25 Kasım 2020 tarihinde yayınladığım Mahkeme Kararlarının Yayınlanması Sorunu ve 26 Kasım 2020 tarihinde yayınladığım Dava Belgelerinin Yayınlanması Sorunu başlıklı makalelerimde, Anayasamızın 141inci maddesinde, Ceza Muhakemesi Kanununun 182nci ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun 28inci maddelerine öngörülmüş olan alenîlik (açıklık) ilkesine dayanarak bazı çıkarımlarda bulunmuştum.
Yaptığım bu çıkarımlara bazı itirazlar geldi. Bunlardan biri de dayandığım Anayasamızın 141inci, Ceza Muhakemesi Kanununun 182nci ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun 28inci maddelerinde alenîlik (açıklık) ilkesinin yargılama için değil, duruşmalar için öngörüldüğü yolundaydı.
Gelen itirazlarda haklılık payı var mı? Önce bu konuda Anayasa ve ilgili kanunlarımızdaki hükümleri verelim.
a) Anayasamızın 141inci maddesi şöyledir:
Madde 141 Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.
b) 2 Aralık 2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 182nci maddesinde ise şöyle denmektedir:
Madde 182 (1) Duruşma herkese açıktır.
c) 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 28inci maddesi ise şöyledir:
Madde 28 (1) Duruşma ve kararların bildirilmesi alenîdir.
Gerek Anayasanın, gerek Ceza Muhakemesi Kanununun, gerekse de Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu maddeleri yanlış bir şekilde kaleme alınmış maddelerdir. Muhakeme hukukunda alenî olan şey, sadece duruşma değil, yargılamanın bütünüdür. Malum duruşma, yargılamanın sadece bir safhasıdır. Yargılama kavramı duruşma kavramını da içine alan, ondan çok daha geniş olan bir kavramdır. Eğer alenîlik ilkesi, yargılamanın değil, sadece duruşmanın alenîliği şeklinde anlaşılırsa, bu ilkenin sağladığı güvence, hukuk ve ceza yargılamalarında çok büyük ölçüde daralır. İdarî yargıda ise bu ilke, anlamını tamamıyla yitirir; çünkü, bilindiği gibi, idarî yargıda istisnaen duruşma yapılır ve prensip olarak yargılama dosya üzerinden yürütülür.
Yargılamanın alenîliği ilkesi, duruşmanın alenîliği ilkesiyle değiştirilirse, alenîlik ilkesinden beklenen yararlar gerçekleşmez. Böyle bir durumda adil yargılanma hakkı bütünüyle zarar görür; yargılama üzerinde kamunun bilgi edinme ve denetim hakkı ise bütünüyle ortadan kalkar.
Bu nedenle, gerek Anayasanın, gerek Ceza Muhakemesi Kanununun, gerekse de Hukuk Muhakemeleri Kanununun alenîliğe ilişkin söz konusu hükümleri yanlış bir şekilde kaleme alınmış hükümlerdir [1].
Yargılama yerine duruşma kelimesinin kullanılmasının yol açtığı başka mantıksız sonuçlar da vardır. Açıklık duruşmaya mahsus bir şey olunca, kapalılık kararı da mantık gereği duruşmaya mahsus bir karar hâline geliyor. Nitekim mevzuatımızda da mahkemelere yargılamanın değil, sadece duruşmaların kapalılığına karar verme yetkisi tanınmıştır. Şöyle:
a) Anayasamızın 141inci maddesi şöyledir:
Madde 141 Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir [2].
b) 2 Aralık 2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 182nci maddesinin ikinci fıkrasında ise şöyle denmektedir:
Madde 182 (2) Genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebilir.
c) 12 Ocak 2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 28inci maddesinin ikinci fıkrası ise şöyledir:
Madde 28- (2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir [3].
Görüldüğü gibi gerek Anayasaya, gerek Ceza Muhakemesi Kanununa, gerekse Hukuk Muhakemeleri Kanununa göre mahkeme, yargılamanın değil, duruşmanın kapalı yapılmasına karar verebilir.
