

Yargı Kararı Arama Motoru


İçtihatları Birleştirme BGK 1985/1 E, 1985/4 K.


"İçtihat Metni"
DAVA : İzinsiz ve habersiz olarak Devlet su İşlerine ait sulama kanalındaki suyu alarak, arazisini sulamaktan ibaret eylemin TCK.nun 491/ilk maddesine mümas "hırsızlık" suçunu mu yoksa 1329 tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu muvakkatının 32/1. maddesine, muhalefet suçunumu oluşturacağı yönünde Ceza Genel Kurulu'nun 8.12.1980 tarih ve E. 1980/6-349, K. 1980/419 sayılı ilamı ile 8.3.1982 tarih E. 1982/7-422, K. 1982/84 ( 1 ) sayılı ve bunu takip eden ilamları, Altıncı Ceza Dairesi'nin 24.11.1982 tarih, E. 1982/7847, 1982/8693 ( 2 ); 17.12.1984 tarih, E. 1984/6154, K. 1984/9197; Dokuzuncu Ceza Dairesi'nin 21.1.1984 tarih E. 1984/3966, K. 1984/442 ( 3 ), 10.4.1984 tarih e. 1984/1668, K. 1984/2270 ve Yedinci Ceza Dairesi'nin, Ceza Genel kurulu'nun 8.3.1982 tarihli 1982/422-848, 21.6.1982 tarih ve 1982/246-297 sayılı ilamlarına konu kararlar arasında aykırılık bulunduğu, bu aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi Adalet Bakanlığı'nın 14.1.1985 gün ve CİGM. 1414-2845 sayılı yazıları ve Konya Güvenlik Mahkemesi Üyesi Süleyman Kızılkan'ın 4.12.1984 tarihli dilekçeleri ile Yargıtay Birinci Başkanlığı'ndan istenilmesi üzerine, Yargıtay Yasasının 10. maddesine göre toplanan Birinci Başkanlık Kurulunca konu incelenerek 7.2.1985 tarih ve 11 sayılı kararlarıyla, söz konusu ilamlar ve alınan görüşler muvacehesinde içtihatlar arasında kesin aykırılık bulunduğu cihetle, bu akırılğın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiğine karar verilmiş olduğundan, 29.4.1985 gününde toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunda Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra sözü edilen kararlar arasında içtihat aykırılğı oybirliğiyle kabul edilerek konunun esasının görüşülmesine geçilmiştir.
KARAR : Devlet Su işleri Genel Müdürlüğün'ce dağıtılan suyun hukuki durumu ile tabi tutulduğu rejimin tayininde, sorunun çözümü yönünden zaruret vardır.
Suyun tarım ve sanai alanlarında yurdumuz için arzeettiği hayati önem izahdan verestedir. Hayatın oluşum ve devamı da suyun varlığına bağlıdır. Suyun bu değeridir ki toplumları, köy ve kentlere su akıtmaya, barajlar, ark ve cetveller meydana getirmeye ve diğer sulardan olduğu kadar nehir, ırmak ve çaylardan da azami yarar sağlamaya zorlar.
Bunun yanında üzerinde durulması gereken diğer bir yön vardı ki bu da yararlanmaya elverişli hale getirilen sulardan yararlanma biçiminin düzenlenmesi lüzumudur.
Bu ise hukuki, idari ve disipliner nitelikte kanun ve tüzükler çıkarmak ve ilgilileri normlara uymaya mecbur tutmakla mümkündür. Yurdumuzda su yüzünden her sene uğranılan maddi ve manevi zararlar bilinen gerçeklerdir.
Medeni Kanun hükümlerine göre genel sular; denizler, büyük göller, nehir ve ırmakla ve yeraltı suları gibi, üzerinde özel mülkiyet tesisine yer verilmeyen sular olarak belirlenmiştir.
Medeni Kanunun 641. maddesi, genel sularla, akar suları Devletin hüküm vce tasarrufu altında tutarak, kullanma esaslarının kamu hukuku açısından düzenleneceğini öngörmüştür. Genel suların ekonomik bakımından tarımsal sulama ve enerji üretimindeki önemi ve sosyal ihtiyaçların karşılanması yönünden mutlak olarak gerekli olması, bunların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulundurulmasını zorunlu kılmıştır.
Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan bu sular kimsenin mülküne girmediğinden ve yararı da kamuya ait olduğnudan, bunlardan herkes yararlanma hakkına sahiptir. Ancak, Devlet bu hususta bazı kısıntılarda bulunmak yetkisini de haizdir. Çünkü Devlet buralarda toplumun yararına uygun olarak tasarruf hakkına malik bulunmaktadır.
Medeni kanunun 641 ve 689. maddelerinin açık hükümleri, genel sulardan herkesin yararlanmasına bir engel getirilmediğini anlatmaya yeterlidir.
Genel Sular ve kaynaklar üzerinde hak sahibi olan kişilere sınırsız bir kullanma ve tasarruf yetkisi tanımak, akasuları genel su sayan Medeni Kanunun 641. madde hükmünü hayali bir hüküm haline getirmek ve kamunun bu sulardan yararlanmasını saldırmak olur. Konu Yargıtay Hukuk Bölümünün muhletif ilamlarında da aynı doğrultuda belirlenmiş bulnumaktadır. ( Altıncı Hukuk Dairesi'nin 7.4.1958 gün, 2100/2834 sayılı; Onüçüncü hukuk Dairesi'nin 13.5.1963 gün, 833/2305 sayılı ; Üçüncü Hukuk Dairesi'nin 10.1.1983 gün, 5542/64 ve 1.2.1983 gün, 351/519 sayılı ilamları ).
Bütün bu hususlar genel sulardan yararlanmanın, ilke olarak herkese bir hak olarak tanındığını göstermektedir. Ancak, genel sulardan yararlanma, kadim haklara halel gelmemek kaydıyla mümkündür. Kadim hakkın söz konusu olmadığı hallerde genel sulardan herkes yararlanabilir. Bu hususlar Hukuk Genel Kurulu'nun 24.9.1985 gün, 1475/1033 sayılı; 13.3.1957 gün, 6/18-16 sayılı ilamında, Altıncı Hukuk Dairesi'nin 13.5.1976 gün ve 3158/3413 sayılı ilamlarında da aynen vurgulanmıştır.
Nitelikleri bu suretle alanına aktarılması amacından ileri gelmeyip, hizmetin beklenen biçimde ifa edilebilmesi ve idarenin insiyatif ve kontrolünde, suyun doğal yatağı dışında kalan ihtiyaç duyulan yerlere kadar götürülebilmesi gayesine yönelik bulunduğu da ortadadır.
