Ticari İşletme Hukuku Kapsamlı Ders Notu (Yeni ve Güncellenmiş – 2018)
TİCARET HUKUKU
GİRİŞ
Ticaret: Mal üretmek, satmak, hizmet sunmak ve bunlara aracılık etmek anlamına gelir.
Ticaret Hukuku: Her tür ve yapıdaki ticaret işletmelerini ve bunların her türlü iç ve dış ilişkilerini inceleyen hukuk dalıdır.
- TİCARET HUKUKUNUN TÜRK HUKUKUNA GİRİŞİ
- 1850 tarihli Kanunname-i Ticaret (Fransa örnek alınmış olup, deniz ve kara ticaretine ilişkin dar kapsamlı bir düzenlemedir.)
- 1926 tarihli Eski Ticaret Kanunu
- 1956 tarihli Eski Ticaret Kanunu
- 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu; Ticari İşletme, Ticaret Şirketleri, Kıymetli Evrak, Taşıma İşleri, Deniz Ticareti ve Sigorta Hukuku kitaplarından oluşur.
- TÜRK TİCARET HUKUKUNUN YASAL KAYNAKLARI
- 6102 s. Türk Ticaret Kanunu (TTK)
- Diğer Yasalar
- Diğer temel yasalar: 4721 s. Türk Medeni Kanunu (MK), 6098 s. Türk Borçlar Kanunu, 5237 s. Türk Ceza Kanunu, 5271 s. Ceza Muhakemesi Kanunu, 6100 s. Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), 2577 s. İdari Yargılama Usulü Kanunu vb.
- Ticaret hukukunun diğer özel yasaları: 3095 s. Faiz Kanunu, 6750 s. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu, 6362 s. Sermaye Piyasası Kanunu, 5411 s. Bankacılık Kanunu, 5684 s. Sigortacılık Kanunu, 6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun vb.
- Tüzük, yönetmelik ve diğer alt düzenlemeler: Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğ, Kar Payı Avansı Dağıtımı Hakkında Tebliğ, Halka Açık Olmayan Anonim Şirketlerin Genel Kurullarında Birikimli Oy Kullanımına İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ, Ticaret Şirketlerinde Anonim Şirket Genel Kurulları Dışında Elektronik Ortamda Yapılacak Kurullar Hakkında Tebliğ, Anonim Şirketlerin Genel Kurullarında Uygulanacak Elektronik Genel Kurul Sistemi Hakkında Tebliğ, Ticaret Şirketlerinin Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca Denetlenmesi Hakkında Yönetmelik, Anonim Şirketlerde Elektronik Ortamda Yapılacak Genel Kurullara İlişkin Yönetmelik, Şirketlerin Yıllık Faaliyet Raporunun Asgari İçeriğinin Belirlenmesi Hakkında Yönetmelik, Ticaret Sicili Yönetmeliği, Gemi Sicili Nizamnamesi vb., Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik, Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik, Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği.
- Tamamlayıcı ve yardımcı kaynaklar: Örf ve adetler, öğreti ve yargı kararları, genel hükümler.
- Yeni TTK md. 1 uyarınca, ticari örf ve adetler, genel hükümlerin önünde yer alır.
- TİCARİ UYUŞMAZLIKLARA UYGULANACAK KAYNAKLARIN SIRALAMASI
- Emredici hükümler
- Sözleşme hükümleri
- Tamamlayıcı – yorumlayıcı hükümler
- Ticari örf ve adetler
- Genel hükümler
( + Uluslararası kaynaklar: Uluslarası örgütlenmeler ve sözleşmeler)
- Genel örf ve adetler
- TİCARET HUKUKUNU AÇIKLAYAN SİSTEMLER
- Objektif Sistem (“Ticari İşlem”)
Bu sisteme göre; ticaret hukuku, ticari fiil ve işlemlerin hukukudur. Tarafların sıfatlarının bir önemi yoktur. Sistem, 1807 Fransız Ticaret Kanunu kaynaklıdır.
- Subjektif Sistem (“Tacir”)
Ticaret hukuku kişilerin hukukudur. İşlemi yapan kişi tacir ise, ticaret hukuku söz konusudur. Temeli tacir sistemi olan ülkeler, zaman zaman diğer ölçeklerden de faydalanır. 1897 tarihli ilk Alman Ticaret Kanunu’ndan itibaren uygulama alanı bulmuştur.
- Modern Sistem (“Ticari İşletme”)
Bu sisteme göre ticaret hukuku, bir örgütün, bir bütünün hukukudur. Belirli bir organizasyon ve devamlılığın varlığı gereklidir.
- 1926 tarihli Eski Ticaret Kanunu, ağırlıklı olarak ‘karma sistem’ üzerine kurulu olup; objektif, sübjektif ve ticari işletme sistemlerini bir arada esas almaktaydı.
- 1956 tarihli Eski Ticaret Kanunu, ‘ticari işletme sistemi’ üzerine oturtulmuştur.
- Yeni Ticaret Kanunu da yine ‘ticari işletme sistemi’ni temel almaktadır.
- Türk Ticaret Hukuku, yüzde yüz bu sisteme bağlı demek yerinde değildir.
- TTK md. 15 esnafı tanımlar, esnafla ilgili düzenlemeler içerir.
- TİCARİ İŞLETME
- GENEL OLARAK
‘Ticari işletme’, gerek 6762 sayılı (eski) gerekse 6102 sayılı (yeni) TTK’nın temeli, merkez kavramıdır. Bunun nedeni, ticaret hukukunun hemen hemen bütün kurumlarının “ticari işletme” kavramı ile bağlantı kurularak düzenlenmiş olmasıdır (Bkz. TTK md. 1,3,4,12,6,20,21,49,102,194,211,304,503).
- TİCARİ İŞLETMENİN TANIMI VE UNSURLARI
- TANIM
Eski TTK, ticari işletmeyi tanımlamamış; bunun yerine ticarethanenin, fabrikanın ve ticari şekilde işletilen diğer müesseselerin ticari işletme olduklarını belirtmiştir (md. 11,12,13). Buna karşılık, eski TTK döneminde, Ticaret Sicili Tüzüğü’nde (TST)[1] ticari işletme için dolaylı bir tanıma yer verilmişti; TST md. 14/2, “bir gelir sağlamayı hedef tutmayan veya devamlı olmayan faaliyetlerle Türk Ticaret Kanunu’nun 17. maddesinde tarif edilen esnaf faaliyeti sınırlarını aşmayan faaliyetler ticari işletme sayılamaz” şeklinde bir ifade kullanarak ticari işletmenin olumsuz bir tanımını yapmıştı. Yeni TTK’nın yapılışında, ‘ticari işletme’ gibi Türk Ticaret Hukuku’nun temelini oluşturan bir kavramın Kanun’da tanımlanması uygun görülmüştür. Ayrıca ticari işletmenin türleri olarak sayılan ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen diğer müesseseler ifadeleri de, bunların ticari işletmenin başlıca türleri olmayıp sadece birtakım görünüş şekilleri olduğu ve ticari işletmenin bu üç birime özgülendiği konusunda yanlış anlaşılmaya mahal verecek nitelikte olduğu düşüncesiyle yeni TTK’nın metninde yer almamıştır. Sonuç olarak, yeni TTK md. 11’de “ticari işletme”, “… esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme” biçiminde tanımlanmıştır. Ayrıca, bu kanuni tanım Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin (TSY) 4. maddesinin 1. fıkrasının (r) bendinde aynen tekrar edilmiştir.
- UNSURLAR
- Gelir sağlamayı hedef tutma
- Burada önemli olan gelir sağlama amacının taşınmasıdır. Bu amacın fiilen gerçekleşip gerçekleşmediği ise ticari işletme niteliğinin kazanılması açısından önemli değildir.
- İşletmenin elde ettiği gelirin ne şekilde harcandığı da önem taşımaz. Sağlanan gelir, kamuya yararlı amaçlar için de sarf edilebilir; ancak, örneğin, bir hayır derneğince yoksullara parasız ilaç dağıtmak için kurulan eczane ticari işletme sayılmaz. Bunun nedeni burada bir gelir sağlama amacının bulunmamasıdır.
- Gelir sağlama amacını taşıyan kişinin hukuki niteliği de işletme kavramının tayininde önem arz etmez. İşletmeyi işleten bir kamu tüzel kişisi (devlet, belediye vb.) olabileceği gibi; doktor, mühendis gibi serbest meslek erbabı da olabilir.
- Devamlılık
Bu unsur, sadece tek sefere mahsus, tesadüfî nitelikteki faaliyetlerin bir ticari işlemeye vücut vermeyeceğini ifade eder. Devamlılıktan kasıt, faaliyetin kesintisiz olarak sürdürülmesi değildir. Eğer işletmede faaliyetin devamlı olması kasıt ve amacı mevcut ise, niteliği gereği zaman zaman kesintiye uğraması devamlılık unsurunun bulunmadığı anlamına gelmez. Bu bağlamda, eğer bir işletme faaliyeti periyodik olarak yerine getiriliyorsa, örneğin bir lokanta sadece okulların açık olduğu dönemde öğrencilere hizmet veriyorsa, burada devamlılık unsurunun mevcudiyetinden söz edilir.
- Bağımsızlık
İşletme, faaliyetini bağımsız bir şekilde yürütüyor olmalıdır. Bu anlamda şube, idari yönden merkeze bağlı olarak faaliyet yürüttüğünden ayrı bir işletme sayılmaz. Öte yandan, acente (bir ticari işletmeyi ilgilendiren sözleşmelerde aracılık etmeyi veya bunları o işletme adına yapmayı meslek edinen kişiler) faaliyetleri bağımsız bir şekilde yürütüldüğünden, acentelik faaliyetiyle ilgili olarak açılan işletmeler ayrı birer ticari işletmedir.
- Esnaf faaliyeti sınırlarını aşma
Eski TTK md. 17, ‘esnaf’ tanımını vermiştir. Buna göre; “İster gezici olsunlar, ister bir dükkânda veya bir sokağın muayyen yerlerinde sabit bulunsunlar, iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildirler …”. Yeni TTK’da bu hüküm, md. 15’te yukarıda vurgulanan kısmın “geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak sınırı aşmayan ve sanat ve ticaretle uğraşan kişi esnaftır” şeklinde değiştirmesi ile eski kanun dönemindeki uygulamaya uygun hale getirilmiştir. Zira eski TTK döneminde de eski TTK md. 17’deki tanımdan çıkarılmaya çalışılan kriterler ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırı çizme konusunda etkili olmadığından, uygulamada sınır yine Bakanlar Kurulu kararnameleri ile belirlenmekteydi. Buna göre; yeni TTK’nın açık lafzından da hareketle, şu anda yürürlükte olan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre ölçekleri belirlemek gerekir:
Müşterek ölçek:
- Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olma,[2]
- Ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandırma,
- Kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olma.
Bu özellikleri bir arada taşıyan işletmelerden;
- Vergiden muaf bulunanlar veya
- Basit usulde vergilendirilenler veya
- İşletme esasına göre defter tutanlardan; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun (VUK) 177. md (1) ve (3) no’lu bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) no’lu bentte yer alan nakdi limitin tamamını aşmayanlar,
esnaf işletmesi sayılır.
- VUK’a göre birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço usulüne göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutup yukarıda sayılan ölçekleri karşılamayanlar ise tacir ve sanayici sayılır.
- 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararına göre;
- Limit değişiklikleri
Ana kural: Esnaf Sicili’ne kayıtlı olan kişi, daha sonra belirtilen limitleri aşsa dahi Ticaret Sicili’ne geçmek zorunda değildir. (İşletme sahibinin takdirine bırakılmıştır).
İstisna: Limitlerin altı kat aşılması hali. Bu halde işletme sahibi tacir sıfatını kazanmak ve Ticaret Sicili’ne kaydolmak zorundadır. Bu durum otomatik olarak gerçekleşir. Esnaf Sicili, Ticaret Sicili’ne bildirimde bulunur.
(‘Esnaf’ın tanımı için başvurulacak bir diğer kaynak: 5362 s. Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu, md. 3)
- Esnaf Sayılmanın Sonuçları:
- Esnaf ve Sanatkârlar Sicili’ne kayıt zorunluluğu ortaya çıkar. Tescil, işletme açıldıktan sonra 30 gün içerisinde yaptırılmalıdır ve kurucu nitelikte (Bkz. 5362 s. Kanun, md. 68).
- Esnaf ve sanatkâr odalarına üye olunması gerekir.
- Tacirlere ilişkin bazı hükümler esnaflar hakkında da uygulanır.
- Ücret ve faiz isteme hakkı (TTK md. 20)
- İşletme adı kullanabilme imkânı (TTK md.53)
- Hapis hakkını kullanabilme imkânı (MK md. 950/2)
- Esnaf işletmesi üzerinde de rehin hakkının kurulabilmesi imkânı (6750 s. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu md.3)
- TİCARİ İŞLETMENİN YAPISI VE HUKUKİ NİTELİĞİ
- YAPISI
Ticari işletmede insan unsuru ile malvarlığı unsuru birlikte bulunur. İnsan unsuru, her şeyden önce işletmeyi kendi adına işleten kişiyi, yani taciri ifade eder. Ticari işletmenin kendisine sürekli olarak tahsis edilmiş bulunan unsurları ile bir bütün oluşturan malvarlığı ise TTK md. 11/3’te düzenlenmiştir. Bu bütün, ticaret fonu (Fond de commerce) olarak adlandırılır. Ticaret fonunu; duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ile diğer fikri mülkiyet hakları ve sürekli olarak işletmeye özgülenen diğer malvarlığı unsurları oluşturur. Ticaret fonu; devir, rehin, intifa, kira gibi işlemlere konu olabilir.
- Eski TTK’da yer alan ve karışıklığa yol açan ‘tesisat’ sözcüğü, yeni kanunda ‘duran malvarlığı’ olarak ifade edilmiştir. Duran malvarlığının kapsamına hem menkul, hem gayrimenkuller girer.
- Kiracılık hakkı, işletmenin faaliyetini bir başkasının gayrimenkulü üzerinde yürütmesi halinde söz konusu olur. İşletmenin, o gayrimenkulde faaliyet göstermesinden kaynaklanan artı değerlerden yararlanmayı sağlayan bir haktır. Kira sözleşmesine taraf olma ile edinildiğinden şahsi bir hak olup, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle kuvvetlendirilebilir.
- İşletme değeri, işletmeye bağlı müşteri çevresini de kapsayan ve işletmenin teker teker malvarlığı unsurlarının değerleri toplamını aşan değeridir. Hukukumuzda ‘peştemaliye’ olarak da nitelendirilmektedir.
- Ticaret unvanı, işletmeye özgülenmiş fikri mülkiyet haklarından biri olmasına karşın işlevi sebebiyle ayrıca zikredilmeye ihtiyaç görülmüştür. Ticaret unvanı, bir taciri diğerinden ayırmaya yarar.
- HUKUKİ NİTELİĞİ
Tacirin işletmeye tahsis ettiği mallar, kişisel malvarlığına dâhil olanlardan ayrı bir hukuki düzene tabi tutulmamakta ve tacir, sorumluluğunu işletmenin malvarlığı ile sınırlama imkânına sahip bulunmamaktadır. Hukuki açıdan ticari işletmenin malvarlığı, tacirin genel malvarlığı içinde yer alır (Bu kural, gerçek kişi tacirler için geçerlidir). Buna göre, ticari işletmeyi özel bir malvarlığı olarak nitelendirmektense; mal, hak ve borçlardan oluşan iktisadi bir bütünlük olarak değerlendirmek daha yerindedir.
- TİCARİ İŞLETMEDE MERKEZ VE ŞUBE
- MERKEZ
Her ticari işletmenin bir merkezi bulunması gerekir. Bu duruma, yeni TTK md. 40/1’de dolaylı olarak işaret edilmiştir. Gerek eski, gerek yeni TTK’da “merkez” kavramı tanımlanmamıştır. Ancak genellikle kabul olunduğu üzere; ticari işletmenin merkezi, işletmenin idari, hukuki ve ticari faaliyetlerinin toplandığı ve yürütüldüğü yeri ifade eder.
Gerçek kişiler tarafından işletilen ticari işletmelerde merkez, gerçek kişinin yerleşim yerinden farklı bir yer olabilir. Tüzel kişiler tarafından işletilen ticari işletmelerde merkez, dernek tüzüğü ya da şirket sözleşmesinde gösterilen yerdir. Şirket sözleşmesinde böyle bir belirleme yapılmadığı takdirde, merkez, MK md. 51 uyarınca, işlemlerin yürütüldüğü yerdir (Bkz. TTK md. 126).
- ŞUBE
- GENEL OLARAK
TTK’da şube ile ilgili pek çok hüküm yer almasına rağmen, şubenin tanımına yer verilmemiştir. Bu tanımın yapılmasında, bazı özel düzenlemelerde bulunan, şubeyi tanımlayan ya da şubenin unsurlarını saptamada yol gösterecek nitelikte ölçütleri barındıran hükümlerden yararlanılmaktadır.
- Ticaret Sicili Yönetmeliği md. 118
Bir ticari işletmeye bağlı olup ister merkezinin bulunduğu sicil çevresi içerisinde isterse başka bir sicil çevresi içinde olsun, bağımsız sermayesi veya muhasebesi bulunup bulunmadığına bakılmaksızın kendi başına sınaî veya ticari faaliyetin yürütüldüğü yerler ve satış mağazaları şube olarak tanımlanmıştır.
Tanımda şube olma ölçütleri içerisinde bağımsız sermayenin yer almadığına vurgu yapılmıştır.
- 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu md. 9/2.
Şube, “bir merkeze bağlı olduğu halde, ister merkezin bağlı bulunduğu odanın, ister başka odanın çalışma alanı içinde olan, müstakil sermayesi ve müstakil muhasebesi bulunan ve/veya muhasebesi merkezde tutulduğu ve müstakil sermayesi bulunmadığı halde kendi başına sınaî faaliyet ve ticari muamele yapan yerler ve satış mağazaları”dır.
İlgili kanunda, müstakil sermaye, şube tanımının unsuru olarak yer almaktadır.
- 5411 sayılı Bankacılık Kanunu md. 3.
Banka şubesi, “elektronik işlem cihazlarından ibaret birimleri hariç olmak üzere, bankaların bağımlı bir parçasını oluşturan ve bu kuruluşların faaliyetlerinin tamamını veya bir kısmını kendi başına yapan, sabit ya da seyyar bürolar gibi her türlü işyeri” şeklinde tanımlanmıştır.
- UNSURLARI
- Merkeze Bağımlı Olma
Ticari işletmenin bir parçası olarak merkeze bağlıdır. Şube ile merkezin aynı gerçek ya da tüzel kişiye ait olması gerekir. Şubenin kar ve zararı merkeze aittir. Şube aracılığıyla elde edilen hakların ve üstlenilen borçların sahibi de şube değil, işletmenin kendisidir.
- Dış İlişkilerde Bağımsızlık
Şubenin, merkezin yaptığı türden işlemleri üçüncü kişilerle kendi başına yapma yetkisine sahip olması gerekir. Ticari işletmenin faaliyet alanına göre, asli nitelik arz eden işlemlerin yapılabilmesi yeterli sayılmalıdır. Merkez, şubenin dış ilişkilerde yapacağı bazı işlemleri kısıtlayabilir.
- Yer ve Yönetim Ayrılığı
Merkez ile şube arasında, kural olarak, yer ayrılığı vardır. Buna karşın, merkez ile şubenin aynı şehir, hatta aynı bina içerisinde yer alması dahi söz konusu olabilir.
Şube, kendi başına ticari işlem yapmaya yetkili olmasının doğal sonucu olarak, merkezden ayrı bir muhasebeye ve ticari defterlere sahiptir. Buna karşın şubeyle ilgili kayıtların, defterlere merkez tarafından geçirilmesi de mümkündür. Benzer şekilde, müstakil sermaye tahsisi de şubenin zorunlu bir unsuru olmayıp, tacirin bu konudaki tercihini gösteren bir husustur.
- TİCARET VE USUL HUKUKU YÖNÜNDEN ŞUBENİN DURUMU
- TTK md. 40/3 uyarınca, merkezi Türkiye’de bulunan ticari işletmelerin şubeleri, bulundukları yer ticaret siciline tescil ve ilan olunur. TTK md. 40/4’e göre ise, “Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri, kendi ülkelerinin kanunlarının ticaret unvanına ilişkin hükümleri saklı kalmak şartıyla, yerli ticari işletmeler gibi tescil olunur. Bu şubeler için yerleşim yeri Türkiye’de bulunan tam yetkili bir ticari mümessil atanır”. Tescil talebi için öngörülen süre, kural olarak, şubenin açıldığı tarihten itibaren 15 gündür. (Bkz. TTK md. 30, 33).
- TTK md. 48/1 uyarınca, “Her şube, kendi merkezinin ticaret unvanını, şube olduğunu belirterek kullanmak zorundadır”. Maddenin 3. fıkrasına göre ise, “Merkezi yabancı ülkede bulunan bir işletmenin Türkiye’deki şubesinin ticaret unvanında, merkezin ve şubenin bulunduğu yerlerin ve şube olduğunun gösterilmesi şarttır”.
- Ticari temsilcinin temsil yetkisi, belli bir şubenin işleri ile sınırlandırılabilir (TBK md. 549). Kanunumuzda, anonim ortaklıklar açısından bu konuda açık hüküm bulunmaktadır: TTK md. 371/3. Bu madde aynı zamanda md. 629/1’in atfı uyarınca limited şirketlerde de uygulama alanı bulur. Kollektif ve komandit şirketler bakımından TTK’da bir düzenleme olmamasına karşın, doktrinde, TBK hükmünün bu şirket türleri için de uygulanacağı görüşü savunulmaktadır. Kooperatifler için ise, 1163 s. Kooperatifler Kanunu md. 59, bu yargının yasal dayanağını oluşturur. Sınırlamanın üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tescil ve ilanı gereklidir.
- Aksi kararlaştırılmadığı sürece, ticari işletmenin devri kapsamına şube de girer.
- Şubenin yaptığı işlemlerden kaynaklı uyuşmazlıklarda merkezin yanı sıra şubenin bulunduğu yer mahkemesinde de dava açılabilir (HMK md. 14).
- Şubenin yaptığı işlemden kaynaklansa dahi iflas davası merkeze karşı açılır [İcra İflas Kanunu (İİK) md. 154]. Merkezi yurtdışında bulunan ticari işletmeler hakkında iflas davası Türkiye’deki şubenin –birden fazla ise merkez şubenin – bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açılır (İİK md.154/2).
- TİCARİ İŞLETMEYLE İLGİLİ ÖNEMLİ BAZI HUKUKİ İŞLEMLER
- TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ
- GENEL OLARAK
- Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve hukuki işlemlere konu olabilir. TTK’nın 11. maddesinin 3. fıkrası, ticari işletmenin bir bütün olarak hukuki işlemlere konu edilebileceğini hükme bağlamıştır. Bu işlemler devir, rehin, kira, intifa gibi işlemlerdir.
- Ticari işletmenin devri kapsamına, aksi öngörülmemişse, ticari işletmenin unsurları olan duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı, fikri mülkiyet hakları ile sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurları girecektir. Anılan hususlar ile ilgili olarak hukuki işlem gerçekleştirmek için her bir unsuru ayrı ayrı ele almak gerekirken, söz konusu bir ticari işletme olduğunda tek bir hukuki işlemle unsurların tümü üzerinde etki doğurulabilecektir.
- Ticari işletmeyi bir bütün halinde konu edinen işlemler yazılı olarak yapılacak ve ticaret siciline tescil ve ilan edilecektir.
- Bir malvarlığının veya işletmenin aktif ve pasifiyle devri Türk Borçlar Kanunu’nun 202. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede sorumluluk ile ilgili rejim düzenlenmiş ve şekli koşullar öngörülmüştür. İşletme birleşmeleri ve şekil değiştirmeleri ise TBK’nın 203. maddesinde hükme bağlanmıştır ve işletme veya malvarlığı devralınması hükümlerine (TBK md. 202) tabi kılınmıştır.
- Ticari işletmenin devrinde sorumluluk konusu önem arz etmektedir. Devredenin devralan ile birlikte iki yıl (muaccel borçlar için bildirme/duyuru/ilan tarihinden, muaccel olmayan –müeccel- borçlar için muacceliyetten itibaren) sorumlu olması, alacaklılar için koruma sağlamaktadır.
- Ticari işletmenin devri kapsamında işletmenin borçları da yer almaktadır. Borcun nakli kural olarak alacaklının rızasını gerektirmekte iken (TBK md. 196) ticari işletme devrinde –istisnai olarak- alacaklı rızası aranmamaktadır.
- TBK md. 202’de, işletmenin malvarlığının devri için, malvarlığı içinde yer alan her bir unsurun, kendi devirlerine ilişkin özel şekil şartlarına uyularak devredilmesi gerekirken, TTK md. 11/3, ticari işletmenin bir bütün olarak devir ve diğer hukuki işlemlere konu olabileceğini hükme bağlamaktadır. Dolayısıyla ticari işletme devrinde, diğer işletmelerin (örn. esnaf işletmesi) devirlerinden farklı olarak, malvarlığının geçerli bir şekilde devri için uyulması gereken tek şekil şartı, bu unsurları da kapsayan yazılı bir devir sözleşmenin yapılmasıdır.