Bundan şu sonuç çıkar ki, kapalılık kararı sadece duruşmalar için geçerlidir. Bu sonuç ise, kapalılık kurumunun varlık sebebiyle bağdaşmaz. Zira kapalılık sebebi var ise bu sebep sadece duruşmada değil, bütün yargılama boyunca geçerlidir ve sadece duruşmada değil, yargılamanın her aşamasında, bu sebep nedeniyle ilgili kişiler korunmalıdır. Zira kapalılık kararını meşru kılan sebep, sadece duruşma aşamasında değil, davanın her aşamasında zedelenebilir. Sadece duruşma tutanaklarıyla değil, taraf dilekçelerinin ve bilirkişi raporlarının alenîleştirilmesiyle de genel ahlâka ve kamu güvenliğine zarar verilebilir. Sebep var ise bunlar da gizli kalmalıdır. Oysa mevcut sistemde bunların gizli kalmasının anayasal ve yasal bir dayanağı yoktur.
Tekrarlayalım: Sebepleri var ise, kapalılık (gizlilik) kararı, sadece duruşmalar için değil, bütün yargılama için geçerli olmalıdır. Türkiyede ise, mevzuatta açıklık yanlış yere duruşmalar için düzenlendiği için, kapalılık da yanlış yere sadece duruşmalar için geçerli bir kavram hâline geliyor. Bunun yaratacağı zararlı sonuçlar ortadadır: Duruşması kapalı yapılan bir davada diğer yargılama işlem ve belgeleri (taraf dilekçeleri, bilirkişi raporları vs.) alenîdir; verilen kapalılık kararı bunlar için geçerli değildir. Türkiyede, kapalılığın, duruşma dışında, diğer yargılama işlemleri için anayasal veya yasal bir dayanağı yoktur.
Görüldüğü gibi Anayasa, m.141de, CMK, m.182de ve HMK, m.28de yargılama yerine duruşma kelimesinin kullanılmasının yarattığı öngörülmeyen sonuçlar ve ters etkiler de vardır.
Görüldüğü gibi gerek Anayasanın, gerek Ceza Muhakemesi Kanununun, gerekse de Hukuk Muhakemeleri Kanununun söz konusu maddelerinde yargılama yerine duruşma kelimesinin kullanılması apaçık bir şekilde yanlıştır. Acaba bu yanlışlık nereden çıktı? Ülkemizde baştan beri böyle bir yanlışlık var mıydı?
Bu tür akla ziyan sorunlarla çok karşılaşmış bir hukukçu olarak bu konuda acaba eski Anayasalarımızda ve eski kanunlarımızda durum neydi sorusunu kendime sorma ihtiyacını hissettim. Zira geçmişte bu gibi durumlarda eski kanunlara baktığımda hatanın olmadığını, hatanın çoğunlukla yakın zamanlarda ortaya çıktığını gözlemlemiş biriyim. Ben Cumhuriyetin ilk ve orta devirlerinden yaşamış hukukçuların, bizden daha aklı başında olan hukukçular olduklarına, Osmanlının son devirlerinde yaşamış hukukçuların da Cumhuriyet döneminin ilk ve orta devirlerinde yaşamış hukukçulardan daha aklı başında hukukçular olduklarına inanırım.
Bu düşüncelerle geriye doğru bakmaya başladım.
a) Maalesef 1961 Anayasamızda da aynı hatanın olduğunu gördüm. Bu Anayasanın 135inci maddesinde bu konuda şöyle deniyor:
Madde 135.- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.
1961 Anayasasının bu yanlış hükmüne hiç şaşırmadım. Keza 1982 Anayasasını hazırlayanların bu hükmü düşünmeden 1961 Anayasasından kopyalamalarına da hiç şaşırmadım.
b) 1924 Anayasasına baktığımda ise doğru olan hükmü buldum. 1924 Anayasasının 58inci maddesi aynen şöyledir:
Madde 58.- Mahkemelerde muhakemat alenîdir.