Yer üstü ve yeraltı sularının zararlarını önlemek ve bunlardan çeşitli yönlerde faydalanmak amaçları ile kurulan Devlet Su işleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Vazifeleri Hakkındaki Kanunda, sulanan ve kurutulan arazi sahalarıyla sulama ve kurutmadan istifade edebilecek ve edemeyecek arazi sınırlarının Genel Müdürlükçe saptanacağı, Bakanlar Kurulunca onaylanıp, mahallinde ilan olunacağı, sulama yapacak olanların sulama mevsimi başlamadan önce sulayıcı bilgi formlarını doldurup idareye vermekle yükümlü bulundukları, sulama tesislerinin işletmelerinin kısmi, alıştırma ve tam olarak üç kademeye ayırılacağı, tesislerin meydana getirilmesi için yapılacak masrafların keza tesislerin işletmeleri için yapılan masrafların, faydalananlar tarafından ödeneceği, her yıl tabi olunacak ücret tarifelerinin Bakanlar kurulunca onaylanıp ilan edileceği belirlenmiş olup, son olarak 11 nisan 1985 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 1985 yılı sulama ve kurutma tesisleri işletme, bakım, yıllık yatırım ücret tarifelerinin uygulanma esasları arasında da yıllık işletme ve bakım ücretlerinin fiilen sulanan veya kurutmadan yararlanan arazi sahibine, kiracı veya ortakçıya ( kamu tüzel kişilikleri dahil ) uygulanacağı, bu ücretlerinin, sulamaların bir kısmında bulunabilen kadim su kullanma haklarına bakılmaksızın eşit olarak uygulanacağı, suyun işletme ve bakım ücretinin, suyun metreküp olarak ölçülebildiği sulama şebekelerinde, suyun tarifede gösterilen metreküp ücreti üzerinden alanacağı, ancak idarenin bu yolda uygulama yapıp yapmamakta serbest bulunduğu, sulayıcı bilgi formu vermeden sulama yapanlara işletme ve bakım ücretinin % 10 zamlı uygulanacağı, bu formu vermeyenlere veya verip de buradaki yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere idarenin suyu verip vermemekte muhtar bulunduğu açıklanmış olup; gerek anılan kanunda ve gerekse ücret tarifesinde ilgililerden su bedeli olarak bir ücret alınacağına dair hüküm bulunmamaktadır. Bu hususu teyiden, 6200 sayılı Kanun tasarısı ile ilgili Bayındırlık, Maliye ve Bütçe Komisyonları raporlarının 3. sahifesi 6. fıkrasında yer alan görüşlere de aynen yer verildiği ve ( ... su işleri tesisleri sel ve taşkın felaketlerine karşı yapıldığı takdirde bunların masraflarının tamamen bütçeden karşılanacağı kabul edilmiştir. Zira bu nevi işler buralardaki halkın varlığını korumak maksadını gütmesi itibarıyla yurt savunması mahiyetindedir.
Sulama ve kurutma maksadına göre kurulacak tesisler ilgili arazi sahiplerine doğrudan doğruya faydalar sağladığı gibi memleket ekonomisine de büyük gelişmeler temin eder. Bu itibarla bu işlere ait masrafların faizsiz olarak uzun vaeli taksitlerle faydalanan arazi sahiplerinden geri alınması prensibi kabul edilmiştir.
Bu istirdatlar işletme tarifeleri ile yerine getirilmiş olacaktır. Bu sayede müteakip su işleri için doğrudan doğruya mali kaynaklar temin edilmiş olacağı gibi bu prensiple ortaklıklar kurmak, iç ve dış isitikrazlar yapmak imkanları hasıl olacaktır. Ancak bu işletme tarifeleri tatbik edilen arazi sahibinin ödeme kabiliyetinin gözönünde tutulmasını temin etmek için amortisman müddetinin tesbitinde Bakanlar Kuruluna yetki verilmiştir... ) denildiği görülmektedir.
7478 sayılı Köy İçme Suları 167 sayılı Yeraltı Suları, 1380 sayılı Su Ürünleri Yasaları ile, suların kullanım ve işletme biçimlerinin düzenlenmesine gidilmiştir. Bu yasalar da konunun aydınlanması için bir bütün olarak gözönünde tutulmalıdır. Metinleri incelendiğinde ortak ilkenin yararlanmayı yasaklayıcı değil, bir sisteme bağlandığı, sosyal çatışmalara neden olan sahalardan kamu düzenini sağlamak olduğu anlaşılır.
831 sayılı Sular Hakkındaki Yasayla ise ( ...şehir ve kasabalarla, köylerde ihtiyacı ammeyi temine mahsus sular yönünden bir ayırım yapılarak 2. maddesi ile umumun istifadesine mahsus olarak şehir ve kasabalara ve köylere isale edilmiş suların idaresi, kaffeyi müessesat ve menabi varidatiyle birlikte belediye teşkilatı olan yerlede belediyelere olmayan yerlerde ihtiyar meclislerine devir ve tevdi olunmuştur... ) denilerek, belediyelerin abonelerine verdiği su, genel sular dışında mütalaa edilmiştir.
1329 tarihli Ameliyatı iskaiye İşletme Kanunu Muvakkatının halen yürürlükte bulunduğu, sonradan çıkartılan özel ve genel bir kanunla sarahaten veya zımmen ortadan kaldırılmadığı ilke olarak kabul edilmektedir. Bu Yasa ile sulama işlerinin tekelci bir anlayışla düzenlenmesi amaçlanmıştır. 20. maddesinde "Umuru iskaiyede istimal olunan mercarii umumiyedeki suyun ahar surette istimaline müsaade itası, umuru iskaiyenin ihal edilmemesine mütevakıf" denilmekte, 4. bölümünde 32-34. maddelerinde de cezai hükümler yer almaktadır.
Yasa koyucu bu cezai hükümler arasında, izinsiz olarak Devlet su işlerine ait kanaletler içindeki suyun alınması şeklinde tecelli eden davranışları hırsızlık olarak vasıflandırmamıştır. 1329 tarihli 34. maddesinin 2. fıkrasında hizmetin ifası için lüzumlu olan ve 6200 sayılı Yasanın 51.maddesi ile Devlet malı addolunan araç, gereç ve tesisleri herkesin istifadesine açık olan sudan ayırıp ( imalatı sınayiyeye müteallik kabili nakil alatu-edavat ve aksamını ahzü sirkat edenleri ) özel bir yaptırma tabi kıldığı halde, şebekeler içindeki su için bu yolda bir ceza yaptırımı getirmemiştir. Bu hal, onu genel hükümler içinde bıraktığının değil, tamamen hırsızlık ithamı dışında bıraktığının bir delilidir.
