İçindekiler;
Giriş
Kefalet ve garanti sözleşmeleri alacaklıya, asıl borcun borçlu tarafından yerine getirilmemesi halinde güvence verene başvurma hakkı sağlayan kişisel teminat türleridir. Her iki sözleşme de aynı amaca hizmet etmekle birlikte, kefalet ve garanti sözleşmeleri yasal çerçeve ve sağladıkları güvencenin hukuki kapsamı noktasında farklılık göstermektedir. Bu nedenle, kefalet ve garanti sözleşmelerinin baş aktörü olan kefilin/garantörün hususi yükümlülüklerini anlamak için işbu sözleşmelerin niteliğini değerlendirmek ve aralarında ayrım yapmak, önem arz etmektedir.
1. Kefalet Sözleşmeleri
Kefalet sözleşmesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 581. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TBK m. 581’e göre kefalet sözleşmesi “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. Bu bağlamda, aşağıda garanti sözleşmeleri için de açıklanacağı üzere, garanti sözleşmelerinden farklı olarak kefalet sözleşmesinin merkezinde alacaklı ile borçlu arasındaki asıl borç ilişkisinin yer aldığı söylenebilir.
1.1. Şekil Şartları
TBK’nın 583. maddesinde düzenlendiği üzere kefalet sözleşmesi belirli şekil şartlarına tabidir. Bu bağlamda, kefalet sözleşmesinin;
- yazılı olarak düzenlenmesi,
- kefilin sorumlu olduğu azami miktarı belirtmesi,
- kefalet tarihini veya bir başka deyişle kefilin yükümlülüklerinin başladığı tarihi belirtmesi,
- kefaletin müteselsil olması kararlaştırılmışsa bu anlama gelen bir ifadeyi ihtiva etmesi,
- (ii), (iii) ve (iii)’te sayılan hususları kefilin el yazısıyla belirtmesi
gerekmektedir.
Ek olarak, TBK’nın 584. maddesi ise, gerçek kişi kefilin eşinin yazılı rızasını almasını zorunlu kılmaktadır. Kefalet sözleşmesinin geçerli sayılabilmesi için eşin rızasının, en geç kefalet sözleşmesinin kurulması sırasında alınmış olması gerekir. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; gerçek kişinin, sahibi olduğu bir ticari işletme veya ortağı olduğu bir tüzel kişi için kefil konumunda bulunduğu kefalet sözleşmelerinin geçerliliği için eşin rızası aranmamaktadır.
1.2. Kefilin Hak, Borç ve Sorumlulukları
Kefalet sözleşmesinin geçerliliği, asıl ilişkinin, bir diğer ifadeyle alacaklı ve borçlu arasındaki borç ilişkisinin geçerliliğine sıkı sıkıya bağlıdır. Bu sebeple kefil, asıl borç ilişkisinin herhangi bir sebeple geçersiz olması halinde, TBK m. 591’de belirtildiği üzere borçlunun yerine geçerek borcu ifa etme yükümlülüğünden kurtulur.
Kefalet sözleşmelerinin en yaygın şekli olan adi kefalet ilişkisi kapsamında borcun ifası için kefile başvurabilmesi noktasında ise belirtmek gerekir ki alacaklı, ancak, borçluya başvurduktan ve borçlu borcunu ifa etmedikten sonra kefile başvurabilir. Ne var ki, TBK m. 585’te öngörüldüğü üzere aşağıdaki şartlardan en az birinin gerçekleşmesi halinde alacaklının doğrudan kefile başvurması mümkündür:
- Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınmış olunması,
- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmiş veya önemli ölçüde güçleşmiş olması,
- Borçlunun iflasına karar verilmiş olması veya
- Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Ayrıca kefilin ifa güvencesi verdiği borcu teminat almak adına rehin de tesis edilmişse, kefil borcun öncelikle rehinden karşılanmasını talep edebilir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, TBK’nın 586. maddesi uyarınca kefaletin müteselsil olduğu kararlaştırılmışsa, alacaklı borçlu aleyhine takip yapmadan ve borcu varsa rehinli taşınmazdan karşılamadan doğrudan kefile başvurabilir. Ancak bu durumda dahi kefile başvurmadan önce borçlunun temerrüde düşmüş olması, borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalmış olması veya borçlunun açık bir ifa güçsüzlüğü içinde bulunması gerekmektedir. Borç bir taşınır veya alacak rehni ile güvence altına alınmışsa öncelikle rehinden karşılanması, rehinle karşılanamayacak olduğunun belirlenmiş olması veya borçlunun iflas etmesi ya da borçluya konkordato mehli verilmesi gerekmektedir.
Öte yandan, TBK’nın 589. maddesi uyarınca kefil, kefalet sözleşmesinde belirtilen limite kadar;
- asıl borçtan ve borçlunun kusurunun veya temerrüdünün yasal sonuçlarından,
- alacaklının, borçlunun yerine kefilin borcu ifa edebilmesi için kefile önceden ve makul bir süre içinde bildirimde bulunması şartıyla, borçlu aleyhine yapılan yasal takip ve dava masraflarından ve
- bir yıl için tahakkuk etmiş ve cari yıl için tahakkuk etmekte olan akdi faizden
sorumludur.
