1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ) ANABİLİM DALI KADIN SUÇLULUĞU Feminist Bakış Açısından Kavramsal Bir İnceleme Yüksek Lisans Tezi H. Dilara AĞAOĞLU CANAY Ankara-2004
2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ) ANABİLİM DALI KADIN SUÇLULUĞU Feminist Bakış Açısından Kavramsal Bir İnceleme Yüksek Lisans Tezi H. Dilara AĞAOĞLU CANAY Tez Danışmanı Yrd. Doç. Dr. Gülriz ÖZKÖK Ankara-2004
3 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU (HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ) ANABİLİM DALI KADIN SUÇLULUĞU Feminist Bakış Açısından Kavramsal Bir İnceleme Yüksek Lisans Tezi Tez Danışmanı: Yrd. Doç. Dr. Gülriz ÖZKÖK Tez Jürisi Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Tez Sınavı Tarihi...
4 İÇİNDEKİLER KISALTMALAR GİRİŞ 1-6 I- KADIN SUÇLULUĞUNUN ANLAMI 7-36 A- GENEL OLARAK 1- Suç 7 2- Sapma Kadın Suçluluğu 14 B- FEMİNİZM VE KADIN SUÇLULUĞU 1- Feminizmin Genel Özellikleri Feminist Hukuk Feminist Kriminoloji Feminist Yöntem 32 II- KADIN SUÇLULUĞUNU AÇIKLAYAN GÖRÜŞLER A- GENEL OLARAK 37 B- BİYOLOJİK CİNSİYET (SEX) BAĞLAMINDA KADIN SUÇLULUĞUNU NEDENSEL OLARAK AÇIKLAYAN GÖRÜŞLER 1- Genel Olarak Lombroso, Ferrero Freud W.I. Thomas Glueckler Pollak Çağdaş Biyolojik Açıklamalar 53
5 C- TOPLUMSAL CİNSİYET (GENDER) BAĞLAMINDA KADIN SUÇLULUĞUNU NİCELİKSEL OLARAK AÇIKLAYAN GÖRÜŞLER 1- Genel Olarak Centilmenlik Teorisi Kontrol Teorisi Güç- Kontrol Teorisi Özgürleşme Teorileri Ekonomik Teoriler (Yoksulluk, Sınıf, Sosyal Konum) 78 D- BAD/MAD VE MADONNA/FAHİŞE İKİCİLİKLERİ 83 III- ÖRNEK SUÇLARDA KADIN SUÇLULUĞU A- GENEL OLARAK 90 B- KADIN SUÇLARI 1- Cadılık Zina Fahişelik Çocuk Düşürme ( Kürtaj), Çocuk Öldürme (İnfantisite) Çocuk tacizi, Ensest 115 C- HERKESİN İŞLEYEBİLECEĞİ SUÇLARDA KADININ FAİLLİĞİ 1- Adam Öldürme ve Dayak Yiyen Kadın Sendromu (BWS) Hırsızlık Ekonomik Nitelikli Suçlar 123 ( Sahtecilik, Zimmet, Dolandırıcılık) 4- Örgütsel ve Siyasal Nitelikli Suçlar 125 ( Uyuşturucu, Çete, Terör) SONUÇ
6 EK İstatistikler ve Değerlendirmesi 1- Cinsiyete göre cezaevine giren ve çıkan hükümlüler Cinsiyet, cürüm ve kabahat türüne göre cezaevine yeni giren hükümlüler Cinsiyet ve yaş gruplarına göre cezaevine yeni giren hükümlüler Cinsiyet, yaş ve seçilmiş cürümlere göre cezaevine giren hükümlü sayısı Cinsiyet, suçluluk durumu ve hükümlülük öncesi daimi ikametgahlarına göre cezaevine giren hükümlüler Suçluluk durumu, ikametgah ve seçilmiş cürümlere göre cezaevine giren hükümlü sayısı Cinsiyet, meslek grubu ve seçilmiş cürümlere göre cezaevine giren hükümlü sayısı Cinsiyet ve medeni duruma göre cezaevine yeni giren hükümlüler Cinsiyet ve öğrenim durumuna göre cezaevine yeni giren hükümlüler Cinsiyet ve ceza türlerine göre cezaevine giren hükümlüler ÖZET ABSTRACT KAYNAKÇA
7 Kısaltmalar: age. Adı geçen eser agm. Adı geçen makale Bkz. Bakınız Bs. Baskı çev. Çeviren KSSGM Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü sf. Sayfa vd. Ve devamı Vol. Volume Yay. Yayınları yay. haz. Yayına hazırlayan
