Hukukun yegane amacı adaletin tesis edilmesidir. Ne var ki hukuk, siyasetten bağımsız bir olgu değildir. Bu nedenle siyasi rejimlerin, adaletin tesisini kesintiye uğrattıkları tarihin çeşitli dönemlerinde görülmüştür. Buna verilecek en büyük örnek şüphesiz Üçüncü Reich olarak da bilinen Nazi Almanyası’dır. Nazi döneminde de yürürlükte olan yasalar ve yasalarla bağlı olan mahkemeler vardı. Ancak bu yasalar ve/veya mahkemelerden çıkan kararlar vicdana sığmamış, yıkıma varan derecede haksızlıklar doğurmuştur. Örneğin, Nazi rejiminde yürürlükte olan yasaya göre orduyu, rejimi ve Hitler’i eleştirmenin cezası idamdır ve salt ihbarcıların beyanlarıyla kişiler idama mahkum edilmişlerdir. Ayrıca “Alman Kanını ve Alman Onurunu Koruma Yasası” uyarınca Yahudiler ve “Alman ya da Alman kanıyla ilişkili” kişiler arasında evlilik yapılması ve cinsel ilişki yaşanmasının yasaklanması da hukuk yoluyla yaratılan hukuksuzluğa başka bir örnek olarak verilebilir.
II. Dünya Savaşı’nın ardından Nazi rejiminin ceza hukuku yoluyla tasfiyesi sürecinde (denazifikasyon), Alman hukukçu Gustav Radbruch tarafından ortaya konulan “Radbruch formülü” uygulanmıştır. Bu formül, hukuksuz rejimlerin üstesinden gelmede mahkemeler tarafından bir araç olarak sıkça başvurulan bir yöntem haline gelmekle beraber, Radbruch’u da 20. yüzyıldaki önemli hukuk düşünürlerinden biri yapmıştır.
Radbruch’a göre esasen yürürlükte olan yasalar yanlış ve adalete aykırı bile olsalar uygulanmalıdırlar. Ancak adaletin ihlali, hukuk kuralını gerçekte “hukuksuz hukuk” konumuna getirecek ölçüde katlanılmaz bir hale dönüştürmüşse artık adaletin üstünlüğü esası kabul edilmelidir ve yargıç tarafından bu yasa uygulanmamalıdır.[1] Radbruch bu düsturu şöyle anlatmaktadır:
“Adalet ve hukuki kesinlik arasındaki çatışma belki en iyi şu şekilde çözülebilir: Yasama ve iktidar tarafından güvence altına alınan pozitif hukuk, onun içeriği adaletsiz olduğu ve insanlara yarar sağlamadığı zaman dahi, şayet yasa ve adalet arasındaki çatışma tahammül edilemez bir düzeye erişmemişse, üstünlüğe sahiptir. Tahammül edilemez duruma eriştiğinde yasa, adaletsiz olduğu kabul edilerek adaletin karşısında çekilmelidir. Yasalı haksızlık ile yanlışlarına rağmen geçerli yasa arasında keskin bir hat çizmek olanaksızdır. Yine de son derece açıklıkla çizilebilecek bir ayrım çizgisi vardır. Adaletin özü olan eşitliğe teşebbüs dahi edilmeyip, yapılması esnasında bunun bilinçli olarak reddedildiği pozitif yasa, yalnızca adalete aykırı olmayıp hukukun gerçek doğasından tamamen yoksundur. Pozitif hukuk dahil bir sistem ve kurum olarak hukuk, adalete hizmet etmek anlamından başka bir şekilde tanımlanamaz.”[2]
Radbruch’un işaret ettiği bu ölçüt, Alman Federal Mahkemesi ve Alman Federal Anayasa Mahkemesinin bazı ilke kararlarında uygulanmıştır. Örneğin, ırksal nedenlerle vatandaşlığı elinden alınan Yahudilerin açtıkları davada Almanya Federal Anayasa Mahkemesi 14.02.1968 tarihli kararında üç başlıkta özetlenmiştir:
- Verilen kararın hukuk doğurmak yerine haksızlık doğurması, adaletin temel ilkelerine apaçık bir şekilde ters düşmesi halinde bu karar reddedilebilir.
- Adaletle olan çelişki öylesine katlanılmaz bir dereceye ulaşmıştır ki bu yasanın başlangıçtan itibaren yok sayılması zorunludur.
- Hukukun temel ilkeleriyle açıkça çelişen bir yasal haksızlık, uygulanmakla ve kendisine uyulmakla hukuk olmak özelliğini kazanmaz.[3]
Vurgulamak gerekir ki bu formül, totaliter rejimlerin hukuk yoluyla yaptıkları adaletsizlik ve yıkımları gidermek aracıyla yapılan ultima ratio (son çare) niteliğinde bir yöntemdir. Radbruch formülünün devreye girdiği bu olağanüstü durum, vatandaşları siyasilerin tahammül edilemez baskılarından hukuk sisteminin koruyamadığı durumlar olarak açıklanabilir. Zira her devlet tarafından saygı gösterilmesi gereken insanlık ve adaletin temel ilkelerine dayanılmaz ölçüde tecavüz eden yasalar boş ve hükümsüzdür.
