

Bosna Kararı - Yorumsuz
UAD'nin Bosna Kararı ve Türkiye
UAD kararının, soykırım kavramının, insanlığa karşı suçları da kapsamına alabilecek şekilde yorumlanarak sulandırılması ve siyasi amaçlarla istismar edilmesi eğiliminin önünü kesmeye yarayabileceği söylenebilir.
Dr. Şükrü M. ELEKDAĞ CHP İstanbul Milletvekili
Cumhuriyet 24.05.2007
------------
Uluslararası Adalet Divanı'nın (UAD), Bosna-Hersek'in Sırbistan'a karşı açmış olduğu soykırım davası hakkındaki kararı (26 Şubat 2007), hukuk tarihinde ilk defa olarak bir devletin bir uluslararası mahkeme tarafından soykırım suçundan yargılanmış olması nedeniyle tarihsel bir nitelik taşıyor. Filhakika, BM Güvenlik Konseyi kararlarıyla kurulmuş olan Yugoslavya ve Ruanda uluslararası ceza mahkemeleri 1993'ten bu yana "bireysel nitelikte" soykırım suçlarını yargılamış ve mahkûmiyet kararları vermişlerdi. Ancak, UAD'nin söz konusu kararına kadarki dönemde geçerli uluslararası uygulamaya göre, sadece bireylerin soykırım suçundan sorumlu tutulabilecekleri kabul ediliyor, buna mukabil devletlerin yükümlülük alanı ise soykırımı önleme ve sorumluları cezalandırma yükümlülüğü ile sınırlandırılıyordu.
Nitekim, Nazi savaş suçlularının yargılandığı Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi 1946'da verdiği kararda "suçun bireyselliği" kuralını şu ifadelerle teyit etmişti: "Uluslararası hukuka karşı suçlar, soyut varlıklar tarafından değil insanlar tarafından işlenir ve ancak bu suçları işleyen bireyleri cezalandırmak suretiyle uluslararası hukuk hükümleri infaz edilmiş olur." (1)
Bu kuralı benimseyen BM Soykırım Sözleşmesi'nin 4. maddesi de, soykırım suçu nedeniyle, yöneticilerin, kamu görevlilerinin ve özel kişilerin cezalandırılacağını öngörüyor, tüzelkişilerden ve devletten söz etmiyordu. Ancak, Divan, Soykırım Sözleşmesi'nin 1. ve 9. maddelerini yorumlamak suretiyle, devletlerin de soykırım suçunu işlemekten sorumlu tutulabileceklerini karara bağladı ve sözünü ettiğimiz kuralı değiştirdi.
Soykırım hukukunda suçun bireyselliği kuralının geçerli olması, Ermeni iddialarına karşı Türk tezine hukuk alanında güç kazandıran unsurlardan biriydi. Bu kurala getirilen değişik yorumla, her ne kadar bu avantaj kaybediliyorsa da, gerçekte, Divan kararı, soykırım hukukuna ilişkin birçok kavrama açıklık getirdiği ve bu alandaki içtihada ciddi katkıda bulunduğu gibi, Türkiye'nin tezini de güçlendiren önemli unsurlar içeriyor.
Kararın önemli noktaları
Divan kararının ana noktaları şöyle özetlenebilir:
° Divan, her ne kadar Srebrenitza'da Bosnalı Sırplar tarafından soykırım suçunun işlendiğini kabul etmişse de, bundan dolayı Sırbistan'ın devlet organlarına yüklenebilir bir sorumluluk saptanamaması nedeniyle, Sırbistan'ı suçlu bulmamıştır.
° Karara göre, Sırbistan, BM Soykırım Sözleşmesi hükümlerini ihlal ederek soykırım suçu işlemediği gibi, soykırım için gizlice plan yapmamış, soykırımı kışkırtmamış, soykırım suçuna ortak olmamıştır.
° Buna mukabil, Divan, Sırbistan'ı, Srebrenitza katliamını önlemek için Bosnalı Sırplar üzerindeki nüfuzunu kullanmaması, soykırımdan suçlu Ratko Mladic 'in YUCM'ye yargılanmak üzere teslim edilmesine ilişkin yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve mahkemeyle tam bir işbirliğinde bulunmaması nedenleriyle Soykırım Sözleşmesi hükümlerini ihlal etmekten suçlu bulmuştur.
° Divan, soykırım suçunu işleyen devletin, genel hukuk kurallarına göre, soykırım kurbanlarına tazminat vermekle yükümlü olduğuna karar vermiştir. Ancak, bu hususta bir suçunun saptanmamış olması nedeniyle Sırbistan'ı tazminat ödemeye mahkûm etmeyen Divan, sözleşmedeki yükümlülükleri bağlamında Sırbistan'dan, Mladic'in ve diğer suçluların YUCM'ye sevkini ve mahkemeyle tam işbirliği içinde olmasını istemiştir.
° Divan'ın, önemli bir kararı da, devletin soykırım suçundan veya iştirakten sorumluluğunun, bir özel kişi mahkûm edilmeden de gerçekleşebileceğine ilişkindir.