8 GİRİŞ Cinsiyetlerimize göre tanımlandığımız bir dünyada yaşıyoruz. Kadın veya erkek olmak birçok şey için belirleyici etken. Sebebi ne olursa olsun, dinle, biyolojiyle, sosyolojiyle, ekonomiyle; neyle açıklamaya çalışırsak çalışalım, farklı iki cinsin varlığı, bir olgudur. Farklılıkların nedenlerinden çok, neler olduğunu tespit etmeye çalışsak da, belirli bir bakış açısı benimsememiz ve tespitlerimiz için bazı öncüller kabul etmemiz gerekmektedir. Bizce, öncelikle kadınla erkek arasındaki farklar, kadın ve erkek bakış açılarını belirleyen etkenler, kadınsılık ve erkeksilik, toplum tarafından belirlenen, öğrendiğimiz ve öğrettiğimiz kültür öğeleridir. Bu kültür öğeleri ataerkil sistemin ürünleridir. Bu sistemin ürünü olan kültürün ilk ve en önemli dışavurumunun dil olduğu, bizim de kabul ettiğimiz çok önemli bir tespittir. Gerçekten, kültürün diğer öğeleri dille tanımlanır ve oluşturulur. Akıl dille işler, kelimelerle düşünürüz. Dolayısıyla düşünce yapımızın, bakış açılarımızın, dünya görüşümüzün oluşması herşeyden önce ve herşeyden çok, kullandığımız dille bağlantılıdır. Diller farklı topluluklara ait, farklı yapılarda olsalar da bizim için önemli ortak bir özellikleri vardır: Dil, erkeklere ait, ağırlıklı olarak erkekler tarafından şekillendirilmiş, erkek bakış açısını yansıtan bir sistemdir. Geleneksel ikili dil zıtlığı içinde kadınlar erkeğe zıt bir biçimde, alternatif, zayıf ve diğeri olarak temsil edilir ve kimliği kendisinden daha güçlü erkeğe göre belirlenir. Alfred Adler e göre dişi olan herşeyin ikincil olduğu efsanesinin ciddi bir sonucu, kavramların tuhaf bir biçimde ikiye bölünmesidir. Erkek, değerli, güçlü ve üstün kavramlarıyla; kadın, boyun eğen, köleleşen ve bağımlı olan kavramlarıyla özdeşleştirilir. 1 1 ADLER, Alfred, Cinsiyetler Arasında İşbirliği, Çev. Seçkin Sadi, Payel Yay., 1999, sf. 13.
9 Öznel-nesnel, kendi-diğeri, erkek-kadın, kamu-özel, güçlü-zayıf, hakimiyettabiyet şeklindeki ikili dil zıtlığı içinde gelişmiş olan ataerkil anlayışa göre, erkek genelde güçlü, rasyonel, mantıklı, makul ve kararlı; kadın ise duygusal, irrasyonel, mantıksız ve güçsüz olarak betimlenir. Yine bu anlayışa göre kadın, erkeğin aynasıdır ve onun arka tarafını yansıtır. 2 Kadınlık durumunun dille yakından ilişkisi vardır. Dilin kendisinin mi, yoksa kullanımının mı kadına karşı olduğu tartışılmakla birlikte, dilin kendisi ya da kullanımı kadını dışlar, önemsizleştirir, azımsar. Dil veya kullanımı, cinsiyetçi olup; kadının değerini düşürür. Dil veya eğitim, adalet gibi söylem üreten tüm kurumlar, erkek gücünü yansıtıp, onu tipik örnek, kadını da atipik bir örnek olarak sunarlar. 3 Cinslere ilişkin kavramlar dil yoluyla bu denli içselleştirilmişken ve kültürün her alanı olduğu gibi hukuk alanı da erkekler tarafından dil aracılığıyla şekillendirilmişken, kadının suçluluğu konusunda da kadın bakış açısından eleştiriye açık ve yeniden kurulması istenen durumlar bulunması sürpriz olmayacaktır. Hukuk, gerçekten de geleneksel erkek bakış açısının kabul edilip meşrulaştırıldığı, erkek gücünün kurumsallaştırıldığı bir alandır. 