>V- AKİTLERDE MUHAYYERLİKLER
Hıyâr veya muhayyerlik;seçme, tercih etme, iki şeyden birini kabul edebilme serbestliği demektir. Eğer muhayyerlik; şart, görme veya kusur muhayyerliği gibi tek konu üzerinde ise, akdi yapanın akdi devam ettirme veya feshetme; tayin muhayyerliği gibi iki şeyden birini seçme söz konusu ise, yalnız iki şeyden birini seçme hakkı doğar.
Hanefîlere göre on yedi kadar muhayyerlik tesbit edilmiştir. Bunların başlıcaları şunlardır: Şart, görme, ayıp (kusur), vasıf, nakil, tayin, gabin, miktarı belirsiz ölçekle satış, murâbaha (kâr miktarı açıklanan satış şekli) ve tevliye (başabaş kârsız satış şekli) de hıyânet, akdin bölünmesi, yetkisiz temsilcinin (fuzûlî) akdine icazet, satılan malda başkasının ilgili çıkması, erginlik muhayyerliği. Biz aşağıda günlük muâmelelerde en çok başvurulan veya karşılaşılan muhayyerlik çeşitlerini açıklamakla yetineceğiz.
Muhayyerlik, şart ve tayin muhayyerliğinde olduğu gibi ya tarafların serbest iradesiyle belirlenir ya da kusur veya görme muhayyerliğinde olduğu gibi nassla (âyet-hadis) belirlenmiş bulunur.
A) Şart Muhayyerliği
1. Genel bilgiler:
Akdi yapanlardan birinin veya her ikisinin yahut üçüncü bir kişinin belli bir süre içinde akdi feshetme veya devam ettirme hakkının olmasıdır. Meselâ; alıcının satıcıya; Bu şeyi senden bir gün veya üç gün süreyle muhayyer olmam şartıyla satın aldım demesi gibi.
Şart muhayyerliğinin meşrûluğu sünnetle sabittir. Ashab-ı kiramdan Habban b. Munakkız (r.a) alış-verişlerinde aldanıyordu. Yakınları Hz. Peygambere başvurup, Habbanın hacr altına alınmasını istediler. Bunun üzerine Allah Rasûlü, Habbana şöyle buyurdu: Alış-veriş yaptığın zaman; aldatma yok, benim için üç gün süreyle muhayyerlik hakkı vardır; de. 69
Şart muhayyerliği sadece tek taraflı veya iki taraf için bağlayıcı (lâzım) olan akitlerde söz konusu olur. Satım, kira, müzâraa, müsâkât, mudârabe, taksim, kefâlet ve havâle (senet ve çek cirosu) bunlar arasındadır. Vekâlet, âriyet, vedîa, hibe ve vasiyet gibi bağlayıcı olmayan akitlerde muhayyer olmayı şart koşmaya ihtiyaç yoktur, çünkü bu akitler taraflar için bağlayıcı nitelikte değildir. Böyle bir muameleden razı olmayan kimsenin bunu tek yanlı iradesiyle bozma hakkı vardır. Nikâh, muhâlea (bir bedel karşılığı boşanma akdi) ve boşama gibi feshi kabul etmeyen bağlayıcı akitlerde ise muhayyerlik şart koşmak geçerli değildir. Çünkü bunların feshi mümkün değildir. Meselâ; bir kimse; üç gün muhayyer olmak üzere nikahı veya boşamayı kabul ettim dese, evlilik akdi veya boşama tasarrufu hüküm doğurur, muhayyerlik ifadesi geçersiz sayılır.