- Yukarıda yapılan açıklamayla bağlantılı olarak, TBK md. 202 uygulamasında, devralan bakımından cüz-i halefiyet gerçekleşirken, bütünlük ilkesini öngören TTK md. 11/3 nedeniyle, ticari işletmenin devri halinde külli halefiyet söz konusu olacaktır. Yazılı devir sözleşmesinin Ticaret Sicili’ne tescili ile sözleşme kapsamındaki tüm unsurlar bir kül halinde devralana geçer. Anlaşılacağı üzere, doktrinde tartışmalar olmakla beraber, yazılı devir sözleşmesinin Ticaret Sicili’ne tescili kurucu niteliktedir. Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanın kurucu etkisi olmamasına karşın TTK md. 35/3 uyarınca, tescil edilen unsurlar, aksine düzenleme bulunmadıkça ilan edileceğinden ve md. 11/3 de açıkça devir sözleşmesinin ‘tescil ve ilanı’nı öngördüğünden, ilan zorunlu olarak tescili takip eder ve tarafların sorumluluklarının başlayacağı zamanı belirler.
- madde ise, yeni TTK ile hukukumuza giren bir düzenleme olup, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle birleşmesine ilişkin hükümler içermektedir.
- İşletme düzeyindeki devirler (işletmeye ait aktif ve pasifin bir bütün halinde devri) için esasen TTK 11/3 -bütünlük ilkesi, şekli koşul, kapsama dâhil olan unsurlar- ve TBK 202-sorumluluk rejimi- uygulama alanı bulacaktır.
- Devire ilişkin başvurulacak diğer kanunlar ve ilgili maddeleri:
- 4054 s. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK), md. 7 vd. ile ilgili tebliğler – Belirlenen sınırlar aşıldığı sürece tüm ticari işletmeleri kapsar. Rekabeti ortadan kaldıracak nitelikte bir birleşme söz konusu ise Rekabet Kurulu’nun izni gereklidir.
- 1163 s. Kooperatifler Kanunu, md. 84, 85.
- 6362 s. Sermaye Piyasası Kanunu, md. 23,24 – Halka açık anonim ortaklıkların birleşme, devir ve bölünmelerine ilişkin işlemler önemli nitelikteki işlem sayılır.
- 5411 s. Bankacılık Kanunu, md. 19 – Bankaların birleşme, devir ve bölünmesi hakkında düzenlemeler – birleşmede bankalara RKHK kurallarından muafiyet.
- 5684 s. Sigortacılık Kanunu, md. 10.
- DEVRİN KOŞULLARI
- Devir sözleşmesi yapılması gerekir. TTK md. 11/3 uyarınca bu sözleşmenin yazılı olması geçerlilik şartıdır.
- Malvarlığının, aktif ve pasifiyle devredilmesi gerekir. Ticari işletmenin işletilebilmesi için gereken zorunlu asgari unsurlar devrin kapsamı içerisinde olmalıdır, aksi halde devir geçersiz olacaktır. Devir sözleşmesinde belirli borçların devir kapsamında yer almadığı taraflarca kararlaştırılabilir; ancak bu düzenleme sadece iç ilişkide geçerli olacak ve alacaklılara karşı ileri sürülemeyecektir.
- Devir sözleşmesi Ticaret Sicili’ne tescil ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilir (TTK md. 11/3) (TSY md. 133, 135/4-5).
- Ticari işletme organizasyonu içerisinde yer alan unsurlar için ayrı ayrı tasarruf işlemi yapılmasına gerek yoktur. Örneğin, ticari işletmeye tahsis edilmiş bir taşınmaz tapu sicilinde devralan adına tescil yapılmaksızın, taşınırlar ise teslim edilmeksizin ticari işletme devri işlemi ile birlikte devredilmiş olacaktır. Özellikle taşınmazların tescilsiz iktisabı doktrinde tartışmalara yol açmıştır. Devralan, taşınmazın mülkiyetini tescilsiz olarak kazanacağından tapuda malik olarak gözükmeyecek; böylece tapudaki kayıt güncel hale getirilmediği sürece iyiniyetli üçüncü kişilerin hak kazanımı söz konusu olabilecektir (MK md. 1023).
- Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ 4/3 ve md. 5 uyarınca, ticari işletmenin devrinde, devredilen ticari işletmeye sürekli olarak özgülenmiş bulunan malvarlığına dâhil olan; tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, tescili yapan müdürlük tarafından ticari işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere mülkiyet değişikliğine konu olan mal ve hakların ilgili sicillerdeki kayıtlarına ilişkin bilgileri yazılı olarak bildirilir.
- RKHK’da belirtilen koşulların gerçekleşmesi halinde Rekabet Kurulu’nun izni gerekir.
- Gerektiği hallerde diğer kamu otoritelerinin (BDDK, EPDK vb.) izni alınmalıdır.
- Ticari işletme devrinde, işletmenin pasiflerinin bir bütün halinde devredilmesi söz konusudur. Ticari işletmenin devrinde aktiflerin de pasiflerle birlikte devrediliyor olması ve devreden ile devralanın müteselsilen sorumlu olduğu bir sorumluluk rejiminin öngörülmesi alacaklıların durumunu kötüleştirmeyip aksine iyileştireceğinden, ticari işletme devri kapsamındaki borcun naklinde alacaklı rızası aranmamıştır. Devrolunan ticari işletmenin alacaklılarından rıza alınması söz konusu olmayacaktır. Sonuç olarak, ticari işletme devri, kolaylaştırılmış ve özel bir borcun nakli halidir. İşletmenin devri halinde, işletmeye ait borçlar kanunen devralana intikal eder.
- Devrin alacaklılara bildirilmesi ticari işletme devri işlemi açısından bir geçerlilik şartı olmayıp, sorumluluk rejimi açısından önem taşıyacaktır (TBK md. 202, TTK md. 11/3). Bildirme veya ilanla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, devredenin devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olacağı iki yıllık süre işlemeye başlamaz. Alacaklılara bildirim herhangi bir şekle tabi değildir; ilan yoluyla veya telefon, mektup gibi vasıtalarla gerçekleştirilebilir. TBK, ticari işletmeler açısından Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan yapılacağını hükme bağlamıştır.
- DEVRİN KAPSAMI
- İşletmeye ait aktifler ve pasifler devrin kapsamını oluşturur.
- İşletmeye ait duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı, fikri mülkiyet hakları, sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurları devre tabi aktifleri meydana getirir.
- Bu unsurlardan birinin/birkaçının devir kapsamından çıkarılması mümkündür. Ancak devir kapsamındaki unsurlar, işletmenin faaliyet göstermesini sağlayacak, buna yetecek nitelikte olmalıdır.
- Ticari işletmenin içinde bulunmakla birlikte üçüncü kişiye ait olan taşınırların mülkiyeti, devralan iyiniyetli ise, devralana geçer (MK md. 988).
- Gerek eski TTK, gerekse yeni TTK (md. 11/3), ticari işletmenin unsurları arasında kiracılık hakkını da saymaktadır. Aksi kararlaştırılmadıkça kiracılık hakkı ticari işletme devri kapsamında yer alacaktır. Konut ve çatılı işyerlerinde kiracılık hakkının devrine ilişkin düzenleme olan TBK md. 322/2’de ise, kiracılık hakkının devri için kiraya verenin yazılı rızası aranmaktadır. TTK kiracılık hakkını devir kapsamında kabul eder ve rıza aramazken, TBK kiraya verenin rızasını aramaktadır. TTK’nın ilgili hükmünün, TBK hükmü karşısında özel hüküm olması nedeniyle, aksi kararlaştırılmadıkça, kiracılık hakkının ticari işletme devri kapsamına girdiği sonucuna varılmalıdır.
- Ticari işletmenin devri ile birlikte borçlar kanunen intikal ettiğinden devralan, kendisi tarafından bilinmeyen borçlardan da sorumlu olacaktır.
- DEVRİN HÜKÜM VE SONUÇLARI
- Ticari işletmenin devri ile, işletmeye devamlı surette tahsis olunan unsurlar devralana geçer; ancak taraflar sözleşmeye hüküm koymak suretiyle bazı unsurları devrin kapsamı dışında tutabilirler. Devrolunan işletmedeki bazı unsurlar üçüncü bir kişiye ait ise, devralan, iyiniyetli olması koşuluyla, bunlar üzerinde de mülkiyet hakkını kazanır (MK md. 988).
- TBK hükümlerine göre ticari işletmenin borçları, alacaklı rızası aranmaksızın, devir sözleşmesinin alacaklılara bildirimi veya ilanı tarihinden itibaren devralana geçer. Ancak TTK md. 11/3 hükmünde devir sözleşmesinin tescil ile ilanı öngörüldüğünden ve tescil kurucu unsur kabul edildiğinden, ticari işletmelerde artık bildirim yerine sadece Ticaret Sicili Gazetesi’ne ilan esas alınacaktır. Sonuçta, sözleşmenin tescili ile borç ve alacaklar intikal edecek, fakat sorumluluk ancak Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilandan sonra başlayacaktır.
- Taraflar, sözleşmede devreden açısından rekabet yasağı öngörmemiş olsalar dahi devreden, devrettiği işletme ile rekabet etmeme borcu altına girer (MK md. 2 + haksız rekabet hükümleri).
- TBK md. 202/2 uyarınca, devreden, iki yıl süreyle (hak düşürücü süre), ticari işletmenin devri işleminden önce doğan borçlarından devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olur.
- İki yıllık süre muaccel borçlar için bildirme veya duyuru/ilan tarihinden, daha sonra muaccel olacak borçlar için ise muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.
- Gerçek kişi tacir, eğer başka bir ticari işletmesi yok ise, devir işleminin ardından tacir sıfatını kaybeder. Buna karşın, İİK md. 44 uyarınca, devrin ilanından itibaren bir yıl süreyle iflas yoluyla takip edilmesi mümkündür.
- Kefillerin sorumluluğu da, rızalarının alınmasına gerek olmaksızın, iki yıl süreyle devam eder. İki yılın sonunda kefil olunan borç hala zamanaşımına uğramaz ise, bu tarihten sonra kefillerin sorumluluğu, rızaları alınmak koşuluyla devam edebilecektir (TBK md. 198/2).
- Ticari işletmenin devri bir satış sözleşmesine dayanacağından, bu sözleşme ile ilgili ayıp ve zapta karşı tekeffül hükümleri uygulama alanı bulur (Bkz. TBK md. 214, 219 ile TTK md. 23).
- BİRLEŞME
- Birleşme;
- Devralma (katılma / iltihak) – İşletme birleşmeleri TBK’nın 203. maddesinde hükme bağlanmış olup, işletme veya malvarlığının devralınması hükümlerine (TBK md. 202) tabii kılınmıştır.
- Yeni kuruluş
biçimlerinde gerçekleştirilebilir.
- Birleşmede, tasfiyesiz bir araya gelme söz konusudur (Külli halefiyet).
- Genel olarak işletmelerin birleşmesi à TBK md. 203 (Esnaf işletmeleri)
- Ticari işletmelerin birleşmesi à TBK md. 203 + TTK md. 194 + TTK md. 156-159.
- Ticari işletmenin ticaret şirketi ile birleşmesi à TTK md. 194 (Yalnızca devralma suretiyle mümkün).
- Ticari işletmenin tür değişikliği à TTK md. 194.
- TBK md. 203 açısından:
- Tek kişilik işletmelerin şahıs şirketlerine dönüşmesi imkânını getirmiştir.
- Düzenleme, tür değiştirmedeki sorumluluğa atıf yapmıştır.
- Yeni TTK md. 194 açısından:
- Ticari işletme, her şirket türüne dönüştürülebilir. (Dönüştürülecek şirket türüne ait kurallar kıyasen uygulama alanı bulur.)
- Ticaret şirketinin ticari işletmeye dönüşmesi de mümkündür.
- TTK md. 11/3’ün ticari işletmeler için getirdiği, her bir unsurun ayrı ayrı kendi şekil şartlarına uyularak devredilmesi gereğinin olmamasına ilişkin kolaylık, ticari işletmelerin birleşmesi halinde de gündeme gelecektir. Yani, TBK md. 203 uyarınca gerçekleştirilecek bir birleşmedekinin aksine, her bir unsurun ayrı ayrı kendi şekil şartlarına uyularak devri gerekmeyecek, tek bir yazılı sözleşme geçerli bir birleşme için yeterli olacaktır.
- TBK md. 202 ve 203’ün kapsamına şahıs unsuru girmemektedir. TTK’daki birleşme hükümleri ise (TTK md. 136 vd. ile md. 194) şahıs unsurunu da içermektedir. TTK, 136. maddeyi takip eden hükümlerinde şirket düzeyinde birleşmeleri düzenlemiş, birleşme işlemleri, alacaklıların korunması konularına dair hükümler getirmiştir.
- TTK md. 194’te düzenlenen, ticari işletmenin bir ticaret şirketiyle birleşmesi durumu, ancak ticari işletmenin ticaret şirketi tarafından devralınması şeklinde gündeme gelebilir. Burada da ticari işletmenin tasfiye sürecine girmeden ortadan kalkması ve şirket bünyesine katılması söz konusudur.
- TİCARİ İŞLEMLERDE TAŞINIR REHNİ (TİCARİ İŞLETME REHNİ)
- GENEL OLARAK
Ticari işletme ve esnaf işletmesi sahiplerinin finans kaynağı sağlamalarında genellikle bir teminat aranır. İşletme sahibinin, kredi verene teminat sağlaması gerekir, bu teminatlar:
- Ayni teminat
- Gayrimenkul teminatı (Tapu Sicili’ne tescille rehin hakkı kurulur. MK md. 856/1).
- Menkul teminatı (Menkul malın zilyetliği rehnalana geçirilerek rehin hakkı kurulur. MK md. 939).
- Şahsi teminat
- Kefalet
- Garanti sözleşmesi
- Teminat mektupları
- Ticari işletme rehninin özel olarak düzenlendiği 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu (TİRK), 28.10.2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 6750 sayılı Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu’nun (TİTRK) yürürlüğe girmesi ile kaldırılmıştır. Dolayısıyla, ticari işletme rehninde bundan böyle TİTRK hükümleri uygulanacaktır.
- TTK md. 11/3 hükmündeki “diğer hukuki işlemler” kapsamına rehin de girmektedir. Dolayısıyla, ticari işletmenin bir bütün olarak rehninde, TTK md. 11/3 hükmünde öngörülen şekil şartlarının uygulanması gerekeceği düşünülebilir. Ancak, TİTRK’in sonraki tarihli özel kanun olması nedeniyle, şekil de dâhil olmak üzere ticari işletme rehnine ilişkin tüm konular açısından TİTRK düzenlemeleri öncelikle uygulanacaktır.
- Kanunun getirilme amacı bakımından, TİTRK md.1 hükmünde “Bu Kanunun amacı; teslimsiz taşınır rehin hakkının güvence olarak kullanımının yaygınlaştırılması, bu rehne konu taşınırların kapsamının genişletilmesi, taşınır rehninde aleniyetin sağlanması ile rehnin paraya çevrilmesinde alternatif yolların sunulması suretiyle finansmana erişimi kolaylaştırmaktır.” açıklamasına yer verilmiştir. Bu hükümden, düzenlemeden asıl olarak yararlanacaklar ve özellikle KOBİ’ler (Küçük ve orta boy işletmeler) belirtilmeden, finansmana kolay erişimin sağlanmasının ve teslimsiz taşınır rehninin yaygınlaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Düzenlemenin temelini KOBİ’ler oluşturmakla birlikte, tarafların (gerek kredi veren gerekse alan) kapsamı genişletilmiş; aşağıda da değinileceği üzere, küçüklü-büyüklü birçok farklı statü rehin taraflarına alınmıştır.
- Kanun’a ilişkin olarak ikincil düzenlemeler de mevcuttur:
- Ticari İşlemlerde Rehin Hakkının Kurulması ve Temerrüt Sonrası Hakların Kullanılması Hakkında Yönetmelik (Uygulama Yönetmeliği)
- Ticari İşlemlerde Taşınır Varlıkların Değer Tespiti Hakkında Yönetmelik (DTY)
- Rehinli Taşınır Sicili Yönetmeliği (RTS Yönetmeliği/ TARES)
- TİTRK md. 8 uyarınca, rehin hakkının tesisi ve üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmesi, rehinli alacaklılar arasında öncelik hakkının belirlenmesi, rehinli taşınır varlık ile alacağın devrinin tescili amacıyla Rehinli Taşınır Sicili (RTS) kurulmuştur. RTS, Türkiye Noterler Birliği tarafından tutulmaktadır. Sicil hizmetlerinin ifası amacıyla oluşturulan taşınır rehin sicil sistemi, TARES adını taşımaktadır.
- Ticari işlemlerde taşınır rehnine taraf olabileceklerin kapsamı da TİRK uyarınca rehne taraf olabileceklere kıyasen daha geniştir.
- Teslimsiz rehin olanağı getiren TİTRK, üzerinde rehin kurulabilecek unsurların kapsamını da TİRK’e kıyasla genişletmiştir.
- TİTRK dışında da taşınır rehni kurulması mümkündür. Uygulamada bankaların kendilerini koruyan işlemlere yöneldikleri (örneğin, kredi kullandırdıkları kişilerden belirli unsurların mülkiyetini devralarak aynı unsurları kredi alana kiralamaları gibi) görülmektedir. Diğer taraftan TİTRK’teki düzenlemede masrafa yol açacak unsurların fazla olduğu görülmektedir. Bu durum, uygulamada caydırıcı olabilecektir.
- Teslimsiz, tescile dayalı diğer rehin örnekleri:
- Madenler – Maden Sicili’ne tescil. (Maden Kanunu md. 39)
- Gemi rehni – Gemi Sicili’ne tescil. (TTK md. 1014)
- Hayvan sürüleri ve çiftlik hayvanları – Hayvan Sicili’ne tescil. (MK md. 940, Hayvan Rehni Tüzüğü)
- Sicile tescili zorunlu olan menkuller – MK md. 940/2.
- Menkul kıymetlerin rehni – Kaydi sistem (Merkezi Kayıt Kuruluşu) (Sermaye Piyasası Kanunu md.13)
- REHNİN TARAFLARI
- Rehin sözleşmesinin tarafları, TİTRK md. 3 ve Uygulama Yönetmeliği md. 10 ile sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmiştir (sınırlı sayım). Dolayısıyla maddede sayılan rehin hakkı kurabilecek bu kişiler dışında TİTRK’ya göre rehin hakkı kurulamaz.
Kredi veren- rehin alan: Rehin veren:
Kredi kuruluşu Tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest
meslek erbabı gerçek ve tüzel kişiler
Tacir/Esnaf Tacir/Esnaf
- Rehin sözleşmesi; kredi kuruluşları ile tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü, serbest meslek erbabı olan gerçek ve tüzel kişiler arasında yapılabilir. Buna göre, kredi sözleşmesinin bir tarafını oluşturan kredi kuruluşları, 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu uyarınca faaliyet gösteren bankalar, finansal kuruluşlar, 6361 Sayılı Kanun kapsamında faaliyet gösteren finansal kuruluşlar ile kredi ve kefalet sağlayan kamu ve özel kuruluşlar (KOSGEB, TOBB, Kredi Garanti Fonu vb.) olabilmektedir. Rehin sözleşmesinin diğer tarafını ise tacirler, esnaf ve sanatkarlar, çiftçiler, üretici örgütü olarak adlandırılan üretici ve yetiştiricilerin kurdukları tarımsal kooperatifler ve birlikler, serbest meslak erbabı olan gerçek ve tüzel kişiler oluşturacaktır.
- Bununla birlikte, rehin sözleşmesinin tacir ve/veya esnaflar arasında kurulması da mümkündür. Dolayısıyla; tacirler kendi aralarında, esnaflar kendi aralarında ya da tacir ile esnaflar arasında TİTRK kapsamında rehin sözleşmesi akdedilebilir.
- Dolayısıyla, bu düzenlemeler kapsamında rehin alacaklısı ancak bir kredi kuruluşu, tacir veya esnaf olabilecek; rehin alacaklısının kredi kuruluşu olduğu hallerde ise rehin veren statüsünde tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü veya serbest meslek erbabı yer alabilecektir.
- TTK md.12/2 uyarınca bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılacağından bu kişiler de rehin sözleşmesi tarafı olabileceklerdir. Ancak TTK md.12/3 uyarınca bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olmalarına karşın tacir sayılmazlar. Bu sebeple TTK md.12/3 gereği üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olan kimseler, tacirlere sağlanan kolaylıklardan faydalanamayacaklarından dolayı TİTRK kapsamında rehin sözleşmesinin tarafı olamayacaklardır.
- Ayrıca, söz konusu Kanun ile, 3. bir kişinin borçlu lehine rehin vermesi imkanı getirilmiştir (TİTRK md. 5/9). Ancak belirtmek gerekir ki, bu durumda, başkasının borcu için işletmesini rehneden 3.kişinin de Kanun’da öngörülen taraflardan olması şartı aranmalıdır.
- Ticari temsilcinin ticari işletme rehni kurabilmesi için işletme sahibinin açık yetki vermesi gerekir (TBK md. 548/2).
- REHNİN KURULUŞU
- Rehin hakkı, rehin sözleşmesinin Rehinli Taşınır Sicili’ne (RTS) tesciliyle kurulur (TİTRK md. 4).
- Rehin sözleşmesinin düzenlenmesi:
- Elektronik ortamda veya yazılı olarak
- İmzaların onaylanması:
- elektronik ortamdaki sözleşmelerde güvenli elektronik imza ile onaylanma
- yazılı sözleşmelerde ise imzaların noterce onaylanması veya sözleşmenin Sicil yetkilisi huzurunda imzalanması
- Tescil
- TİTRK’te tescil için belirli bir süre öngörülmemiştir. TTK md. 30/1’deki 15 günlük genel tescil talep süresinin uygulanıp uygulanmayacağı sorgulanabilir.
- Rehin sözleşmesinin içeriği bakımından TİTRK md. 4.6, Uygulama Yönetmeliği md. 9 hükümleri ile rehin sözleşmesinde bulunması zorunlu hususlar belirtilmiştir.
- Diğer sicillere bildirim
Konu, TİTRK’in çeşitli maddelerinde ve ilgili yönetmelik hükümlerinde karmaşık ve çelişkili olarak düzenlenmiştir. Bkz. TİTRK md. 5/8, 8/3, RTS Yönetmeliği md. 13. Siciller arasındaki işbirliği, hakların belirlenmesi açısından büyük önem taşımaktadır.
TİTRK md.5/2: “…Ticari işletme ve esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulması hâlinde, rehnin kuruluşu anında işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan her türlü varlık rehnedilmiş sayılır. Bu varlıkların rehni diğer kanunlarca bir sicile tescilini gerektiriyorsa bu rehin ilgili sicillere bildirilir…” Bu konuda doktrinde rehnin kapsamı bakımından farklı görüşler bulunmakla birlikte, ticari işletmenin tamamının TİTRK md.5/2 uyarınca rehnedilmesi halinde, kendi özel siciline tescili zorunlu olan unsurlar da rehnin kapsamına dahil olmalıdır ancak bu unsurların rehninin kendi özel sicillerine bildirilmesi gerekecektir.
- REHNİN KAPSAMI
- TİTRK, bu Kanunda geniş kapsamlı olarak belirtilen taşınır varlıkların, rehin alacaklısına teslim edilmeksizin Rehinli Taşınır Sicili’ne tescil edilerek bir borca ilişkin güvence sağlamak üzere kurulan rehinlere uygulanır.
- TİTRK’da, TİRK’teki gibi zorunlu-ihtiyari unsur ayrımı yapılmamıştır.
- Söz konusu kanun ile gerekli şartların varlığı halinde, işletmenin bir veya birkaç unsuru üzerinde münferiden rehin kurma imkanı olduğu gibi (TİTRK md.5/1, 6), işletmenin tamamı üzerinde bütün olarak rehin tesis edilmesi olanağı da mevcuttur (TİTRK md.5/2).
- TİTRK md.5 ile, üzerinde münferiden rehin hakkı tesis edilebilecek taşınırlar önceden sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmişken, söz konusu hükme (p) bendi ile yapılan ekleme sonucu “benzeri her türlü taşınır varlık ve hak” kapsama dahil edilmiştir. Kanunun belirlediği kapsam içerisinde oldukça fazla unsur yer almaktadır. TİTRK md.5/1 uyarınca bu kapsama “alacaklar, fikri ve sınai mülkiyete konu olan haklar, hammadde, kira gelirleri, kiracılık hakkı, makine ve teçhizat, araç, ekipman, iş makineleri … ve benzeri her türlü taşınır varlık ve haklar” dahildir.
- Ticari işletmenin tamamı üzerinde de TİTRK kapsamında rehin kurulması mümkündür. Ancak ticari işletmeye dahil varlıklar üzerinde ayrı ayrı rehin kurulduğu durumlarda, üzerine rehin kurulan taşınırların borcu karşılaması halinde işletmenin tamamının rehnedilmesine Kanun izin vermemektedir (Uygulama Yönetmeliği md.17/3, Kanuna aykırı farklı bir oran öngörmüştür. TİTRK md. 5/2, karşl. Uygulama Yönetmeliği md. 17/3 kapsamında borç miktarının belirli olması halinde kapsamda sayılan unsurlardan bir veya birkaçının, borç miktarına ek olarak borcun beşte birinden fazlasını karşılaması halinde işletmenin tümü rehnedilemez).
- Bir ticari işletmenin veya esnaf işletmesinin tamamı üzerinde rehin kurulduğu takdirde rehnin kapsamı ve sınırları TİTRK md.5/2’ye göre belirlenecektir. Ticari işletmenin tamamı üzerinde rehin kurulması durumunda, rehin kurulduğu anda işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş her türlü varlık rehnedilmiş sayılır (TTK md. 11’de yer alan bütünlük ilkesi ticari işletme bakımından vurgulanmıştır). İşletmenin bütünü ile rehni halinde, TİTRK md.8/3 hükmü göz ardı edilerek münferit olarak rehnine izin verilmeyen, diğer kanunlarda özel bir sicile tescili öngörülen varlıkların, işletmenin bütün olarak rehninde rehne dahil olacağı yorumu yapılabilir (TİTRK md.5/2 ve Uygulama Yönetmeliği md.17/1). İşletmenin tamamının TİTRK md.5/2 uyarınca rehni halinde, rehnin kapsamına giren ve kendi özel siciline tescili zorunlu olan unsurların rehninin ilgili sicillere bildirilmesi gerekmektedir.