4 Toplum, cinsiyeti kadın ve erkek arasındaki fiziksel ve psikolojik ayırımı kabul ederek kurar. Toplumun geniş ölçüde bir yansıması olarak kabul edilen hukuk ise bu sosyal inşayı kabul eder ve onu hukuk normlarına dönüştürür. 5 Sosyal kimlikler erkek tekelinde biçimlenmiştir; böylelikle kadının statüsünü belirleyen de, bir 2 NAFFINE, Ngaire, Sexing the Subject of Law, London, 1997, sf AKAL, Cemal Bali, Siyasi İktidarın Cinsiyeti, İmge Yay. 1994, sf. 40. (SEGAL, Lynn, Gelecek Kadın mı, Afa Yay., İstanbul 1987, sf. 49, 50 den aktaran) 4 MAC KINNON, Catherine, Feminist Bir Devlet Kuramına Doğru, Çev. Türkan Yöney/ Sabir Yücesoy, Metis Yay., 2003, sf YÜKSEL, Murat, Feminist Hukuk Kavramı ve Feminist Düşünce Teorileri, Beta Yay., 2003, sf. 45. ( O DONOVAN, K, Sexual Divisions in Law, London, 1985, sf. 171 den aktaran)
10 kadın bakış açısı yerine, toplum içerisinde yaygın, yerleşik ve her iki cins tarafından da benimsenen, kadına bakış açısı olmaktadır. 6 Bu kabulden hareketle, kadın suçluluğu konusunu, kadın deneyimlerini esas alarak ve kadınla erkeğin farklılığını kabul eden bir yaklaşımla incelemeye çalıştık. Çalışmamızın ilk kısmında öncelikle kadın suçluluğunun anlamı tespit edilmeye çalışılmıştır. Biz, suç kavramını, suçu inceleyen disiplinlerden yalnızca birinin kabulüne uygun olarak ele almak yerine; daha geniş bir bakışı tercih ettik. İleride de söz edileceği gibi, kadının cezai anlamda suç sayılan eylemi, çoğu zaman, kadına özgü bir sapma görünümü de sunmaktadır. Bu sebeple, ceza hukuku ve sosyolojik anlamlarda suç ve sapma yı özellikle kadın suçluluğu alanında birbirinden ayırmamak ve birbirinin seçeneği gibi ele almamak bize daha doğru göründü. İkinci kısımda, kadın suçluluğunun çeşitli bakış açıları tarafından nasıl değerlendirildiği ele alınmıştır. Kadınlığı biyolojik cinsiyet bağlamında açıklayan görüşler, esas olarak, kadın suçluluğunun nedenlerini tespit etmeye çalışmış olan görüşlerdir. Toplumsal cinsiyet bağlamında yapılmış olan açıklamalar ise, temelde, kadın suçluluğunun sayıca az olmasına veya az görünmesine açıklama getirmiş olan görüşlerdir. Üçüncü kısımda ise kadın suçluluğu örnek suçlar esas alınarak değerlendirilmiştir. Burada, tarihsel süreç içinden gelerek, önce kadının kadın olduğu için suçlu sayıldığı eylemlerden söz edilmiş, daha sonra da hem erkek hem kadın tarafından işlenebilen suçların kadınlar tarafından işlendiği durumlarda, kadınlık deneyiminin etkisi ve sonucu ortaya konmaya çalışılmıştır. Kadının işlediği suç ve bu suçu işleyen kadın, ayrı ayrı önem ve özellikler taşımaktadır. Çalışmamızda toplum ve hukuk sistemi içinde suç olarak tanımlanan 6 ÖZÜERMAN, Tülay, Kadının Siyasal Kimliği- Simgeselden Olgusala, Farklı Cinslerin Eşitliği Sempozyumu, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., İzmir, 1998, sf.320.