2. Şart muhayyerliğinin süresi:
Mâlikîler dışında çoğunluğa göre, muhayyerlikte sürenin belirli olması gerekir. Süreden hiç söz edilmemiş veya sonsuza kadar gibi belirsiz bırakılmış olursa, Hanefîlere göre bu durumda akit fasit, Şâfiî ve Hanbelîlere göre batıl olur. İmam Mâlike göre ise süre hiç belirlenmemişse, hakim örfe bakarak kıyas yoluyla süre belirler. Ancak mutat olandan çok uzun süre şart koşulursa veya yağmur yağıncaya kadar gibi mechul bırakılırsa akit fasit olur.70
Ebû Hanife, Züfer ve İmam Şâfiîye göre, muhayyerlik süresi üç gündür. Delil, yukarıda verdiğimiz Habban hadisidir. Burada muhayyerlik halkın aldanmaması için meşrû kılınmıştır. Bir kimsenin aldanıp aldanmadığı genellikle üç gün içinde belirli hale gelir. Süre üç günden fazla olursa Ebû Hanifeye göre akid fasit olur. Ancak üç gün geçmeden önce şart düşürülür veya muhayyerlik süresi belirli hale getirilirse, bilinmezliğin ortadan kalkması sebebiyle satım akdi sahih hale gelir.71
Ebû Yusuf, İmam Muhammed ve Hanbelîlere göre şart muhayyerliğinin süresi taraflarca serbest olarak belirlenir. Çünkü muhayyerliğin amacı düşünme ve gerektiğinde malı bilirkişiye gösterip inceletme için gerekli zamanı kazanmadır. Bunun için üç gün yeterli olmayabilir. Onlara göre Habban hadisindeki üç günlük süre sınırlayıcı değil, örnek kabilindendir. Nitekim Abdullah b. Ömer (ö.73/692)in iki aya kadar muhayyerlik süresine icazet verdiği nakledilir.72 Ancak Zeylâî (ö.762/1361) bu hadisin cidden garîb olduğunu söylemiştir.
Mecelle bu ikinci görüşü insanlar arasındaki muameleler için daha uygun bulmuş ve kanun haline getirmiştir. Maddenin sadeleşmiş şekli şöyledir: Satıcı veya alıcı yahut her ikisi birden belirli süre içinde satışı feshetmek veya icazet verip infaz etmek hususunda muhayyer olmak üzere satım akdinde şart koysalar caiz olur. 73
Şart muhayyerliği ile satılan bir mal muhayyer olan tarafın mülkiyetinden çıkmaz, muhayyer olmayan tarafın mülkiyetinden ise çıkar.74
Şart muhayyerliğini düşüren haller:
a) Açık düşürme: Bu, muhayyerlik hakkı sahibinin; Muhayyerliği düşürdüm veya iptal ettim yahut satım akdini kabul ettim gibi sözleriyle olur. Yine muhayyerlik hakkı sahibinin Akdi feshettim veya onu bozdum yahut iptal ettim demesiyle de muhayyerlik ortadan kalkar.75
b) Delâlet yoluyla düşürme: Bu, muhayyerlik hakkı sahibinin satım akdine icazetine delâlet eden bir tasarrufta bulunmasıyla meydana gelir. Meselâ; alıcının muhayyerlik hakkı, satın aldığı şeyi satması, rehin vermesi veya hibe etmesi hallerinde düşer. Çünkü bu tasarruflar, önceki satım akdine icazet anlamına gelir.76
c) Kendiliğinden düşme: Şu durumlarda muhayyerlik zarurî olarak düşer. Sürenin geçmesi, kendisi için muhayyerlik şart koşulanın ölümü, akıl hastalığı veya dinden çıkması, süre içinde satılan malın helâk olması veya kusurlu hale gelmesi gibi.77
B) Görme Muhayyerliği:
1. Genel bilgiler:
Bir kimsenin görmediği mal üzerine akit yaparak, malı görünce muhayyer olmasıdır. Bu kimse malı görünce dilerse akdi fesheder, dilerse satış bedelinin tamamı ile akdi geçerli kılar. Görme muhayyerliği hakkı, akitte şart koşulmasına gerek olmaksızın kendiliğinden sabit olan bir haktır. Şart ve iki şeyden birini seçme (tayin) muhayyerliği ise akitte şart koşulmuşsa sabit olur.
Görme muhayyerliği hakkı hadisle sabittir. Ebû Hüreyre ve İbn Abbas (r. anhümâ)dan rivayete göre, Rasûlullah (s.a) şöyle buyurmuştur: Görmediği malı satın alan kimse, malı görünce muhayyerdir. 78 Bu hak sadece akitte alıcı veya kiracı gibi kimselerden mal henüz tasarrufu altına girmeyenlerin hakkıdır. Satıcı veya kiraya verenin bu hakkı bulunmaz. Çünkü satıcı veya kiraya veren kişi malı bilir, nâdiren görmediği bir malını satsa da bu kendi kusurudur. Satın alan kişi ise akit sırasında akdin konusu olan malı görmemiş olabilir. Görme muhayyerliği hakkı daha çok onu korumak için konulmuştur. Nitekim sahabe uygulaması da böyle olmuştur.