- Ancak doktrinde aksi yönde görüşü savunanlar da mevcuttur. Kanunda, bir sicile tescili zorunlu olan unsurlar üzerinde TİTRK uyarınca rehin kurulamayacağı hükmü yer almaktadır (TİTRK md.8/3). Buna göre ticari işletme üzerinde TİTRK’ya göre kurulan rehin; motorlu taşıtlar, gemi, maden, sınai mülkiyet hakları gibi kendilerine özgü sicillerine kayıt gerektiren unsurları kapsamayacaktır.
- Kendi özel sicillerine tescili zorunlu olan unsurların münferiden rehnedilmesi de mümkündür. Bu durumda rehin, kendi özel mevzuatlarında öngörüldüğü şekilde, kendi sicillerine yapılacak ve fakat bu rehin işlemi Rehinli Taşınır Sicili’ne bildirilecektir.
- İşletmelerin mevcut varlıklarının getirileri üzerinde de rehin kurulabilir (md. 5.4). Kapsama alınması amaçlanan müstakbel varlık ve getirilerinin sözleşmede belirlenmesi uygun olacaktır. Her türlü sözleşmeden doğan mevcut veya müstakbel alacaklar rehne konu edilebilir (md.5.5). Sigorta alacakları bu kapsama girmemektedir.
- Ticari işletme üzerinde kurulan rehin hakkının kapsamına, işletmenin faaliyetine tahsis edilen taşınmaz dahil değildir. Buna göre, ticari işletmenin TİTRK kapsamında rehnedilmesi, üzerinde faaliyet gösterilen taşınmazın da rehnedildiği anlamına gelmez. Nitekim, Uygulama Yönetmeliği md.17/1’de yapılan değişiklik ile rehnin kapsamına ilişkin olarak “taşınmaz” ifadesi kanun metninden çıkarılmıştır.
- Finansal kiralama ile işletmeye dâhil olmuş unsurlar üzerinde ticari işletme rehni kurulamaz (Bkz. 6361 s. Finansal Kiralama Kanunu, md.22/5).
- TİCARİ İŞLETME REHNİNİN HÜKÜM VE SONUÇLARI
- Rehin hakkı, RTS’ye tescille doğar (TİTRK md. 4).
- Rehin sözleşmesi taraflarının hak ve yükümlülükleri (md. 12):
- Kanun’a aykırı olmamak şartıyla sözleşmede belirlenebilir.
- Rehinli taşınırın değerini koruyacak önlemlerin alınması yükümlülüğü getirilmiştir.
- Zilyed, taşınırın değerini düşüren davranışlarda bulunursa, alacaklıya gerekli önlemleri almak üzere hâkim tarafından yetki verilebileceği gibi gecikmesinde sakınca bulunan hallerde alacaklı, böyle bir yetki verilmeden de gerekli önlemleri kendiliğinden alabilmektedir.
- Gerekli önlemlerin kapsamına sigorta yaptırılması da girmelidir. Bu halde de sigorta priminin malik tarafından ödenmesi uygun olacaktır.
- Rehin hakkının Sicil’e tescil ile birlikte üçüncü kişilere karşı hüküm ifade edeceği belirlenmiştir (TİTRK md. 9):
- Sicilin olumlu etkisi ile üçüncü kişilerin iyiniyetli kazanımlarına ilişkin belirleme yapılmamıştır.
- Rehinli taşınırın sicil dışında devredilmesi mümkün olduğundan, üzerinde rehin bulunan unsuru rehin hakkıyla yüklü olarak devralandan iyiniyetle devralan kişinin kazanımı genel hükümler kapsamında korunmalıdır. Nitekim, ilgili kişinin RTS’ye bakması halinde de mevcut rehin yükünü görmesi mümkün olmayabilecektir. Dolayısıyla, bu kişi ilgili unsuru rehin hakkından ari olarak kazanmalıdır.
- Teminatın kapsamına ilişkin olarak, MK’ya paralel biçimde, derece sistemi getirilmiştir (TİTRK md. 10).
- Aynı taşınır varlık üzerinde derece sırası belirtilmeksizin birden fazla rehin kurulursa alacaklıların hakkı rehnin kurulma anına göre, derece belirtilmesi halinde derece sırasına göre belirlenir.
- Rehin konusu varlığın değerlemesine ilişkin sürece mahkeme dâhil edilmiştir (TİTRK md. 13).
- Rehinli taşınır varlığın birleşmesi veya karışması durumunda ya da temerrüt sonrası hakların kullanımında değer mahkeme tarafından belirlenecektir.
- Bu bağlamda, tarafların değer üzerinde anlaşamaması halinde mahkemeye gidilmesinin olanaklı olması yönünde düzenleme yapılması daha yerinde olurdu. Bu yönde bir düzenleme DTY’de yer almaktadır (md. 7/1) ve tarafların rehin hakkının kurulmasının öncesinde değerleme hizmeti almaksızın değeri serbestçe kararlaştırabilecekleri ifade edilmiştir. Fakat borçlunun temerrüde düştüğü hallerde, alacaklının değer tespiti yaptırması zorunludur (DTY md. 7/3).
- Temerrüt sonrası haklar (TİTRK md. 14):
- Birinci derecedeki alacaklının rehinli taşınırın mülkiyetinin devrini talep etmesi
- Alacaklı, temerrüdün gerçekleşmesini takiben yedi gün içinde varlığın bulunduğu yer veya rehin alacaklısının yerleşim yeri icra müdürlüğünden yazılı/ sözlü olarak veya elektronik ortamda takip talebinde bulunmalıdır (Uygulama Yönetmeliği, md. 30/2, 31/2, 31/3).
- Alacaklının alacağı, değerleme raporunda belirlenen tutardan fazla ise alacaklı, raporda belirtilen tutarın onda dokuzunu alacağına mahsup ederek varlığın mülkiyetinin devrini talep edebilir. Kalan tutar için ise rehin açığı belgesi düzenlenir (Uygulama Yönetmeliği 38/1).
- Alacaklının alacağı değerden az ise, aradaki tutarı İcra Müdürlüğü hesabına yatırarak mülkiyetin devrini isteyebilir. Aradaki fark, diğer rehin alacaklılarına öncelik sırasına ve hisselerine göre paylaştırılır. Aradaki tutarın yatırılması konusunda rehin alacaklısı borçlu ile birlikte müteselsilen sorumludur (Uygulama Yönetmeliği 38/2) (Aynı yönde bkz. TİTRK md. 14/1.a).
- Takip talebini alan İcra Müdürlüğü sıra cetveli düzenler. Sıra cetvelinin içeriğine itiraz ve şikâyet mümkündür (Uygulama Yönetmeliği md. 34).
- İcra müdürlüğü ödeme emri gönderir (Uygulama Yönetmeliği md. 35) ve ardından koşulları gerçekleşirse icra emri gönderir (Uygulama Yönetmeliği md. 37).
- Öncelik hakkına sahip olan rehin alacaklısı bir hafta (Uygulama Yönetmeliği md. 30/2’de “yedi gün”) içerisinde mülkiyetin devri talebinde bulunmazsa sonraki sırada bulunan alacaklılar mülkiyetin devri talebinde bulunabilir (Uygulama Yönetmeliği md. 40).
- Alacağın varlık yönetim şirketlerine devredilmesi
- Devredilen kişiler alacaklının halefi olurlar (Uygulama Yönetmeliği md. 41/1).
- Alacağın tahsil edilememesi halinde takip, genel hükümler çerçevesinde yapılır (Uygulama Yönetmeliği md. 41/3). Birinci ve ikinci fıkra hükümlerindeki seçimlik yetkiler, genel hükümler çerçevesinde takip yapılmasına engel değildir.)
- Temerrüt sonrası hakların kullanımı hakkında hüküm bulunmayan hallerde, İİK’nın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip hükümleri uygulanır (Uygulama Yönetmeliği md. 41/4).
- Rehinli taşınır varlığın birleşmesi veya karışması durumunda ya da temerrüt sonrası hakların kullanımında değer mahkeme tarafından belirlenecektir.
- TİTRK md. 18’de TİTRK’te hüküm bulunmayan hallerde MK’nın taşınmaz rehnine ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirlenmiştir. Ayrıca, Uygulama Yönetmeliği’nde Kanun ve ilgili Yönetmelik’te hüküm bulunmayan hallerde, MK’nın taşınmaz rehnine ilişkin hükümleriyle İİK’nın ipoteğin paraya çevrilmesi hakkında hükümlerine atıf yapıldığı görülmektedir (Uygulama Yönetmeliği md. 42/1).
- REHNİN SONA ERMESİ
- Rehinli alacağın ödenmesi
- Alacağın son bulması
- Alacağının son bulduğu tarihten itibaren, yabancı hukuka tabi rehin alacaklısı tarafından 30 (otuz), Türk hukukuna tabi rehin alacaklısı tarafından 15 (on beş) iş günü içerisinde kaydın Sicil’den terkini talep edilir (TİTRK md. 15/1). Aksi halde idari para cezası uygulanır. Ayrıca rehin alacaklısının terkini talep etmemesi durumunda, şartları sağlayan borçlunun da terkini talep hakkı bulunmaktadır (TİTRK md.15/3).
- Ticari işletme sahibinin faaliyetine son verip işletmeyi ticaret sicilinden sildirmesinin sonuçları TİTRK’te düzenlenmemiştir. Öğretide, rehin kapsamındaki unsurlar üzerinden rehnin devam edeceği görüşü savunulmaktadır.
- TİCARİ İŞ
- GENEL OLARAK
Bir işin ticari iş olarak belirlenmesi bu işe uygulanacak hükümlerin bilinmesi açısından önem taşımaktadır. Ticari iş, ticaret hayatının gerekleri ve özellikleri dikkate alınarak farklı hükümlere tabi tutulmuştur.
- TİCARİ İŞİN BELİRLENMESİ
- Ticari İşin Belirlenmesinde Kullanılan Ölçütler
- Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olma
- Ticari işletmeyi ilgilendirme
- Tacir sıfatının bulunup bulunmaması
- Bir taraf için ticari iş olma ve sözleşmenin mevcudiyeti
- TTK m. 3’e göre, bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.
- TTK’da düzenlenen hususlar: Ticari bir işletmeyi ilgilendirmese bile TTK’da düzenlenen bütün işler ve hususlar ticari iştir. Örn. Bono, TTK’da düzenlenmiştir. İki memur arasında düzenlenmiş olsa bile bono, ticari işe vücut verir. Yine taşıma işleri, haksız rekabet gibi konular TTK’da düzenlendiğinden ticari iş meydana getireceklerdir.
- Bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiiller: Ticari işletmeyi ilgilendirmek şartıyla her türlü işlem ve fiiller ticari iştir. Örn. İşletme için yer kiralanması, işletmede çalışacak işçilerle hizmet sözleşmesi yapılması, işletmenin faaliyetinde kullanılmak üzere araçların, makinelerin alınması vs. gibi ticari faaliyet ile doğrudan veya dolaylı bir ilişkisinin bulunduğu kabul edilebilen her işlem, fiil ve iş ticari iş sayılır.
!!! Eski TTK’da ticari işletmeyi ifade etmek için üç işletme türü (ticarethane, fabrika, ticari şekilde işletilen diğer müesseseler) sayılması yöntemi, yeni TTK’da terk edildiğinden, ticari işe dair bu hükümden de çıkarılmıştır.
- Ticari İş Karinesi: TTK 19/1’e göre bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Hüküm gereğince, tacirin her türlü iş, işlem ve fiili ticaridir. Ancak; sadece gerçek kişi tacirler için bir istisna yer almaktadır.
- Eğer gerçek kişi tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirirse veya
- İşin ticari sayılmasına durum elverişli değilse
bir adi işin söz konusu olduğundan bahsolunur.
Örn: Gerçek kişi bir tacirin, evi için mobilya sipariş etmesi ticari işe vücut vermezken, işletmesi için mobilya satın alması ticari işletme ile ilgili olması nedeniyle ticari iş olacaktır.
!!! Tüzel kişi tacirlerin adi iş sahası yoktur.
- Bir Taraf İçin Ticari Sayılan İşler: TTK md.19’un 2. fıkrasına göre: “Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır.”
- Taraflar arasındaki ilişki mutlaka sözleşmesel bir ilişki ve
- İş, taraflardan en az biri için ticari iş niteliğinde olmalıdır.
- TİCARİ İŞ SAYILMAYA BAĞLANAN SONUÇLAR
- Ticari Hükümlerin Uygulanması
- Ticari hükümler TTK md. 1/1’de belirtilmiştir:
- Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olma
- Ticari işletmeyi ilgilendirme
“Bu kanundaki hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler ticari hükümlerdir.”
- Ticari yaşamın hızla gelişmesi nedeniyle bazı yeni kurum ve kavramlar ortaya çıkmıştır. Bu konularla ilgili kanunlar, bir ticari işletmeyi ilgilendiren hükümler içerdiğinden ticari hükümlerin kapsamı zamanla genişlemiştir. Örn: 6750 s. Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu vb.
- TTK 1/2’ye göre “Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir”.
- Buna göre ticari işlere uygulanacak hükümler şöyle sıralanabilir:
- Emredici hükümler
Emredici hükümler TTK’da, MK’da, TBK’da veya özel kanunlarda yer alabilir.
- Sözleşme hükümleri
Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla yaptıkları düzenlemeleri ifade eder.
- Tamamlayıcı veya yorumlayıcı ticari hükümler
Yedek hukuk kurallarıdır.
- Ticari örf ve adet
- Ticari hükümlerde veya taraflar arasındaki sözleşmede, uyuşmazlığın çözümünde yararlanılabilecek bir düzenleme bulunmamaktaysa, hâkim, uyuşmazlığı ticari örf ve âdeti dikkate alarak çözümler. Ticaret hayatı ile ilgili olarak örf ve adet hükümlerinin uygulanması genel hükümlerin önüne alınmıştır.
- Örf ve adet kuralları uzun zamandan beri uygulanan ve toplumda uyulmasının zorunlu olduğu yönünde yaygın bir inancın olduğu kurallardır. Ticaret hayatı kendine özgü özellikleri olan bir alan olduğundan, yıllardır uygulanan ve toplumda uyulması gerektiğine inanılan kurallar önem kazanmaktadır. Konu ile ilgili TTK md. 2 şu yöndedir:
“(1) Kanunda aksine bir hüküm yoksa ticari örf ve âdet olarak kabul edildiği belirlenmedikçe, teamül, mahkemenin yargısına esas olamaz. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır.
(2) Bir bölgeye veya bir ticaret dalına özgü ticari örf ve âdetler genel olanlara üstün tutulur. İlgililer aynı bölgede değillerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmedikçe, ifa yerindeki ticari örf ve âdet uygulanır.
(3) Ticari örf ve âdet, tacir sıfatını haiz bulunmayanlar hakkında ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır”.
- Teamüllerin, örf ve adet kurallarından farkı, yargı kararlarına kaynak olamamaları ve ancak irade beyanlarının yorumunda dikkate alınmalarıdır.
- Ticari örf ve adet, tacir olmayanlar hakkında, onların bildiği veya bilmesi gereken hallerde uygulanır.
- Genel hükümler
Uyuşmazlığın çözümünde yararlanılabilecek bir ticari hüküm ya da ticari örf ve adet kuralı bulunamamışsa, uyuşmazlığa genel hükümler uygulanır. Bu noktada MK md.1 devreye girer ve ticari hüküm getiren kanunlar dışındaki kanunların hükümleri ile medeni örf ve adet kuralları içerisinde uyuşmazlığa uygulanabilecek bir hüküm araştırılır. Bu çalışmaların da sonuçsuz kalması halinde, hâkim, kanun koyucu gibi davranarak kural yaratacaktır.
- Ticari İşlerde Müteselsil Sorumluluk (Teselsül Karinesi)
- İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar (TTK md.7/1).
- İki veya daha fazla borçlu olmalı
- Alacaklıya karşı borçlanma ticari sayılan bir işten kaynaklanmalı
- Borçlular müştereken borç altına girmeli
- Sözleşmede aksi kararlaştırılmamış olmalı
- TBK md. 162/1: “Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar” . TBK 162/2: “Böyle bir bildirim yoksa müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hallerde doğar”. İşte, TTK’nin 7. maddesinde yer alan müteselsil borçluluk hali kanundan doğan müteselsil borçluluk hallerindendir. Şöyle ki:
- Alacaklının karşısında birden fazla borçlunun bulunduğu hallerde, borçluların müteselsil sorumluluk altına girmeleri ancak bu yönde bir beyan ile mümkündür (adi işler).
- Oysa ticari işlerle ilgili olarak, birden fazla kişi, yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla borç altına girerlerse, kural olarak müteselsil sorumluluk yüklenirler. Bu ihtimalde, müteselsil olarak sorumlu olmama, ancak kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmüşse mümkündür.
- Müteselsilen borç altına giren kişilerin her biri, alacaklıya karşı borcun sadece kendi payına düşen kısmının değil, tamamının ödenmesinden sorumlu olur ve bir sonraki aşamada, ödeme yapan kişi iç ilişkide diğer borçlulara rücu hakkını kullanır.
!!! Ticari işlerde sorumluluğun kural olarak müteselsil, ancak aksi öngörülürse adi sorumluluk şeklinde meydana gelmesi, sorumluluk rejiminin adi işlerle karşılaştırıldığında tersine çevrildiğini gösterir.
Bu düzenleme, ticari hayatın hızlılığı ve gerekleri nedeniyle yapılmıştır.
Örn: Üç öğrencinin bir kitapçıdan bono imzalayarak kitap satın alması, bir gerçek kişi tacir ile arkadaşının birlikte borçlanması ve işletmesi olan kişinin alınan borcu işletme ile ilgili işlerde kullanacak olması halleri ilgili düzenlemenin uygulanmasına yol açacaktır.
- Borcun sadece alacaklı bakımından ticari iş olduğu hallerde, taraflar arasında bir sözleşme var ise, TTK md. 19/2 uygulanacak mıdır? Dolayısıyla, bir tacirle sözleşme yapan birden fazla kişi müteselsil sorumluluk altına girmiş olacak mıdır?
- Doktrinde bu konuda bir görüş birliği olmamasına rağmen; önceleri hâkim olan görüş, işin, TTK md. 19/2 nedeniyle borçlular bakımından da ticari sayılması ve müteselsil sorumluluğun doğması yönündedir. Bu görüş dâhilinde, örneğin, üç öğrencinin bir bankadan (anonim şirket şeklinde kurulurlar ve tüzel kişi tacirlerdendir) kredi alması hali öğrenciler açısından müteselsil borçluluk oluşturacaktır. Karşı görüş ise, böyle bir durumda kuralın uygulanmasının hakkaniyete aykırı olduğunu savunur.
- Yakın zamanda ağırlık kazanan görüş ise; TTK md.7 hükmünün lafzını ön plana almakta ve borçlular arasında müteselsil sorumluluktan söz edilebilmesi için, “diğer bir kimseye karşı borç altına giren kişiler”, yani “borçlular” açısından “ticari iş”in mevcudiyetinin bir zorunluluk olduğu, TTK md.19/2 yansıma kuralının TTK md.7 bakımından uygulanmayacağı biçiminde ortaya çıkmaktadır.
- Ticari Borçlarda Kefalet
- Teselsül karinesi ticari borçlara kefalet halinde de uygulanır (TTK md. 7/2). Ticari borçlara kefalet halinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasında müteselsil borçluluk söz konusu olacaktır.
- Adi kefalet (TBK md. 585): Alacaklı borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez. Ancak belirli hallerde kefil doğrudan takip edilebilir. Bunlar ise iflas, konkordato gibi önem arz eden hallerdir. Alacağın, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmış olması halinde kefil, alacağın önce rehin konusundan elde edilmesini talep edebilir.
- Müteselsil Kefalet (TBK md. 586): Kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmesi halinde alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için, borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağı önceden hakim tarafından belirlenir veya borçlu iflas eder ya da konkordato ilan ederse, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulabilir.
- Ticari niteliği olmayan bir borca kefalet halinde, kural olarak, adi kefalet söz konusu olur. Müteselsil kefalet hükümleri, ticari niteliği olmayan bir borca kefalet halinde, ancak ‘müteselsil kefil’ sıfatıyla sorumluluk altına girilmesi kabul edilmişse uygulanacaktır.
- Ticari bir borca kefil olunması halinde ise, kural olarak, müteselsil kefalet hükümleri uygulanır. Kefilin (veya kefillerin) bu sıfatla yükümlülük altına girdiklerini kabul etmesi aranmaz. Ticari borçlarda kural olarak müteselsil kefalet hükümleri, gerek asıl borçlu ile kefil arasındaki ilişkide, gerek birden fazla kefil olması durumunda kefiller arasındaki sorumluluk ilişkisinde uygulama alanı bulur. Bu kuralın aksinin taraflarca kararlaştırılması, bir başka deyişle adi kefaletin tercih edilmesi mümkündür.
!!! 4077 sayılı (eski) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 10/3’ün ifadesi bu anlamda bir istisna oluşturmakta ve tüketici kredilerinde asıl borçluya başvurulmaksızın kefile gidilemeyeceğini hükme bağlamaktaydı. Böylece kredi işleminin bir ticari borca ve dolayısıyla bu borca kefaletin de müteselsil kefalete vücut verdiğini kabul etmekte, ancak başvuru sırasına ilişkin özel bir düzenleme getirmekteydi. 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6502 sayılı (yeni) Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ise tüketici kredilerine ilişkin bu bağlamda özel bir hüküm içermemekle birlikte, aslında daha geniş kapsamlı bir düzenlemeye gitmiş ve md. 4/6 ile tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatların, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılacağını, tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatların ise diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılacağını hükme bağlamıştır. Buna göre artık tüketici kredileri söz konusu olduğunda bu kredi borcuna ilişkin kefalet, yalnızca başvuru sırasına ilişkin bir istisna içermemekte olup, bütünüyle TBK md. 585 ile düzenlenen adi kefalet hükümlerine tabi olacaktır. Diğer taraftan, TKHK md. 4/6’ya göre, tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılacaktır.
!!! Banka ve Kredi Kartları Kanunu md. 24/5, tıpkı eski Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da olduğu gibi, öncelikle asıl borçluya başvurulması gerektiğine ilişkin bir istisna içermektedir. Ancak bu istisna tacirlere verilen kurumsal kredi kartları hakkında uygulanmaz.
- Ticari İşlerde Faiz
- TTK md. 8, 9, 10, 1530
- TBK’da faiz konusunda radikal değişimler gerçekleştirilmiştir. Adi işlerde faizin serbestçe belirlenmesine sınır getirilmiştir (TBK md. 88 ve 120).
- 3095 sayılı Kanuni Faize ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun (Faiz Kanunu)
- Diğer Düzenlemeler:
- 5411 s. Bankacılık Kanunu 69, 144, 168, 348. maddeler
- 6361 s. Finansal Kiralama, Faktöring ve Finansman Şirketleri Kanunu md. 51
- 5464 s. Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu md. 26
- 1211 s. T.C. Merkez Bankası Kanunu md. 40
- 6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun md. 4/7, 22/2, 25, 31, 36 vb.
- İkincil Düzenlemeler
- Faiz Kavramı ve Özellikleri
- Faiz: getiri, kazanç.
- Mahrum kalınan para nedeniyle yoksun kalma süresiyle orantılı ödenen ivaz.
- Para borcuna bağlı semere.
- Fer’i niteliktedir, kaderi asıl alacağa bağlıdır. Asıl para alacağı son bulursa faiz talep hakkı da sona erecektir. İstisnaları: (TBK md. 131)
- İşlemiş faizi talep hakkının saklı tutulması
- Durum ve koşullardan faiz alacağının devam edeceği anlaşılıyorsa
- Kıymetli evraktan kaynaklanan kupon alacaklarının devam etmesi
- Asıl alacak zamanaşımına uğramışsa faiz alacağı da zamanaşımına uğrar (TBK md. 146,147).
- Anapara devredilince, temlik edilince faiz alacağı da devrolur (TBK md. 189/2). Aksi sözleşmede kararlaştırılabilecektir.
- Asıl alacağın teminatları faiz alacağının da teminatı sayılır (MK md. 946, 954).
aaa. Faiz Türleri
- Adi İşlerde Faiz – Ticari İşlerde Faiz
Adi işlerdeki faiz TBK ve Faiz Kanunu’nda düzenlenmiştir. Ticari işlerdeki faiz ise; TBK, TTK ve Faiz Kanunu’nda düzenlenmiştir. İki faiz türü arasındaki fark azalmış olmasına karşılık, ayrım önemini korumaktadır.
- Kapital (Anapara/Sermaye/Resülmal) Faizi – Temerrüt (Gecikme) Faizi
- Kapital faizi, ödünç verilen para için, sözleşmede taraflarca kararlaştırılan veya kanunen öngörülen faizdir.
- Temerrüt faizi, belli bir para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde gündeme gelir. Sözleşmeden veya kanundan kaynaklanabilir.
- Akdi Faiz – Kanuni Faiz (TTK md. 8, TBK md. 88, 120)
- Akdi faiz, tarafların bir faiz oranı kararlaştırmalarını ifade ederken, kanuni faiz kavramı, kanun tarafından öngörülen faizi belirtir.
- Bu ayrım yukarıda yapılan ayrım ile birleştiğinde ortaya dört adet olasılık çıkmaktadır. Şöyle ki; kapital faizi akdi olarak kararlaştırılmış veya kanun tarafından öngörülmüş olabilir. Temerrüt faizi de aynı şekilde taraflarca kararlaştırılmış veya kanunca öngörülmüş olabilir. Karşımıza çıkan bir olayda bu iki ayrım açısından faizin niteliğinin belirlenmesi önemlidir; zira ticari işlerde faiz kavramı özellikli bir konu teşkil edecektir.