TCK.nun 491. maddesi "hırsızlık" suçunun unsurlarını, "her kim diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa..." şeklinde saptamıştır. Olayımızdaki su alışlarında ( sahibinin ademi rızası ) unsurunun mevcudiyetinden bahis edilemez.
Olaya, Devlet malı addedilen ve aynı ilke doğrultusunda kamunun yararlanacağı eşya ile ilgili 6831 sayılı Orman Yasası, Maden Yasası, ve Taş Ocakları Nizamnameleri örnek gösterilebilir. Nasılki Devlet ormanından izinsiz ağaç kesen ve götüren; merciinden ruhsat almaksızın taş ocağı açıp işleten, kum alan; izin almadan maden ocağı çalıştırıp çıkardığı cevheri götürene hırsız diyemiyorsak, su için de aynı kuralan geçerliliğini kabul etmek gerekir.
Bu nedenlerle Devlet Su işleri Genel Müdürlüğü'ne ait sulama kanalındaki suyun izinsiz ve habersiz olarak alınması şeklindeki eylemlerinin TCK.nun 491/ilk maddesine mümas hırsızlık suçunu oluşturmayacağı, ancak bu eylemlerin sulama idaresince tesis olunan düzeni bozucu nitelik taşıması hasebiyle unsurlarını ihtava ettiği takdirde 1329 tarihli Ameliyatı İskaiye işletme Kanunu Muvakkatında yaptırma bağlanan suçları oluşturacağı sonucuna varılmış, aksi yöndeki kararlardaki gerekçelerle, görüşme sırasında ileri sürülen karşı görüşler kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
SONUÇ : yukarıda açıklanan nedenlerle:
İzinsiz ve habersiz olarak Devlet Su işlerine ait sulama kanalındaki suyu alarak arazisini sulayan sanığın eyleminin TCK.nun 491/ilk maddesine mümas ( hırsızlık ) suçunu teşkil etmeyeceğine, unsurlarını ihtiva ettiği takdirde 1329 tarihli Ameliyatı İskaiye İşletme kanunu Muvakkatında müeyyideye bağlanan suçları oluşturacağına, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel kuruluna katılan üyelerin 2/3'yi aşan çoğunluğu ile 29.4.1985 tarihinde karar verilmiştir.
KARŞI OY
I - İçtihatları Birleştirme Kararına konu olan eylem, idarenin izin ve rızası olmaksızın Devlet Su İşlerine ait kanaletten yararlanmak amacıyla su alarak arazi sulamaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 8.12.1980 gün ve 349-419 sayılı kararında söz konusu eylemi, Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrasına soktuğu halde, 2/3/1982 gün ve 422-84 sayılı ve 21/6/1982 gün ve 246-297 sayılı kararlarında 1913 tarih ve 1742 sayılı Yasanın 20. maddesi kanalıyla 32. maddesinin 1. ve 5. fıkraları olmak üzere iki ayrı suç tipine; 18/4/1983 gün ve 560-175 sayılı kararında ise aynı yasanın 32. maddesinin 3. fıkrasına, 21/5/1984 gün ve 288-183 ve 19/11/1984 gün ve 428-391 sayılı kararlarında ise aynı yasanın 32. maddesinin 1. ve 3. ve 33. maddesinin 2. ve 3. fıkralarına, yani yaptırımları bile farklı iki ayrı maddede öngörülen dörtayrı suç tipine sokmuş; 17/12/1984 günlü ve 219-437, 230-438 sayılı kararlarında da bu son görüşünü yinelemiştir.
Bundan başka, 12/5/1984 gün ve 288-183 sayılı kararında Ceza Genel Kurulunca şu düşünce belirtilmiştir: "... özel yasasında-yani 1742 Sayılı Yasada-eylem, hırsızlık olarak değil, izinsiz su alma olarak nitelendirilip cezai müeyyideye bağlanması nedenleriyle...". Oysa, anılan yasada izinsiz su alma olarak adlandırılan ( nomen Juris ) ve suç kalıbında resmi çizilen bir eylem olmadığı gibi, yukarıdaki madde ve fıkralarında da bu eyleme uygun bir suç tipine ya da kalıbına rastlamak olanaksızdır. Hukuk biliminin ışığında yorum yapmak durumunda bulunan uygulamacının yasalarda öngörülmeyen bir suç tipinin varlığını benimsemesi elbette düşünülemez ve bu türlü bir yaklaşım suç yaratma aşırılığını götürür.
Suçların yasallığı, yasasız suç olmaz ( nullum crimen sine lege ) ve kesinlik ve bellilik ( tassativita ) ilkelerine dayanan Ceza yasasında, suçların neler oldukları önceden belirlenir. Her suçun özellikle maddi öğesinin resmi çizilir ve bu, suçun ilk temel öğesidir. Bu temel öğenin adına bilindiği üzere, öğretide soyut yasal tip, tipiklik ya da suç kalıbı denilmektedir.
Sayılara, olgu gözlemlerine ve deneylere dayanan pozitif bilimlerde gerçeklik yargıs söz konusu olduğu halde, toplumsal bilimlerde ve bu arada hukukta belli ölçülere göre ulaşılan değer yargıları bulunduğu açıktır. Bir eylem karşısında kalan uygulamacı, kıyas ( syllogisme ) işleminde büyük önermeyi oluşturan normlara, dolayısıyla suç kalıplarına, küçük önermeyi oluşturan eylemin girip girmediğini, yorum kurallarına ve normde öngörülen öğelere göre araştıracak ve bir sonuca ulaşacaktır. Tipe uygunluk denilen bu somut işlemin, uyuşmazlık konusu eylemin 1742 Sayılı yasaya girdiğini savunan görüşte sağlıklı, biçimde yapıldığını ileri sürmek güçtür.
Büyük Kuruldaki tartışmalar sırasında, su alma eyleminin bent yapılarak, kanal kırılarak, su motörü ya da herhangi bir boru takılarak gerçekleştirildiği, o yüzden eylemin de değiştiği iddiası ise, aşağıda denileceği üzere eylem tekliği-çokluğu açısından yerinde değildir. İçtihatları birleştirmeye konu edilen ve üzerinde uyuşulmayan eylem "idarenin rızası olmadan yararlanmak amacıyla su almadır.
İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulundaki tartışmalar sırasında tartışılan eylemin su alma değil, kanalet kırma, motör kullanma, bent yapma yoluyla su alma olduğu ileri sürülerek, bu eylemlerin 1742 sayılı yasada öngörüldüğü belirtilmiştir. Yüksek 9. Ceza Dairesinin ızrarla ilgili görüşünde de yansıtıldığı üzere, 1742 sayılı yasada bu eylemlerin esasen ayrı suç olarak belirtildiği, suyun alınması eyleminin ise 1742 sayılı yasada hırsızlık ya da bir başka biçimde öngörülmediği, su alma biçiminin yukarıdaki eylemlerle birlikte olabileceği gibi, onlar olmadan bir başka biçimde de gerçekleşebileceği, eğer su alma, 1742 sayılı yasadaki eylemlerden biriyle birlikte olursa, aşağıda değinileceği üzere, o eylemle birlikte hırsızlık suçunun oluşacağı, birlikte olmadığı takdirde ise yalnızca hırsızlığın oluşacağı açıktır. Özetle, tartışılan konu, yalnızca rızasız su alma eylemi olup, bunun 1742 sayılı yasada bir suç tipi olarak öngörülmediği ve genel yasa olan Türk Ceza Yasasındaki basit hırsızlık kalıbına uyduğudur. Nitekim azınlığı oluşturan görüşte yasal suç kalıbının Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrasında resmi çizilen hırsızlık cürmü olduğu değişmez biçimde ileri sürülmüştür.
II- Buna karşılık çoğunluk görüşünde, şimdilerde de yürürlükte bulunan 1742 sayılı Yasanın özel, T.Ceza Yasasının genel yasa oldukları, genel yasanın özel yasayı kaldıramayacağı gibi o yasanın hükümlerinin uygulanmalarını da önleyemeyeceği, Türk Medeni Yasasının 641. ve 679. maddeleri karşısında suyun hırsızlığa elverişli olmadığı, üstelik böyle bir uygulamanın köylüleri ağır bir suçla hükümlendirmeye yol açacağı ileri sürülmüştür.
Bu görüşlere katılmak olanaksızdır.
A ) İlkin, ceza hukuku bir bilimdir ve her bilim gibi katıksız gerçek peşinde koşar. Bilimin duygusal boyutu yoktur. Bilimsel verilerle ulaşılan gerçeğe teslim olunur ve onun sonucu değiştirilemeyeceği gibi, bir nefis eğitimi ve hasbi çalışma demek olan bilimsel düşünce geliştirilirken, her türlü duygu ve önyargıdan arınmak zorunludur. Hukuk da bir bilim ve sistemdir. Duygu ve coşku öğelerine yabancıdır, objektif kanuniyetlerin ve ilkelerin sentezidir. Bunları kendi kurallarına göre kendi tezgahında dokumak zorundadır. O yüzden, ağır cürümlerden kaçınmak için, normatif ve noolojik bir bilim olan ceza hukukunun ve sisteminin kendi kanuniyetlerinden ve kurallarından duygusal ve bilim dışı gerekçelerle vazgeçilemez. Esasen, ceza hukuku kuralları, hukuka uygun adaleti gerçekleştirmek için icat edilmişlerdir, suç faillerini ağır cezalardan kurtarmak ya da daha ağır cezalara çarptırmak için icadedilmemişlerdir. Sonuçlardan yola çıkılarak enstrümantal yöntemle yasa yorumu yapmak olanaksızdır. Özellikle Yargıtay, yasaları ülke boyutlu yorumlayan bir içtihat mahkemesi olarak bu kurallarla sıkı sıkıya bağlıdır. Eğer böyle bir yönteme başvuruluyorsa, Türk hukukunun ve içtihat mahkemesi olarak Yargıtay'ın önünde ivedi ile çözmesi ve aşması gereken büyük bir sorunsalı ( problematiği ) var demektir. Ancak ilk mahkemeler, ceza hukukuna uygun olarak teşhisi koyduktan sonra, faillerin kişiliğine ve olayın işleniş biçimine göre cezayı bireyselleştirirler. Bu adil ceza vermekliğin gereğidir.
Burada, yeri gelmişken belirtelim ki, Büyük Kuruldaki tartışmalar sırasında, ülke gerçeğine göre ulusal hukuk yaratma görüşünün dayanaklarına da katılmak olanaksızdır. Aynı yasaları uygulayan ülkelerde, zaman zaman uygulamanın ve içtihadın değişik olması, ülke gerçeği gerekçesinden kaynaklanmamaktadır. Hukuk, deney, gözlem ve sayılara dayanan pozitif bir bilim olmadığından, gerçekler kuşkusuz bilim ilerledikçe değişik gelişirler. Kimi ülkeler bu değişimi daha çabuk yakalamakta ve hukuk kavramlarının kazandığı yeni anlam, içerik ve boyutları uygulamaya aktarmakta, kimileri ise daha çok geriden izlediğinden uygulamada ve içtihatlarda açık ayrılıklar doğmaktadır. Bundan başka aynı ülkede bile kimi konularda bilimsel görüşler birden çok olmakta ve doğallıkla çarpışmaktadır. Uygulama, bunlardan birini seçmek durumundadır. Aynı yasaları uygulayan ülkelerden kiminde uygulamada seçilen görüşü, öbür ülke benimsemeyip yine bilimde savunulan bir başka görüşü, öbür ülke benimsemeyip yine bilimde savunulan bir başka görüş tercih ettiğinden, uygulamanın başka olacağı kuşkusuzdur. Bir üçüncü neden de, yasanın kendisinin bu yerel uygulamayı açıkça istemesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Temel yasalarımızda, gerek Türk Medeni Yasasının ve gerekse Türk Ceza Yasasının kimi maddelerinde, gelenek ve göreneğe göre değerlendirici ( normatif ) öğelere rastlanmaktadır. Ülkeden ülkeye ve aynı ülkede bile bölgeden bölgeye değişecek olan görenek uygulamasının, ayrı içtihatları doğuracağı açıktır. Bu anlam ve boyutlarda bir ulusal hukuktan elbette söz edilebilir. Ancak, karşılaştırmalı hukukun bir bilim olduğu, Avrupa Konseyi gibi uluslararası kuruluşlarda ve ayrıca uluslararası hukuk kurultaylarında, ileri-geri toplum ayrımı gözetmeksizin, ayrı ulusların birbirlerinden yararlandığı bir dünyada, başka hukuk dünyalarını ve birikimlerini bir yana iterek, otarşik bir mantıkla, yeterli ve ulusal bir hukuk geliştirmek olanaksızdır. Çünkü ulusala ulaşmanın yolu bilimden ve evrenselden geçer. Oysa yukarıda savunulan hukuk, ulusal hukuk değil, olsa olsa şovinist bir hukuktur ve hukukumuzu kısırlaştırma tehlikesini de yedeğinde taşımaktadır. O yüzden Türkiye'nin dünyadaki hukuk gelişimine kayıtsız kalma özgürlüğü yoktur ve olmamalıdır.