Hz. Osman Kûfede bulunan ve henüz görmediği bir arazisini Talha b. Ubeydillaha satmıştı. Çevreden Hz. Osmana aldandın denildi. Hz. Osman; Ben muhayyerim, çünkü görmediğim malı sattım dedi. Talha (r.a)ya da aldandın denilince o da görmediğim bir malı satın aldığım için benim de muhayyerlik hakkım var dedi. Bunun üzerine Cübeyr b. Mutimi hakem tayin ettiler. Hz. Cübeyr de Talha (r.a)e muhayyerlik hakkı tanıdı. Bu olay sahabenin huzurunda olmuş ve onlardan karşı çıkan bulunmamıştır.79
Satım akdinde görmenin amacı, mal hakkında bilgi sahibi olmaktır, yoksa soyut olarak gözle görmek değildir.80 Görme; binek hayvanı veya nakil araçları için binmek; et hayvanı için dokunmak; bal için tatmak; esans için koklamak; ev için evi gezmek; ses cihazları için dinlemek şekillerinde olabilir. Nümûne ile belli olan mallarda numûneyi görmek, bütün malı görmek gibidir.
Hanefîlere göre görmediği şeyi satan kimse için görme muhayyerliği hakkı yoktur. Buna göre, bir kimse başka beldedeki bir mala mirasçı olup, bunu görmeden satsa, satım akdi geçerli olur ve kendisinin muhayyerlik hakkı bulunmaz. Hanbelî ve Zâhiriler ise bu hakkı satıcıya da tanırlar.
Alıcı için muhayyerlik, malı gördüğü zaman sabit olur. Bu yüzden alıcı malı görmeden önce satım akdini kesinleştirmek istese bile akit bağlayıcı olmaz ve muhayyerlik hakkı düşmez. Çünkü Hz. Peygamber, alıcı için muhayyerliği, malı gördükten sonrası için tesbit etmiştir.81
İmam Şâfiînin sonraki görüşüne göre, akit meclisinde hazır bulunmayan malın satışı geçerli değildir. Bu yüzden böyle satışta görme muhayyerliği hakkından da söz edilemez. Akdin malın nitelikleri belirlenerek yapılıp yapılmaması da sonucu değiştirmez. Çünkü böyle bir akitte tarafları anlaşmazlığa götürecek bilinmezlik ve garar (risk-aldanma) vardır.
Hz. Peygamber garar satışını yasaklamıştır.82
Şâfiîye göre kim görmediği malı satın alırsa gördüğü zaman muhayyerdir hadisi zayıftır.83
2. Görme muhayyerliğinin sabit olmasının şartları:
a) Akdin konusunun tayin ile belirlenebilir nitelikte olması. Arazi, ev, hayvan veya nakil araçları bu niteliktedir. Özellikleri tam olarak açıklanınca bunlar satın alınabilir, alıcı görünce akdi kabul edip etmemekte serbest olduğu için aldanma söz konusu olmaz. Hatta Hanefîlere göre, mal önceden açıklanan niteliklere tam olarak uygun çıksa bile alıcı görünce akdi kabul etmeme hakkına sahiptir. Belli bir mal üzerinde değil de, standart bir malın nitelikleri tam olarak belirlenmek suretiyle yapılan selem (para peşin mal veresiye) akdinde ise görme muhayyerliği hakkı sabit olmaz. Burada mal niteliklere uygun bulununca akit bağlayıcı olur, niteliklerde eksiklik olursa akit gerçekleşmez. Meselâ; peşin para ile bir ay sonra teslim etmek üzere kalitesi belli bir ton buğday veya model ve markası belli sıfır kilometre otomobil üzerinde selem akdi yapılmışsa bu mallar niteliklerine uygun olarak teslim edilince akit kesinleşir ve alıcının görme muhayyerliği hakkı bulunmaz.
b) Akdin konusunun görülmemiş olması gerekir. Akit konusu daha önce görülmüşse, artık muhayyerlik hakkı bulunmaz.