- Taraflar hem anapara faizini hem temerrüt faizini kararlaştırabilmektedir.
- Tarafların faiz oranını serbestçe kararlaştırmalarının sınırı nedir? Bu serbestinin sınırlarını her halde MK md. 2, TBK md. 26, 27 ve TBK’nın gabin, hata, hile, ikrah hakkındaki hükümleri oluşturur. Ucu açık bir düzenleme olup, TTK için söz konusu olacak sınır hala bu sınırdır.
- Öte yandan, TBK hem kapital faizi hem temerrüt faizi açısından tarafların yapacakları düzenlemelere bir sınır daha getirmiş ve bunlardan KAPİTAL FAİZİNİN, mevzuatın öngördüğü faiz oranının yüzde ellisinden fazla olamayacağını hükme bağlamıştır (md. 88). Buna göre belirlenebilecek en yüksek faiz oranı %13,5 olacaktır. (TBK md. 88/1’e göre faiz ödeme borcunda uygulanacak faiz taraflarca kararlaştırılmamışsa borcun doğduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri uygulanır. Bu da Faiz Kanunu’nun ilgili hükümleridir ve faiz oranını %9 olarak belirtir). TEMERRÜT FAİZİ için getirilen sınır ise mevzuatın öngördüğü faiz oranının yüzde yüz fazlasıdır (Bu oran da %18 olarak hesaplanır – TBK md.120).
- Kanuni faiz kavramı ise, faiz ödenmesi gereken hallerde, oran sözleşmede gösterilmemişse gündeme gelmektedir. Kural olarak, kapital faizini ve temerrüt faizini kapsar. Kanuni faize dair temel düzenleme 3095 sayılı Kanuni Faize ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’dur (Faiz Kanunu).
- Basit Faiz – Bileşik Faiz
- Hesaplama yönteminden kaynaklanan bir ayrımdır. Basit faiz, tek işlemle yürütülen faizdir. Bileşik faizde ise, faiz anaparaya eklenerek tekrar faiz yürütülmesi söz konusudur.
- TTK md. 8/2 – Üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Bu fıkra, sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz. Hüküm daha önce de kanunda yer almakla birlikte, sözleşmenin iki tarafının da tacir olması gerekliliği eklenerek daha önce doktrinde yapılan yorum, kanun metni haline getirilmiştir. Ayrıca, TTK’ da düzenlendiği için ticari iş sayılan kambiyo senetlerinde de müracaat haklarının kullanılması dolayısıyla temerrüt faizine faiz yürütülmesi söz konusu olmaktadır (kanunda öngörülmüş olması sebebiyle).
!!! Bileşik faiz adi işlerde yasaktır.
- Tazminat Faizi ve Diğer Faizler
- TBK öncesi dönemde, tazminat faizinin herhangi bir kanuni düzenlemesi bulunmamakta, bu faiz türü doktrinde ve yargı kararlarında kabul görmekteydi. TBK md. 117/2 ile haksız fiil düzenlemesi içinde temerrüde yer verilmek suretiyle yasal alt yapıya kavuşturulmuştur.
- Tazminat faizi, esas itibariyle bir haksız fiil sonucu doğan ve bir para alacağı olarak ifade edilen tazminat ödeme borcuna, zararın gerçekleştiği tarihten itibaren yürütülen faizi ifade eder.
- Tazminat faizinin niteliği konusunda doktrinde bir görüş birliği yoktu. Bu konudaki görüşler:
- Bir kapital faizi türü olduğu
- Temerrüt faizi olduğu
- Bir tür ek tazminat ödemesi olduğu
- Cezai şart gibi bir ödeme olduğu
şeklinde çeşitlenmekteydi; ancak artık TBK tercihini temerrüt faizinden yana kullanmış bulunmaktadır.
- Kapital faizi veya temerrüt faizi olarak kabul edilmesinin önemi ise, temerrüt faizine bir daha temerrüt faizi uygulanamamasından kaynaklanmaktadır.
- Diğer faiz türleri:
- Mevduat faizi (5411 s. Bankacılık Kanunu 144. madde)
- Kredi faizi (Tüketici kredileri, kredi kartı)
- Reeskont faizi – Faiz Kanunu, ilk halinde, temerrüt faizini reeskont faizini ölçek alarak düzenlemişti. Reeskont faizi, bankaların müşterilerinin senetlerini iskonto etmek suretiyle kaynak yaratmaları ve aldıkları senetleri de Merkez Bankası’na reeskont etmeleri halinde gündeme gelir.
- Avans Faizi – Bankaların, Merkez Bankası’ndan aldıkları borç paralar karşılığında ödedikleri faizi ifade eder.
bbb. Faiz Oranları:
- Kapital faizi:
- Gerek adi gerek ticari işlerde taraflar akdi faizi serbestçe belirleyebilirler.
- Adi işler için sınırları, TBK’ da düzenlenen ve genel sınır olan (TBK md. 26, 27) ahlak kurallarına aykırılık ve gabin ile hata, hile, ikrah hükümlerinin yanı sıra, TBK md. 88’den kaynaklanan %13,5 üst sınırıdır.
- Ticari işler için ise sadece genel sınır söz konusudur.
- Kanunen kapital faizi ödenmesi gereken hallerde taraflar uygulanacak faiz oranını belirlememişlerse yıllık % 9 üzerinden hesaplama yapılacaktır (Faiz Kanunu md. 1).
- Gerek adi gerek ticari işlerde taraflar akdi faizi serbestçe belirleyebilirler.
- Temerrüt faizi:
- Para borcunu içeren adi ve ticari işlerde, taraflar, borçlunun temerrüde düşmesi halinde istenecek temerrüt faizi oranını da serbestçe kararlaştırabilirler. Bu oran ayrıca belirlenmemişse, yıllık % 9’dur (Faiz Kanunu md.2). Adi işlerde belirleme serbestîsinin sınırı her halde genel sınır ve 120. maddede öngörülen yüzde yüz fazlasını aşamamadır (%18 olarak hesaplanır).
- Ticari işlerde temerrüt faizi hesaplaması konusunda özellikli bir nokta mevcuttur. Gerek adi gerek ticari işlerde temerrüt faizi yıllık %9 oranı üzerinden istenecektir. (Faiz Kanunu’nun 2. maddenin 1. maddeye atfı). Ancak, Faiz Kanunu md. 2/2’ye göre Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı % 9’dan fazla ise, arada bu konuda sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi kısa vadeli avans faizi üzerinden istenebilir. Bu faize hükmolunması, ancak bu yönde açık bir talebin bulunmasına bağlıdır.
- Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise (beş veya üzeri oranda az veya fazla olması) yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
- Oran, 29.06.2018 tarihinde % 19,5 olarak tespit edilmiştir (30463 sayılı 29.06.2018 tarihli Resmi Gazete).
- Hüküm, tartışmalı olmakla birlikte, taraflardan biri için ticari iş niteliğindeki sözleşmelerde TTK md. 19/2 hükmüne göre uygulanacak ve sözleşmenin tacir olmayan tarafı da gerektiğinde kısa vadeli avanslar için uygulanan faiz oranına göre temerrüt faizi ödemek zorunda kalabilecektir.
- Ayrıca; hükme göre, (3. fıkra) temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz. Bu ihtimalde, taraflar, bir akdi faiz oranı kararlaştırmışlar ve bu oran yıllık %9’dan fazladır ve fakat temerrüt faizi kararlaştırmamışlardır. Bu durumda temerrüt faizi, akdi faiz oranından az olamayacaktır.
- Yeni TTK ile öngörülen yeni faiz türü (md.1530):
- !!!! TTK, 1530. maddesinde mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçlarını düzenlemiş ve 7. fıkrasında farklı bir faiz oranı öngörmüştür. Hükme göre, ticari işletmeler arasında mal ve hizmet tedariki amacıyla yapılan işlemlerde, mütemerrit borçlunun alacaklısı, sözleşmede öngörülen tarihten ya da ödeme süresinin sonunu takip eden günden itibaren, şart edilmemiş olsa bile faize hak kazanır. Ayrıca hükümde temerrüde düşme ve ihtara gerek olmayan durumlar düzenlenerek; 7. fıkrada:
- “Bu madde hükümleri uyarınca alacaklıya yapılan geç ödemelere ilişkin temerrüt faiz oranının sözleşmede öngörülmediği veya ilgili hükümlerin geçersiz olduğu hâllerde uygulanacak faiz oranını ve alacağın tahsili masrafları için talep edilebilecek asgari giderim tutarını Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası her yıl ocak ayında ilan eder. Faiz oranı, 4.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunda öngörülen ticari işlere uygulanacak gecikme faizi oranından en az yüzde sekiz fazla olmalıdır” denilerek yeni bir faiz oranı öngörülmüştür.
- Merkez Bankası tarafından 01.01.2018 tarihinde 30288 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan tebliğ ile bu faiz oranı yıllık % 10,75 olarak belirlenmiştir.
- Yabancı para borçlarında:
Faiz Kanunu’na 1990’da eklenilen 4/a maddesi gereğince, sözleşmede daha yüksek akdi faiz ve temerrüt faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.
ccc. Ticari işlerle ilgili faiz konusunun özellik arz ettiği durumlar:
- Öngörülmemiş olsa dahi faize hak kazanılması:
Adi iş niteliğindeki ödünç sözleşmelerinde, taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça faiz istenemez (TBK md. 387). Buna karşın, eğer ödünç ticari iş niteliğinde ise, sözleşmede kararlaştırılmış olmasa dahi, ödünç alanın kapital faizi ödemesi gerekir (2. fıkra). Bu noktada uygulanacak faiz, Faiz Kanunu’nun 1. fıkrasındaki %9 oranı olacaktır.
- Faize faiz yürütülmesi
- Daha yüksek oranda temerrüt faizi istenebilmesi
- Mal ve hizmet tedarikinde geç ödemenin sonuçları
ddd. Faizle İlgili Bazı Sorunlar:
- Gerek adi gerek ticari işlerde kapital faizinin anaparayı geçmesi mümkündür.
- Bileşik faiz uygulaması ile ilgili bkz. TTK md. 8/2.
- Faizin Hesaplanması ve Talebi:
- Kapital Faizi
- Serbestçe kararlaştırılabilir.
- Kanun tarafından da belirlenmiş olabilir. Örn: TTK md. 20
- Aksi halde, vade bitiminden veya ihtar tarihinden itibaren faiz işleyecektir (TBK md. 117/2, TTK md. 10).
- Temerrüt Faizi
- Temerrüt olgusunun gerçekleşmesi (TBK md. 117/2, TTK md. 10) ön koşuluyla, taraflar faizin başlangıç anını temerrüt anından sonraki bir tarih olarak kararlaştırabilirler.
- Belirleme yapılmamışsa, vade bitiminden veya ihtar tarihinden itibaren faiz işler (TBK md. 117/2, TTK md. 10).
- Kanun tarafından belirlenmiş olabilir. Örn: TTK md. 1530/3.
- İşlemiş Kapital Faizinin Ödenmesinde Temerrüde Düşülmesi Halinde Ödenecek Faiz (TBK md. 121/1)
- Faiz borcunu ödemekte temerrüde düşen borçlu, icra takibine girişildiği veya dava açıldığı günden başlayarak temerrüt faizi ödemekle yükümlüdür.
- Temerrüt Faizinin Ödenmesinde Temerrüde Düşülmesi Halinde Faiz (TBK 121/3, Faiz K. md.3)
- Temerrüt faizine, ayrıca temerrüt faizi yürütülemez.
- Yasaklanmış ve En Yüksek Sınırı Aşan İşlemler
- TTK md.1530 hükmüne göre; aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ve şartlar batıldır. Ancak, sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır; sınırı aşan edimler hata ile yerine getirilmiş olsa bile, geri alınır. Bu sınırlarda, TBK md. 27/2’nin 2. cümlesi uygulanmaz. Hüküm gereğince, kanun veya yetkili makamlar tarafından konulan sınırlar aşıldığında işlemin sınıra kadar olan kısmı geçerli olacak ve bu sınırın üzerindeki edimler sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri alınabilecektir.
- Konuya dair TBK’nın ilgili maddeleri 26 ve 27. maddelerdir. 27. madde hükmüne göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. TTK md. 1530’da özellik arz eden husus, TBK’nın 27. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanmayacağının açıkça belirtilmiş olmasıdır. Dolayısıyla, yetkili makam tarafından belirlenen satış fiyatından daha yüksek bir bedelle yapılan sözleşme, yetkili makam tarafından belirlenen bedel üzerinden yapılmış sayılır ve satıcının, daha yüksek bedel ödenmesi söz konusu olmasaydı bu sözleşmeyi yapmayacağı yolundaki iddiası da dinlenmez.
- Ticari İşlerde Zamanaşımı
- TTK’nın 6. maddesine göre ticari hükümler koyan kanunlarda öngörülen zamanaşımı süreleri, kanunda aksine düzenleme yoksa, sözleşme ile değiştirilemez.
- Ticari işlere ilişkin hükümlerde öngörülen zamanaşımı sürelerinde değişiklik yapılması, ancak kanunun izin verdiği hallerde mümkündür.
[1] 26.04.2013 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan “Ticaret Sicili Tüzüğünün Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Tüzük” ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bugün, ticaret sicili kayıtlarının nasıl tutulacağı 27.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan, 2012/4093 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile uygulamaya konulan “Ticaret Sicili Yönetmeliği” hükümlerine göre belirlenmektedir.
[2] 21.5.2016 tarih ve 29718 sayılı Resmi Gazete, “Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu Kararı – Karar No: 2”.
- TİCARET SİCİLİ
- GENEL OLARAK
Bazı vakıaların ya da işlemlerin, kendilerine özgü sicillerde kayıtları tutulur (ticaret sicili, nüfus sicili, tapu sicili, gemi sicili, marka sicili vb.). Bu sicillere yapılan kayıt, yerine göre, ya belli bir hukuki durumun doğmasına (kurucu etki) ya da mevcut bir hukuki durumun varlığını ispata (açıklayıcı etki) hizmet eder.
Ticaret sicili kayıtları, Merkezi Sicil Kayıt Sistemi (MERSİS) adlı Ticaret Bakanlığı ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği nezdinde oluşturulan ve işletilen, merkezi ortak veri tabanını da içeren bilgi sisteminde tutulur. Bu elektronik ortamda ticaret sicili kayıtları yanında tescil ve ilan edilmesi gereken içerikler düzenli olarak depolanır.
Ticaret Bakanlığı tarafından il merkezindeki ticaret ve sanayi odaları ile ticaret odalarında faaliyet gösterecek şekilde ticaret sicili müdürlükleri kurulur. Bakanlık il merkezleri dışındaki odalarda ticaret sicili müdürlükleri kurabileceği gibi müdürlüklere bağlı şubeler de kurabilir (684 sayılı OHAL KHK’sıyla değişik TTK md. 24).
Ticaret Sicili Müdürlüğü’nün kurulması, sicil defterlerinin tutulması, tescil zorunluluğunun yerine getirilmesine ilişkin usul ve esaslar, sicil müdürlerinin kararlarına karşı itiraz yolları, sicil müdürleri ve yardımcıları ile diğer personelde aranacak nitelikler, disiplin işleri ile bu konuyla ilgili diğer esas ve usuller, Ticaret Bakanlığınca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca çıkarılan yönetmelikle düzenlenmiştir (TTK md. 26). Ticaret Sicili Yönetmeliği (TSY) 27.01.2013 tarihinde 28541 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
- SİCİLE KAYDI GEREKEN UNSURLAR
- Hangi unsurların ticaret siciline kaydının gerek olduğu konusunda bir liste bulunmamaktadır. Bir konunun ticaret siciline tescilinin gerekip gerekmediği, o konuya özgü mevzuatı taramak suretiyle belirlenir.
- ‘Tescil’ sözcüğü, dar ve geniş anlamda olmak üzere iki farklı şekilde kullanılabilir. Nitekim Ticaret Hukuku mevzuatı, bu iki tür kullanıma da yer vermiştir.
- Dar anlamda tescil, bir unsurun ilgili sicile ilk defa kaydını ifade eder.
- Geniş anlamda tescil, bir unsurun ilgili sicile ilk defa kaydının yanı sıra, bu kayıtta yapılan herhangi bir değişikliği (tadil) ve kaydın sicilden silinmesi (terkin) hallerini de kapsar.
- SİCİL İŞLEMLERİ
- GENEL OLARAK
- İşlemlerin Türleri
- SİCİL İŞLEMLERİ
- Tescil
- Tadil (TTK md. 31/1)
- Terkin (TTK md. 31/2)
- Geniş anlamda ‘tescil’ için öngörülen kurallar, bu üç tür işlemin hepsi için geçerlidir.
- Kesin / Geçici Tescil
- Kesin Tescil
Belli bir süreyle sınırlı yapılmamışsa terkine kadar geçerliliğini korur.
- Geçici Tescil
- Sicil müdürünün tereddütlü gördüğü ya da çözümü yargı kararına bağlı olan konularda söz konusu olur.
- Tescil, üç ay boyunca geçerliliğini korur.
- SİCİL İŞLEMLERİNİN YAPILIŞI
(TTK md. 27 vd. ile TSY hükümleri)
- Talep Üzerine Tescil (KURAL)
- ‘İlgililer, temsilcileri ve hukuki halefleri’ tescili talep edebilir (TTK md. 28).
- ‘İlgililer’ ifadesi, doğrudan hukuki yararı olan kişileri Bu kişiler birden fazla ise, mevzuatta aksine hüküm olmadığı takdirde (TTK md. 215, 250 vb.), tescili içlerinden herhangi biri talep edebilir (TTK md. 28).
- Ticaret Sicili Yönetmeliği’nde “başvuruya yetkili kişiler” ayrıntılı olarak düzenlenmiştir (TSY md.22).
- Talep süresi, kural olarak 15 gündür (TTK md.30, TSY md. 33).
- 15 günlük süre, hak düşürücü süre veya zamanaşımı süresi değildir.
- Sicil müdürlüğünün yetki çevresi dışında bulunan kişiler için bu süre 1 aydır.
- Tescil istemi yazılı şekilde veya elektronik ortamda yapılır (TSY md. 23).
- Re’sen Tescil
- Kural tescilin istem üzerine yapılması olmakla birlikte, resen yapılacak tescillere ilişkin hükümler saklı tutulmuştur (TTK md.27, TSY md. 21).
- Sicile Davet: (TTK md.33)
Tescili zorunlu olup da, usulüne uygun olarak ve süresi içinde tescili istenmemiş bir unsurun ya da kanuna aykırı bir tescilin varlığını öğrendiği takdirde, sicil müdürü, re’sen tescil veya terkini gerçekleştiremez. İlgilileri, tayin edeceği uygun bir süre içerisinde tescili veya gerekli düzeltmeyi yapmaya ya da o hususun tescilini zorunlu kılan nedenlerin bulunmadığını ispat etmeye davet eder. Bu davete icabet edilmediği takdirde, sicil müdürünün teklifi üzerine mahallin en büyük mülki amiri tarafından, ilgili kişi aleyhine idari para cezasına hükmedilir. Kaçınma sebepleri süresi içinde bildirildiği takdirde, sicilin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesi dosya üzerinden inceleme yaparak, duruma göre ya tescilin yapılmasını emreder ya da tescil istemini reddeder. İlgili kişi hakkında idari para cezasına hükmedilmiş olması, asliye ticaret mahkemesi nezdinde gerçekleşecek bu sürece engel oluşturmaz (TTK md. 33).
- İlgili Makamın Bildirimi Üzerine Tescil
- Kural tescilin istem üzerine yapılması olmakla birlikte, yetkili kurum veya kuruluşun bildirmesi üzerine yapılacak tescillere ilişkin hükümler saklı tutulmuştur (TTK md. 27, TSY md. 21).
- Mahkemenin veya resmi bir kurumun, bir olgunun resen tesciline ilişkin kararını alan ticaret sicili müdürlüğü, bu kararı resen tescil edecektir (TSY md. 26). Re’sen tescilin gerçekleştirilebilmesi için ilgili kararda müdürlüğün tescil ile sorumlu tutulması gerekir. Eğer müdürlük tescille sorumlu tutulmamışsa, tescil, mahkeme veya resmi kurum kararına dayanıyor olsa dahi, yetkili kişilerin başvurusu üzerine yapılacaktır.
- SİCİL MÜDÜRÜNÜN YETKİLERİ (TTK md. 32)
- Şeklî Yetkileri
- Talebin şekle uygunluğunu,
- Sicilin yetki çevresi içinde bulunup bulunmadığını,
- İlgili konunun tescilinin gerekli olup olmadığını,
denetler.
- Esasa İlişkin Yetkileri
- Talebin gerçeğe uygunluğunu,
- Üçüncü kişilerde yanlış kanaat uyandırıp uyandırmayacağını,
- Kamu düzenine aykırı olup olmadığını,
kontrol eder.
- Ek Görevler
- Ticari ortaklıkların kuruluş aşamasında ticari defterlerin açılış onayını yapabilirler.
- Gerçek kişi tacir işe tüzel kişi tacir adına imza atmaya yetkili kişinin ticaret unvanı ve bunun altına atacağı imzayı sicil müdürü veya yardımcısı huzurunda imza atmak suretiyle de vermesi mümkündür (6728 sayılı Kanunla değişik TTK md. 40).
- Ticaret şirketlerinin kurulması aşamasında şirket sözleşmesinin sicil müdürü veya yardımcısı huzurunda imzalanması olanağı mevcuttur (6728 sayılı Kanunla değişik TTK md. 212, 335,339, 566, 575, 585).
- SİCİL MÜDÜRÜNÜN KARARLARI
- Tescil
- Geçici Tescil
- Ret
- İlgililer, sicil müdürlüğünce verilen kararlara karşı, tebliğlerinden itibaren 8 gün içerisinde, sicilin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine itirazda bulunabilirler (TTK md. 34/1).
- İLAN
- Tescil edilen hususlar, mevzuatta aksine hüküm bulunmadıkça, ilan olunur (TTK md. 35/3). Buna karşın, kimi konularda ilan gerekli görülmeyebilir.
- İlan, resmî ilan aracı olan ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) tarafından çıkarılan Ticaret Sicili Gazetesi aracılığıyla, aynen yapılır.
- Açıklayıcı niteliktedir. Üçüncü kişilerin tescil edilen hususu bilmelerine hizmet eder.
- TESCİLİN NİTELİĞİ
- MK md. 7 anlamında kanıt teşkil eder. (Resmi sicil – aksi ispat edilmediği sürece ilandaki ifadeler doğru kabul edilir).
- Açıklayıcı (KURAL) ya da kurucu niteliktedir.
- Tescilin açıklayıcı veya kurucu niteliği, işlemlere etkisine göre değişir. Niteliğin belirlenmesi, hükmün yazılış tarzına ve ifadelere dayanılarak gerçekleştirilecektir.
- Kural, tescilin açıklayıcı nitelikte olması olup, mevzuatın açıkça ya da dolaylı olarak öngörmesi halinde, tescil, kurucu etkiye sahip olur.
- TESCİLİN ETKİLERİ
- Zaman yönünden (TTK md. 36, TSY md. 30)
- Tescil, üçüncü kişiler için, tescil ve ilanı izleyen iş gününden itibaren hüküm ifade eder.
- İlanın kısım kısım olması halinde, en son ilanı izleyen iş gününden itibaren hüküm ifade eder.
- Ticareti terk eden gerçek kişinin iflas yolu ile takip edebileceği bir yıllık süre (İİK md. 44), terk etmenin ilanı ile işlemeye başlar.
- Kanun bazı durumlarda tescilin, ilana gerek olmaksızın, derhal hüküm ve sonuçlarını doğuracağını hükme bağlar. ( TTK md. 212 vd. – Ticaret ortaklıkları tescil ile tüzel kişilik ve tacir sıfatını kazanırlar).
- Yer yönünden
- Tescil, yalnızca ilgili sicil bölgesinde değil, tüm Türkiye çapında sonuçlarını doğurur.
- Olumlu ve olumsuz etkileri yönünden (TTK md. 36/3-4, TSY md.30)
- Tescil ve ilanı gereken hususlar bakımından, tescil edilen unsurların üçüncü kişiler tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği varsayılır; bu nedenle, tescil edilen hususun bilinmediği konusundaki itirazlar dinlenmez. (Olumlu etki)
- Tescil ve ilanı gerekli olan hususların tescili gerçekleştirilmediği takdirde, bu hususların üçüncü kişiler tarafından bilinmediği kabul edilir. (Olumsuz etki) ( TBK md. 550 – temsil yetkisinin sona ermesi). Aksinin ispatı mümkündür.
- Haksız fiilin söz konusu olması halinde, üçüncü kişilerin, ticaret sicili kayıtlarından kendi lehlerine hak yaratmaları mümkün değildir.
- SİCİLDE İLKELER
- Görünüşe güven ilkesi (TTK md. 37)
- Yeni TTK ile ilk defa Ticaret Kanunu’na alınmış olan bir ilkedir. Tescil ile ilan edilen husus arasında bir fark olduğu takdirde, tescildeki gerçek durumu bildikleri ispat edilmedikçe, üçüncü kişilerin ilana olan güvenleri korunur.
- Yeni TTK’da da, eskisinde olduğu gibi, ticaret sicili için sicile güven ilkesi (sicile dayanarak hak iktisap edebilme – TMK md. 1023) öngörülmemiştir.
- Yeni TTK ile görünüşe güven ilkesinin düzenlenmiş olması, sicile güven ilkesinin Kanun’da yer almamasından kaynaklanabilecek muhtemel aksaklıkların önünü almıştır.