B ) İkinci olarak; açıkça kaldırılmadıkça bir özel yasanın yürürlükte bulunması başka şeydir, o yasanın tüm hükümlerinin yürürlükte bulunması büsbütün başka şeydir. Sulama gibi sınırlı ve belli bir konuyu düzenlediği ve açıkça kaldırılmadığı için 1914 tarihli ve 1742 sayılı Ameliyatı İskaiye İşletme Kanunu Muvakkatının özel olduğu ve kural olarak yürürlükte bulunduğu kuşkusuzdur. Kural olarak yürürlükten söz etmemizin nedeni, yasanın kimi hükümlerinin daha sonra çıkan özel ya da genel bir yasa ile örtülü biçimde ( zımnen ) kaldırılmış olabilmesindendir. O yüzden, özel bir yasa karşısında kalen uygulamacı, bu yasa açıkça yürürlükten kaldırılmamışsa, öncelikle o yasa hükümlerinin uygulanması olasılığından yola çıkmakla birlikte kendisinden sonra aynı konuyu düzenleyen bir başka özel ya da genel yasa hükümlerinin bulunup bulunmadığını araştırmak zorundadır. Eğer sonradan çıkan yasanın bir başka hükmü ile aynı konuyu düzenleyen önceki özel yasa hükmü, bire bir çakışırlarsa sonraki yasa hükmünün hukuk düzeninde aynı konuyu düzenleyen iki hüküm bulunmasından söz edilemeyeceği için, özel nitelikte olmasına gerek olmadan, sonradan çıkan genel yasadaki hüküm, daha önceki özel yasadaki aynı konuyu düzenlediği ve bu nedenle öğeleri çakıştığı için, zaman süreci için çatışan önceki hükmü artzamanlı yasa hükmü örtülü olarak yürürlükten kaldırır ( lex posteriori derogat priori ). Bu kural, çeşitli konuları düzenlediğinden dolayı genel bir yasa olan Türk Ceza Yasasının 590. maddesinde esasen açıkça benimsenmiştir. Anılan madde olmasaydı bile, sonuç değişmeyecektir.
Buna karşılık, özel ya da genel yasadaki aynı konuyu düzenleyen hükümlerden birisinde öğelerden en az bir tana fazla olduğundan, bir başka deyişle, fazladan uzmanlaştırıcı bir öğe ya da özellik bulunduğunda, o hüküm özel olacaktır. Bu hükmün genel ya da özel yasada yer almasının önemi yoktur.
Yukarıda sergilenen yürürlükten kaldırma ilişkisine ya da özel genel hüküm ilişkisine ilişkin kurallar, evrensel boyutlu olup, tüm bilimsel ve yargısal görüşler tarafından bütün dünyada benimsenmişlerdir.
Nitekim, Türk Ceza Yasasından önce yürürlükte bulunan 1742 Sayılı Yasanın iki hükmü bunun en çarpıcı örneğidir. Gerçekten anılan yasanın 34. maddesinin 2. fıkrasında sulamaya ilişkin taşınır araç ve gereçlerle parçalarını çalanlar, cezalandırılmaktadır. Türk Ceza Yasanın hırsızlığa ilişkin hükümlerinde bu maddi konuyu özel olarak cezalandıran bir maddeye ve bendine rastlanılmamaktadır. Türk Ceza Yasasının hırsızlığın tanımlandığı 491. maddesinin ilk fıkrasına göre, bu maddi konu ek bir öğeyi oluşturduğundan, 1742 Sayılı Yasanın 34. maddesinin 2. fıkrası kuşkusuz yürürlüktedir. Buna karşılık, aynı maddenin 1. fıkrasında "inşaatın her nevi aksamını tahrip edenler" cezalandırılmaktadırlar. Eğer inşaatın bu aksamı, Türk Ceza Yasasının 516. maddesinin 3, 4, ve 5. bendlerinde sayılanlardan birine girerse, yalnız onlarla sınırlı olmak üzere, bu bent yürürlükten kalkmış olacaktır. Örneğin, kanal yada su yatağının yıkılması, bozulması söz konusu olduğunda, konu aynı olduğundan ve hükümler de çakıştığından, Türk Ceza Yasasının 516. maddesinin 5. bendi, sonradan yürürlüğe girdiği için, uygulanacaktır. Buna karşılık 1742 sayılı Yasada su almayı yaptırıma bağlayan bir madde olsaydı, Türk Ceza Yasasında bunu cezalandıran özel bir madde bulunmadığından, elbetteki 1742 sayılı Yasanın o maddesi uygulanacaktır. Ancak anılan yasada böyle bir madde yoktur ve bu nedenle Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrası ile anılan yasanın cezai madde ve fıkraları arasında yürürlükten kaldırma ya da özel genel hüküm ilişkilerinden söz etmek olanaksızdır.
C- Türk Medeni Yasasının 679. 641. maddelerine gelince:
Türk Medeni Yasasının 679. maddesi, kaynak sularının toprağın mülkiyetiyle birlikte kazanılıp üzerlerinde ayni hak kurulmasına ilişkindir. Anılan madde bu suların mülkiyete; ve çoğu içerinin ve meşru kılanın azı da içerip meşru kılacağı kuralının sonucu olarak öncelikle ( evleviyetle ) zilyetliğe de elverişli olduğunu belirtmektedir. Bunun anlamı ise, bu tür suların hırsızlığa elverişli olmadıklarını değil, olduklarını gösterir.
Türk Medeni Yasasının 641. maddesi ise, sular konusunda iki kural getirmektedir. Birincisi, menfaati umuma ait suların devletin hüküm ve tasarrufunda olduklarına, ikincisi bu suların özel hükümlere bağlanacaklarına ilişkindir. Bu kurallara bakılarak, herkesin yararlanmasına bırakılan sular, özel mülkiyetin ve dolayısıyla hırsızlığın konusu olamazlar, demek, bizce şematik bir yaklaşımdır.