Görüldüğü gibi 1924 Anayasası, duruşmalar alenîdir demiyor; muhakemat yani yargılamalar alenîdir diyor. Doğrusu da budur.
c) 1876 Anayasasına baktığımda yine doğru olan hükmü gördüm; hem de fazlasıyla. 1876 Anayasanın 82nci maddesinde aynen şöyle deniyor:
Madde 82.- Mahkemelerde her nevi muhakeme alenen cereyan eder ve ilâmatın neşrine mezuniyet vardır.
Süper bir madde. Maddede sadece yargılamanın alenîliği ilkesi hükme bağlanmamakta, aynı zamanda mahkeme kararlarını yayınlama hakkı da ilâmatın neşrine mezuniyet vardır denilerek bizzat ve doğrudan doğruya Anayasa tarafından tanınmaktadır. Ne kadar garip! Ben 2020 yılında mahkeme kararlarını yayınlama hakkını savunmak için bir makale yazmak zorunda kalıyorum ve yazdığım makale yadırganıyor. Oysa aynı hak, Türkiyede 1876 Anayasasıyla zaten en yüksek düzeyden tanınmış bir hak.
Görüldüğü gibi 1876 ve 1924 Anayasalarında bir yanlışlık yok. Yanlışlık 1961 Anayasasıyla ortaya çıkmış. Muhtemelen 1961 Anayasasını kaleme alan öz Türkçe sevdalıları, 1924 Anayasasının 58inci maddesindeki mahkemelerde muhakemat alenîdir cümlesindeki alenîdir kelimesini açıktır şeklinde çevirdiler; muhakemat kelimesini de yargılamalar diye çevireceklerine, yanlışlıkla duruşmalar diye çevirdiler. Yaptıkları bu yanlış, 1982 Anayasasını yazanlarca da takip edildi ve böylece bugün tartıştığımız tuhaf sorun ortaya çıktı.* * *
d) 4 Nisan 1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanununun 373üncü maddesinin ilk şeklinde duruşma alenî olur denmektedir. Bu maddede duruşma kelimesi muhakeme anlamında kullanılmışsa, bu madde kabul edildiği dönemde yürürlükte olan 1924 Anayasasının 58inci maddesine aykırı hâle gelir.
Ceza muhakemesi alanında yargılamanın alenîliği ilkesine ilişkin doğru hükmü bulmak için daha eskiye gitmek gerekir. Gerçekten de 1929 tarihli CMUK'tan önceki ceza muhakemesi kanunu olan 1296 (1879) tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatinde bu yanlışlık yoktur. Söz konusu Kanun-ı Muvakkatin 143üncü maddesinde aynen şöyle denmektedir:
Her davanın muhakemesi suret-i alenîde olacak ve alenî olmayan muhakemat keenlemyekün hükmünde tutulacaktır.
Yine aynı Kanun-ı Muvakkatin 174üncü maddesinde de cünhaya müteallik davalara mahsus olarak bir kez daha şöyle denmektedir:
Muhakemat alenî olacak ve alenî olmazsa keenlemyekün hükmünde tutulacaktır [4].
Görüldüğü gibi (1879) tarihli Osmanlı Usul-i Muhakemat-ı Cezaiye Kanun-ı Muvakkatinde, 1929 tarihli Ceza Muhakemesi Usûlü Kanununda olan hata yoktur. 1879 tarihli Osmanlı Kanun-ı Muvakkatinde, alenîyet ilkesi hükme bağlanırken duruşma kelimesi değil, olması gerektiği gibi muhakeme (yargılama) (m.143) ve muhakemat (yargılamalar) (m.174) kelimesi kullanılmaktadır. İlave edeyim ki, Osmanlı Kanununda, alenîyet ilkesi, alenî olmayan muhakemat keenlemyekün hükmünde tutulacaktır denilerek (m.143), bu konuda akla gelebilecek en ağır müeyyide olan yok hükmünde sayma müeyyidesine bağlanmaktadır.
e) 18 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı eski Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunumuzda bir hata yoktur. Bu Kanunun 149uncu maddesinde aynen şöyle denmekteydi:
Madde 149.- Muhakeme alenen yapılır.