- Görünüşe Güven İlkesinin Koşulları:
- Tescil edilen hususun tescili gerekli bir husus olması,
- Yanlış ilana dayanarak işlem yapanın gerçek durumu bilmemesi,
- Tescilin doğru yapılmış olmasının bir koşul oluşturup oluşturmadığı, yanlış tescilin söz konusu olduğu hallerde de görünüşe güven ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağı konusu tartışmalıdır.
- Tescilin açıklığı (TTK md. 35, TSY md. 15)
- Herkes ticaret sicilinin içeriğini inceleyebileceği gibi, gerekli gideri ödeyerek ilgili belgelerin onaylı suretlerini de alabilir. (Karş. MK md. 1020).
- SORUMLULUK (TTK md.38)
- Hukuki Sorumluluk
- Bilerek gerçeğe aykırı bilgi vermek,
- Kayıtların üçüncü kişide yanlış kanaat uyandırması; gerçeğe, kamu düzenine aykırı olması halinde düzelttirilmemesi
ilgili kişilerin sorumluluğuna neden olur.
- Cezai Sorumluluk
- Sicile davete uyulmaması halinde idari para cezası (TTK md.33).
- Bilerek gerçeğe aykırı beyanda bulunma (TTK md. 38/1 – idari para cezası).
- Değişikliklerin TOBB’a bildirilmemesi halinde odaların verdiği idari para cezaları (5174 s. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu, md.10, 93).
söz konusudur.
- Devlet ve ilgili oda, sicilin düzgün tutulmamasından müteselsilen sorumlu olurlar (TTK md.25/2, TSY md.11).
- TİCARİ YARGI
- GENEL OLARAK
- TTK md. 4, 5
- Usul hukukuyla iç içe giren bir alandır.
- Ticaret mahkemesinde görülme ve bazı kuralların uygulamasının farklılaşması söz konusudur.
- Bazı davalar kesin olarak ticari dava sayılacaktır (mutlak ticari davalar).
- Bazıları ise ticari işletmelerin biriyle veya ikisiyle ilgili olması şartıyla ticari dava sayılacaktır (nispi ticari davalar).
- Bir davanın ticari sayılması;
- Özel mahkemede görülmesine yol açar (ticaret veya ihtisas mahkemeleri).
- Tahkim uygulamasını karşımıza çıkarır.
- Usul kuralları HMK hükümleri dâhilinde belirlenir. Ticaret hayatının yapısından kaynaklanan bazı farklılıklar olacaktır.
- TİCARİ DAVALAR VE ÇEKİŞMESİZ YARGI İŞLERİNİN BELİRLENMESİ
- Üç grup ticari dava bulunmaktadır:
- Mutlak Ticari Davalar
- TTK md.4’te belirlenenler
- Özel kanunlarda belirlenenler
- Ticari işletmeyi ilgilendirme koşulu ile ticari dava olanlar
- Her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili ticari davalar
- Mutlak Ticari Davalar
- ve 3. grup nispi ticari davalar adını alır.
- Mutlak Ticari Davalar
aaa. TTK md. 4/1(a)-(f) ’de Gösterilen Hususlardan Doğan Davalar
- TTK’da Düzenlenen Hususlardan Doğan Davalar TTK md. 4/1(a)
TTK’da düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları; tarafların sıfatına, uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın ticari davadır.
Örn: bono, taşıma işi.
- MK md. 962 – 969’ dan Doğan Davalar TTK md. 4/1(b)
Taşınırların rehni karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlarla yapılan işlemler.
- TTK md. 4/1(c)’ de Sayılan TBK Hükümlerinden Doğan Davalar
- TBK md. 202, 203 – Bir malvarlığı veya işletmenin devralınması veya işletmelerin birleşmesi, şekil değiştirmesi.
- TBK md. 444 ve 447 – Hizmet sözleşmesiyle ilgili olarak düzenlenen rekabet yasağı.
- TBK md. 487 – 501- Yayın sözleşmesi.
- TBK md. 515 – 519 – Kredi mektubu ve kredi emri.
- TBK md. 532 – 545 – Alım – satım komisyonculuğu.
- TBK md. 547 – 554 – Ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları.
- Fikri Mülkiyet Hukuku’na İlişkin Mevzuattan Doğan Davalar TTK md. 4/1(d)
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)
(10 Ocak 2017 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kanun, 191. maddesi ile 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK, 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK, 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında KHK’yi yürürlükten kaldırmıştır. Adı geçen KHK’ların uygulanma Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından uygulanmaya devam edileceği haller için bkz. Geçici Madde 1)
- Borsa, Sergi, Panayır ve Pazarlar ile Antrepo ve Ticarete Özgü Diğer Yerlere İlişkin Hükümlerden Doğan Davalar TTK md. 4/1(e)
5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kanunu, 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu, 2699 sayılı Umumi Mağazalar Kanunu.
- Bankalara, Diğer Kredi Kuruluşlarına, Finansal Kurumlara ve Ödünç Para Verme İşlerine İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan Davalar TTK md. 4/1(f)
bbb. Özel Kanun Hükümleri Gereği Mutlak Ticari Dava Sayılanlar
- TTK dışında bazı özel kanunlarda düzenlenen işlerden kaynaklanan davaların da ticari dava sayılması.
Örn: Kooperatifler Kanunu md.99 uyarınca, bu kanunda düzenlenen hususlardan doğan davalar, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari sayılır.
İflas davası, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesinde açılır (İİK md. 154/4).
- Nispi Ticari Dava: Havale, Vedia (Saklama) ve Fikir ve Sanat Eserlerine İlişkin Haklardan Doğan ve Bir Ticari İşletmeyi İlgilendiren Davalar TTK md. 4/1,son cümle
Havale, vedia (saklama) ve telif hakkından doğan uyuşmazlığın ticari dava sayılabilmesi için, uyuşmazlığın, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması koşulu aranmıştır.
- Nispi Ticari Dava: Her İki Tarafın da Ticari İşletmesiyle İlgili Hususlardan Doğan Davalar TTK md. 4/1
- ve 2. başlıklarda sayılan hususlar dışında kalan ve tacir sıfatına sahip kişiler arasında, bunların ticari işletmesiyle ilgili olarak ortaya çıkan işlerden kaynaklanan davalar nispi ticari davadır.
- Taraflardan yalnız birinin ticari işletmesiyle ilgili olma yetmeyecektir. Taraflardan yalnız birinin ticari işletmesiyle ilgili olan sözleşmeler, TTK md. 19/2 uyarınca diğer taraf için de ticari iş sayılırsa da, ticari dava oluşmasına neden olmaz. Ticari dava tespiti açısından md. 19/2 uygulanmaz, iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olma aranır.
- Haksız fiillerden doğan davaların ticari dava sayılabilmesi için, her iki tarafın tacir olması ve haksız fiilin her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması gerekir.
- TİCARİ DAVALARIN VE ÇEKİŞMESİZ YARGI İŞLERİNİN GÖRÜLECEĞİ MAHKEMELER
- İlk Derece Mahkemeleri
- İstinaf Mahkemeleri: Bölge Adliye Mahkemeleri
- Yargıtay: Temyiz Mercii
- 1.2011 tarihinde kabul edilen HMK’nın 2. maddesi gereğince, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın, malvarlığı haklarına ilişkin davalarla şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme olmadıkça, asliye hukuk mahkemesidir.
- TTK md. 5/1’e göre, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalara bakmakla görevlidir.
- !!! 28 Haziran 2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 45. maddesi ile 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’da bazı değişiklikler yapmıştır.
- Buna göre, “Konusu parayla ölçülebilen uyuşmazlıklarda dava değeri üç yüz bin Türk lirasının üzerinde olan dava ve işler”e asliye ticaret mahkemesi bakmakla görevlidir. Bu davalarda, mahkeme heyet (toplu) olarak çalışacaktır.
- Yine aynı hüküm uyarınca, dava değerine bakılmaksızın, Türk Ticaret Kanunu’nda hâkimin kesin olarak karara bağlayacağı işler ile davalara, şirketler ve kooperatifler hukukundan kaynaklanan genel kurul kararlarının iptali ve butlanına ilişkin davalara, yönetim organları ve denetim organları aleyhine açılacak sorumluluk davalarına, organların azline ve geçici organ atanmasına ilişkin davalara, fesih, infisah ve tasfiyeye yönelik davalara asliye ticaret mahkemesi bir heyet olarak bakacaktır. Sayılanlar dışındaki uyuşmazlıklar mahkeme hakimlerinden biri tarafından karara bağlanacaktır.
- TTK md. 5/2’ye göre, özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görüleceği belirtilen diğer işlere de asliye ticaret mahkemesinde bakılır. Örn: İflas davaları.
6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun da iflas, iflasın ertelenmesi, iflasın kaldırılması, iflasın kapatılması, konkordato ve yeniden yapılandırmadan kaynaklanan davalara; tahkim yargılamasında, tahkim şartına ilişkin itirazlara, iptal davalarına, hakemlerin seçimi ve reddine yönelik davalar ile yabancı hakem kararlarının tanıma ve tenfizine yönelik davalara asliye ticaret mahkemesinde bakılacağını hükme bağlamıştır.
- Bazı özel kanunlarda yer alan hükümlerde, davanın ticaret mahkemesinde görüleceği söylenmeyip ticari sayılacağı belirtilir. Bunlar da asliye ticaret mahkemesinde görülür.
Örn: Kooperatifler Kanunu md. 99/I uyarınca açılacak davalar.
- Fikri mülkiyet hukukuna dair mevzuattan doğan davalar mutlak ticari dava sayılır. Ayrıca bu konularla ilgili görev yapan Fikri ve Sınai Haklar Hukuku Mahkemesi kurulmuştur. Bu mahkeme ile asliye ticaret mahkemesi arasındaki ilişki görev ilişkisidir.
- Asliye Ticaret Mahkemeleri:
- Medeni Usul Hukuku açısından; ilk derece mahkemeleri genel mahkemeler ve özel (ihtisas) mahkemeler olarak ikiye ayrılır. Genel mahkemelerin içinde sulh hukuk mahkemesi ve asliye mahkemeleri yer alır. Asliye mahkemeleri de asliye hukuk mahkemesi ve asliye ticaret mahkemesi olarak ikiye ayrılır.
- Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer mahkemeler arasındaki ilişki görev ilişkisi Göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır.
- Asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış olması, görevsizlik kararı verilmesini gerektirmez; asliye hukuk mahkemesi, davaya devam edecektir.
- Sulh hukuk ve asliye hukuk mahkemeleri tek hâkimlidir. 28.6.2014 tarihli değişiklik öncesinde asliye ticaret mahkemeleri de, 9.2.2011 tarihinde 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun md. 5/2’de yapılan değişiklikle, toplu bir mahkeme olmaktan çıkarılmış, tek hâkimli mahkeme haline getirilmişti. Son değişiklik ile asliye ticaret mahkemelerinin yine toplu mahkeme olması hükme bağlanmıştır. 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun md. 45 uyarınca, asliye ticaret mahkemelerinde “… tüm yargılama safhaları, bir başkan ve iki üye ile toplanacak heyetçe yürütülür ve sonuçlandırılır”.
- TTK md. 5/2: Bir yerde asliye ticaret mahkemesi varsa, asliye hukuk mahkemesinin görevi içinde bulunan ve 4’üncü madde hükmünce ticari sayılan davalarla özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılır.
- Ticari Davalarla İlgili Dikkat Edilmesi Gereken Konular:
- TTK md.4’e göre ticari bir davanın mevcut olup olmadığı
Mutlak ticari davalar (TTK’da öngörülenler, özel kanun hükümleri gereği mutlak ticari dava sayılanlar) ve nispi ticari davalar.
- Konu ile ilgili ihtisas mahkemesinin mevcut olup olmadığı
Tüketici Mahkemesi, Fikri ve Sınai Haklar Hukuku Mahkemesi, Deniz İhtisas Mahkemesi. Bu mahkemeler ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisidir.
- TİCARİ DAVALARDA KANITLAR VE UYGULANACAK USUL
- Kanıtlar konusunda TTK md. 4/2, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağını belirtir. Bu yollama, kanun değişikliğinden sonra 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu olarak anlaşılmalıdır. Kanıtlar konusunda temel bir farklılık yoktur.
- Ticari işlemlerin özelliğinden kaynaklan farklılıklar ise:
- Fatura ve teyit mektubunun özel olarak delil kabul edilmesi
- İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş [HMK md. 203/1(b)] hukuki işlemler incelenirken ticari teamüllerin göz önüne alınması
- Ticari defterlerin delil ve ibrazı (HMK md. 222)
- Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarların şekle bağlı olması (TTK md. 18/3).
- Tanık dinleme olanağının yaygınlığı.
- Ülkemizde ticari davalarda uygulanacak özel usul kuralları mevcut değildir. HMK hükümleri uygulanır. HMK’daki yargılama usulleri ise yazılı ve basit yargılama usulleridir. Açıkça basit yargılama usulüne tabi olacağı belirtilen davalar bu usule göre yürütülür.
Örn: TTK md.1521’de düzenlenen, ticaret şirketlerinde, ortakların şirketle veya birbirleriyle olan ilişkilerinden doğan davalar. Ayrıca bkz. TTK md. 268/3, 1278/3, 1283/3, Kooperatifler Kanunu md. 99/2.
- TACİR VE TACİR OLMANIN HÜKÜMLERİ
- GENEL OLARAK
- TTK’nın esas itibariyle ticari işletme kavramını temel alması
- “Tacir”i esas alan düzenlemelerin de mevcut olması
Örn: TTK md. 19/1, 18-23.
- TACİR SIFATI
Tacir sıfatının belirlenmesinde kullanılan ölçütler:
- Ticari işletmenin işletilmesi TTK md. 12 ve 16
- Otomatik sayma ölçeği TTK md. 16
- Ticari şekilde işletilmek TTK md. 16
- GERÇEK KİŞİ TACİR
- Tacir
- TTK md. 12’ye göre, “Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir”.
- Ticari işletmenin bulunması
- İşletilme
- Kendi adına işletilme
- Gerçek kişi tacirlerde tacir sıfatının kazanılması tescil ile değil, bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işletmekle gerçekleşir. Bu durumda tescilin etkisi bildirici olacaktır.
- Esnaf işletmesi sahibi olmak tacir sıfatını kazanmak için yeterli olmaz.
- Tacir sayılma
- TTK md. 12/2’ye göre, bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile, tacir sayılacaktır.
- Tacir sayılma, tacir olmanın nimetlerini ve külfetlerini beraberinde getirir.
- Şartlar her somut olayda değerlendirilir ve maddedeki unsurlardan biri varsa, henüz ticari işletme faaliyete başlamadan tacir sıfatının doğduğu kabul edilir.
- Tacir gibi sorumlu olma
- TTK md. 12/3’e göre bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.
- Tacir gibi sorumlu olmak tacir olmanın külfetlerine katlanmayı getirir. Bu sıfatın getirilerinden faydalanmak söz konusu olmayacaktır.
- Sorumluluğun mevcudiyeti için karşı tarafın iyiniyetli olması şarttır. Ticari işletmesi olmadan varmış gibi davrananları cezalandıran hüküm, iyiniyetli üçüncü kişiler açısından gerçek bir teminattır.
Not: Tacir olmanın hükümlerinin çoğunluğunu, tacir tarafından yerine getirilmesi gerekenler oluşturur. Nimetlere oranla külfetler tacir olmanın hükümleri içinde daha geniş yer tutmaktadır. Bu nedenle uygulamada tacir gibi sorumlu olma ile tacir sayılmanın çoğu kez aynı sonucu doğurduğu görülür; ancak yine de tacir gibi sorumlu olmanın tacir olmanın olumlu yanlarını kapsamayacağı, örneğin, tacirlerin hapis hakkını kullanmada yararlandığı kolaylıktan yararlanmayı içermeyeceği unutulmamalıdır.
Ticari İşletmenin Bulunması:
- TTK md. 11
- Ticari işletmenin bulunması gerekliliğinin istisnası TTK md. 12/3 – tacir gibi sorumlu olanlar.
Ticari İşletmenin Kısmen de Olsa Kendi Adına İşletilmesi
- Kişinin müşteri çevresiyle ilişki içerisinde ticari işletmeyi ilgilendiren işlemlere başlaması.
- Tacir sıfatının kazanılması açısından işletmenin kimin adına işletilmekte olduğu önemlidir. Kısmen de olsa kendi adına işletme aranmaktadır.
- Ticari işletmenin doğrudan malik tarafından ya da vekil aracılığıyla işletilmesi
- Adi şirketin sahip olduğu ticari işletmenin yönetici ortaklar tarafından işletilmesi (tüm ortaklar tacir sıfatına sahip)
- Sahip oldukları ticari işletmeyi yasal temsilcileri aracılığıyla işleten küçük ve kısıtlılar TTK md.13 (küçük veya kısıtlı tacir sıfatına sahip)
- Kişisel durumu, yaptığı işlerin niteliği veya meslek ve görevleri itibariyle kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı şekilde ya da başka bir kişinin veya resmi makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan ticari işletme işletilmesi TTK md. 15 (tacir sıfatına sahipler)
- Tacir sıfatının kazanılması için ticari işletmenin kısmen de olsa kendi adına işletilmesi gerekliliğinin istisnası TTK md. 12/2 – tacir sayılanlar.
- TÜZEL KİŞİ TACİR
- TTK md. 16’ya göre; ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.
- TTK md. 16/2’ye göre ise, Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.
- Ticaret Şirketleri
- Tüm ticaret şirketleri tacirdir. Ticaret şirketleri tüzel kişiliğe sahip olan kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketleridir (TTK md.124).
- Kollektif ve komandit şirket ancak bir ticari işletmeyi işletmek üzere kurulabilir (TTK 211/1, 304/1). Anonim ve limited şirketler ise kanunen yasak olmayan her türlü ekonomik amaç ve konu için kurulabilir (TTK md. 331, 573/3).
- Kooperatifler ise kar elde etmek ve paylaşmak amacıyla değil, ortakların ekonomik menfaatlerini karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla kurulmaktadırlar (Kooperatifler Kanunu md. 1).
- Ticaret şirketleri tüzel kişilik kazandıkları andan itibaren tacir sıfatına sahip olurlar. Ticaret şirketleri ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazandıklarından, tescil tarihinden itibaren tacir sıfatı mevcut olacaktır. Tacir sıfatının kazanılması açısından, ticaret şirketlerinin tescili kurucu niteliktedir.
- Ticari İşletme İşleten Dernekler
Dernekler, gerçek veya tüzel kişiler tarafından kazanç paylaşma amacı dışındaki amaçlarla kurulur. Derneğin amacının içinde ticari faaliyet yer almaz; fakat dernek amacına ulaşmak için ticari faaliyette bulunabilmektedir. Dernekler ticari işletme faaliyetinde bulunduğu sürece tacir sıfatına sahip olacaklardır (TTK md. 16/1). Bu durumun istisnası ise kamu yararına çalışan derneklerdir (TTK md.16/2).
- Ticari İşletme İşleten Vakıflar
- Yeni TTK öncesi dönemde, ticari işletme işleten vakıfların tacir sayılıp sayılmayacağı tartışmalı idi. Genel kabul, ticari faaliyette bulunanların tacir sıfatına sahip olması yönündeydi.
- TTK md. 16/1 hükmünün açık ifadesi karşısında tartışmalar sona erdi ve amacına ulaşmak için ticari bir işletme işleten vakıfların tacir sıfatına sahip olacağı açık hüküm haline geldi.
- Hükmün istisnası ise, gelirlerinin yarıdan fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıfların, ticari işletme sahibi olsalar dahi tacir sayılmamalarıdır (TTK md. 16/2).
- Kendi Kuruluş Kanunları Gereğince Özel Hukuk Hükümlerine Göre Yönetilmek veya Ticari Şekilde İşletilmek Üzere Devlet, İl Özel İdaresi, Belediye ve Köy ile Diğer Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan Kurum ve Kuruluşlar
- Kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacirdir.
- Madde hükmündeki “veya” kelimesini “ve” olarak anlamak gerekir. Bu durumda ilgili kurum ve kuruluşların tacir sayılması için iki şart birlikte aranır:
- Özel hukuk hükümlerine tabii olmak
- Ticari şekilde işletilmek
Ticari şekilde işletilen ve fakat kamu hukuku hükümlerine tabii olanlar tacir değildir.
aaa. Kamu İktisadi Teşebbüsleri (KİT) ile Bunlara Bağlı Müesseseler
- 233 sayılı KHK
- Kamu iktisadi kuruluşları (KİK) ve iktisadi devlet teşekkülleri (İDT)
- Müessese: Sermayesinin tamamı bir iktisadi devlet teşekkülüne veya kamu iktisadi kuruluşuna ait olan bağlı işletme veya işletmeler topluluğu.
- Kamu iktisadi kuruşları, iktisadi devlet teşekkülleri ve bunlara bağlı müesseseler ticari bir işletme işletiyorlarsa tacirdir.
- Bağlı ortaklık ve iştirakler ise anonim şirket statüsünde olduklarından tereddüt olmaksızın tacirdir.
bbb. Özel Hukuk Hükümleri Uyarınca Yönetilen veya Ticari Şekilde İşletilen Diğer Kurum ve Kuruluşlar
- Kamu iktisadi teşebbüsü veya bunlara ait müessese olmayıp kuruluş kanunları uyarınca özel hukuk hükümlerine göre yönetilen ve ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye, köy gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar
Örn: Ordu Yardımlaşma Kurumu, TÜBİTAK
- Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişileri bir ticari işletmeyi ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen bir tüzel kişi eliyle yönetsinler kendileri tacir sayılmazlar. Bu durumda tacir sıfatı işletmeye tanınacaktır.
- Özel Nitelikte Olanlar
aaa. Donatma İştiraki
- TTK md. 17 uyarınca tacirlere ilişkin hükümler donatma iştirakine de uygulanır.
- Donatma iştiraki, birden fazla kişinin, paylı mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, menfaat sağlamak amacıyla aralarında yapmış oldukları sözleşme gereğince hepsi ad ve hesabına kullanmaları olarak tanımlanır (TTK md. 1064).
- Donatma iştirakinin ticaret ve gemi sicillerine tescili zorunludur.
- Donatma iştirakinin tüzel kişiliği yoktur; ancak tacirlere ilişkin hükümler onlara da uygulanacağından adeta bir tüzel kişi gibi işlem görürler.
- Tacir hükümleri ortaklara değil donatma iştirakine uygulanır. Örn: donatma iştiraki iflas ettirilebilir.
bbb. Hâkim Teşebbüs
- Hâkim ve bağlı şirketlerden oluşan şirketler topluluğunda bir teşebbüsün de hakim durumda olması mümkündür.
- Teşebbüs kavramı; gerçek kişileri, özel hukuk ya da kamu hukukuna göre kurulmuş tüzel kişileri ve tüzel kişiliğe dahi sahip olmayan oluşumları ifade eder.
- TTK md. 195/5 hükmüne göre hâkim teşebbüs tacir sayılacaktır. Bu nedenle bir adi ortaklık hâkim teşebbüsse, tüzel kişiliği olmamasına rağmen tacir sayılacaktır.
- Hüküm, TTK md. 16/2’deki ticari işletme işletse dahi tacir sayılmama hükmü ile çelişki yaratmakta ve iki hükümden hangisinin uygulanacağı tartışılmaktadır.
- TACİR SIFATININ KAZANILMASI
- Gerçek kişi tacirlerde; ticari işletme işletilmeye başlama ile tacir sıfatı kazanılır. Tescil kurucu nitelikte olmayıp bildirici niteliktedir.
- Ticaret ve Sanayi Odaları’na tescil de kurucu değildir.
- Tüzel kişi tacirlerde; ticaret şirketlerinde, tacir sıfatı tescille doğar; çünkü tüzel kişilik tescille doğmaktadır. İlan ise tacir sıfatının doğması için şart değildir.
- Dernek ve vakıflarda, ticari işletme işletmeye başlamayla tacir sıfatı kazanılır.
- KİT’ler Bakanlar Kurulu kararıyla kurulur ve tescil edildikleri anda tacir sıfatını kazanırlar.
- Bağlı ortaklık ve iştiraklerde, anonim şirket statüsü olduğundan tescille hem tüzel kişilik hem tacir sıfatı doğmaktadır.
- Donatma iştirakine, TTK md. 1064’e göre, oluşturulduğu andan itibaren tacir hükümleri uygulanır.
- TACİR SIFATININ KAYBI (SONA ERMESİ)
- Gerçek kişi tacirlerde; ticari faaliyetin sona ermesiyle tacir sıfatı da sona erer. Ticaretin terki denilen bu durum, ticari işletmenin kapatılması ya da ticari işletmenin o kişi adına işletilmesine son verilmesini kapsar. Ticareti terk eden gerçek kişi tacir, tacir sıfatını terkin ettirmelidir (TTK md. 31/2). Aksi halde, tacir sıfatının son bulmuş olduğu iyiniyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez (TTK md. 36/3).
- İİK md. 44/1 uyarınca, ticareti terk eden tacir, on beş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu Ticaret Sicili’ne bildirmeye ve mal beyanında bulunmaya mecburdur. Bildirim ilan edilir ve ilan tarihinden itibaren, ticareti terk eden tacir, bir yıl daha iflas yoluyla takip edilebilir (İİK md. 44/2).