TBK’nın 598. maddesine göre –ve kefalet ile asıl borç arasındaki sıkı bağın açık bir sonucu olarak- kefilin borcu, asıl borcun herhangi bir şekilde sona ermesiyle veya kefalet sözleşmesinde öngörülmüş olması halinde kefalet süresinin bitimiyle sona erer.
2. Garanti Sözleşmeleri ve Kefalet Sözleşmesinden Farkları
Özel olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, TBK’nın 128. maddesi doğrultusunda üçüncü bir kişinin fiilinin üstlenilmesine dayanan garanti sözleşmelerine Türk hukukunda izin verilmektedir. Bu nedenle, garantör rolü üstlenerek borçlunun edimine ilişkin güvence sağlanması mümkündür.
Türk hukuku kapsamında garanti sözleşmeleri, kefalet sözleşmeleri ile aynı şekilde düzenlenmemiş olsa da TBK’nın 603. maddesi, kefalet sözleşmeleri için öngörülen şekil şartlarının ve rıza yükümlülüğünün kapsamını gerçek kişilerin kefil olduğu garanti sözleşmelerine de teşmil etmektedir.
Bu doğrultuda garanti sözleşmeleri, temel olarak, kefalet benzeri garanti sözleşmeleri ve salt garanti sözleşmeleri olmak üzere iki şekilde kullanılır.
- Kefalet benzeri garanti sözleşmeleri, yukarıda açıklanan kefalet sözleşmelerinde olduğu gibi, üçüncü taraf bir borçlunun alacaklıya olan belirli bir borcunu güvence altına almak için kullanılır. Ancak kefaletten farklı olarak, borçlu-alacaklı ilişkisi geçersiz hale gelse bile kefilin ifa yükümlülüğü devam eder.
- Salt garanti anlaşmaları, kâr beklentilerini ve bu beklentilerin karşılanmaması durumunda, güvence verilen tarafın beklenen getirilerinin garantör tarafça karşılanmasını öngören hüküm içeren ortak girişim anlaşmalarında olduğu gibi, diğer tarafı belirli bir işleme teşvik etmek için, işlemden elde edeceği olası kazançlar konusunda güvence verilmesinde kullanılır.
Garanti sözleşmelerini kefalet sözleşmelerinden ayıran temel özellik, garanti veren ile alacaklı arasındaki ilişkinin sadece kendisine dayanması ve -varsa- borçlu ile alacaklı arasındaki asıl borç ilişkisinden ayrı olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, asıl ilişkinin geçersiz olması halinde de garanti verenin, güvence verilen tarafa olan borcunu ifa yükümlülüğü geçerliliğini korur. Ancak, yukarıda izah edildiği üzere kefalet sözleşmesi temel itibarıyla asıl borç ilişkisine bağlı olup işbu unsuru ile garanti sözleşmelerinden farkını muhafaza etmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, kefalet sözleşmelerinde asıl borçlunun alacaklıya karşı ileri sürebileceği def’i ve itirazlar kefil tarafından da alacaklıya karşı ileri sürülebilirken, garanti sözleşmelerinde üçüncü kişinin garanti edilene karşı sahip olduğu def’i ve itirazları ile sürme hakkına sahip değildir.
Bir sözleşmenin garanti sözleşmesi olarak sınıflandırılması, başka bir deyişle sözleşmenin farklı bir borç ilişkisinden bağımsızlığının tespiti ya da başka bir deyişle garanti verenin sorumluluğunun asıl borca fer’i olmadığının tespiti özellikle kefalet benzeri garanti sözleşmelerinde sözleşme hükümlerinin detaylı bir şekilde incelenmesini gerektirebilir. Bu bağlamda; başka bir ilişkiye atıfta bulunulup bulunulmadığı, kefile ilk talepte ifa yükümlülüğü getirilip getirilmediği, kefilin TBK kapsamındaki haklarından feragat edip etmediği gibi kriterler dikkate alınmalıdır.
Sonuç
Kefalet ve garanti sözleşmeleri aynı amaca hizmet eden ve Türk Borçlar Kanunu kapsamında düzenlenen iki ayrı sözleşme türü olup güvence verilen tarafın asıl olarak istenen sonucu elde edememesi halinde kefilin/garantörün borcu ifa etmesinin öngörüldüğü, sözleşmeye dayalı bir yükümlülük tesis eden sözleşmelerdir. Her iki sözleşme de temelde benzer özellikleri gösterse de sözleşme tipleri arasındaki temel farkı, alacaklı ve borçlu arasındaki hukuki ilişki teşkil etmektedir. Nitekim kefalet sözleşmelerinde, kefilin belirli bir yükümlülüğü borçlu yerine ifa etmesi temel alınmaktayken garanti sözleşmeleri, geçerli bir asli borç ilişkisi olup olmadığına bakılmaksızın ifanın kendisine dayalıdır.
Saygılarımızla,