Görüldüğü gibi 1086 sayılı eski Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun ilk şeklinde duruşma kelimesi değil, doğru olarak muhakeme, yani yargılama kelimesi kullanılmaktadır. Eski Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun bu doğru hükmü, benim görebildiğim kadarıyla Türkiyede 2004e kadar yürürlükte kalmıştır. Ama nihayetinde bu ülkede doğrunun yürürlükte kalmasına izin verilmez. Bu doğru hüküm de, 26 Eylül 2004 tarih ve 5236 sayılı Kanunla duruşma herkese açıktır şeklinde değiştirilmiştir. Böylece yanlışlık hukuk ve ceza usûlünde ortak hâle gelmiştir!* * *
Yine ilave edeyim ki, yukarıda açıklandığı gibi Anayasa, m.141, HMK, m.28 ve CMK, m.182de, yargılamanın değil, duruşmanın kapalı yapılmasına imkan veren hükümler de yanlış bir şekilde kaleme alınmıştır. Belirtelim ki, bu yanlışlık, 1876 Anayasasında, 1924 Anayasasında ve 18 Haziran 1927 tarihli eski Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununda yoktur. 1876 Anayasasının 82nci maddesinde ancak kanunda musarrah esbaba mebni mahkeme muhakemeyi hafi [5] tutabilir; 1924 Anayasasının 58inci maddesinde yalnız Usûl-i Muhakemat Kanûnu mûcibince bir muhakemenin hafîyyen cereyanına mahkeme karar verebilir; 18 Haziran 1927 tarihli eski Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun ilk şeklinin 149uncu maddesinde alenen icrası adap ve ahlâkı umumiyeye mugayir olduğu muhakkak olan hallerde mahkeme, esbabı mucibe beyaniyle muhakemeyi hafiyyen icra edebilir denmektedir. Görüldüğü gibi gizlilik kararının konusu, duruşma değil, muhakeme, yani yargılamadır. Doğrusu da budur.* * * * * *
Bazılarının bu makaleyi yadırgadığından eminim. Hâlâ alenî olması gereken şeyin duruşma değil, yargılama olduğuna ikna olmamış birileri var ise, onlar için de, bu konuda iki uluslararası belgenin hükümlerini vereyim:
a) İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 10uncu maddesinde şöyle deniyor:
Madde 10.- Herkes, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nesafetle ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir [6].
Görüldüğü gibi İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, duruşmaların açıklığını değil, davanın açık olarak görülmesini hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla Evrensel Beyannameye göre, açıklık ilkesi, sadece duruşma için değil, davanın bütünü için geçerli bir ilkedir.
b) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6ncı maddesi ise şöyledir:
Madde 6.- Her şahıs, davasının alenî surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir [7].
Görüldüğü gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, duruşmaların açıklığını değil, davanın alenî surette dinlenmesini hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre alenîlik ilkesi, sadece duruşmalar için değil, davanın bütünü izin geçerli bir ilkedir.
Bazı okuyucuların sorunu benim abarttığımı düşünmeleri ihtimal dahilindedir. Bazılarının bunda abartılacak bir yan yok. Muhakeme alenîdir cümlesi öz Türkçeleştirilirken tamamıyla aynı anlama gelmek üzere duruşmalar açıktır denmiş. Duruşmaların açıklığı ilkesi ile yargılamanın alenîliği ilkesi aynı şey. Bunun üzerinde bu kadar durmaya gerek yok diyeceklerini tahmin ediyorum.