- Tüzel kişi tacirlerde; tacir sıfatı kural olarak tüzel kişiliğin son bulmasıyla sona erer. Son bulma nedeninin gerçekleşmesi, tüzel kişiliğe derhal son vermez. Tasfiye işlemleri gerçekleştirilir. Tüzel kişilik, tasfiye işlemlerinin tamamlanarak tüzel kişi tacire ait kaydın ticaret sicilinden terkini ve durumun ilanı ile son bulur. Tasfiye süresince tüzel kişilik tasfiye amacı ile sınırlı olarak devam eder. İİK md. 44/2 burada uygulanmaz. Sicilden terkin ile tüzel kişilik son bulacağından artık iflas yoluyla takip yapılması da mümkün olmayacaktır; ancak ticari işletme işleten bir dernek veya vakıf bu işletmeyi işletmekten vazgeçerse, ortada devam eden bir tüzel kişilik söz konusu olduğundan bir yıl daha iflas yoluyla takip edilebilme mümkündür.
- Donatma iştirakini sona erdiren nedenlerden birinin gerçekleşmesi (TTK md. 1082 vd.) halinde tasfiyenin tamamlanmasına kadar tacir hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir.
- TACİR OLMANIN HÜKÜM VE SONUÇLARI (TTK md. 18-24)
- İflasa tabi olma (TTK md. 18/1)
- TTK md. 18: “Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir”. İflasla takip gerçekleştirilebilmesi açısından adi ve ticari borçlar arasında bir ayrım yapılmamıştır.
- Tüzel kişi tacir:19, c.1 “Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır”. Tüzelkişi tacirin adi iş sahası mevcut değildir.
- Gerçek kişi tacir: md.19/1, hem adi hem ticari borcu olması mümkündür; bu borçlar nedeniyle (adi-ticari iş ayrımı yapılmaksızın) iflasa tabidir.
- İflasa Tabi Olanlar: ( İİK md. 43, 44)
- TTK hükümlerine göre tacir statüsünde olanlar
- TTK md. 12/1 tacir olanlar
- TTK hükümlerine göre tacir statüsünde olanlar
- TTK md. 18: “Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir”. İflasla takip gerçekleştirilebilmesi açısından adi ve ticari borçlar arasında bir ayrım yapılmamıştır.
Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiler.
- TTK md. 12/2 tacir sayılanlar
Bir ticari işletme kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek ilan etmiş kimseler (Fiilen işletmeye başlamamış olsa bile).
- TTK md. 12/3 tacir gibi sorumlu olanlar
Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemde bulunanlar.
- Özel kanunlarında yer alan hükümler uyarınca iflasa tabi olmayacağı öngörülenler saklıdır ( 5502 s. Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu md. 35).
- KİT’lerin iflasa tabi olup olmayacağı ile ilgili doktrinde tereddütler mevcuttu. Ancak KİT’lerin malları haczedilebilir ve iflasları istenebilir.
- Tacir hükümlerine tabi tutulanlar
- Donatma iştiraki (TTK md. 17, İİK md. 43)
- Özel hükümler gereği iflasa tabi tutulanlar (İİK md. 43 ve özel hükümler)
- Ticareti terk eden tacir
- İİK md. 44 – Ticareti terk eden tacir, terkin ilanından sonra 1 yıl süreyle iflas yoluyla takip edilebilir.
- Kollektif ve komandit şirket ortakları (Depo kararı) (TTK md.238, 240)
Şirketin iflası, ortakların iflasını gerektirmez. Ancak, depo kararına rağmen şirket tarafından para yatırılmadığı takdirde alacaklı, depo kararının ortaklara veya içlerinden bazılarına da tebliğini ve gereğini yerine getirmedikleri takdirde şirketle birlikte iflaslarına karar verilmesini mahkemeden isteyebilir.
- Bankanın yönetici, denetçi ve hâkim ortakları (TTK md.195, 5411 s. Bankacılık Kanunu md.110)
- Bankaya verdikleri zararla sınırlı olarak sorumludurlar.
- Tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasına örnek teşkil etmektedir.
- Ticaret unvanı seçme ve kullanma mecburiyeti (TTK md. 18/1, 39)
- Ticaret unvanı kullanma mecburiyeti TTK md. 18/1’de yer almıştır. Unvanın kullanımı, tescili, korunması ve devrine dair hükümler ise TTK md. 39-52 hükümlerinde düzenlenmiştir. Ayrıca, konu ile ilgili olarak 14.02.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğ” hükümleri de uygulama alanı bulur.
- Tacirin ticari işletmesine ilişkin işlemleri gerçekleştirirken ve işletmesiyle ilgili belgeleri imzalarken kullanmak zorunda olduğu isimdir.
- Ticaret Sicili’ne tescil edilir ve işletmeden ayrı olarak devredilemez.
- Ticaret unvanı, sahibine (tacire), unvanı münhasıran kullanma hakkı vermektedir ve bu hakka aykırılık halinde çeşitli haklar tanımaktadır.
- Ticaret Sicili’ne tescil yükümlülüğü (TTK md. 18/1)
- Tacir ticari işletmesini Ticaret Sicili’ne tescil ettirmekle yükümlüdür.
- Tacir, Ticaret Sicili’ne tescil için giderken, kendisinin ve varsa yardımcıları ile temsilcisinin imzalarını yanında bulundurmak zorundadır (imza sirküleri) (TTK md. 40/2).
- Gerçek kişi tacir ile tüzel kişi tacir adına imza atmaya yetkili kişi, ticaret unvanını ve bunun altına atacağı imzayı, sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda yazılı beyanda bulunmak suretiyle verir (6728 sayılı Kanun – 9.8.2016 tarih 29796 sayılı RG – ile TTK md. 40/2 hükmüne eklenmiştir). Dolayısıyla bu düzenleme kapsamında, tacir ve yetkili yardımcılarının imza sirküleri veya imza, unvan ve yetkileri gösteren beyannameleri, Ticaret Sicili Müdürlüğü’nde düzenlenecektir.
- Tacirin birden fazla ticari işletmesi varsa işletmelerin her biri ayrı ayrı tescil ettirilir.
- Adi şirkette her ortak tacir olacağından, ortakların bu sıfatları ayrı ayrı Ticaret Sicili’ne tescil ettirilir.
- Şubeler de ayrıca bulundukları sicil bölgesinde tescil edilir.
- Ticaret şirketleri, ticari işletme işletmeseler dahi tacir olarak tescil ettirilir. Ticaret şirketlerinde, tescil ile tüzel kişilik ve tacir sıfatı kazanılacaktır.
- Nitekim ticaret şirketleri arasında yer alan kollektif ve komandit şirketler ticari işletme işletmek amacıyla kurulabilirken, anonim ve limited şirketler her türlü ekonomik amaç için kurulabilmektedirler.
- Odalara kayıt yaptırma yükümlülüğü (5174 s. TOBB Kanunu md. 9)
- Ticaret siciline kayıtlı tacirler bulundukları yerlerin odalarına kayıt yaptırmak zorundadırlar. Kayıt zorunluluğunu bir ay içinde yerine getirmeyenler, odalar tarafından re’sen kaydedilir ve durum kendilerine tebliğ edilir.
- Mesleki kuruluşlara üye olma yükümlülüğü de mevcuttur.
- Ticari defterleri tutma, belgeleri düzenleme ve bunları saklama yükümlülüğü (TTK md. 18/1, 64 vd.)
- Tacir, TTK hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla yükümlüdür.
- Defterlerde ticari işlemler, ticari işletmenin mali ve iktisadi durumu, borç ve alacak ilişkileri ile her hesap döneminde elde edilen neticeler açıkça ortaya konulacaktır.
- Defterler ve belgeler Türkçe ve TL üzerinden tutulacaktır.
- Defterler ve defterlerdeki kayıtların dayanağını oluşturan belgelerin saklanması gerekmektedir. Saklama süresi 10 yıldır (TTK md. 82/5).
- Elektronik ortamda tutulma olanağı için TTK md. 82/3.
- Basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğü (TTK md. 18/2)
- Tacir, ticaretine ait tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır.
- Gerçek kişi tacirlerde özel hayata ilişkin faaliyetlerdeki basiretsiz davranışlar da sonuç itibariyle aynı hüküm ve sonuçları doğuracağından ticari ve adi faaliyet ayrımı yapılması çok yerinde olmamışsa da kanunun lafzı açıktır ve ticarete ait faaliyetlere vurgu yapmaktadır.
- Basiretli davranmak, gerekli dikkat ve özeni göstermek, tedbirli hareket etmek ve gerçekleştirilen işlemlerin sonuçlarını dikkate almayı kapsar.
- Basiretli davranma gerekliliği, tacire objektif özen yükümlülüğü yüklemektedir. Basirete dair ölçü, ilgili sektördeki ortalama bir tacirin göstermesi gereken dikkat ve özendir; tacirin içinde bulunduğu sübjektif durumlar dikkate alınmaz.
- Tacirin, cezai şartın ve ücretin indirilmesine dair taleplerinin kabul görmemesi (TTK md. 22) basiretli davranma yükümlülüğü ile bağlantılıdır. Yine bu yükümlülük, tacirlerle ilgili olarak, gabinin uygulama alanını daraltmıştır. Buna göre, tacirin ancak zor durumda kalma (muzayaka) halinden faydalanarak gabin hükümlerine başvurması mümkün olabilecektir. Tacir, tecrübesizlik veya bilgisizliğine dair herhangi bir savunmada bulunamayacaktır.
- İhbar ve ihtarların şekle bağlı olması yükümlülüğü (TTK md. 18/3)
- Ticari hayatta da genel olarak HMK hükümleri geçerlidir. Ancak bu durumun istisnaları, dolayısıyla tacirler için özel şekil şartlarının öngörüldüğü haller de mevcuttur.
- Tacirler arasında belirli bazı amaçlarla gerçekleştirilecek işlemler Kanun tarafından öngörülen şekle uyularak yapılmak zorundadır.
- Tacirler arasında gerçekleştirilen;
Temerrüde düşürme a. Noter kanalıyla
Sözleşmeyi fesih işlemlerinin b. Taahhütlü mektupla
Sözleşmeden dönme c. Telgrafla
d.Güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile gerçekleştirilmesi gerekir
- Hükmün uygulanması için, iki tarafın da tacir olması aranır. (TTK md.19/2 yansıtma kuralı uygulanmaz).
- Şekle dair zorunluluk önceden geçerlilik şartı olarak düzenlenmişti. Hüküm, yeni kanunda, ispat şartı olarak öngörülmüştür.
- Bu yükümlülük; tacir olan, tacir sayılan ve tacir gibi sorumlu tutulanların hepsini kapsar.
- Tacirin, tacir gibi sorumlu olana çekeceği ihbar/ihtar şekle tabi değildir. Zira tacir gibi sorumlu olan kişi tacir olmanın külfetlerine katlanır ve nimetlerinden yararlanamaz. Bu nitelikte olan bir kişiye karşı gerçekleştirilen bildirimlerin şekle tabii olması karşıdaki taciri gereksiz bir yük altına sokacaktır.
- Ticari iş karinesine tâbi olma (TTK md. 19/1)
- Tacirin borçlarının ticari olması asıldır.
- Bu karine tüzel kişi tacirler için mutlaktır.
- Gerçek kişi tacirlerde istisnaları mevcuttur.
- Tacirin işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını karşı tarafa bildirmesi veya
- işin ticari sayılmasına durumun elverişli olmaması
halinde gerçek kişi tacirin adi işi söz konusu olacaktır.
- Ticari örf ve âdete tâbi olma (TTK md.2)
- Ticari örf ve adet, tacirler hakkında doğrudan uygulanır.
- Tacir sıfatını haiz olmayanlar için ise, ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır.
- Kanun, ticari örf ve âdetin mahkemeler tarafından uygulanması aşaması için de bazı kurallar getirmiştir:
- Ticari örf ve âdetin mahkeme tarafından araştırılması halinde, bir bölgeye veya ticaret dalına özgü ticari örf ve adetler genel olanlara üstün tutulur.
- Ayrıca, ilgililer aynı bölgede değillerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmedikçe, ifa yerindeki örf ve adet esas alınır.
- Ücret ve faiz isteme hakkı (TTK md. 20)
- Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş görmüş veya hizmet sağlamış olan tacir, uygun bir ücret isteyebilecektir.
- Ücret isteme hakkı, ticari işletmenin gelir sağlama amacına yönelik olmasının doğal bir uzantısıdır.
- Bir iş gören veya hizmet sunan tacir, karşı tarafla gerçekleştirdiği sözleşmede bir bedel kararlaştırılmış olmasına gerek olmaksızın ücret isteme hakkına sahiptir. Tacir ile sözleşme ilişkisi içine giren karşı tarafın tacir olması zorunluluk değildir; karşı taraf tacir olmayan bir kişi de olabilir.
- Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanacaktır.
- Ücret ve faiz isteme hakkı, vekâletsiz iş görme (TBK md. 526 vd.) halinde de uygulanacaktır.
- Ücret ve cezanın indirilmesini isteyememe (TTK md. 22)
- Tacir olan borçlu, TBK’nın 121. maddesinin 2. fıkrası, 182. maddenin 3. fıkrası ve 525. maddede yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla indirim talep edemeyecektir.
- Yalnızca kanunun yaptığı atıflarda, dar kapsamda uygulanır. Basiretli iş adamı gibi davranma yükümlülüğünün uzantısıdır.
- Uygulama alanı:
- TBK md. 121/2 – temerrüt faizinin başlangıç tarihinin borçlu bakımından ağır sonuçlar doğuracak biçimde değiştirilmesi
- TBK md. 182/3 – sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın aşırı olması hali- hâkimin aşırı gördüğü cezayı indirebilmesi
- TBK md. 525 – sözleşmenin kurulmasına aracılıkta tellallık ücretinin indirilmesi talebi
tacir olan borçlunun faydalanamayacağı olanaklardır.
- Tacir olan, tacir sayılan ve tacir gibi sorumlu olanların, ticari işletmeleri gereği borçlanmalarında söz konusu olur.
- Ücret ve cezanın indirilmesini isteyememe kuralı bakımından, TTK md. 19/2 yansıtma kuralı uygulanmaz. Dolayısıyla, tacir olmamakla birlikte, bir tacirle sözleşme yapan kişi (iş artık onun için de ticari olmuştur) ücret ve cezanın indirilmesini talep edebilecektir.
- Borçlu tacir, tacir sayılan ya da tacir gibi sorumlu olan, iradesini sakatlayan nedenlerin varlığını ispat etmesi halinde sözleşmeyi iptal ettirerek (TBK md. 28, 30 vd.) aşırı cezai şart ya da ücreti ödemekten kaçınabilir.
- Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ya da ücretin ahlak ve adaba aykırı olacak derecede yüksek olduğu hallerde de yine bu şartların geçersizliğine karar verilmesi mümkün olacaktır (TBK md.26, 27).
- Fatura ve teyit mektubu düzenleme ve bununla ilgili sonuçlara katlanma (TTK md. 21)
- Elektronik işlemlerin yaygınlaşması ile önemini yitirecek bir hükümdür.
- 213 s. Vergi Usul Kanunu (VUK) ve ilgili düzenlemeler dikkate alınmalıdır. (VUK md. 229, 230).
- Proforma fatura – TTK’da yer almaz, VUK’a ilişkin tebliğlerde adı geçer. Gerçek anlamda fatura olmayıp bir tür teklif mektubu (icap/icaba davet) niteliğini taşır.
- İrsaliye mektubu – TTK’da mevcut değil, VUK’ta var. Gönderim/yollama belgesi.
Fatura düzenlenmeden önce, malın sevki sırasında sevkiyatın neleri kapsadığı, malların nitelikleri vb.ne ilişkin bilgileri içerir, karşı tarafın sevkiyatın sözleşmeye uygunluğunu kontrol edebilmesi amacına hizmet eder. Düzenleme zorunluluğu yoktur. Fatura ile birlikte düzenlenmesi halinde ‘irsaliyeli fatura’ adını alır.
- Fatura – VUK md. 231 – Faturanın, işlemin gerçekleştirilmesinden itibaren 7 gün içinde düzenlenmesi gerekir, aksi halde yazılmamış sayılır. Süre geçerlilik koşuludur; ANCAK TTK kapsamında, 7 gün geçtikten sonra düzenlense dahi geçerli sayılacaktır. (TTK tacirlere ilişkin düzenlemeler içerirken VUK daha geniş kapsamlı olup, vergi mükelleflerinden bazılarına ilişkin düzenlemeleri de barındırmaktadır).
- Fatura düzenlemek VUK uyarınca bir zorunluluk iken, TTK’ya göre isteğe bağlıdır, diğer tarafın talebi gerekir.
- Faturanın Özellikleri:
- Ticari hayatta fatura delil niteliği taşır.
- Talep edildiğinde verilmesi zorunludur.
- Karine: Faturayı alan 8 gün içerisinde faturanın içeriğine itiraz etmediği takdirde içeriğin kabul edildiği varsayılır.
- Süreye ilişkin hüküm bir düzen hükmüdür; ancak faturanın ispat niteliğini etkiler.
- İtiraz, şekle bağlı değildir.
- Karinenin Koşulları:
- Düzenleyen tacir olmalı.
Aksi takdirde md. 21’de öngörülen hüküm ve sonuçlar doğmaz.
- Alan kişinin statüsü
- Doktrinde, faturayı alan kişinin de tacir olmasının gerekli olup olmadığı tartışma konusudur. Karinenin işletilmesi açısından faturayı alan kişinin tacir olması gerekmediğini savunanlar, TTK’da bu yönde açık bir belirleme yapılmamasına ve hükümde “diğer taraf” ifadesinin kullanılmasına dayanmaktadırlar. Diğer görüş taraftarları ise, tacirle bir işleme girişen diğer tarafın tacir gibi ağır bir yükümlülüğe tabi tutulmasının sakıncalı olması ve bu kişilerin korunması gereğinden hareket etmektedirler. Sonuç itibariyle, çoğunluk görüşü, karinenin işletilebilmesi açısından faturayı alan tarafın da tacir olması gerektiği yönündedir.
- Taraflar arasında bir sözleşme ilişkisinin varlığı şarttır.
Sözleşme yokken fatura düzenlenmesi bir sözleşmenin yapılması anlamına gelmez. Bu davranış en fazla bir icap niteliği taşıyacaktır.
- Faturanın bu şekilde hüküm ve sonuçlarını doğurması, olağan kapsamıyla (VUK md. 230) sınırlıdır. Faturada yer alan kapsam dışı unsurların varlığı halinde, TTK md. 21’de öngörülen hüküm ve sonuçlar doğmayacaktır. ( Vade farkı).
- Karinenin sonuçları:
- İtiraz edilmişse, faturanın içeriğinin doğruluğunu, düzenleyen tacir ispat etmelidir.
- İtiraz edilmemişse faturanın içeriği kabul edilmiş sayılır. Mutlak bağlayıcılığı yoktur. Aksi ispat edilebilir.
- İçeriğine itiraz olunmayan fatura, düzenleyen tacir lehine yazılı kanıt oluşturur.
- Teyit Mektubu (TTK md. 21/3)
- Fatura, sözleşmenin ifa safhasına ilişkin bir belge iken teyit mektubu, sözleşmenin yapılış aşaması ile ilgilidir. Buna karşın, ikisinden de söz edilebilmesi için mutlaka bir sözleşmenin varlığına ihtiyaç duyulmaktadır.
- Sözleşmenin yapılması safhasında hazırlanan bir ara belge niteliğindedir.
- Düzenlenmesi zorunlu değildir.
- Satış yapan tacir gönderir. Genelde telefon/faks ile yapılan sözleşmelerde gündeme gelir.
- 8 gün içinde içeriğine itiraz edilmediği takdirde düzenleyen tacir lehine, içeriğin doğruluğuna ilişkin karine teşkil eder.
- Koşulları:
- Sözleşme ilişkisi mevcut olmalıdır (aksi halde sıradan icap/icaba davet).
- Düzenleyen tacir olmalıdır.
- Teyit mektubunu alan da tacir olmalıdır. (Fatura için yapılan yorumun aynısı burada da geçerlidir).
- 8 gün içinde itiraz edilebilir.
- Sonuçları:
- İtiraz edilmediği takdirde içeriğinin kabul edildiği varsayılır. Düzenleyen tacir lehine yazılı kanıt oluşturur. Aksinin ispatı mümkündür.
- İtiraz edildiği takdirde ispat yükü yer değiştirir.
- Hapis hakkının kullanılmasında kolaylık (MK md. 950, 951).
MK md. 950: “Alacaklı, borçluya ait olup onun rızasıyla zilyedi bulunduğu taşınırı veya kıymetli evrakı, borcun muaccel olması ve niteliği itibarıyla bu eşyanın alacak ile bağlantısı bulunması hâlinde, borç ödeninceye kadar hapsedebilir. Zilyetlik ve alacak ticarî ilişkiden doğmuşsa, tacirler arasında bu bağlantı varsayılır…”.
- ‘Ticari ilişki’ ile ifade edilen bir ‘ticari iş’in varlığıdır.
- İki tarafın da tacir olması, iki tarafın da ticari işi olması gerekir.
- TTK md. 19/2 uygulanmaz.
- Koşulları:
- Alacaklı, borçluya ait kıymetli evrak veya menkul üzerinde borçlu rızasıyla zilyed bulunmalıdır.
- Borç muaccel olmalıdır.
- Alacak ile eşya arasında doğal bir bağlantı mevcut olmalıdır. àTacirler arasında, ticari iş nedeniyle bu bağlantı var sayılır.
- Bağlantının varsayılması, hapis hakkının alacaklı tarafından kullanılmasını kolaylaştırdığından, bu varsayım tacir olan veya tacir sayılan (dolayısıyla tacir olmanın külfetlerinin yanı sıra bu gibi nimetlerinden de faydalanabilecek olan) alacaklılar ile tacir olan, tacir sayılan veya tacir gibi sorumlu olan borçlular arasında uygulanabilir. Anlaşılacağı üzere hapis hakkı kullanımı ile karşı karşıya gelebilecek borçlular arasında tacir gibi sorumlu olanların da sayılması, bu kişilerin tacir olmanın külfetlerine katlanacak olmalarından ileri gelmektedir.
- TTK md.15’te, MK md. 950’ye yapılan atıf nedeniyle, ilişkinin iki tarafının da esnaf olması ve iki tarafın da işletmesini ilgilendiren bir işin söz konusu olması halinde de alacaklı esnaf, hapis hakkını MK md. 950/2 hükmü uyarınca kullanabilir.
- Ticari satışlar ve mal değişimlerine (trampa) ilişkin özel hükümlere tâbiyet (TTK md. 23, 1530).
- Genel olarak gerek adi, gerekse ticari satışlarla ilgili TBK ve 6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) uygulama alanı bulur. Buna karşın, ticari satışlara ilişkin TTK’da özel hükümler de yer almaktadır.
- TTK md. 23’te yer alan özel hükümlerin uygulanmasının koşulları:
- Her iki taraf da tacir olmalıdır.
- Her iki tarafın da ticari işletmeleri ile ilgili bir satım veya trampa söz konusu olmalıdır (TTK md.19/2 uygulanmaz).
- TTK md.23/1(a)’da kısım kısım teslimli ya da eksik teslimli satım sözleşmelerinde alıcının hakları yeniden düzenlenmiştir. Alıcı, yalnız teslim edilmemiş kısım hakkındaki yetkilerini kullanır. Kural olarak, sözleşmenin tümden feshi mümkün değildir. TTK’da tüm sözleşmenin feshi olanağı istisnaen tanınmış ve zor koşullara bağlanmıştır.
- Sözleşmelerde kısım kısım ifanın kararlaştırıldığı haller için TBK’da açık bir düzenleme yoktur, ancak TBK md. 230/1’deki kuralla uyumlu olarak, bu halde tazminat talebi ve fesih haklarının, sadece geri kalan kısım için kullanılacağını kabul etmek mümkündür, İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararı da bu yöndedir. Kısım kısım ifa kararlaştırılmamış; ancak ihtirazı kayıt öne sürülmeksizin kabul edilmişse, yine sadece geri kalan kısım için borçlunun temerrüdü hükümlerine gidilebilir ve belli koşullar altında TBK md. 27/2’nin de uygulanması suretiyle ifa etmemeden doğan haklar sözleşmenin tümü için kullanılabilir.
- İşte TTK, ticari işlerdeki satım ve trampa sözleşmeleri için, ifa etmemeye ilişkin hakların hiçbir koşulda tüm sözleşmeye hasredilerek kullanılamayacağını öngörmüştür. TBK md. 230/1 ve 27/2, iki tarafı da tacir olan kısım kısım ifa edilecek satım ve trampa sözleşmelerinde hiçbir şekilde uygulama alanı bulamayacaktır.
- TTK md. 23/1(b) – Alıcının temerrüdünde satıcının malın sattırılması konusundaki hakları. Ticari satışlarda alıcının temerrüde düşmesi halinde TBK md. 107 ve 108’de öngörülen koşullar aranmaksızın satıcı mahkemeden satma yetkisi isteyebilir.
- Bir verme borcunun varlığı halinde alacaklının temerrüdü TBK md. 107 ve 108 hükümleriyle düzenlenmektedir. Buna göre, borçlu, hasar ve masrafları alacaklıya ait olmak üzere vereceği şeyi mahkemeden bir karar almak suretiyle tevdi ederek borcundan kurtulabilir; bir ticari eşya söz konusu ise mahkeme kararına bile gerek olmadan bir ardiyeye tevdi edebilir. Şeyin niteliği tevdiye uygun değil ya da çok masraf gerektiriyorsa borçlu, hâkimin izniyle onu açık artırma yoluyla sattırıp bedelini tevdi edebilir.
- TTK hükmü, satıcıya, satım konusu şeyi tevdi etme yükümlülüğü yüklemediği gibi, TBK md. 108’deki şartlar gerçekleşmemiş olsa dahi mahkeme kararıyla satım konusunu sattırarak bedeli tevdi olanağı tanımaktadır.
- TTK md.23/1(c) – Satım sözleşmesinde mal ayıplıysa satıcının yükümlülüğüne ilişkin süreler değiştirilmiş/kısaltılmıştır.
