Türk Hukukunda Karşılaştırmalı Reklamlar
Av. Leyla Orak Çelikboya, Ocak 2015
Giriş
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun[1] (“TKHK”) 28 Mayıs 2014 tarihinde yürürlüğe girerek 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’u (“eTKHK”) ilga etti. Avrupa Birliği mevzuatı ile uyumun sağlanması ve tüketicinin daha etkin korunmasına yönelik düzenlemelerin yapılabilmesi amacını taşıyan[2] bu kanun değişikliği ve TKHK uyarınca çıkarılan ikincil mevzuat, önemli yeniliklere imza atar.
Bu yenilikler kapsamında irdelenmesi gereken konulardan biri de karşılaştırmalı reklamlardır. Karşılaştırmalı reklamlar, TKHK m. 61’de genel bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Bu ve devamı hükümlere dayanılarak çıkartılan Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği[3] (“Yönetmelik”) konu ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler getirir.
Ancak karşılaştırmalı reklamlar yalnızca tüketici hukukunu ve tüketicinin korunmasını değil aynı zamanda haksız rekabeti[4] ve rakipler arasındaki hakların korunmasını da ilgilendirir. Bu ayki Hukuk Postası yazısında TKHK ve Yönetmelik hükümleri ışığında, Türk hukukunda karşılaştırmalı reklamlar incelenecektir.
Karşılaştırmalı Reklam ve Haksız Ticaret
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu[5] (“TTK”) m. 55’te haksız rekabet hallerini düzenler. Bu madde, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin “1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,” ve “5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek,” bentlerini içererek, hangi hallerin haksız rekabet sayılacağını belirtir.
TTK uyarınca karşılaştırmalı reklamların hukuka uygun olabilmesi için, tüketiciyi aldatıcı nitelik taşımaması ve doğru olması, karşılaştırmaya konu mal ve hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi, yani eşdeğer veya ikame edilebilir olması, reklamın gereksiz yere kötüleyici veya küçük düşürücü olmaması, başkasının itibarından haksız yere faydalanmaması, iltibasa müsait olmaması aranır[6].
Karşılaştırmalı reklamlar bakımından TKHK ve ikincil mevzuat uyarınca yapılacak incelemede, TTK’nın haksız rekabet düzenlemesi kapsamında getirdiği koşulların da dikkate alınması gerekir.
Tüketici Mevzuatı Uyarınca Karşılaştırmalı Reklamlar
TKHK Düzenlemesi
eTKHK m. 16 ve TKHK m. 61 ticari reklamlara ilişkin düzenlemeler getirir. Her iki hüküm de aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamlarının yapılabilmesine imkân tanır. Dolayısıyla, karşılaştırılmalı reklamın yapılabilmesi bakımından kanuni düzenleme bazında iki kanun arasında bir farklılık bulunmamaktadır. Gerekçe[7], bu konuya ilişkin Avrupa Birliği düzenlemelerine atıf yaptıktan sonra, karşılaştırmalı reklamın dürüst rekabet ilkelerine uygun olmaları ve izleyicileri yanıltmamaları gerektiğini vurgular. Ancak karşılaştırmalı reklamlara ilişkin diğer ayrıntılar ikincil mevzuata bırakılmıştır.
Hâlihazırda yürürlükte olan Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi’nin 2006/114/EC sayılı ve 12 Aralık 2006 tarihli Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara ilişkin Yönergesi[8] (“Yönerge”) m. 4, karşılaştırmalı reklamın aynı amaca yönelik veya aynı ihtiyaçları karşılayan mal ve hizmetleri karşılaştırabileceğini düzenler. Gerekçe, karşılaştırmalara ilişkin Avrupa Konseyi’nin 10 Eylül 1983 tarihli yönergesine atıf yapar. eTKHK ile TKHK’nın AB düzenlemeleri ile uyumlu olduğu görülmektedir.