Bir şeyi gören kimse, meselâ bir ay sonra bu malı satın almak istese, eğer mal gördüğü sıfat üzere ise, muhayyerlik hakkı bulunmaz. Çünkü önceki görmesi malın özelliklerini tanımak için yeterlidir. Eğer malın niteliklerinde bir değişiklik olmuşsa görme muhayyerliği hakkı doğar.84
3. Görme muhayyerliğini düşüren haller:
a) İstekle düşme: Hak sahibinin malı gördükten sonra satım akdine icazet verdim, razı oldum veya tercih ettim gibi açık rıza beyanı ile bu hak düşer. Satıcının bu icazeti bilip bilmemesi hükmü değiştirmez. Rıza bazan dolaylı da olabilir. Gördükten sonra malda bir tasarrufta bulunmak icazet ve rızaya delâlet eder. Gördükten sonra malı başkasına satmak, kullanmak veya tüketmek gibi.
b) İstek dışı düşme: Bazı durumlarda muhayyerlik alıcının iradesi dışında kendiliğinden düşer. Alıcının ölmesi, görmedikleri şeyi satın alan iki ortaktan birisinin icazet vermesi, malın tamamının veya bir bölümünün helâk olması, bitişik veya ayrı bir artışla artmış olması gibi. el-Kâsânî (ö.587/1191) bu konuda şöyle der: Prensip olarak şart ve ayıp muhayyerliğini batıl kılan herşey görme muhayyerliğini de geçersiz kılar. Ancak şart ve ayıp muhayyerliği açık olarak vazgeçtim demekle düştüğü halde, görme muhayyerliği, ne malı görmezden önce ve ne de sonra görme muhayyerliğinden vazgeçtim demekle düşmez.85
Sonuç olarak İslâmın aldanmaları önlemek için öngördüğü görme muhayyerliği hakkı akit konusu belirlenebilen, feshi kabil bulunan ve akit sırasında veya daha önce konusu görülmemiş olan akitlerde söz konusu olur. Satım, kira, taksim ve sulh akitleri bu niteliktedir. Nikâh, talak ve muhâlea gibi akitler ise feshe elverişli olmadıkları için bunlarda görme muhayyerliği geçerli değildir.
C) Ayıp (Kusur) Muhayyerliği:
1. Genel Bilgiler:
Satın alınan mal veya satış bedelinde akit sırasında akdi yapanın bilmediği bir kusur bulunduğu takdirde iki taraftan her birinin sahip olduğu akdi feshetme veya devam ettirme hakkına ayıp muhayyerliği veya hıyârul-ayb denir. Aybın çoğulu uyûbtur. Mecellenin tarifi şöyledir: Ayıp diye; ehil ve erbabı arasında malın değerinin düşmesine sebep olan kusura derler 86
Akitlerde ayıp muhayyerliği delâleten ve zimnen şart koşulmuş kabul edilir. Çünkü malın veya bedelinin kusursuz olması açıkça şart koşulmasa bile akdi yapanlar bedellerin eksiksiz olmasını isterler. Mutlak olarak yapılan satım akdi, satılan malın ayıptan salim olmasını gerektirir (Mecelle, mad. 336). Eksiklik, akdi yapanın rızasını zedeler, halbuki rıza bütün akitlerin esasıdır. Bu duruma göre ayıp muhayyerliği, rızadaki bu eksikliği tamamlamak için meşrû kılınmıştır. Diğer yandan mal kusurlu olunca bedelli (ivazlı) akitlerin esası olan denklik (teâdül) prensibi gerçekleşmemiş olur. İşte bu eşitliği korumak için de ayıp muhayyerliği hakkı gereklidir.