Özel kasıt ve soykırım eşiği
Divan'ın kararı, uluslararası hukuk camiasının bir bölümünce, siyasi nitelikte ve adaletsiz bulunmuştur. Bu görüşü savunanların başında Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (YUCM) hâkimlerinden Antonio Cassese gelmektedir. Cassese, Bosnalı Sırp komutanların, Sırbistan devleti tarafından finanse edildiğini, bu kişilerin Sırbistan'ın siyasi ve askeri liderliğiyle çok sıkı bağları olduğunu ortaya koyan sağlam kanıtlar bulunduğunu, bu kanıtların Sırbistan'ın soykırım ile suçlanması için yeterli olduğunu belirtmiş ve Divan'ın bu kanıtları yetersiz bularak, Sırbistan devleti yetkililerinin, Bosnalı Sırp generallere soykırım işlenmesi yönünde açık emirler verdiklerini belirten belgeleri istemesini, "gerçekçi olmayacak kadar yüksek bir kanıt standardı aranması" olarak değerlendirmiştir. (2)
Buna karşılık, birçok uluslararası uzman ve akademisyen, Divan'ın, soykırım suçunun mevcudiyeti için ispatlanması zorunlu olan "özel kasıt" unsuruna ilişkin kanıtların "kesinlik ve kat'iyet" standardının yüksek tutulmasını hararetle desteklemiştir. Örneğin, "Crimes of War Project" İcra Direktörü Anthony Dworkin , Divan'ın verdiği kararla, Soykırımın Sözleşmesi'ni doğru yorumlamış olduğunu, bunu yaparken de, Bosna'da sadece Srebrenitza katliamının "soykırım eşiğine" ulaştığını saptamış olan YUCM'nin bu konuya ilişkin kararını teyit etmiş olduğunu belirtmiştir. (3)
Bu noktada, soykırımla, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları arasındaki hassas farkın belirlenmesinde kilit unsur olan "özel kasıt" (dolus specialis) kavramı üzerinde kısaca duralım. Soykırım Sözleşmesi uyarınca, bir suçun soykırım olarak nitelenmesi için, ulusal, etnik, ırksal veya dinsel bir grubun hedef olarak alınması ve kurbanların sırf bu gruplardan olmaları nedenine odaklanan özel bir kasıtla kısmen veya tamamen yok edilmeleri gerekiyor. Soykırım suçunun işlendiğini ispatlamak için savcıların, failin kurbanlarını sırf sözleşme kapsamındaki dört gruptan birine mensubiyetleri nedeniyle ve grubun tamamının veya bir bölümünün yok edilmesine odaklanmış zihinsel bir saplantıyla öldürdüğünü hiçbir kuşkuya meydan vermeyecek şekilde kanıtlamaları zorunlu oluyor. Katliamın boyutları çok büyük de olsa, suçun özel kasıtla işlendiği kanıtlanamazsa, işlenen cürüm büyük bir olasılıkla insanlığa karşı suç veya savaş suçları kategorisine giriyor.
UAD kararı, soykırımı, bir tür insanlığa karşı suç olan "etnik temizlik" ten ayıran kritik unsurun da özel kasıt olduğunu şu ifadelerle ortaya koyuyor: "Ne bir alanı etnik açıdan homojen hale getirmeyi amaçlayan bir politikanın yansıttığı kasıt, ne de böyle bir politikayı uygulamak için yapılan operasyonlar, sadece bu nitelikleriyle soykırım olarak tanımlanamaz. Soykırımı tanımlayan özel kasıt belirli bir grubun (mensuplarının sırf o gruptan oldukları için) tamamen veya kısmen imhasıdır ve bir grubun üyelerinin sürgüne ve göçe tabi tutulması kuvvet kullanılarak gerçekleştirilse dahi, ne bu grubun imhasıyla eşdeğerde sayılabilir ne de bu imha keyfiyeti yer değiştirmenin otomatik sonucu olarak görülebilir. Ancak, bu, etnik temizlik olarak nitelenen fiillerin hiçbir zaman soykırım oluşturmayacağı anlamına gelmez. Nitekim, eğer bu fiiller... belirli bir grubu, bölgeden çıkarma amacından farklı olarak, özel kasıtla imha etme niyetiyle yapılmış ise soykırım oluşturur." (4)
UAD'nin kararı, Türkiye'nin Ermeni iddiaları karşısındaki hukuki tezinin isabetli ve güçlü olduğunu iki açıdan teyit ediyor.
Birincisi, kararın, soykırım suçunun oluşması için özel kasıt unsuruna kritik bir önem atfetmesidir. Nitekim, Divan kararında, Bosnalı Sırpların, Nazi tipi ölüm kamplarında Boşnakları kitlesel katliamlarla imha ettiklerini ve onlara akla durgunluk veren korkunçlukta vahşet yaptıklarını kaydediyor. Divan, ayrıca, bu fiillerin soykırımın maddi unsurunu oluşturan eylemler olduğunu da kabul ediyor. Ancak, suçun manevi unsurunun, yani, özel kastın varlığının kanıtlanamaması nedeniyle, soykırım suçunun işlenmediği sonucuna varıyor.