Madde bu suları özel kişilerin mülkiyetine sokmayı önlemek istemektedir. Çünkü su, yaşamın vazgeçilemez bir öğesidir. O yüzden eski Roma Hukukundan beri, yasa koyucular, bu tür sulardan herkesin yararlanmasını istemişler, onları devletin eğemenliğine ve gözetimine bırakmışlar ve bunu kamu düzeni ile barışı sağlamanın koşulu saymışlardır. Çünkü özel mülkiyet, adından anlaşılacağı üzere, başkasını yararlanmaktan yoksun kılıcı ( prive ) mülkiyettir. Su gibi bir yaşamsal varlığı, kimi bireylerin özel mülkiyetine ( propriete privee ) bırakmak, başkalarını yaşama hakkından yoksun kılmak demektir. Toplumsal barışa ulaşmanın yolu, ondan herkesin yararlanmasını ( usus publicus ) sağlamaktır ve bu nedenle Kara Avrupası yasalarının hemen tümünde Türk Medeni Yasasının 641. maddesi doğrultusunda hükümlere rastlanılmaktadır. Bir başka deyişle, aslında bu sular mülkiyete ve zilyetliğe elverişlidirler. Ancak kamu yararı düşüncesiyle devletçe üzerlerinde bireysel mülkiyet kurulması yasaklanmıştır. Ne var ki, devlet ya da onun izin ve gözetiminde, herkesin belli koşullarla yararlanması için, sahipsiz mal sayılan deniz, göl ya da ırmak suyu, özel olarak inşa edilmiş bir knalete ya da kemere konulduğu anda, üzerlerinde en azından zilyetlik kurulmuş, su sahipsiz mal olmaktan çıkmış ve hırsızlığa elverişli bir mala dönüşmüş olur. Dünyada ve Türk Ceza Yasasının alındığı İtalya'da, bilimsel ve yargısal görüşler bu doğrultudadır. O yüzden "Medeni hukuka göre mülkiyete konu olmayan malda hırsızlık olamaz" diye bir kural yaratmak ve bu konuda Türk Medeni Yasasının 641. maddesini çıkış noktası yapmak, bizce tutarlı görülmemektedir.
Kaldı ki, bu çıkış noktası başka açılardan da yerinde olmamak gerekir.
İlkin, hırsızlık, yalnızca mülkiyete karşı değil, zilyetliğe ve vazıülyetliğe karşı da işlenir. Eğer yalnızca mülkiyete karşı işlenseydi, kullanma ( intifa ) hırsızlığı diye bir cürüm benimsemek söz konusu olamazdı.
İkinci olarak da, ceza hukuku kavramlarını yorumlarken, özel hukuk kavramlarını çıkış noktası yapmak geçen yüzyılda kalmış ve bu gün artık aşılmış olan pansivilistik akıma dönüş olur ki, bu çağımızda benimsenemez. Çünkü günümüzde artık çağcıl ceza hukukunun, ontolojik ve mantıki nedenlerle özerk, bağımsız, belirleyici, kendi kuralını kendi yaratan ve başka hukuk dallarına ait kavramlara, amacı doğrultusunda, yeni içerikler ve boyutlar kazandıran bir hukuk dalı olduğu düşüncesi, hemen hemen herkesçe benimsenmiştir. Nitekim, Türkiye'de de uygulama bu yöndedir. Sözgelimi, özel hukukta taşınmaz mal sayılan gemi, toprak, kum, ağaç v.b. ceza hukukunda taşınır mal sayılmakta ve hırsızlığa konu olmaktadır. Eğer ceza hukuku, tüm bu kavramlara salt medeni hukuk merceğinden baksaydı, bu malların zorla yağmalanmaları ve çalınmaları halinde, failleri cezalandırmak olanaksızlaşırdı. Bu konuda örnekleri çoğaltmak kuşkusuz her zaman olanaklıdır.
Kanalete alınan suyun esasen herkesin yararına sunulduğu ve önceden rızanın varlığı da, hukuken geçerli bir gerekçe değildir. Zira kanalete alınmakla ve ücretle satılmakla, artık bu suyun rızasız alınamayacağı ortaya çıkmaktadır. Ceza hukukunda, bir şeyin malvarlığına konu sayılması, o şeyin satılabilmesi koşulan bağlı değildir. Zira
şey, esasen zatiyeti gereği ekonomik değeri haiz ve insanların gereksinmelerini karşılıyorsa, malvarlığı
değerleri arasında sayılır. Kaldı ki, belediyenin dağıttığı suyu ücretsiz alan failler, dünyada ve bizde hırsızlık cürmünden hüküm giymektedirler. Belediye tarafından alınan ücret de, bakım ve personel giderleri içindir. Hizmetin yürütülmesi politikasının başarısı için alınan ücretle, bir şeyin mal sayılıp sayılmamasının uzaktan yakından ilgisi olamaz. Belediyenin suyu borulara koymakla, zilyetliğin gerçekleştirildiği ve kanalete konulan sudan farklı olduğu görüşü ise, zilyetliğe hukuki açıdan değil, mekanik ve gözlemci açıdan bir yaklaşımdır ki, kabul edilemez.
III- Çoğunluk görüşünde yinelenip tartışma sırasında sergilenen kimi özel yasalar ise, "özel yasa varken, genel yasa uygulanamaz" görüşünü kanıtlama çabasıyla gündeme getirilmişlerdir. Oysa, belli konuyu düzenlediği için bir yasanın özel olmasıyla özel-genel hüküm ilişkisinin bir olayda bulunması, birbirleriyle ilgisi olmayan olgulardır.
Nitekim, örnek olarak verilen Su Ürünleri, Orman, Maden Yasalarıyla Taş Ocakları Nizamnamesinin özel ( yan ) ceza yasaları oldukları açıktır. Ne var ki, bu yasaların hiç birisi, düzenledikleri alanda, su ürünlerini ( balıkları v.b. ), ormanı, madeni, kireci sahipsiz mal ( res nullius ) olmaktan çıkarıp sahipli mala dönüştürmemişlerdir. O yüzden bu mallarda hırsızlık hükümleri elbette uygulanamaz. Ancak bu mallar sahipli mal durumuna dönüştüklerinde, örneğin, balık ağa girdiğinde, vahşi hayvan avlandığında, orman oduna dönüştürüldüğünde hırsızlığa elbette konu olacaklardır ve bundan dolayı da bu güne değin bu konuda bir uyuşmazlık çıkmamıştır. Durum tıpkı, sahipsiz mal iken kanalete konulduğu anda sahipli mala dönüşen suda olduğu gibidir.
Üstelik, tüm dünyada, malvarlığı ve ülke zenginliğini korumak için, sahipsiz mal kavram gittikçe daralmaktadır. İtalyan Yargıtay'ı 23.11.1987, 21.6.1913, 19.12.1920 tarihli kararlarında, medeni hukuk açısından sahipsiz mal oldukları kuşku götürmeyen Conacchio kayalıklarındaki yılan balıklarını, Verona kentinin anıtlarını ve Venedik'teki San Marco alanını süsleyen, o kent estetiğinin bir parçası sayılıp ora halkınca bestlenen ve hiç kimseye ait olmayan güvercinleri, gece kuşlarını ve kırlangıçlar; Fransa'da Dijon üst mahkemesi kentteki güvercinleri, Aix-en- Provence üst mahkemesi, denizde terk edilmiş batık gemiyi, 27.10.1927 ve 28.10.1956 tarihli kararlarında hırsızlığa elverişli mal saymışlardır. Çağdaş uygarlık düzeyinin üstüne yükselme iddiasıyla yola çıkan Türkiye'nin yasaları, değişen kavramların yeni ve çağcıl içeriklerine göre yorumlayıp uygulaması zorunludur.