Benzer yönde görüşe sahip Lon L. Fuller da bu durumu şöyle izah etmiştir:
“Bir sistem kendi hukukunu, hukuku uygulamakla görevli yargıçların genel saygısızlığına dayandırıyorsa, geçmişteki en kaba hukuki düzensizlikleri/usulsüzlükleri geçmişe etkili yasalarla meşru hale getirmeyi gelenek haline getiriyorsa, sahte bir kanuniliğin bile sınırlamalarından kaçmak için sokaklarda hiç kimsenin karşı koyamayacağı terör baskınlarına başvuruyorsa ve bütün bunların bir diktatörlükte meydana geldiği doğruysa, bu düzene hukuk adı vermeyi reddetmek, en azından benim için zor değildir”.[4]
Diğer yandan Radbruch’a göre rejimin devamını sağlamak amacıyla ister sadece yasayı uygulamanın bir sonucu olsun, isterse de hakimin hukuku yanlış uygulamasından kaynaklı olsun, kararı veren hakimlerin cezai sorumluluğu gündeme gelmelidir. Bu yönüyle Radbruch, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Kanunsuz ceza olmaz” ilkesinin istisnasını oluşturan 7/2. maddesinin de fikir babası olarak gösterilmektedir. İstisna şu şekildedir: “Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”
Ülkemizde de hukuk rejiminin farklı zamanlarda, farklı toplumsal kesimlere ve çok sayıda kişiye yönelik aşırı haksızlık içeren bir tutuma girdiği ve verdiği kararlarla haksızlık doğurduğu kuşkusuzdur. Darbe dönemlerinde yapılan yargılamalar (Yassıada, 12 Mart, 12 Eylül, 28 Şubat davaları) ve AKP döneminde de Ergenekon/Balyoz, KCK, FETÖ, Gezi, Büyük Ada davaları gibi kitlesel yargılamaları buna örnek gösterebiliriz. Seçim öncesinde “helalleşme” ve “hesaplaşma” söylemleriyle yüzeysel olarak değinilen adalet sorununa, hakkaniyete uygun bir çözüm üretmek elzemdir. Bu sorunlara karşı Radbruch formülü uygulanabilir mi? Ya da içimizden bir Radbruch çıkıp, rejimden kaynaklı adalet sorununa bir çözüm sunabilir mi? Elbette 20. yüzyıldan bu yana yaşanan hiçbir dönem Hitler rejimiyle mukayese edilemez ve hukuksuzluklar o dönemdeki seviyede değildir. Ancak binlerce insanın “adalet” diye inlediği bir dönemde Radbruch’un çizdiği yol bize ışık tutabilir.
Ülkemizdeki adaletsizliğe ilişkin yaşadığımız sorunlar sadece yasalardan kaynaklı sorunlar değildir. Hatta çoğunlukla yasanın eksik-yanlış uygulanışından kaynaklı sorunlardır. Öyleyse yargı rejimindeki sorunları farklı boyutlarıyla ele almalıyız. Adaletsizliğin kaynağı yasanın doğrudan kendisi midir, hakimlerin kötü niyetli/kasıtlı uygulamalarından mıdır ya da mahkemeler kararı verirken hükümetin emriyle mi hareket etmektedir gibi soruları sorarak işe başlanabilir.
Örneğin, Erdoğan’ın 3. Kez cumhurbaşkanı adayı olmasını kabul eden YSK üyelerinin hukuku uyguladığından bahsedemeyiz. Çünkü karar Anayasa m. 101’e rağmen verildi. Radbruch formülüne göre bu kararın geçmişe dönük olarak iptali mümkün olsa da bu iptalin pratikte bir sonuç vermeyeceği açık. Zira seçimler yapılmış, karar işlevini çoktan tamamlamış olacak. Ancak burada hakimlerin geriye dönük cezai sorumluluğu gündeme gelebilir.
Hakimler ya doğrudan taşıdıkları siyasi düşüncelerle bile isteye bu hukuksuzluğa imza attılar ya da hükümetin emri/baskısı altında hukuku yanlış uyguladılar. İlk ihtimalde hakimlerin doğrudan sorumluluğunun doğacağı kuşkusuzdur. İkinci ihtimalde de, hakimler için yasayı uygulamanın bir seçenek değil bir zorunluluk olduğunu unutmamak gerekir. Hükümet baskısı gerekçesiyle hukuku uygulamaktan kaçınmak kabul edilemez, mazeret sayılamaz. Zira, hakimin önünde hukuku uygulamak ya da istifa etmek gibi seçenekler de bulunmaktadır ve hakim bu seçenekleri uygulamaktan imtina ederek topluma karşı sorumlu olacaktır.