Ayıp muhayyerliği hakkı sünnetle sabittir. Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: Müslüman müslümanın kardeşidir. Bir müslümanın kardeşine ayıbını açıklamadıkça ayıplı bir malı satması helâl olmaz.87 Bir kimse için herhangi bir şeyi ondaki şeyleri (eksikliği) açıklamaksızın satması helâl olmaz. Yine bir kimse için bildiği şeyleri açıklamaması helâl olmaz. 88
Ebu Hureyre (r.a)den rivayete göre, Hz. Peygamber bir gün pazar yerinden geçerken, elini bir zahire yığının içine sokmuş, altının ıslak olduğunu görünce satıcıya sebebini sormuştur. Satıcı yağan yağmurun ıslattığını bildirince, Allahın elçisi şöyle buyurmuştur: Bu ıslaklığı herkesin görmesi için zahirenin üzerine çıkarman gerekmez miydi? Hile yapan bizden değildir.89 İmam Nevevî (ö.676/1277) hadisin son kısmını; Hile yapan benim yolumu izleyenlerden, ilim, amel hususunda yoluma uyanlardan değildir. şeklinde tefsir etmiştir.90
Büyük İslâm hukukçusu el-Kâsânî (ö.587/1191), ayıp muhayyerliğinin dayandığı delilin musarrât hadisi diye anılan şu hadis olduğunu belirtir: Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: Bir kimse memelerinde süt biriktirilmiş bir koyunu satın alır ve bu hayvanın alıcıyı aldatmak için memelerinin şişirilmiş olduğunu anlarsa üç gün süreyle muhayyerdir. Başka bir rivayette; Bu kimse üç güne kadar muhayyerdir. Dilerse akdi geçerli kılar, dilerse bozar ve koyunla birlikte bir ölçek (sâ) buğday verir91 ilâvesi vardır.
Ayıp ve görme muhayyerliği feshi mümkün olan bağlayıcı akitlerde sabit olur. Satım, kira, taksim ve mal karşılığı yapılan sulh akdi bu nitelikktedir.
Hanefî ve Hanbelîlere göre, selîm fıtrattan hâlî olan ve tüccar örfünde az veya çok değer eksilmesine yani malın emsaline göre ucuz satılmasına yol açan her şey kusur sayılır. Meselâ; körlük, şaşılık,topallık, otomobilin kaza geçirmiş olması, motorun yağ yakması gibi. Şâfiîler buna manevi eksikliği de eklerler. Atın huysuz olması, kurbanlık için alınan hayvanın kulağından bir parçanın kesik olması, satın alınan bir ayakkabının dar olması gibi.92
2. Ayıp muhayyerliğinin sabit olmasının şartları:
Ayıp görüldükten sonra muhayyerliğin sabit olması için şu şartların bulunması gerekir:
a) Ayıp, akitten önce veya akitten sonra teslimden önce mevcut bulunmalıdır. Teslimden sonra meydana gelecek ayıp, muhayyerlik hakkı doğurmaz.
b) Akit ve teslim alma sırasında, alıcının aybın varlığını bilmemesi gerekir. Aksi halde muhayyerlik hakkı düşer, çünkü bu durumda kusura rıza göstermiş sayılır.
c) Satıcı, malın kusurlarından sorumlu olmadığını şart koşmamış bulunmalıdır. Aksi halde alıcının muhayyerlik hakkı doğmaz. Çünkü satıcıyı kusurlardan ibra etmekle kendi hakkını düşürmüş olur.