IV- Çoğunluk görüşünün dayanaklarından biri de 1913 tarihli ve 1742 sayılı yasada su hırsızlığının öngörülmediğidir.
Bu görüş her şeyden önce hırsızlıkta mal kavramının değişen tarihsel gelişimine aykırıdır. Çünkü, su gibi sıvıların, elektrik gibi enerjilerin hırsızlığa konu sayılabilmeleri için, uygar ülkelerde bile, 1910'lu yılları beklemek gerekmiştir ve bizde ise bu çok daha yenidir. O nedenle 1913 yasa koyucusundan bunu istemek elbette yerinde olamaz. Kaldı ki, 1913 yasa koyucusu, 1742 Sayılı Yasanın 34. maddesinin 2. fıkrasından anlaşılacağı üzere, taşınmazların aletlerle sökülebilecek parçalarının bile hırsızlığa konu olabileceğini benimseyememiştir. Bundan başka suyun hırsızlığa niçin elverişli olamayacağını kanıtlamaya çalışırken; sanki kanıtlanmış gibi bundan sonuç çıkarmak karanlığı karanlıkla kanıtlamak olur ki, bu bir tür savı kanıtsamadır ( müsadere alelmatlup, petiton de principe ) ve mantık kurallarına aykırıdır. Üstelik bu görüş bir iç çelişkiyi de sergilemektedir. Gerçekten, ilkin bu tür suların hırsızlığa elverişli olmadığından yola çıkmak, sonra da dayanarak bu suların elverişliliğini benimsemek çelişkili bir durumdur.
V- Çoğunluk görüşü "su alma" eylemini 1742 Sayılı Yasanın iki ayrı maddesinin beş ayrı fıkrasına sokmuş ve konu Büyük Genel Kurulda tartışılırken su alma eyleminin biçimine göre bunlardan birine gireceği belirtilmiştir. Bu görüşe de katılmak olanaksızdır.
Zira, bilindiği üzere, ceza hukukunda benimsenen ölçülere göre belirlenen eylem tekliği ve çokluğu ile ihlâle dayanan suç tekliği ve çokluğu ayrı ayrı kavramlardır. Eylem tek, suç çok ise fikri içtimâ; eylem tek, suç çok ise bileşik ( mürekkep ) suç; hem eylem ve hem de suç çok ise müteselsil suç ya da maddi içtima söz konusu olacaktır.
Uyuşmazlık konusu olayda, Türk Ceza Yasası ve 1742 sayılı yasa ayrı oldukları için, Türk Cez Yasasının 79. maddesinde öngörülen fikri içtimadan söz etmeye gerek yoktur ve tartışmalar sırasında çoğunluk görüşünü savunan sayın üyelerce nedense buna uzun uzun değinilmek gereği duyulmuştur.
Türk Ceza Yasasının 78. maddesindeki maddi içtima içinde, bu içtimaın olumsuz koşulu olarak tanımlanan birleşik ve 80. maddesinde tanımlanan müteselsil suçlar da elbette konunun dışındadırlar.
Ancak, eylem çokluğu ve suç çokluğuna ilişkin maddi içtima kuralları ile çeşitli suçlarla ilgili görülen ve fakat aslında tek ihlale ulaşan yapay ( görünüşte, fiktif ) içtima kurallarının olayda bulunup bulunmadığına, çoğunluk görüşünün dayandığı madde ve fıkralara göre değinmekte yarar vardır. Ne var ki, konuya geçmeden önce, burada çoğunluk görüşünün bir kesim kararda dayandığı 1742 Sayılı Yasanın 32. maddesinin 5. fıkrasına göz atmakta yarar vardır. Bu fıkrada rızasız olarak mecradan su alınması değil, mecraya su verilmesi cezalandırılmaktadır. Tartışılan eylemin tersi söz konusu olduğundan bu madde üzerinde durulmaya tarafımızca gerek görülmemiştir.
A ) maddi içtima kurallarının uygulanacağı durumlar:
Eylem tekliği ya da çokluğu konusunda, ceza hukukunun önerdiği ölçüler bellidir. Bu ölçülere, yani hareket, sonuç ve kast ( irade ) ölçülerine göre durum irdelendiğinde karşımıza şu sonuçlar çıkmaktadır.
Çoğunluk görüşünün dayandığı 1742 sayılı yasanın 32. maddesinin 1. fıkrasına göre "su sarfiyatını tezyit ve tenkis maksadı olmaksızın mecradan köprü ve geçit ve sifon yapanlar... mücazat olunurlar." Bu fıkrada yasa koyucu her şeyden önce "su harcamasını artırma ve azaltma amacını" aramadığını açıkça vurgulayarak özel kasttan uzaklaşmış ve suçun genel kastla işleneceğini öngörmüştür. Bundan başka, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi buradaki sifon, sıradan bir boru değildir; bir bayındırlık terimi olup yasanın 8. maddesinde görüldüğü üzere, yol altından su akışını sağlayan sabit bir sınaî tesistir. Yasa koyucu, tekeline aldığı su düzenleme işini, köprü, geçit ve sifon gibi tesisler yapılarak özel kişilerce katkıda bulunulmasını bile istememiştir.
Su alma olaylarının hiç birinde böyle bir sifon tesisi eylemine rastlanılmadığı gibi, maddede öngörülen sifon yapma hareketiyle hırsızlıktaki su alma hareketinin ayrı olduğu kuşkusuzdur. Hırsızlıkta alınan şeyden ( sudan ) yararlanmak özel kastı arandığı halde, buradaki eylem genel kastla işlenmektedir. Bu suç sifon yapma hareketiyle bittiği ve işlendiği halde, hırsızlıkta malvarlığına ayrıca bir zarar da verilmekte, maddi bir sonuç aranmaktadır. Kısacası her iki suç, hareket, sonuç ve kast açısından ayrıdırlar ve örtüşemezler.