Yönetmelik Düzenlemesi
TKHK Geçici Madde 1/3 uyarınca, eTKHK’ya dayanarak çıkarılan ikincil mevzuatın TKHK’ya aykırı olmayan hükümleri, TKHK’da öngörülen yönetmelikler yürürlüğe girinceye kadar uygulanır. eTKHK döneminde ticari reklamlar Ticari Reklam ve İlânlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik[9] (“Mülga Yönetmelik”) ile düzenlenmekteydi. Yönetmelik yürürlüğe girene dek uygulanan Mülga Yönetmelik, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin bir düzenleme de içerir.
Mülga Yönetmelik m. 11 uyarınca, karşılaştırmalı reklamlarda (a) karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi, (b) karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelik veya özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi ve (c) söz konusu reklamların dürüst rekabet ilkelerine uygun olması ve tüketiciyi yanıltmaması gerekir. Görüldüğü üzere Mülga Yönetmelik, TKHK’da belirtilen (ve Avrupa Konseyi yönergelerinde de görülen) karşılaştırmaya konu mal ve hizmetin eşdeğer veya ikame edilebilmesi koşulu ile TKHK’nın Gerekçe’sinde vurgulanan dürüst rekabet ilkelerine uygunluğu arar. Ancak bu koşullara ek olarak, karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi zorunluluğu öngörülmüştür.
TKHK’nın Geçici Madde düzenlemesi gereğince, Yönetmelik yürürlüğe girene kadar Mülga Yönetmelik hükümleri uygulanmaya devam edilmiştir. TKHK ve eTKHK’nın karşılaştırmalı reklamlara ilişkin aynı hükmü içerdiği dikkate alındığında, TKHK’nın yürürlüğü tek başına karşılaştırmalı reklamlar bakımından önemli bir değişiklik getirmemiştir.
Öte yandan Mülga Yönetmeliği yürürlükten kaldıran ve yayımı tarihi olan 10 Ocak 2015 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelik, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin de önemli yenilikler getirir. Yönetmeliğin ilgili m. 8 hükmü aşağıdaki gibidir:
“MADDE 8 – (1) Karşılaştırmalı reklamlar, ancak;
a) Aldatıcı ve yanıltıcı olmaması,
b) Haksız rekabete yol açmaması,
c) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte olması ve aynı istek ya da ihtiyaca cevap vermesi,
ç) Tüketiciye fayda sağlayacak bir hususun karşılaştırılması,
d) Karşılaştırılan mal veya hizmetlerin, fiyatı da dahil, bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması,
e) Nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması,
f) Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması,
g) Menşei belirtilmiş mal veya hizmete ilişkin karşılaştırmada, mal veya hizmetlerin aynı coğrafi yerden olması,
ğ) Reklam veren ile rakibinin markası, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer bir ayırt edici işareti ya da mal veya hizmetleri ile ilgili karışıklığa yol açmaması,
koşullarıyla yapılabilir.
(2) Karşılaştırmalı reklamlarda, rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hükümlere uygun olması koşuluyla yer verilebilir.
(3) Takviye edici gıdaların karşılaştırmalı reklamı yapılamaz.”
Bu düzenleme, TTK düzenlemesine paralel biçimde ancak ondan daha ayrıntılı olarak karşılaştırmalı reklamlara ilişkin önemli kurallar koyar. Özellikle ilk fıkra, karşılaştırmalı reklamların hukuka uygun olması için gerekli koşulları sayar. Bunlar arasından haksız rekabete yol açmaması, tüketiciye fayda sağlayacak bir konunun karşılaştırılması, karşılaştırılan özelliğin maddi, esaslı, doğrulanabilir, tipik bir özellik olması ve nesnel iddiaların ispatlanması gibi dikkat çekici kurallar da bulunmaktadır.
Karşılaştırmalı reklamlara ilişkin bu düzenlemede Rekabet Kurumu’nun da Yönetmelik taslağına yaptığı yorumun[10] dikkate alındığı ve karşılaştırılan özelliklerin maddi, doğrulanabilir ve tipik olması gerekliliğinin yanına, mal ve hizmetlerin fiyatının da bu kapsamda değerlendirildiği görülmektedir.
Maddenin ikinci fıkrası, ilk defa açıkça rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına yer verilebileceğini düzenler. Bu fıkra, rakibe ilişkin bilgi verilmesini yine ilk fıkrada belirlenen koşullara uygun olması şartına bağlamıştır.