- TBK md. 223 uyarınca alıcı, devraldığı satılanı işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz gözden geçirmeli ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse bunu uygun bir süre içinde ona bildirmelidir. Eğer satılanda, olağan bir gözden geçirme ile ortaya çıkarılamayacak bir ayıp varsa, satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl içinde (TBK md. 231), meydana çıkar çıkmaz hemen satıcıya bildirmek suretiyle haklarını kullanabilir.
- Tacirler arasındaki satışlarda gündeme gelen ayıp konusunda TTK md. 23/1(c) hükmü uygulanır; ancak taraflardan biri tacir olmaz ise (tüketici olursa), 6502 sayılı TKHK hükümleri uygulama alanı bulur.
- TTK md. 23/1(c)’ye göre:
- Açık ayıplarda alıcı 2 gün içerisinde ayıbı karşı tarafa bildirmelidir.
- Muayene sonucu ortaya çıkan ayıplarda 8 günde ihbar zorunluluğu vardır.
- Gizli ayıplar söz konusu olduğunda ise, ayıp öğrenilir öğrenilmez derhal satıcıya bildirim yapılması gerekir (TBK md.231’e atıf).
- Taleplere ilişkin zamanaşımı süresi eski TTK’da altı ay iken, yeni TTK ile iki yıla uzatılmıştır. Bu sürenin kısaltılması mümkün olmayıp, sözleşme ile uzatılabilir.
- TTK md. 1530 ile ticari satışlarda TBK, TKHK, TTK arası artan bir giriftleşme meydana gelmiştir. Buna göre, önceki-sonraki, özel-genel kanun tartışmalarında artış beklenmektedir.
- TTK md.23/1(a)’da kısım kısım teslimli ya da eksik teslimli satım sözleşmelerinde alıcının hakları yeniden düzenlenmiştir. Alıcı, yalnız teslim edilmemiş kısım hakkındaki yetkilerini kullanır. Kural olarak, sözleşmenin tümden feshi mümkün değildir. TTK’da tüm sözleşmenin feshi olanağı istisnaen tanınmış ve zor koşullara bağlanmıştır.
- Esnaflar Bakımından Uygulanacak Hükümler: (TTK md. 15)
- Esnaf ve Sanatkârlar Sicili’ne tescil yükümlülüğü mevcuttur.
- 5362 s. Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu md. 68.
- Bu yükümlülük yerine getirilmediği takdirde esnaf faaliyete başlayamaz, odaya kayıt olamaz.
- Bulunduğu yerdeki Esnaf ve Sanatkârlar Odası’na kayıt yükümlülüğü söz konusudur.
- Tacir olmanın sonuçlarından aktarılabilecekler:
- Ücret ve faiz isteme hakkı (TTK md. 20).
- İşletme adı kullanabilme olanağı (TTK md. 53).
- Hapis hakkına ilişkin kolaylıktan yararlanabilme olanağı.
- Esnaf ve Sanatkârlar Sicili’ne tescil yükümlülüğü mevcuttur.
olarak sayılabilir.
- Ticari işletme rehni olanağından yararlanma mümkündür (TİTRK md.3).
- TİCARET UNVANI VE İŞLETME ADI
- TİCARET UNVANI
- TTK md. 39-54
- Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğ (R.G.: 14.02.2014) (Unvan Tebliği)
- Ticaret Sicili Yönetmeliği
- Ticaret Unvanı (TTK md.39-54)
- Tacirin, ticari işletmesine ilişkin işlemleri yaparken kullandığı isimdir.
- Taciri tanıtır ve onu diğer tacirlerden ayırır.
- Sadece tacirler tarafından kullanılabilir. Esnaflar kullanamaz.
- Tacir işlemlerini ticaret unvanı altında yapacak ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri bu unvanla imzalayacaktır.
- TTK md. 39/2 – Tescil edilen ticaret unvanı, ticari işletmenin görülebilecek bir yerine okunaklı bir şekilde yazılır. Ayrıca, tacirin işletmesiyle ilgili olarak kullandığı her türlü kâğıt ve belgede, tacirin sicil numarası, ticaret unvanı, işletmesinin merkezi ile tacir internet sitesi oluşturma yükümlülüğüne tabi ise internet sitesinin adresi gösterilir.
- TTK md. 40 – Ticaret unvanı, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren on beş gün içinde, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirilir.
- Ayrıca, kullanılacak ticaret unvanı ve bunun altına atılacak imza notere onaylattırıldıktan sonra sicil müdürlüğüne verilir. Tacir tüzel kişi ise, unvanla birlikte onun adına imzaya yetkili kimselerin imzaları da notere onaylattırılarak sicil müdürlüğüne verilir. Gerçek kişi tacir ile tüzel kişi tacir adına imza atmaya yetkili kişi, ticaret unvanını ve bunun altına atacağı imzayı, noter onayı şartı aranmaksızın ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda yazılı beyanda bulunmak suretiyle de verebilir.
- Merkezi Türkiye’de bulunan ticari işletmelerin şubeleri hk. bkz. TTK md. 40/3.
- Merkezleri Türkiye dışında bulunan ticari işletmelerin Türkiye’deki şubeleri hk. bkz. TTK md. 40/4.
- Ticaret Unvanının Oluşturulması
aaa. Genel Olarak
- İşletme konusu ile şirket türünü gösteren ibareler Türkçe olmak kaydıyla unvan serbestçe belirlenebilir (Unvan Tebliği md. 4/1).
- Ticaret unvanında yer alacak ibareler, tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikte ve gerçeğe aykırı olamaz (Unvan Tebliği md. 4/2).
- Ticaret unvanında yer alan ibareler kamu düzenine, ulusal çıkarlara ve ahlaka aykırı olamaz, kültürel ve tarihi değerleri zedeleyecek şekilde belirlenemez (Unvan Tebliği md. 4/3).
- Ticaret unvanında resmi olarak tanımlanmış yer adları kullanılabilir, ülke adlarının unvanda kullanılabilmesi için ise o ülkenin yetkili makamlarından izin alınması gerekir (Unvan Tebliği md. 4/6).
- Kamu kurum ve kuruluşları ile ulusal ve uluslararası diğer kuruluşların adları ya da bunları tanımlayan kısaltılmış adları ticaret unvanlarında ek olarak kullanılamaz. Ancak bu kurum ve kuruluşların işlettiği işletmeler ile hissedarı oldukları şirketlerin ticaret unvanlarında kendilerinin adları veya kısaltılmış adları kullanılabilir (Unvan Tebliği md. 4/7).
- Ticaret sicilinden silinen bir ticaret unvanı, unvanın silinmesine ilişkin ilanın TTSG’ de yayımlanmasından itibaren beş yıl geçmedikçe başka bir tacir adına yeniden tescil edilemez (Unvan Tebliği md. 4/8)
- Beş yıl süre ile kullanılamama hükmü, hem gerçek kişi tacirler hem de tüzel kişi tacirler açısından uygulamada sıkıntıların yaşanması ihtimalini beraberinde getirmektedir!.
bbb. Çekirdek
- Tacirin türüne göre asgari olarak yer alması gereken kısımdır. Bu zorunluluğun karşılanmaması geçersizliğe yol açar.
- Şahıs Ticaret Unvanı
- Gerçek Kişi Tacirde
- Ticaret unvanının çekirdek kısmı, kişinin kısaltılmadan yazılan ad ve soyadından oluşur (TTK md. 41).
- Türkiye’nin herhangi bir sicil dairesinde daha önce tescil edilmiş bulunan diğer bir unvandan ayırt edilme amaçlı gerekli görülürse ek eklenir (TTK md.45).
- Ticaret unvanı Türkiye sınırları için korumaya sahiptir.
Örn: Ömer Çetin
- Tek başlarına ticaret yapan gerçek kişiler ticaret unvanlarına bir şirketin var olduğu izlenimi veren ekler yapamazlar (TTK md.46/2, TSY md.44)
- Adi Şirketlerde
- Adi şirketlerin tüzel kişiliği yoktur. Adi şirketin tüm ortakları tacir sayılır.
- Bir ticari işletme adi şirket aracılığıyla ortakların ad ve hesabına işletiliyorsa; ortakların tek bir unvan altında faaliyet göstermesi mümkün müdür? Eski kanun döneminde, Ticaret Sicili Tüzüğü md. 18/III’ de “Türk Ticaret Kanunu hükümlerine uygun bir şirketi mevcut olmadıkça bir işletmenin unvanına birden fazla hakiki şahsın adı ve soyadı konulamaz” ifadesi yer almaktaydı. Bu dönemde birden fazla gerçek kişinin ad ve soyadı adi şirketin ticaret unvanında yer alamayacağından bir gerçek kişinin adı ve soyadı ile “ortakları”,”kardeşleri” gibi ifadeler kullanılarak unvan oluşturulurdu.
- TST 18/III hükmü, Ticaret Sicili Yönetmeliği’ne alınmamıştır. Dolayısıyla adi şirketin ortaklarının tümünün veya bir kısmının adları ticaret unvanında yer alabilecektir. Hatta TSY’nin 44. maddesinin tek başlarına ticaret yapan gerçek kişilerin ticaret unvanlarına bir şirketin var olduğu izlenimi veren ekler yapamayacağına dair hükmü tersinden yorumlandığında; adi şirkette birden fazla kişinin ortak bir ticari faaliyet yürütmesi söz konusu olduğundan birden fazla ortağın ad ve soyadlarının unvanda yer alabileceği sonucuna varılır.
- Ayrıca, bir ortağın adı ile birlikte “ortakları”,”kardeşleri” gibi ifadelerin kullanımı için de bir engel söz konusu değildir.
Örn: Ömer Çetin ve Ortakları
- Kollektif Şirketlerde
- Ticaret unvanı bütün ortakların veya ortaklardan en az birinin adı ve soyadıyla şirketi ve türünün gösterecek bir ibareyi içermelidir.
Örn: Ömer Çetin Kollektif Şirketi
Ömer Çetin ve Haydar Tarhan Kollektif Şirketi
- Eğer ortak sayısı ikiden fazlaysa “Ömer Çetin ve Ortakları Kollektif Şirketi” gibi bir unvan da alınabilir.
- Unvanda gerçek kişinin adının yer alması halinde bu adların kısaltılarak yazılıp yazılamayacağı açık değildir. Anonim, limited ve kooperatif şirketlerde böyle bir durumda kısa yazmanın caiz olmayacağını belirten hüküm olmasına rağmen (TTK md. 43/2) kollektif şirketle ilgili böyle bir hüküm yoktur.
- Komandit Şirketlerde
- Adi ve paylı komandit şirketler için düzenleme aynıdır. TTK md. 42/2
- Bu şirketlerde; komandite ortak (sınırsız sorumlu olanlar) ve komanditer ortak (sınırlı sorumlu olanlar) olmak üzere iki tür ortak bulunur.
- Komandite ortaklardan en az birinin adı ve soyadıyla şirketi ve türünü gösterecek bir ifade ticaret unvanında kullanılacaktır.
Örn: Ömer Çetin Komandit Şirketi
- Bu şirketlerin ticaret unvanlarında komanditer ortakların adları ve soyadları veya ticaret unvanları yer alamaz. Komanditer ortağın ismi ticaret unvanına konulursa bu ortak üçüncü kişilere karşı komandite ortak gibi sınırsız sorumlu olur.
- Konu Ticaret Unvanı
- İşletme konusu ve şirket türünü gösteren ibarelerden oluşur. Bunun yanı sıra kişi adına da yer verilebilir.
- !!! Bu tür unvanlarda kişi adına yer verildiğinde “anonim şirket” veya “limited şirket” gibi ifadeler kısaltılarak yazılamaz (TTK md. 43/2 son cümle).
- Unvan Tebliği’ne göre anonim ve limited şirketlerde ticaret unvanında işletme konularından birine yer verilmesi zorunludur (md. 4/5). İşletme konusunu gösteren ibarelerde kısaltma yapılamaz.
- Anonim Şirketlerde
- TTK md.43 ‘e göre işletme konusu gösterilmek ve 46. madde saklı kalmak koşuluyla serbestçe belirlenebilir.
- fıkraya göre ise “anonim şirket” ibaresinin bulunması zorunludur.
Örn: Mobilyacılık A.Ş.
Örn: Ömer Çetin Mobilyacılık Anonim Şirketi (A.Ş. olarak kısaltılamaz!!!)
- Başlıca amacı başka işletmelere katılmaktan ibaret olacak şekilde kurulacak anonim şirketlerin unvanında “holding” ibaresine yer verilmesi zorunludur (Unvan Tebliği md. 4/5).
- SPK md. 49/1/ç hükmü nedeniyle yatırım ortaklıklarının ticaret unvanlarında “yatırım ortaklığı” ibaresi bulunmalıdır.
- Limited Şirketlerde
- Ticaret unvanı, işletme konusu ve “limited şirket” ibaresi konarak oluşturulur (TTK md. 43).
Örn: Lokantacılık Ltd. Şti.
Örn: Haydar Tarhan Lokantacılık Limited Şirketi
(Ltd. Şti. olarak kısaltılamaz!!!)
- Kooperatiflerde
- İşletme konusu ve “kooperatif” kelimesi yer alır.
Örn: Tüketim Kooperatifi
- Diğerleri
- Dernek veya Vakıflarda
- Ticari işletmeye sahip olan dernek, vakıf ve diğer tüzel kişilerin ticaret unvanları, adlarıdır (TTK md.44, TSY md. 43/2).
- Kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi ve belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve tüzel kişiliği bulunan kurum ve kuruluşların ticaret unvanı da adlarının aynıdır (TTK md. 44, TSY md. 43/2).
- Kamuya yararlı derneklerle vakıfların işlettikleri tüzel kişiliği bulunmayan işletmeler ile Devlet, il özel idaresi, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından işletilen ve tüzel kişiliği bulunmayan ticari işletmelerin ticaret unvanları ise; kendilerini işleten tüzel kişinin adı ile işletme konusunu gösteren ibarelerden oluşur.(TTK md.44, TSY md.43/3)
Örn: Kızılay Maden Suyu İşletmesi
- KİT’lerde
- TTK md. 44’e göre adı ticaret unvanı olacaktır.
- Donatma İştirakinde
- Donatma iştirakinin de tüzel kişiliği yoktur ancak kanunda ticaret unvanı düzenlenmiştir.
- TTK md. 44/2 Ortak donatanlardan en az birinin adı ve soyadını veya deniz ticaretinde kullanılan geminin adını içerir. Soyadları ve gemi adı kısaltılamaz. Ticaret unvanında donatma iştirakini de gösterecek bir ibare bulunur.
Örn: Ömer Çetin Donatma İştiraki
- Şubelerde
- TTK md. 48 Her şube kendi merkezinin ticaret unvanını, şube olduğunu belirterek kullanmak zorundadır.
Örn: Yapı Kredi Bankası Bilkent Şubesi
- Merkezi yabancı ülkede bulunan bir işletmenin Türkiye’deki şubesinin ticaret unvanında ise, merkezin ve şubenin bulunduğu yer ile şube olduğunun gösterilmesi gerekir (TTK 48/3).
Örn: City Bank New York Ankara Şubesi
- Ekler
- Ticaret unvanının ikinci unsurudur. Ek kullanmak esas itibariyle zorunlu değildir. Ancak tacir isterse, ticaret unvanına, işletmenin niteliğini gösteren veya unvanda zikredilen kişilerin hüviyetlerini belirten ya da hayali adlardan oluşan ekler yapılabilir.
Örn: Peri İthalat ve İhracat Anonim Şirketi
- Zorunlu Ekler
- Ayırt Edici Ekler
- Başka bir tacirden ayırt etmek amaçlı konulması zorunludur (TTK md. 45).
- Gerçek kişi tacirlerde ve tüzel kişi tacirlerde Türkiye’nin herhangi bir sicil dairesinde daha önce tescil edilmiş bulunan diğer bir unvandan ayırt edilmesi için gerekliyse ek yapılır. Ek yapılmadan tescil mümkün değildir (Ticaret Unvanları Hk. Tebliğ, md. 5/1).
- Ticaret Unvanları Hakkında Tebliğ ile birtakım ayırt edici zorunlu ek düzenlenmesi gerekli haller hükme bağlanmıştır (md. 5).
- Daha önceden tescil edilmiş bulunan bir ticaret unvanında yer alan ek ile işletme konusunu gösteren ilk ibaresi aynı olan diğer bir ticaret unvanına ayırt edici ek konulması zorunludur.
- Tebliğ tarafından verilen örnek: “A İnşaat Otomotiv ve Tekstil Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi” unvanı daha önce tescil edilmişse, “A İnşaat Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi” unvanının ek yapılmadan tescil edilememesi.
- Daha önceden tescil edilmiş bulunan bir ticaret unvanında yer alan ek ile kendi eki aynı olan ticaret unvanı, işletme konusunu gösteren ilk ibaresi farklı olmak kaydıyla ek konulmaksızın tescil edilebilir. Örneğin, “B İnşaat Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi” mevcutken, “ B Turizm İnşaat Sanayi Anonim Şirketi” unvanı da tescil edilebilir.
- Daha önce tescil edilmiş bir ticaret unvanından yalnızca şirket türünü gösteren ibareleri farklı olan diğer bir unvan ayırt edici ek yapılmadan tescil edilemez.
- Tebliğ tarafından verilen örnek: “C Turizm Limited Şirketi” daha önce tescil edilmiş ise, “C Turizm Anonim Şirketi” ayırt edici ek yapılmadan tescil edilemez.
- 6762 sayılı -önceki- TTK’da gerçek kişi tacirin ticaret unvanı veya tüzel kişi tacirlerin ticaret unvanında gerçek kişinin adının yer alması halinde koruma sicil bölgesinde sağlandığından; iki farklı sicil bölgesinde aynı isimler kullanılabilmekteydi. TTK ise korumayı hem şahıs ticaret unvanları hem konu ticaret unvanları açısından Türkiye sınırları için getirdiğinden Türkiye’de aynı unvan iki kişi veya şirket tarafından kullanılamayacaktır.
- Adi şirketlerde birden fazla kişinin olduğunu anlatmak için eklenen “ortakları”,”kardeşleri” ifadesi ayırt edici ektir.
- Şirketler tasfiyeye girdiğinde ticaret unvanına şirketin tasfiye sürecinde olduğuna dair ekler eklenir.
- İhtiyari Ekler
- Tacirler isteklerine göre ek yapabilirler (TTK md. 46).
- Hayali adlar konabilir. İşletmenin özelliklerini belirten veya unvanda yer alan kişilerin kimliklerini gösteren adlar konabilir.
- Tacirin kimliği, işletmesinin genişliği, önemi ve finansal durumu hakkında, üçüncü kişilerde yanlış bir görüşün oluşmasına sebep olacak nitelikte bulunan ekler, gerçeğe ve kamu düzenine aykırı ekler yapılamaz (TTK md. 46).
Örn: Mühendis olmayan bir kişinin ticaret unvanına “mühendis” kelimesini koyması.
- Tek başlarına ticaret yapan gerçek kişiler ticaret unvanlarına bir şirketin var olduğu izlenimini uyandıracak ekler yapamazlar.
- “Türk”, “Türkiye”, “Cumhuriyet” ve “Millî” kelimeleri bir ticaret unvanına ancak Bakanlar Kurulu kararıyla konabilir (Unvan Tebliği md. 4/4). Ayrıca bu kelimeler ticaret unvanlarına sade ve eksiz olarak konulabilirler (Unvan Tebliği md. 4/4)
- Bu kelimelerin, gerçek kişiye ait ticaret unvanı veya kollektif- komandit şirketlerin ticaret unvanlarında zorunlu olarak yer alacak olan gerçek kişinin ad veya soyadında yer alması halinde Bakanlar Kurulu izni alınması gerekmez (Unvan Tebliği md. 4/4).
- Dernekler Kanunu md. 28’e göre ise, dernek adlarında; Türk, Türkiye, Milli, Cumhuriyet, Atatürk, Mustafa Kemal kelimeleri ile bunların baş ve sonlarına getirilen eklerle oluşturulan kelimeler İçişleri Bakanlığının izni ile kullanılabilir.
ccc.Ticaret Unvanını Tescil Ettirme ve Kullanma Yükümlülüğü
- Ticaret unvanı seçmek ve kullanmak zorunludur. On beş gün içinde tescil edilecektir (TTK md.40).
- Bütün mahkemeler, memurlar, ticaret ve sanayi odaları, noterler ve Türk Patent Enstitüsü görevlerini yaparlarken bir ticaret unvanının tescil edilmediğini, kanun hükümlerine aykırı olarak tescil edildiğini veya kullanıldığını öğrenirlerse durumu yetkili ticaret sicili müdürüne ve Cumhuriyet savcılığına bildirmek zorundadırlar (TTK md. 51).
- Tescil yükümlülüğüne aykırı davranış TTK md. 38 gereğince para ve hapis cezası verilmesini gerektirir.
ddd.Ticaret Unvanının Devamı ve Değişiklikler
- TTK md. 47 konu ile ilgili düzenleme içerir.
- İsim değişikliği halinde unvan değişmek zorunda değil, ancak değişikliğin sicile tescili gerekir.
- Yeni ortak alınması unvan değişikliği gerektirmez.
- Ortaklardan birinin ayrılması halinde yazılı izni alınmak kaydıyla unvan devam ettirilebilir.
- Tacirin veya ortağın ölümü halinde mirasçıları onun yerine geçerek şirketin devamını kabul eder veya şirkete girmemekle beraber bu hususta izinlerini yazılı şekilde bildirirlerse şirket unvanı olduğu gibi bırakılabilir. Şirketten ayrılan ortağın adı da yazılı izni alınmak şartıyla şirket unvanında kalabilir.
- Ticari İşletmenin Devri
- Ticaret unvanı ticari işletmeden ayrı olarak devredilemez (TTK md. 49/1). Ticaret unvanının işletmeden ayrı devri cezai müeyyideyi gerektirir (TTK md. 51/2).
- Bir işletmenin devri aksi açıkça kabul edilmiş olmadıkça unvanın da devri sonucunu doğurur. Devir hâlinde devralan, unvanı aynen kullanma hakkına sahiptir (TTK md.49/2).
eee.Ticaret Unvanının Korunması
- Korumalar tescil edilmiş ve edilmemiş ticaret unvanları için farklıdır. Tescil edilmeyen ticaret unvanı ancak haksız rekabet hükümlerine yani TTK md. 54 ve devamı maddelere göre korunur.
- Usulen tescil ve ilan edilmiş olan ticaret unvanını kullanma hakkı sadece sahibine aittir (TTK md. 50).
- Ticaret unvanının, ticari dürüstlüğe aykırı biçimde bir başkası tarafından kullanılması hâlinde hak sahibi,
- bunun tespitini, yasaklanmasını;
- haksız kullanılan ticaret unvanı tescil edilmişse kanuna uygun bir şekilde değiştirilmesini veya silinmesini,
- tecavüzün sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, gereğinde araçların ve ilgili malların imhasını,
- zarar varsa, kusurun ağırlığına göre maddi ve manevi tazminat isteyebilir. Maddi tazminat olarak mahkeme, tecavüz sonucunda mütecavizin elde etmesi mümkün görülen menfaatinin karşılığına da hükmedebilir (TTK md. 52).
- fıkraya göre, mahkeme, davayı kazanan tarafın istemi üzerine, giderleri aleyhine hüküm verilen kimseye ait olmak üzere, kararın gazete ile yayımlanmasına da karar verebilir.
- TTK hükümleri uyarınca şahıs ticaret unvanları ve konu ticaret unvanlarının koruma alanı Türkiye sınırlarıdır.
- İŞLETME ADI
aa.İşletme Adı (TTK md. 53)
- İşletmeyi başka işletmeden ayırt eden isimdir.
- İşletme sahibini hedef tutmaksızın doğrudan işletmeyi tanıtmak ve benzeri işletmelerden ayırt etmek için kullanılır.
- Ticaret unvanını sadece tacir kullanabilirken işletme adını esnaf da
- Tacirler bakımından ticaret unvanı kullanmak zorunludur oysa işletme adı kullanmak zorunlu değildir. Kullanılacak ise tescil edilmesi gerekir.
- İşletme Adının Oluşturulması ve Tescili
- TTK’da gösterilmemiştir. Serbestçe düzenlenir ancak her halde aldatıcı nitelikte olmamalı ve kamu düzenine aykırı düşmemelidir.
- Seçilen işletme adı başkalarının işletme adı ile karışıklığa yol açmamalıdır (TTK md.53 atfıyla TTK md. 45).
- İşletme adının kullanılması zorunlu değilse de eğer tacir veya esnaf, işletme adı kullanıyorsa bunu tescil ettirmekle yükümlüdür (TTK md. 53/1).
- İşletme Adının Devri
- İşletme adı işletmeden ayrı devredilebilir. Çünkü TTK md. 53, 49/1’e yollama yapmamıştır.
- İşletme Adının Korunması
- Tescil ettirilmemişse haksız rekabet, tescil ettirilmişse TTK md. 50 ve 52 gereğince korunur.
- MARKA
- Marka; bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir (SMK md. 4/1).
- Tescilli markanın koruma süresi başvuru tarihinden itibaren on yıl olup, onar yıllık dönemler halinde yenilenmesi mümkündür (SMK md. 23).
- Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir (SMK md. 9/1).
- Markaların Uluslararası Tescili Konusundaki Madrid Sözleşmesi ile İlgili Protokol kapsamında yapılan bir uluslararası başvuru, Kuruma doğrudan yapılan bir başvuruyla aynı sonuçları doğurur (SMK md. 14/1).
- Marka hakkı; koruma süresinin dolması ve markanın süresi içinde yenilenmemesi ile marka sahibinin marka hakkından vazgeçmesi hallerinde sona erer (SMK md. 28/1).