Aynı yasanın 33. maddesinin 2. fıkrası ise "su sarfiyatının tezyit ve tenkisi maksadıyla mehaz ve bentlerin kapılarını açan ya da kapayanlar ya köprü ve bent ve mehazlarda bulunan alatüedavatı ve mecra üzerindeki bendin müteharrik aksamını tahrik edenleri" cezalandırmaktadır. Bu suçun oluşması için, failin su harcamasını azaltma ya da çoğaltma gibi özel kastla hareket etmesi zorunludur. Su alarak tarla sulama eylemlerinde, suyu azaltma ve çoğaltma özel kastı değil, yararlanma özel kastı bulunmaktadır. Suçun hareket öğesi ise, mehaz ya da bende ait sabit bir sinai alet olan kapıyı açmak ya da kapamaktır veyahut da belli yerlerdeki hareketli bölümleri hareket ettirmektir. Olayların hiç birinde böyle bir harekete rastlanılmamıştır. Üstelik rastlansa da, hareket, sonuç ve kast ölçülerine göre bu eylemle su alma hırsızlığının ayrı eylemleri oluşturacağı açıktır.
1742 Sayılı Yasanın 33. maddesinin 3. fıkrasında "mecraların bendine ve süddesine veya mehazına su çarhı ( nüure, tulumba, sakiye ) gibi suyu terfi ve tevkif edici alet vaz eyleyenler" cezalandırılmaktadır. Bu son durumda, suyu yükseltici ve kesici bir alet konulmakla suç işlenmiş olacaktır. Aletin bu nitelikte olup olmadığ,ı her olayda ilk mahkemece saptanılacak bir fiili durumdur. Yargıtay, kendiliğinden kimi âletlerin böyle oldukları hakkında elbette bir kural getiremez.
Yargıtaya gelen kimi olaylarda faillerin mecraya koydukları su motörüyle su aldıkları görülmektedir. Su motörünün bir an için suyu kesici ya da durdurucu bir araç olduğu kabul edilse bile, durum yine tartışma götürecektir. Çünkü bu suçun genel kastla aletin konulması hareketiyle işlenen ve oluşan bir suç olması nedeni ile su alma eyleminden ayrı olacağı doğaldır.
Görülüyor ki, buradaki suçların hiçbiri hırsızlık suçunun işlenmesi için zorunlu öğe değildirler; kast, hareket ve sonuç açısından ayrıdırlar ve maddi içtimaın konusunu oluşturacak niteliktedirler. Nitekim 6. Cez Dairesinin 17.12.1984 gün ve 4895-9217 sayılı kararında, kanalete bent yaparak su alan sanığın eylemlerinin, Türk Ceza Yasasının 491/ilk ve 1742 Sayılı Yasanın 33/1. madde ve fıkralarına giren iki ayrı suçu oluşturduğu belirtilmiştir.
O yüzden, failin su alma eyleminin yukarıdaki madde ve fıkralara girdiği düşüncesi, eylem tekliği - çokluğu ve suçların içtimaı kurallarıyla çelişmektedir.
B ) Yapay ( görünüşte ) içtima kurallarının uygulanacağı durum:
Çoğunluk görüşünün dayandığı 1742 Sayılı Yasanın 32. maddesinin 3. fıkrası ise şöyledir. "Bilâruhsat mercalar ile seddelerde ve arazii müstemlekede ziraat eyleyenler ve memurini mahsusası tarafından vukubulan emrütenbihe muhalefet eyleyenler" cezalandırılırlar. Buradaki "ve" bağlacının "veya" anlamına geldiği bir an için kabul edilse bile durum şudur: Olayların hiçbirinde, müstemleke arazisinde ya da başka yerde tarım yapma söz konusu olmadığından birinci hareket esasen tartışma konusunun dışında kalmaktadır. "Görevlilerin buyruklarına ve uyarılarına karşı gelme" eylemi ise, sınırsız hareketleri içine almaktadır ve bu hareketleri saymak olanaksızdır. Bir başka deyişle, yasanın diğer maddelerinde öngörülen ve öngörülmeyen her türlü hareketle bu suç işlenebilecektir. Bu yapısıyla anılan hüküm, yardımcı bir normdur ve temel hüküm bulunmayan her eylem de uygulama alanına girecek, temel hüküm bulunduğunda ise geri çekilecektir. Türk Ceza Yasasının 491. maddesinin ilk fıkrasına giren su alma eylemi işlendiğinde, anılan madde de kaçınılmaz olarak ihlâl edilecektir. O halde, bu iki hüküm, yani Türk Cez Yasasının 491. maddesindeki hırsızlık hükmü ile 1742 Sayılı Yasanın 32. maddesinin 3. fıkrasındaki buyruklara uymama hükümleri arasında, düzenledikleri konuların başkalığı ( malvarlığı-kamu düzeni ), hırsızlığı işleyenin buyruklara uymama suçunu da işleyeceğinden kaçınılmazlık durumlarının bulunması nedenleri ile, temel ve yardımcı hüküm ilişkisi kurulmakta ve bir karma suç karşısında kalınmaktadır. Öyleyse, temel norm olan hırsızlık, yardımcı norm olan buyruklara uymama eyleminin uygulanmasını önleyecek, failler hırsızlık suçundan cezalandırılacaklardır.
Görülüyor ki, bu son durumda d yapay içtima kurallarına göre hırsızlık cürmü çevrime girmektedir.
VI- Büyük Genel Kurulda yapılan görüşmeler sırasında faillerde hırsızlık cürmü kastının bulunmadığı da ileri sürülmüştür.
Bilindiği üzere, zekâyı ( bilinç ) ve iradeyi içeren bileşik yapısıyla kast, her cürüm için o suç kalıbında tanımlanan ya da belirlenen hareketle bu hareketin sonucunu bilmek ve karar verip irade etmektir. Kastın kapsam ve içeriği, bu yüzden her suça göre değişir ve çağdaş ceza hukukunda kast kavram saydamlaşarak; saik, maksat ve gaye kavramlarından ayrılmıştır. Gaye güdülen çıkar, Saik suça iten neden ve maksatsa failin gerçekleştirmek istediği sonuçtur. Bunların iyi ya da kötü olmaları suçun oluşmasını etkileyemez. Yalnızca cezanın bireyselleştirilmesinde gözetilebilir. Nitekim 1930 İtalyan ( md. 61, 62 ) ve 1937 tarihli İsviçre ( md. 63, 64 ) ceza yasalarında bu açıkça öngörülmüştür.
İşlenen eylemlerde faillerin yararlanma amacı denilen hırsızlıktaki özel kastla, idarenin rızası olmaksızın malvarlığından sayılan suyu aldıkları açıktır. O nedenle hırsızlık suçunun manevi öğesinin de bulunduğu kuşku götürmemektedir.
Yukarıda sunulan nedenlerden çoğunluk görüşüne katılamamaktayız.
Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.
Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.
Copyright 2010 BETA