmünün istisnası olduğunun kabulü gerekir.
Tefecilik suçu ile ilgili değerlendirme yapılırken mutlak surette Bankacılık Kanunu ve 6361 sayılı Kanun hükümlerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Aksi halde mezkûr yasal düzenlemeler göz önünde bulundurulmaksızın salt olarak Türk Ceza Kanunu'nun 241'inci madde hükmüne göre yorum yapılırken, bankalar ve faktoring şirketleri gibi yasal kuruluşların tefeci olarak nitelendirilmesi gibi hatalı hukuki sonuçlara ulaşılması mümkün olabilecektir.
Bütün bu açıklamalarımız ışığı altında Bankacılık Kanunu ve 6361 sayılı Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, TCK 241'inci madde hükmündeki tefecilik eylemi; bankalar, faktoring şirketleri, finansman şirketleri, finansal kiralama şirketleri (6361 sayılı Kanun öncesi mülga 90 sayılı KHK hükümleri çerçevesinde ikrazatçılar) dışında kalan ve izin almaksızın, gerçek kişi ve/veya tüzel kişiler tarafından kazanç sağlamak maksadıyla ödünç para verilmesi eylemi şeklinde tanımlanmalıdır.
Tefecilik suçunun unsurları
A) Maddi unsur
A.I.) Konu
Tefecilik suçunun konusunu para oluşturmaktadır. TCK'nın 241'inci maddesinde tefecilik suçu tanımlanırken sadece paradan bahsedildiği için suçun maddi konusu para olmaktadır. Burada paradan kasıt yerli veya yabancı her türlü paradır. Para dışındaki diğer misli şeylerin ödünç olarak verilmesi halinde karşılığında bir kazanç elde edilse dahi TCK'daki tanımı itibariyle tefecilik suçunun oluşmayacağı düşünülmektedir.
A.II.) Fiil
Tefecilik suçunu oluşturan fiil, belli bir miktar paranın kazanç karşılığında geri ödenmesi şartıyla başkasına ödünç verilmesidir. Tefecilik suçunun vücut bulması, ancak yasalarla tesis edilmiş kamu imtiyazına sahip olmadan faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişiler tarafından kazanç elde etmek maksadıyla, borç alana belli bir miktar paranın ödünç verilmesi ile mümkün olmaktadır. Buna göre tefecilik eylemi; faaliyet izni bulunmayan gerçek veya tüzel kişinin bir ivaz karşılığı ödünç olarak verdiği paranın mülkiyetinin borç alana geçmesiyle tekemmül etmektedir. Kanun hükmünden, yasal anlamda yetki ve izni bulunmayan kişinin kazanç karşılığında bir kez dahi olsa ödünç para vermesinin tefecilik eylemi için yeterli görüldüğü anlaşılmaktadır. Bunun dışında; anılan Kanun maddesinde, kişilerin ödünç para verme işini meslek haline getirmesi veya ödünç para verme işinin süreklilik arz etmesi gibi tefecilik suçunun oluşmasında herhangi bir şart aranmamaktadır. Halbuki Mülga 90 Sayılı KHK ile tefecilik suçu tanımlanırken, eylemde bulunan şahsın, bu işi meslek haline getirmesi şartı aranmıştır.
A.III.) Fai
l
Bir suçun oluşumunda en önemli unsurlarından biri de failin belirlenmesidir. Fail suçun maddi unsurunu gerçekleştiren kişidir. Failin belirlenmesi, ceza hukukunun genel ilkelerinden olan suç ve cezanın şahsiliği ilkesinin de bir gereğidir. Buna göre tefecilik suçunun faili, izinsiz bir şekilde kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme eylemiyle illiyet bağı kurulan kişidir.
Kanaatimizce, TCK 241'inci madde hükmüne göre tefecilik suçunda, fail ve maddi unsurun birlikteliği ile ilgili iki husus önem arz etmektedir. İlk olarak " kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi" tanımı yapılırken, arasında illiyet bağı bulunan kazanç elde etme ve ödünç para verme eylemlerinin, aynı kişi üzerinde toplanması esas olmalıdır. Yani ödünç para veren ile bu eyleminden kazanç elde eden kişi aynı kişi olmalıdır. İkinci olarak ödünç para vermek suretiyle kazanç elde eden kişi, yasalarla tesis edilmiş bir kamu imtiyazına sahip olmaksızın yani devletin ilgili kuruluşlarından faaliyet izni almaksızın ödünç para verme işiyle iştigal etmelidir.
B) Manevi unsur
Tefecilik suçunun manevi unsuru ise özel kasttır. Failin kazanç elde etmek amacıyla bir başkasına ödünç para vermesi gerekmektedir. Bu itibarla tefecilik suçu bir amaç suçtur.
Bütün bu açıklamalarımızdan görüleceği üzere, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu ve 6361 sayılı Kanun hükümleri (6361 Kanun öncesi dönemler için mülga 90 sayılı KHK hükümleri), Türk Ceza Kanunu'nun 241'inci maddesindeki tefecilik suçunun istisna hükmü olmaktadır. Dolayısıyla TCK 241'inci madde hükmü kapsamında tefecilik suçunun faili belirlenirken, kişinin ilgili kamu otoritesi tarafından ödünç para verme işiyle yetkilendirilip yetkilendirilmediği önem arz etmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere, karşılığında bir kazanç elde etme amacı olan ödünç para verme işi; ilgili kamu otoriteleri tarafından banka, faktoring şirketleri, finansman şirketleri ve finansal kiralama şirketleri gibi tüzel kişiler ile 6361 sayılı Kanun öncesi dönemler için ikrazatçı statüsüne sahip gerçek kişilere verilen bir imtiyazdır. Düzenleyici ve denetleyici otoriteden alınan ödünç para verme imtiyazına sahip olmadan kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para verme işleri yapan kişiler tefecilik suçunun faili olmaktadır.
Bir sonraki yayında fatura ile tevsik edilmeyen alacakların faktoring işlemine konu edilmesinin TCK 241'inci madde hükmü karşısındaki durumu hakkında değerlendirme yapılmıştır.
-----------
İzzet Özgenç - Tefecilik Suçu - Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Ali İhsan Erdağ - Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar ve Bilişim Alanında Suçlar
http://www.cezabb.adalet.gov.tr/makale/100.doc 16.01.2009
Hüsamettin Uğur - Tefecilik Suçunun Pozitif Dayanakları ve Uygulama İlkeleri Terazi Aylık Hukuk Dergisi
İzzet Özgenç - Tefecilik Suçu - Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi