Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kavramı
HAGB’nin gelişme süreci
a) Tarihi süreç: Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kurumu önceki ceza mevzuatımızda (765 sayılı TCK ve 1412 sayılı CMUK da) düzenlenmemişti. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK‟nın ilk metninde de bu kuruma yer verilmemişti. 765 sayılı TCK‟nın yürürlükte olduğu dönemde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ihtiyaç da duyulmamıştı. Çünkü, 765 sayılı TCK m. 95 ve 647 sayılı CĠK m. 6 ile düzenlenen „cezaların ertelenmesi‟, koşullu bir atıfet kurumu niteliği taşımaktaydı. Buna göre, sanığın denetim süresi içinde yeni bir suç işlememesi halinde, hakkında hükmolunan ceza vaki olmamış sayılıyordu. Halbuki 5237 sayılı TCK m. 51 ertelemeyi yalnızca hapis cezası bakımından ve bir infaz biçimi olarak düzenlemiştir. Bu madde hükmüne göre cezası ertelenen hükümlü, denetim süresi içinde kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Dolayısıyla erteleme, hapis cezasının bir tür açıkta infazı niteliği taşımaktadır.
Hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme kararı verilemeyecektir.
Bu nedenle 5237 sayılı TCK ile getirilen erteleme kurumu, önceki ceza mevzuatımızdaki ertelemeden daha ağır bir sonuç doğurmaktadır.
İşte, bu ağır sonucun etkilerini azaltmak, Adalet Komisyonu Raporuna göre “kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla”, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ihtiyaç duyulmuş ve bu yönde düzenleme yapılmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu hukukumuza ilk kez, çocuklarla ilgili olarak 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununda yapılan düzenlemeyle girmiştir (m.23). Daha sonra 2006 yılında CMK‟nın 231. maddesine 5560 sayılı Kanunla eklenen 5 ilâ 14 üncü fıkralarla, bu kurumun hem yetişkinler hem de çocuklar hakkında uygulanması kabul edilmiştir. Yetişkinlerle çocuklar arasındaki tek fark, denetim süresi bakımındandır (çocuklar için denetim süresi 3 yıl). Bu hükümlere göre şikayete tabi suçlardan verilen bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarıyla sınırlı olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir.
2008 yılında 5728 sK. ile CMK‟nun 231‟inci maddesinin 5 ve 14‟üncü fıkralarında değişiklik yapılarak bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir. Yapılan bu değişiklikle Anayasa‟nın 174‟üncü maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan suçlardan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanaklı hale gelmiştir. Böylece terör suçları ile askeri suçlar da madde kapsamına alınmış olmaktadır.
Bu durum aradan çok zaman geçmeden fark edilmiş ve bir ay gibi kısa bir süre sonra 26.02.2008 tarihli ve 5739 sayılı yasanın kabulü ile söz konusu yasalarda yazılı suçlar bakımından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine son verilmiştir. (AsCK Ek m.10/2; 3713 m. 13). Bu son düzenlemenin hak ihlaline neden olduğu bazı çevrelerce ileri sürülmüş ve yargı organlarınca, söz konusu hükümlerin iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.
3713 sayılı Kanunun 13‟üncü maddesi 2012 yılında yürürlükten kaldırılırken (bkz.6352/ m.105), AsCK‟nın Ek 10/2‟nci maddesi de Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir (AYMK:17.1.2013 – E.2012/80, K.2013/16). Böylece terör suçları ve askeri suçlar bakımından da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi mümkün hale gelmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yolu öngörülmüş (CMK m. 231/12) olup Yargıtay, itiraz merciin bu kararları şekli açıdan inceleyebileceğini, fakat açıklanması geri bırakılan mahkumiyet hükmüne karşı herhangi bir yasa yoluna başvurulamayacağını kabul etmişti. Dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde, sanığın, suçsuzluğunu ispat amacıyla mahkumiyet kararını temyiz incelemesine götürmesi mümkün değildi.
Bu nedenle, 2010 yılında 6008 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle, 231 inci maddenin 6 ncı fıkrasına “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” cümlesi eklendi. Böylece, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmeyen sanığa, mahkumiyet hükmüne karşı (istinaf veya temyiz) kanun yoluna başvurma olanağı sağlandı. Bu husus Meclis Adalet Komisyonu Raporunda açıkça belirtilmiştir (6008 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesi için bkz. TBMM, Dönem:23, Yasama Yılı: 4, S. Sayısı: 526)
Uygulamada, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar hakkında, işledikleri diğer suçlardan dolayı da birçok hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği görülmüştür.
Bu uygulama hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun amacıyla bağdaşmıyordu. Bu nedenle 2014 yılında 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile 8 inci fıkraya eklenen bir cümleyle, denetim süresi içinde, kiĢi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hükmü getirildi.
Bu hükmün uygulanması açısından, kişinin işlediği ikinci suçun denetim süresi içinde işlenip işlenmediğinin önemi bulunmamaktadır. Daha önceden işlenen suçlar bakımından da bu yasak uygulanacaktır.
2016 yılına gelindiğinde, sırf askeri suçlar bakımından genel ceza muhakemesindeki koşullar uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi askeri disiplin yönünden sakıncalı görülmüş ve söz konusu düzenlemelerin Anayasa Mahkemesince iptali sonrasında oluşan disiplin zafiyetini gidermek amacıyla, askeri suçlarla ilgili olarak yeni bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur. Bu amaçla çıkarılan 22/6/2016 – 6722 sK. ile, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa “Ek Madde 4” eklenmiştir. Bu madde hükmüne göre, 5271 sayılı CMK‟nın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri bazı istisnalarla askeri suç ve cezalar hakkında da uygulanacaktır. Askeri suçlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyecek istisnai haller maddenin (A, B ve C) fıkralarında sayılanlarla sınırlı tutulmuştur. Bunlar; i) sırf askeri bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreli hapis cezasına hükmedilmesi, ii) fiilin, disiplini ağır şekilde ihlal etmesi veya birliğin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratması ya da büyük bir zarar meydana getirmesi ve iii) fiilin savaş veya seferberlikte işlenmesi halleridir.
ilk istisna suçun niteliğine göre hapis cezasının süresi bakımındandır.
Askeri suçlarla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi bakımından cezanın türü ve miktarı itibarıyla, genel suçlar ile askeri suç benzeri suçlar arasında fark yoktur.
Askeri suç benzeri suçlardan dolayı sonuç olarak hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları HAGB kapsamındadır.
Ancak sanığa yüklenen suç, sırf askeri suç niteliğinde ise (Askeri suç benzerleri ve sırf askeri suçun tanımı için bkz. Demirağ Askeri Ceza Kanunu, 2016, s. 74), hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanık hakkında mahkemece, belirlenen sonuç ceza, altı aydan daha az (5 ay 29 gün) hapis cezası olmalıdır.
ikinci istisna suçun doğurduğu sonuçlar bakımındadır. Burada suçun sırf askeri suç olup olmaması değil, suçun işlenmesiyle doğan durum ve maddi zarar önem taşımaktadır. Askeri suçun; i) Disiplini ağır şekilde ihlal edip etmediği, ii) Birliğin güvenliğini tehlikeye düşürüp düşürmediği, iii) Birliğin muharebe hazırlığını veya etkinliğini zafiyete uğratıp uğratmadığı ya da iv) Büyük bir zarar meydana getirip getirmediği her somut olay bakımından araştırılmalıdır.
Üçüncü istisna, askeri suçun, işleniş zamanı bakımından getirilmiştir. Eğer askeri suç seferberlikte ve savaş zamanında işlenmiş ise, diğer koşulları bulunsa bile sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.
b) Karar süreci ve usulü: Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra, hüküm verilir (CMK m. 223/1). Ancak duruşmada, hüküm verilmeden önce son söz sanığındır (CMK 216/3). Bu fıkraya 25/8/2017-30165 sayılı RG‟de yayımlanan 15.8.2017 tarihli ve 694 KHK‟nin 148 inci maddesi ile “Bu aşamada zorunlu müdafiin duruşmada bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.” cümlesi eklenmiştir.
Duruşma sonunda verilebilecek hüküm niteliğinde kararlar CMK m. 223/1‟de sayılmış olup genel kural duruşma sonunda, duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrasının açıklanmasıdır (CMK m. 231/1).
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.
Bugün de yürürlükte olan hükme göre, duruşma sonunda oluşan kanaat sanığın mahkumiyeti yönünde olduğu takdirde mahkemece, mahkumiyet kararı verilir (CMK 223/5). Temel ceza tayin edilip varsa artırım ve indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir. Bu aşamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesinin objektif ve sübjektif koşulları gerçekleşmiş, sanık HAGB uygulamasına açıkça karşı çıkmamışsa, duruşma tutanağına geçirilmiş olan hüküm fıkrası açıklanmaz ve “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” karar verilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği takdirde, diğer kişileştirme nedenleri uygulanmaz. Bu durumda Kanun, hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine izin vermemiştir (CMK 231/7). Görüldüğü üzere hükmün açıklanmasına karar verilebilmesi için öncelikle mahkumiyet hükmü kurulmalı ve sonuç ceza belirlenmelidir. Mahkumiyet hükmü kurulmadan HAGB kararı verilemez.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde, sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulur. Bu süre içinde kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasına karar verilemez (CMK 231/8). Denetim süresi içinde sanığın kasten yeni bir suç işlememesi ve yükümlülüklere uygun davranması halinde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak kamu davasının düşürülmesine karar verilir (CMK 231/10). Buna karşılık sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya denetim tedbirlerine uymaması halinde, mahkeme hükmü açıklar (CMK 231/11).
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı üzerine, mahkumiyet hükmü denetim süresince askıda kalır ve hukuki bir sonuç doğurmaz. Böyle bir mahkumiyet hükmüne karşı, yerleşik Yargıtay kararlarına göre, denetim süresince ya da hüküm açıklanıncaya kadar, kanun yoluna başvurulamaz. Bu bakımdan 6008 değişikliği, HAGB kararı verilmesini kabul etmeyen sanığın, mahkumiyet hükmüne karşı, kanun yoluna başvurmasına imkan sağlamış ise de, bunu kabul eden sanık açısından hak kaybını önleyememiştir.