d) Ayıp, fesihten önce yok olmamalıdır.93
Hanefîlere göre her türlü ayıptan sorumlu olmamak şartıyla yapılacak bir satım akdi geçerlidir. Bu görüş Ebû Hânife ve Ebû Yusufa aittir. İmam Muhammed, Şâfiî ve İmam Mâlike göre, satıcının sattığı şeyin kusurundan sorumlu tutulmaması şartı yalnız akit sırasında mevcut bulunan kusuru içine alır, akitten sonra ve teslimden önce meydena gelebilecek kusurları kapsamaz.94
3. Ayıp muhayyerliği hakkının süresi:
Bu muhayyerlik, ayıp ne zaman ortaya çıkarsa o zaman kullanılabilir. Akitten sonra uzun bir süre geçse bile ayıp muhayyerliği süre aşımına uğramaz. Ancak malın ayıplı olduğu anlaşıldıktan sonra, alıcının bu hakkını derhal kullanması gerekir mi? Bu konuda iki görüş vardır:
Hanefî ve Hanbelîlere göre, ayıp sebebiyle bir malı geri verme gecikmeli olabilir. Buna terâhî denir. Ayıplı malın derhal geri verilmesi şart değildir. Alıcının, ayıplı mala razı olduğunu gösteren bir fiili bulunmadıkça geri verme gecikebilir. Çünkü bir hak sabit olunca ya düşürme ile veya belirlenen sürenin sona ermesi ile düşer. Ayıp muhayyerliği için ise belirli bir süre konulmamıştır.95
Şâfiî ve Mâlikîlere göre, malın ayıbını görünce alıcının derhal akdi feshetmesi gerekir. Bu arada namaz kılma veya yemek yeme gibi mutat ara vermeler gecikme sayılmaz. Ayıbı öğrendikten sonra akdi feshedip malı geri verme özürsüz olarak gecikse, muhayyerlik hakkı düşer ve akit bağlayıcı olur.96
4. Ayıp sebebiyle geri vermenin engelleri:
Aşağıdaki durumlarda ayıp sebebiyle bir malı geri vermek mümkün olmaz ve muhayyerlik hakkı da düşer.
a) Öğrendikten sonra malın kusuruna razı olmak: Bu rıza ya açık olur Maldaki bu kusura razı oldum veya bu akdi kabul ettim demek gibi. Yahut akit konusu ayıplı malda, rızaya delâlet edecek bir tasarrufta bulunmakla gerçekleşir. Kusurlu malı satın alıp, kusuru öğrendikten sonra başkasına satmak, bağışlamak, rehin vermek veya kiraya vermek yahut giyme, binme gibi kullanımlarda bulunmak dolaylı yoldan rızayı gösterir.
b) Muhayyerlik hakkını düşürmek: Bu düşürme muhayyerlik hakkını düşürdüm gibi açık ifadelerle olacağı gibi; satıcıyı, malda çıkabilecek ayıplardan berî kıldım gibi dolaylı sözlerle de gerçekleşir. Çünkü bir kimse sahip olduğu hakkını düşürme yetkisine de sahiptir.
c) Akit konusunun helâk olması veya alıcının elinde yeni bir ayıbın daha eklenmesi yahut da malın tam olarak değişikliğe uğraması. Buğdayın un, unun ekmek haline gelmesi gibi.
d) Akdin konusunda, alıcının elinde iken bitişik ziyadelerin meydana gelmesi. Satın alınan kusurlu arazi üzerine bina yapmak, ağaç dikmek gibi. Yine asıldan doğan ayrı ziyadeler de ayıp muhayyerliği hakkını düşürür. Yavru, meyve vb. şeylerin alıcının elinde iken meydana gelmesi gibi.97
5. Ayıp sebebiyle akdin feshi:
Malın ayıplı oluşu, henüz mal kabzedilmezden önce ortaya çıkmış olsa, alıcı tek taraflı iradesiyle akdi feshedebilir. Bu durumda malı almaktan vazgeçtim demesi yeterli olup, Hanefî ve Şâfilere göre karşılıklı rıza veya hakim kararı gerekmez. Ancak alıcı ayıplı malı kabzetmiş bulunursa Hanefîlere göre, artık akit karşılıklı rıza veya hâkim kararı ile feshedilebilir. Çünkü bu durumda mal alıcının elinde iken yeni bir kusurun meydana gelmesi de muhtemeldir.98
6. Ayıp muhayyerliğinin mirasla geçişi:
Müctehidler ayıp ve tayin muhayyerliği hakkının mirasla geçeceği konu-sunda görüş birliği içindedir. Kusurlu malı alan kimse ölse, bu hakkı düşmez ve mirasçılarına geçer. Çünkü miras bırakan, satın aldığı bu mala ayıplardan salim olarak hak kazanmıştır. Miras bırakan için sabit olan hak, mirasçılar için de sabit sayılır.
Şart ve görme muhayyerlikleri ise, Şâfiî ve Mâlikîlerin aksine Hanefîlere göre mirasla geçmez. Çünkü muhayyerlik bizzat akdi yapanın iradesine bağlı olan bir husustur ve şahsa bağlı haklardandır.99