Yürürlük
Yukarıda incelendiği üzere Yönetmelik karşılaştırmalı reklamlara ilişkin önemli yenilikler getirir. Bu düzenleme, eTKHK uyarınca çıkarılan ve Yönetmeliğin yürürlüğüne dek uygulanan Mülga Yönetmeliğe kıyasla, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin son derece ayrıntılı ve yenilikçi niteliktedir, ilk defa, belli başlı koşullara uyulması kaydıyla rakiplere ait isim, marka, logo ve diğer ayırt edici şekil, ifade, unvan ve işletme adının kullanımına imkân tanınmıştır.
Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bununla beraber, karşılaştırmalı reklamları düzenleyen m. 8 hükmü, Yönetmeliğin yayımından itibaren bir yıl sonra, yani 10 Ocak 2016’da yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla, yukarıda vurgulanan değişiklikler, henüz uygulama alanı bulmayacaktır.
Sonuç
Karşılaştırmalı reklamlar, gerek haksız rekabet bağlamında ticaret ve rekabet hukukunu, gerekse tüketicilerin korunması bağlamında tüketici hukukunu ilgilendiren bir konudur. Karşılaştırmalı reklamın aldatıcı nitelik taşımaması, doğru olması, karşılaştırılan mal ve hizmetlerin eşdeğer veya ikame edilebilir olması, reklamın gereksiz yere kötüleyici veya küçük düşürücü olmaması gibi birtakım koşullar aranır.
TKHK, karşılaştırmalı reklamın yapılmasına imkân tanırken kanunun ifadesi eTKHK’dan farklılık getirmemektedir. Her iki kanunda yer alan düzenleme, AB yönergelerinde de vurgulandığı üzere, aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamlarının yapılabilmesine imkân tanır.
Bununla beraber, TKHK uyarınca yürürlüğe giren Yönetmelik, Mülga Yönetmeliğin aksine, karşılaştırmalı reklamlara ilişkin ayrıntılı düzenlemeler getirir. Karşılaştırmalı reklamın yapılabilmesi için ek ve ayrıntılı koşulları içeren Yönetmelik m. 8, ikinci fıkrasında ilk defa rakibin unvanını, karşılaştırmaya konu mal veya hizmetin isminin, markasının, logosunun veya ayırt edici işaret veya ifadesinin kullanılmasına izin verir. Ancak Yönetmeliğin diğer hükümlerinin aksine, karşılaştırmalı reklamları düzenleyen m. 8 hükmü, 10 Ocak 2016’da yürürlüğe girecektir.
[1] 28 Kasım 2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de (“RG”) yayımlandı ve yayımından itibaren altı ay sonra yürürlüğe girdi.
[3] 10 Ocak 2015 tarih ve 29232 sayılı RG’de yayımlandı, yayımdan itibaren bir yıl sonra yürürlüğe girecek m. 8 haricindeki hükümler yayımlanarak yürürlüğe girdi.
[4] Haksız rekabet hakkındaki Hukuk Postası yazısı için bkz. Berna Aşık Zibel, Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Haksız Rekabet Hükümleri, Kasım 2011, http://www.erdem-erdem.com/articles/yeni-turk-ticaret-kanununda-haksiz-rekabet-hukumleri/ (erişim tarihi 29 Ocak 2015).
[5] RG 14 Şubat 2012, No. 27846.
[6] Reha Poroy/Hamdi Yasaman, Ticari İşletme Hukuku, 14. Bası, İstanbul 2012, s.333.
[7] Gerekçe, s. 78.
[8] İngilizce yönerge metni için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:376:0021:0027:EN:PDF (erişim tarihi 29 Ocak 2015).
[9] RG, 14 Haziran 2013, No. 25138.
[10] Rekabet Kurumu’nun Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği Taslağı Hakkında verdiği 29 Eylül 2014 tarihli görüşü için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/tr-TR/Kurum-Gorus-Listesi ve http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fKurum+G%C3%B6r%C3%BC%C5%9F%C3%BC%2fTicari+Reklam.pdf (erişim tarihi 29 Ocak 2015).