Ben öyle düşünmüyorum. Bir kere, bu iki kavram aynı anlama gelmiyor. Yukarıda açıklandığı gibi bunlar farklı kavramlar. Duruşma yargılamanın sadece bir kısmı. Kaldı ki idarî yargıda da prensip olarak duruşma yoktur. Daha da önemlisi, bilim standart ve içeriği belirli kavramlara ihtiyaç duyar. Belirli bir kurum için, aynı anlama gelmek üzere A terimi de, B terimi de kullanılabiliyorsa, ya o kurumda, ya A teriminde, ya da B teriminde bir problem vardır. Bir kurum için o terim kullanılsa da olur, bu terim kullanılsa da olur denilen bir toplumda, hukuk biliminin gelişmesinin imkân ve ihtimali yoktur.
Terminoloji konusunda, bu topraklarda yaşamış büyük muhakemeci Nurullah Kunterin Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku isimli meşhur eserinin başına koyduğu Francesco Carneluttiden alınma şu epigrafını vermek isterim:
İsim meselesi. Bir zamanlar ben de, bana öğretildiği gibi, önemsiz derdim. Kelimelerin değerini şimdi ve her gün biraz daha fazla anlıyorum [8].
Hâliyle bu makalenin konusu, hukuk ve ceza muhakemesi hukuku alanına giriyor. Acaba benim bu makalede savunduğum görüş, yani mevzuatımızda duruşmanın açıklığına ilişkin hükümlerin yanlış bir şekilde kaleme alındığı, duruşmanın açıklığı terimi yerine yargılamanın alenîliği teriminin kullanılması gerektiği görüşü medenî usûl ve ceza usûl literatüründe daha önce savunulmuş bir görüş müdür? Ben medenî usûlcü veya ceza usûlcü değilim. Kütüphanemde bulunan birkaç medenî usûl ve ceza muhakemesi hukuku kitabına baktım; bu yönde bir görüş ileri sürüldüğünü göremedim. Hâliyle ben hukuk ve ceza usûlü literatürüne hâkim değilim. Aynı soruyu bir medenî usûl hukukçusu ve bir de ceza hukukçusu meslektaşıma sordum. Onlar da literatürü tamamıyla tüketmek mümkün değil, belki gözümden kaçmıştır; ama ben, şimdiye kadar böyle bir görüşün savunulduğunu hatırlamıyorum mealinde cevaplar verdiler.
Bu görüşü daha önce savunmuş meslektaşlarım var ise, bana bu konudaki yazılarını iletirlerse, bu makalede gecikerek de olsa, kendilerine atıf yapmaktan mutluluk duyarım.
Yargılamanın alenîliği, mensubu olduğumuz hukuk sisteminin en eski ve en temel ilkesidir. Unutmayalım ki, hukukumuzun temeli olan Roma hukukun ortaya çıktığı ve geliştiği şehir olan Romada yargılama Forumda, yani şehrin merkezindeki meydanda herkesin gözü önünde yapılıyordu.
Bir kişi ancak herkesin gözü önünde mahkûm edilebilir. Bir kişiyi mahkûm etmek isteyenlerin bunu göze almaları gerekir. Bu nedenle yargılamanın alenîliği ilkesi, adil yargılanma hakkının en temel ve en eski güvencesidir. Bu ilke, kamunun bilgi edinme ve yargı kararlarını denetleme hakkının olmazsa olmaz şartıdır.
Yargılamanın millet adına yapıldığı bir sistemde, milletin her üyesinin, davada taraf olsun veya olmasın, duruşmaları izleme ve keza dava dosyasını görme, inceleme ve dosyadan örnek alma hakkı olmalıdır. Bu hak bakımından davanın türü ve yargı kolu da önemli değildir. Bu hak, hukuk yargılamasında da, ceza yargılamasında da, idarî yargılamada da olmalıdır. Bu haktan korkmamak gerekir.
Bu hak, şüphesiz ki mutlak bir hak değildir; ne var ki bu hak, Anayasamızın 13üncü maddesi uyarınca, ancak Anayasanın ilgili maddesinde öngörülen sebeplere bağlı olarak ve sadece kanunla sınırlanabilir. Kanunla istisna getirilmemiş ise, yargılamanın alenîliği ilkesinden çıkarılması gereken tüm sonuçları çıkarmak gerekir.6 Aralık 2020