- HAKSIZ REKABET
- Anayasa md. 167, RKHK md. 3, Almanya ve İsviçre mehaz kanunları, Avrupa Birliği düzenlemeleri (2005/29 s. Yönerge ve Tüzük), Uluslararası Anlaşmalar.
- TÜRK HUKUKUNDA HAKSIZ REKABET DÜZENLEMELERİ
- TBK md. 57 konuyla ilgili düzenlemeler içerir.
- Haksız fiilin bir türevi olduğundan, haksız fiil koşullarının gerçekleşmiş olması aranacaktır.
- TTK md. 54 de haksız rekabete ilişkin kurallar getirmiştir.
- Yargıtay:
- Davacı tacir – davalı esnaf à TBK md. 57 uygulanacaktır.
- Adi işse TBK, ticari işse (her iki taraf da tacir, ticari işletmesiyle ilgili) TTK hükümleri uygulama alanı bulur.
- 3577 s. İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanun (Damping / Anti-Damping Kanunu)
- İthalatla ucuz gelen ürünlerin ülke ürünleri ile rekabetini sağlama amacıyla dampingli ürünlere ek maliyet.
- Bireysel korumalar, TTK ve TBK’ya göre tazminat davaları.
- Damping Kanunu ile geleceğe yönelik, sektörel koruma.
- Prosedürün İşleyişi: (Dış Ticaret Müsteşarlığı ve bağlı olduğu Bakanlık)
- Tespit (Şikayet üzerine / re’sen)
- İnceleme ve soruşturma
- Haksız Rekabet Değerlendirme Kurulu tarafından.
- İlgili Bakanlık damping olup olmadığına karar verecek.
- Damping marjı veya yükümlülüğü.
- 6502 s. TKHK
- TTK md. 55 örnekleri TKHK’dakilerin aynısıdır.
- “Bütün katılımcılar” – Sağlayıcıdan nihai tüketiciye kadar.
- Fikri ve sınai hakların korunmasına ilişkin mevzuat
- 4054 s. RKHK
- TTK ve TBK ile RKHK’nın amaçları aynı, yöntem ve kapsamları farklıdır.
- TTK md. 55, RKHK ile büyük ölçüde uyuşur.
- Haksız rekabet söz konusu olduğunda RKHK’ya aykırılıklar da ele alınmış olacaktır.
- TTK ile RKHK arasındaki farklar giderek azalmaktadır.
- TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE HAKSIZ REKABET DÜZENLEMELERİ (TTK md. 54-63)
- TTK md. 55’te grup başlıkları mevcuttur.
- Tüketiciler doğrudan kapsama alınmıştır. Eski TTK döneminde sadece müşteri bağlamında değerlendirme ve “zarar” koşulu vardı. Şimdi ise “zarar görme tehlikesi”nin mevcudiyeti yeterlidir.
- Satış kampanyaları, saldırgan satış yöntemleri düzenlenmiştir.
- Genel işlem koşulları, haksız rekabet kapsamında düşünülmüştür.
- Bütün katılanlar kapsama alınmıştır. (Kamu, medya, tüketici, sağlayıcı, üretici vb.)
- “Ekonomik rekabet” kavramı kullanılmadığından herkes arasında; ancak ticari uygulamalar.
- TTK’ya göre haksız rekabet için;
- İlişkileri olumsuz biçimde etkileme,
- Aldatıcı veya dürüstlük kuralına herhangi bir şekilde aykırı olma
koşulları gerçekleşmelidir.
- TTK md. 55’te yer alan örneklerde bu iki unsurun varlığı ayrıca aranmaz.
- TÜRK TİCARET KANUNU’NA GÖRE HAKSIZ REKABET UNSURLARI VE İLKELERİ
- Haksız rekabetin söz konusu olması için taraflar arası rekabet ilişkisinin varlığı şart değildir.
- “Ekonomik rekabet” yerine “dürüst ve bozulmamış rekabet” temel alınmıştır.
- Bütün katılanlar kapsamdadır.
- Kusur şartı aranmaz. (İstisnasını, maddi ve manevi tazminat davaları oluşturur).
- Haksız rekabet işleyenin doğrudan kendisine çıkar sağlaması gerekmez.
- Muhatap olanın “zarar görmesi” ya da “zarar görme tehlikesi ile karşı karşıya kalması” gerekmektedir.
- REKABET YASAKLARI VE HAKSIZ REKABET
- Rekabet yasaklarına aykırılık doğrudan doğruya haksız rekabete vücut vermez..
- Rekabet yasakları dar kapsamlıdır. Kanun veya sözleşmeden kaynaklanan yasaklar söz konusu olabilir.
- Kanundan kaynaklı rekabet yasakları şu şekilde sıralanabilir:
- İşletmenin devri (TBK md. 202)
- Ticari temsilci ve vekil (TBK md. 553)
- Adi şirket ortağı (TBK md. 626)
- TTK md. 55’te düzenlenen altı temel grup ve alt örnekleri
- Kollektif şirket ortağı (TTK md. 230, 231)
- Komandit şirketin komandite ortakları (TTK md. 311)
- Anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri (TTK md. 396)
- Komandit şirket ortakları (TTK md. 572)
- Limited şirket müdürleri (TTK md. 626)
- HAKSIZ REKABETTE SORUMLULUK
- Hukuki Sorumluluk (TTK md. 56 vd.)
- Tespit davası
- Men davası (Zamanaşımı işlemez, fiil devam ediyor.)
- Eski hale getirme (ref) davası
- Araç ve malların imhası talep ve davası
- Tazminat davaları (maddi, manevi – TBK md. 88 şartları varsa)
- İhtiyati tedbir talebi (Gümrük idareleri bu kapsamda el koyabilir.)
- Mahkemeden alınan hüküm davada taraf olmayanlara da uygulanabilir. (Ticari amaçla malları elinde bulunduranlar vb.)
- Hüküm, davacı talebi üzerine, masraf davalıdan alınarak ilan ettirilebilir.
- Zamanaşımı için özel düzenleme: 1 ve 3 yıl. Fiil suç teşkil ediyorsa, Ceza Kanunu’nda öngörülen daha uzun bir zamanaşımı düzenlemesi varsa o uygulama alanı bulur (TTK md. 60).
- Davada Taraflar
- Davacılar
- Haksız rekabet teşkil eden fiile maruz kalanlar (zarar gören/zarar görme tehlikesi olan)
- Müşteriler (tüketiciler) ekonomik çıkarlarının zarar gördüğü veya zarar görme tehlikesi olduğu gerekçesiyle
- Müşteriler imhayı talep edemezler!
- Mesleki ve ekonomik birlikler
- Üyelerinin dava açabilecek konumda olmaları koşulu artık mevcut değil.
- Tazminat davası açamazlar.
- Davalılar
- Haksız rekabet fiilini işleyen kişi
- İstihdam edenler (TTK md. 57; yukarıda sayılan ilk üç dava türü için kurtuluş beyinesinden yararlanamazlar.)
- Basın vasıtasıyla işlenen haksız rekabet fiillerinde davalılar:
- İlk üç dava türünde, yazı sahibi / ilan veren
- Ancak; Yazı sahibi / ilan verenin haberi / rızası yoksa,
- Davacılar
- Yazı sahibi / ilan verenin kim olduğunun açıklanmasında kaçınılıyorsa,
iii. Yazı sahibi / ilan verenin tespiti mümkün değil / aleyhlerinde Türk mahkemelerinde dava açılamıyorsa,
yazı işleri müdürü / ilan servisi şefi..
- Bunlar yoksa, işletme / kuruluşun sahibi. .
- Kusurun varlığı halinde, anılan sıra gözetilmeksizin kusurlu olana yönelinir.
- Tazminat davalarında bu sıra uygulanmaz.
- Hizmet sağlayıcılara koruma – TTK md. 58/4’te hükme bağlanmıştır.
- Cezai Sorumluluk (TTK md. 62, 63)
- Haksız fiil genel olarak suç teşkil etmez.
- İstisnaen, takibi şikâyete bağlı suçlar öngörülmüştür. (Hukuki sorumlulukta dava edebilecek kişiler şikâyet edebilirler).
- Hapis veya adli para cezası öngörülmüştür.
- Tüzel kişilerde, fiili işleyen gerçek kişi sorumludur.
- Tüzel kişilere yalnızca güvenlik tedbirleri uygulanır.
- TİCARİ DEFTERLER (TTK md. 64-88)
- GENEL OLARAK
- TTK md. 18’e göre, tacirler TTK hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla yükümlüdür.
- Defterlerin nasıl tutulacağı TTK md. 64-88 maddelerinde düzenlenmiştir. Ayrıca, konu ile ilgili olarak, “Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ” uygulanır. Tebliğin amacı, gerçek ve tüzel kişi tacirler tarafından fiziki veya elektronik ortamda tutulacak ticari defterlerin nasıl tutulacağını, defterlerin kayıt zamanını, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekil ve esaslarını belirlemektir.
- Tacir, düzgün şekilde tutacağı defterler aracılığıyla işletmenin gerçek durumunu izleyip geçmişte yaptığı işlemleri saptayabilir.
- Vergilerin belirlenmesi açısından devletin de defter tutulmasında yararı vardır.
- Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir.
- DEFTER TUTMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ
- Tacirler – TTK md.64/1
- Tacirin birden fazla işletmesi varsa her işletme için ayrı defter tutulur.
- Tacir sayılanlar – TTK md.12/2
- Tacir gibi sorumlu olanlar – TTK md.12/3
- Adi şirket aracılığıyla bir ticari işletmenin işletilmesi halinde ortaklar tacir sıfatına sahip olduklarından her bir ortak ayrı defter tutacaktır.
- TTK 195/5 uyarınca tacir sayılan hâkim teşebbüsler
- Esnaflar ticari defter tutma yükümlüsü değillerdir. Esnaflara uygulanacak tacir olma hükümleri içinde defter tutma yükümlülüğü sayılmamıştır (TTK md.15).
- TUTULMASI GEREKEN TİCARİ DEFTERLER
- 6762 sayılı -önceki- TTK’daki düzenlemede defterler,“zorunlu defterler” ve “ihtiyari defterler” olarak ayrılıp zorunlu defterler de “ismen belirlenen” ve “ismen belirlenmeyenler” biçiminde iki başlık altında değerlendirilirdi..
- maddenin 3. fıkrasında bazı defterler, açılış ve kapanış onayları düzenlenirken ismen anılmıştır. Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekil ve esasları “Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ”le belirlenmiştir.
- Ayrıca, ticari defterlerin vergi mevzuatındaki yükümlülükler ile bağlantısı kurulmuştur. 64. maddenin 5. fıkrasına göre “Bu Kanuna tabi gerçek ve tüzel kişiler, 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun defter tutma ve kayıt zamanıyla ilgili hükümleri ile aynı Kanunun 175 inci ve mükerrer 257 nci maddelerinde yer alan yetkiye istinaden yapılan düzenlemelere uymak zorundadır. Bu Kanunun defter tutma, envanter, mali tabloların düzenlenmesi, aktifleştirme, karşılıklar, hesaplar, değerleme, saklama ve ibraz hükümleri 213 sayılı Kanun ile diğer vergi kanunlarının aynı hususları düzenleyen hükümlerinin uygulanmasına, vergi kanunlarına uygun olarak vergi matrahının tespit edilmesine ve buna yönelik mali tabloların hazırlanmasına engel teşkil etmez.”
- TTK md. 64/4’te pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defteri gibi işletmenin muhasebesiyle ilgili defterler de ticari defter sayılmıştır.
- Gerçek kişi tacirlerin tutmakta zorunlu olduğu defterler
- Yevmiye defteri
- Defteri kebir
- Envanter defteri
- Tüzel kişi tacirlerin tutmakta zorunlu olduğu defterler
- Yevmiye defteri
- Defteri kebir
- Envanter defteri
- Karar defteri
|Tüzel kişi türüne göre değişkenlik gösterir.|
- Pay defteri
- Yönetim kurulu karar defteri
- Genel Kurul toplantı ve müzakere defteri
- Amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar yevmiye, defteri kebir ve envanter defteri tutacaklardır.
- DEFTER TUTMA USULÜ (TTK md. 65)
- Ticari defterleri tutma zorunluluğu işletmeyi ticaret siciline tescil ettirme yükümlülüğünün doğduğu andan itibaren başlar (TTK md.87). Defter tutma zorunluluğunun sona ermesi ise, tacir sıfatının, tacir sayılma ya da tacir gibi sorumlu olma statüsünün son bulmasına kadar devam eder.
- Defterler ve gerekli diğer kayıtlar Türkçe tutulur. Kısaltmalar, rakamlar, harfler ve semboller kullanıldığı takdirde bunların anlamları açıkça belirtilmelidir.
- Defterlere yazımlar ve diğer gerekli kayıtlar, eksiksiz, doğru, zamanında ve düzenli olarak yapılır.
- Bir yazım veya kayıt, önceki içeriği belirlenemeyecek şekilde çizilemez ve değiştirilemez. Kayıt sırasında mı yoksa daha sonra mı yapıldığı anlaşılmayan değiştirmeler yasaktır.
- Defterler ve gerekli diğer kayıtlar, olgu ve işlemleri saptayan belgelerin dosyalanması şeklinde veya veri taşıyıcıları aracılığıyla tutulabilir. Defterlerin ve gerekli diğer kayıtların elektronik ortamda tutulması durumunda, bilgilerin saklanma süresince bunlara ulaşılmasının ve bu süre içinde bunların her zaman kolaylıkla okunmasının temin edilmiş olması şarttır.
- Defterlerin açılış ve kapanış onayları şu şekilde düzenlenmiştir (TTK md. 64/3):
- Fiziki ortamda tutulan yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ile pay defteri, yönetim kurulu karar defteri, genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin açılış onayları, kuruluş sırasında ve kullanılmaya başlanmadan önce noter tarafından yapılır. Bu defterlerin izleyen faaliyet dönemlerindeki açılış onayları, defterlerin kullanılacağı faaliyet döneminin ilk ayından önceki ayın sonuna kadar notere yaptırılır.
- Pay defteri ile genel kurul toplantı ve müzakere defteri yeterli yaprakları bulunmak kaydıyla izleyen faaliyet dönemlerinde de açılış onayı yaptırılmaksızın kullanılmaya devam edilebilir.
- Yevmiye defterinin kapanış onayı, izleyen faaliyet döneminin altıncı ayının sonuna kadar, yönetim kurulu karar defterinin kapanış onayı ise izleyen faaliyet döneminin birinci ayının sonuna kadar notere yaptırılır (TTK md. 64/3, Ticari Defterlere İlişkin Tebliğ md. 15).
- Ticaret şirketlerinin ticaret siciline tescili sırasında defterlerin açılışı ticaret sicili müdürlükleri tarafından da onaylanabilir. Açılış onayının noter tarafından yapıldığı hâllerde noter, ticaret sicili tasdiknamesini aramak zorundadır.
- Ticari defterlerin elektronik ortamda tutulması hâlinde bu defterlerin açılışlarında ve yevmiye defteri ile yönetim kurulu karar defterinin kapanışında noter onayı aranmaz.
- Defterleri onaylattırmamanın sonuçları için HMK 222/4.
- DEFTER VE BELGELERİN SAKLANMASI
- Saklama süresi 10 yıldır.
- Saklama süresi, ticari defterlere son kaydın yapıldığı, envanterin çıkarıldığı, ara bilançonun düzenlendiği, yılsonu finansal tablolarının hazırlandığı ve konsolide finansal tabloların hazırlandığı, ticari yazışmaların yapıldığı veya muhasebe belgelerinin oluştuğu takvim yılının bitişiyle başlar.
- Saklama yükümlülüğünün kapsamı TTK md. 82’de belirlenmiştir:
- Ticari defterler
- Envanterler
- Açılış bilançoları
- Ara bilançolar
- Finansal tablolar
- Yıllık faaliyet raporları
- Topluluk finansal tabloları
- Yıllık faaliyet raporlar
- Bu belgelerin anlaşılabilirliğini kolaylaştıracak çalışma talimatları ile diğer organizasyon belgeleri
- Alınan ticari mektuplar
- Gönderilen ticari mektupların suretleri
- Kayıtların dayandığı belgeleri
- Bilançolar ve finansal tablolar hariç olmak üzere diğerleri bazı şartlarla görüntü veya veri taşıyıcılarda da saklanabilir (TTK md.82/3).
- Gerçek kişi tacirin ölümü halinde mirasçıları; ticareti terk etmesi halinde ise, kendisi, defter ve kâğıtları saklamakla yükümlüdür (TTK md. 82/8). Mirasın resmi tasfiyesi veya tüzel kişinin sona ermesi halinde defter ve kâğıtlar on yıl süreyle sulh mahkemesi tarafından saklanır.
- Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren on beş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu süre hak düşürücü niteliktedir (TTK md. 82/7).
- DEFTERLERLE İLGİLİ YÜKÜMLÜLÜKLERE UYULMAMASININ SONUÇLARI
- Adli para cezası (TTK md. 562)
- Defter tutma yükümünü yerine getirmeyen
- Gerekli onayları yaptırmayan
- Hileli envanter çıkaranlar
- Belgeleri ibraz etmeyenler
- Ayrıca defterleri hiç ve gereği şekilde tutmamanın ispat hukuku açısından da sonuçları vardır.
- DEFTER VE BELGELERİN İNCELENMESİ
- TTK iki farklı yöntem kabul etmiştir:
- İbraz, defterlerin sadece ihtilafla ilgili kısmının incelenmesi için sunulmasıdır (TTK md.84)
- Teslim ise, defterlerin tüm içeriğinin incelenmesi olanağını tanır. Teslimin söz konusu olacağı haller sınırlandırılmıştır (TTK md. 85).
- TİCARİ DEFTERLERİN KANIT OLMASI
- 6762 sayılı -önceki- TTK’da düzenlenen defterlerin delil niteliği uygulamada karışıklığa yol açmaktaydı.
- TTK’nın hazırlık çalışmaları sırasında artık hiçbir ülke kanununda yer almadığı gerekçesiyle metne alınmayan konu HMK’da düzenlenmiştir (HMK md. 222).
- Ticari Defterlerin Sahibi Aleyhine Kanıt Olması
- Bir davada ispat yükü kendisine düşen taraf iddiasını kanıtlamak için karşı tarafın tuttuğu ticari defterlere dayanabilir.
- Taraflardan birinin iddiasını, sadece karşı tarafın defterleriyle ispat etmek istediğini, hasmının defterlerinin içeriğini kabul edeceğini mahkeme önünde beyan etmesi hali -HMK md. 220/5.
- Defterlerin ibrazını isteyen tarafın tacir olmasına gerek yoktur. Tacir olmayan taraf da karşı taraftaki tacirin defterine dayanabilir.
- Mahkeme karşı tarafa ticari defterlerini mahkemeye ibraz etmesi için süre verir.
- Karşı taraf ibrazdan kaçınırsa ibrazı talep eden iddiasını ispatlamış sayılır.
- Defterlerini ibraz etmesi istenen tacirin defter tutmadığını belirtmesi ibrazdan kaçınma gibi sonuç doğurur.
- Defter tuttuğunu ancak defterlerinin yangın, su baskını gibi doğal bir afet nedeniyle zıyaa uğradığını belirten tacir TTK md. 82/7 gereğince zayi belgesi almamışsa ibrazdan kaçınmış sayılır.
- Defterlerini ibraz etmesi istenen taraf defterlerini ibraz edebilir.
- İbraz edilen defterlerde ileri sürülen iddia hakkında hiçbir kayıt yer almamışsa, ibrazı isteyen iddiasını ispat edememiş sayılır.
- İbraz edilen defterlerde sadece defter sahibinin aleyhine kanıt varsa, ibrazı isteyen iddiasını ispat etmiş sayılır.
- HMK md. 222/4’e göre açılış ve kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan defter kayıtları sahibi aleyhine delil olur.
- İbraz edilen defterlerde defter sahibinin hem lehine hem aleyhine kayıt varsa;
durum defterin usulüne uygun tutulup tutulmamasına göre değişmektedir:
- Defterler kanuna uygun tutulmuşsa, defter kayıtları bir bütün olarak dikkate alınır ve karara varılır.
- Defterler kanuna uygun olarak tutulmamışsa, defterlerin sahibi lehine olan kayıtları dikkate alınmaz. Çünkü defterler ancak kanuna uygun olarak tutulmuşlarsa kayıtlar bir bütün olarak dikkate alınır ve ayrıca içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan defter kayıtları sahibi aleyhine delil olurlar.
- Ticari Defterlerin Sahibi Lehine Kanıt Olması
- Bir kimsenin kendisinin düzenlemiş olduğu belgelere dayanarak iddiasını ispat etmesi kural olarak mümkün değildir. Ancak istisnaen tacirin tutmuş olduğu defterlerin belli şartlarla kendisi lehine delil teşkil etmesi kabul görür. Şartları:
- Her iki taraf da defter tutma yükümüne tabii olmalıdır.
- Uyuşmazlık her iki tarafın da defterlerine geçmesi gereken bir ticari işten kaynaklanmalıdır.
- Kanıt oluşturması istenen defterler kanuna uygun tutulmuş olmalıdır.
- Defter kayıtları birbirini doğrulamalıdır.
Bu koşulların bulunması halinde iki ihtimal söz konusu olmaktadır:
- Karşı taraf defterlerini ibraz ederse:
- Karşı taraf da kanuna uygun şekilde tutulmuş ve birbirini doğrulayan defterlerini mahkemeye ibraz ederse ortaya iki ihtimal çıkar:
- Karşı tarafın defterlerindeki kayıtlar iddiasını deftere dayanarak kanıtlamak isteyen tarafın iddiasını doğrularsa iddia ispat edilmiş olur.
- Karşı tarafın defterlerindeki kayıtlar iddiasını deftere dayanarak kanıtlamak isteyen tarafın defter kayıtlarına aykırı ise veya defterlerinde bu konuda bir husus yer almıyorsa, iddia ispat edilememiş olur.
- Karşı taraf defterlerini ibraz etmezse:
- Karşı taraf defterlerini ibraz etmez veya hiç ya da usulüne uygun olarak defter tutmamış olursa, iddiasını kanuna uygun tutulmuş ve birbirine doğrulayan defterleri ile ispat etmek isteyen tarafın defterleri, kendi lehine kanıt oluşturur.
- Defterlerini ibraz etmeyen veya yerine göre hiç ya da usulüne göre tutmamış olan taraf, davacının defterlerinde yer alan kayıtları “senet veya diğer kesin kanıtlarla” çürütebilir (HMK md. 204).
- Bu koşullarla defterlerin sahibi lehine kanıt oluşturması kabul edilir. Daha önce düzenlenmiş bulunan, hâkimin kanaatini güçlendirmek için tarafa tamamlayıcı yemin verdirilmesi usulü kaldırılmıştır.
- CARİ HESAP
- GENEL OLARAK
- TTK md. 89-102 arası düzenlenmiştir.
- Tacir olmayanlar arasında da cari hesap ilişkisi geçerlidir.
- Toplu takas yöntemi söz konusudur.
- CARİ HESABIN FONKSİYONLARI
- Ödeme aracı
- Teminat fonksiyonu
- Kredi aracı
- CARİ HESABIN UNSURLARI
- Yazılı sözleşmenin varlığı (geçerlilik şartı)
- Bir asıl borç ilişkisinin varlığı
- CARİ HESABA GEÇİRİLEBİLECEK ALACAKLAR
- Misli nitelikteki alacaklar
- Şarta bağlı alacaklar (hesabın kapatılmasına kadar şartın gerçekleşmesi koşuluyla)
- Kambiyo senetleri (bedelleri tahsil edilmek koşuluyla)
- Takası mümkün alacaklar
- CARİ HESABA GEÇİRİLEMEYECEK ALACAKLAR
- Takası mümkün olmayan alacaklar
- Cari hesap sözleşmesinden önce mevcut olan alacaklar
- Belli bir amaca tahsis edilmiş alacaklar
- CARİ HESABIN İŞLEYİŞİ VE HÜKÜMLER
- İşlemler:
- Hesaba geçirme (kayıt)
- Alacaklar artık tek başlarına talep ve dava edilemez.
- Zamanaşımı işlemez.
- Temerrüt söz konusu olmaz.
- Rehin sözleşmesine konu edilemez.
- Alacak henüz tecdit edilmiş durumda değildir.
- Takas
- Taraflar hesap devrelerini tespit ederler. Devre sonunda az olan miktar oranında tasfiye gerçekleşir.
- Bakiyenin tespiti ve kabulü
- Tarafların, takaslaşma ardından ortaya çıkan meblağı kabul etmeleri ile borç belirlenmiş olur. Taraflardan birinin bakiyeyi bildirmesi halinde karşı taraf bir ay içinde özel şekil şartlarına uymak suretiyle itirazda bulunabilir.
- Bakiyenin kabulünün sonuçları
- Borç yenilenmiş sayılır. Bu yeni borç, eski borçtan mücerrettir.
- Ortaya çıkan yeni alacak henüz ödenmeyecektir. Yeni hesap devresinin başlaması söz konusudur.
- Teminatlar ortadan kalkmaz.
- Yeni miktara, tespit edildiği tarihten itibaren faiz işlemeye başlar (TTK md. 95). (Bu faizin bileşik faiz teşkil edip etmediği tartışmalı olmakla beraber, yeni TTK md. 8 uyarınca bileşik faiz olduğu kabul edilmelidir).
- SÜRELER VE DÖNEMLER
- Hesap Devresi
- Bakiyenin tespit edildiği dönemdir. Serbestçe belirlenebilir (TTK md. 94).
- Hesap Dönemi (Hesap Kesim Dönemi)
- Sözleşmenin süresini ifade eder. Sözleşme süreli veya süresiz olabilir. Süresiz olduğu takdirde fesih ihbarı ile son bulur.