Konuyla ilgili verilebilecek başka bir örnekse, ülkedeki terör yargılamalarıdır. Adalet Bakanlığının Adalet İstatistikleri 2021 verilerine göre cumhuriyet başsavcılıklarınca 2016-2021 yılları arasında terör suçlarından toplamda 1 milyon 768 Bin 530 adet soruşturma başlatıldı.[5] Başka bir deyimle Türkiye’deki her 47 kişiden birisi terör soruşturması geçirdi. Bu rakamların gerçeklikle ilgisi yoktur. Tabii ki. bu durum ülkedeki terör dosyalarının tamamı hukuki değildir anlamı taşımıyor. Ancak farklı görüşlerden çok sayıda, gazeteci, sivil toplum aktörü, akademisyen, sanatçı, siyasetçi sırf muhalif olduğu için ya çok uzun süreler tutuklu olarak cezaevinde ya da şiddet eylemlerine karıştıklarına, şiddet eylemlerini kışkırttıklarına veya yasa dışı silahlı gruplara lojistik destek sunduklarına ilişkin hiçbir delil olmamasına karşın, terör örgütü üyeliğinden veya yardım etmekten ceza alıyor. Sayılar da azımsanacak derecede değil. Yani aslında iktidar, muhalifleri “terör” sopasıyla hizaya çekmeye çalışıyor. Buradaki temel sorun ise mahkemelerimizin, Türk Ceza Kanunu’nun 314’üncü maddesinin 1 ve 2’inci paragraflarında tanımlanmış suçların geniş bir yorumunu benimsemesinden kaynaklanmaktadır. Venedik Komisyonu ve Birleşmiş Milletler tarafından da sıkça eleştirilen bu tutum, gelişmiş demokrasilerde görülmeyen bir örnektir.
Unutulmamalıdır ki otoriter bir yönetim kendi amaçlarına yönelik yasalar yapabilir. Ancak hukuk düzenini değiştiremez. Hukuk düzeni ancak hakimler eliyle değişebilir. İşte hakimlerimiz yasayı böylesine geniş yorumlayarak siyasal iktidarın günahına ortak olmaktadırlar. Yurttaşların haksız dahi olsalar yasalara itaat görevi varsa, hakimlerin de bu haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Hakimin hukuk yaratmak işlevi işte burada, bu eleştirel tutumda gerçek anlamını bulur. O kendisinde bu cesareti bulmalı, bu sorumluluğu yüklenmelidir.[6] Topluma karşı bu sorumluluğu yüklenmeyen hakimlerin verdikleri kararlar, Radbruch formülüne göre başlangıçtan itibaren yok sayılabilir. Yine kararın altında imzası olan hakimlerin sorumluluğu da gündeme gelebilir. Konuyla ilgili olarak Hayrettin Ökçesiz’in şu eleştirel yaklaşımı da dikkat çekicidir:
“Yargıçlarımızdan adet olduğu üzere sözde “Kantçı” bir yaklaşımla kimi zaman kamuya açık, kimi zaman kişisel söyleşilerde sıkça şu sözleri duyarız: “Ben de karşıyım, ama yasa böyle emrediyor. Uygulamak zorundayım. Bağrıma taş basarım, babam olsa asarım.” Onlar hukuka aykırı buldukları bir normu eleştirmeyi, ama yasa koyucu tarafından yürürlükten kaldırılıncaya kadar koşulsuz itaati meslek ve yurttaşlık görevi sayarlar. Bu kanıları nedeniyle bir gün Doğu Alman ya da Nazi yargıçlarının durumuna düşmekten asla kurtulamayacaklarını öngöremezler.”
Sonuç olarak 20 yıllık rejimin yarattığı hukuk yıkımını ihya etmek istiyorsak kendi “Radbruch Formülü”müzü oluşturmak durumundayız.
Kaynaklar
[1] Sevtap Metin-Altan Heper, Ceza Hukuku Felsefesine Katkı: Radbruch Formülü, s.25
[2] Gustav Radbruch, Statutory Lawlessness and Supra Statutory Law, s.1-11
[3] Metin-Heper, s.53
[4] Sururi Aktaş, Prosedürel Doğal Hukuk: Lon L. Fuller’in Hukuk Kavramı, s.91-99
[5] https://www.mustafayeneroglu.com/adalet-bakanliginin-2021-adalet-istatistiklerine-yansiyan-silahli-teror-orgutu-uyeligi-yargilamalari-verileri-hk-basin-aciklamasi/#:~:text=%C4%B0statistiklere%20g%C3%B6re%2C%202021%20y%C4%B1l%C4%B1%20i%C3%A7erisinde,ter%C3%B6r%20%C3%B6rg%C3%BCt%C3%BC%20%C3%BCyeli%C4%9Fi%20soru%C5%9Fturmas%C4%B1%20ba%C5%9Flat%C4%B1lm%C4%B1%C5%9Ft%C4%B1r.
[6] Hayrettin Ökçesiz, Hukukçu Eğitiminde Bir Denek Taşı “Radbruch Formülü”, TBB Dergisi, Sayı 56, 2005, s.171.
[7] Ökçesiz, s.170.
Fotoğraf: EKATERINA BOLOVTSOVA