11 eylemleri gerçekleştiren kadınların bu eylemleri ile içine girdikleri, büründükleri suçluluk durumu resmedilmeye çalışılmış; kadınların neden suç işledikleri sorusunun yanıtı aranmamıştır. Kadın suçluluğunu incelemek için ele aldığımız bazı eylemler, halihazırda ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmemiş olsa da, tarih içinde, belli dönemlerde cezai anlamda suç sayılmış eylemlerdir. Bununla birlikte, ileride ele alınacağı gibi, kadın, bazı durumlarda işlediği suçun cezai yaptırımıyla karşılaşacak olmakla birlikte, suç işleyerek kadınlık rollerine aykırı davrandığı için toplum tarafından da dışlanarak, aşağılanarak adeta ikinci kez cezalandırılmaktadır. Bunun öncesinde de yine kadınlık rollerine aykırı davranışı sebebiyle emniyet ve yargılama sürecinde de kaba muameleye maruz kalabilmektedir. Bu durumda, kadının cezai anlamda suç sayılan eylemi, aynı zamanda sapmanın kadına özgü bir şekli olarak belirmektedir. Günümüz sistemlerinde cezai anlamda suç olarak düzenlenmiyor olsa bile, çok şiddetli bir toplumsal tepkiyle karşılanan, kadına özgü sapma kabul edebileceğimiz eylemler de ileride incelenecektir. Yukarıda söz ettiğimiz ve ileride ele alacağımız kavramların her biri, sosyal bilimler ve feminist araştırmalar içinde yeni sayılabilecek alanlardır. Dolayısıyla, her biri ayrı bir çalışmanın konusunu oluşturabilecek genişlikte ve önemdedir. Çalışmamızda ise, konuyu bütün olarak, genel çerçevesiyle ele almış olup, çalışmamızın, daha özel başlıklar altında yapılacak çalışmalar için, geniş bir özet olarak nitelendirilebileceğini düşünmekteyiz. Çalışmamızda kullandığımız teorik kaynaklar, çoğunlukla Avrupalı ve Amerikalı yazarlara aittir. Bu çalışmalardaki istatistiki değerlendirmelerin bir kısmını, çalışmamızın kapsamını sınırlı tutmak amacıyla, örneğin zenci veya Latin değişkenlerini -ki bu
12 istatistiklerin yapıldığı ülkelerde son derece önemli değişkenlerdir- büyük ölçüde gözardı ettik. Yine aynı sebepten, bu eserlerdeki istatistik bilgilerini rakam olarak çalışmamıza almak yerine çoğunlukla, daha az, genellikle gibi daha muğlak ama kadın suçluluğundaki eğilimleri belirtmeye yeterli olacağını düşündüğümüz terimler kullanmayı tercih ettik. Ayrıca istatistik verilerinin en güncel şekliyle kullanılması gereği ve kullandığımız kaynakların bunu karşılayacak kadar güncel olmayabileceği gerçeği de böyle davranmamıza sebep oldu. Bununla birlikte Türkiye deki durumu açıklamak için kullandığımız istatistiki veriler, ulaşabildiğimiz en güncel verilerdir. Çalışmamızda, incelediğimiz görüşleri temsil edecek isimler seçilmiş, aynı düşünceyi savunan veya çalışmalarında benzer bulgulara ulaşmış olan birçok araştırmacı, çalışmamızın boyutu bakımından dışarıda bırakılmak zorunda kalmıştır. Çalışmamızın ekinde Türkiye deki kadın suçluluğuyla ilgili istatistikler bulunmaktadır. Bu istatistikler, Devlet İstatistik Enstitüsü nden ulaşılan verilerdir. İstatistikleri değerlendirmek için Yargıtay Cumhuriyet Savcılarıyla görüşmeler yapılmış; uzun yıllar Türkiye nin çeşitli yerlerinde kürsü hakim- savcılığı yaptıktan sonra Ankara daki görevlerine devam etmekte olan hukukçuların, deneyim ve gözlemlerinin çalışmamıza ışık tutacağı düşünülmüştür.
13 I- KADIN SUÇLULUĞUNUN ANLAMI A- GENEL OLARAK 1. Suç Suç kavramı, sosyal bilimler içinde birçok disiplin tarafından incelenen ve farklı bakış açılarından farklı tanımları yapılabilen bir kavramdır. Kadın suçluluğundan önce, suç kavramı hakkında genel bilgi vermek, sonra da kadın suçluluğunun neden özel olarak incelenmesi gerektiğini belirtmeye çalışmak çalışmamızın yönünü oluşturmaya yardımcı olacaktır. Suç kavramının öncelikle ceza hukukuna ait bir kavram olduğu gerçeğinden hareketle, bu disiplindeki anlamından yola çıkmak doğru görünmektedir. 18. yüzyılın sonlarında kendini gösteren klasik okul, toplum sözleşmesini esas almıştır. Toplum yararının, gözetilmesi gereken ilk ve en önemli değer olduğunu düşünen Francesco Carrara ve diğer klasik okul mensuplarına göre suç, eylemsel değil hukuki bir olgudur. Bu durum, kişinin eylemi ile kanun arasındaki çelişkiden doğar. 7 Cesare Beccaria da suçların tek ölçüsünün ulusa karşı yapılan haksızlık olduğunu, bazılarının düşündüğü gibi suçlunun niyeti, ruh hali olmadığını söylemektedir. 8 Klasik okul, suç işleyenin irade serbestisini kabul eder; yani insanlar eylemlerini gerçekleştirmede özgürdürler. Suç ve suçlu bu bağlamda, soyut olarak ele alınırlar. 9 7 SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yetkin Yay., 2. bs., 2003,sf (CARRARA F., Programma del corso di diritto criminale parte generale vol. I., Milano, 1926, sf. 351 den aktaran) 8 BECCARIA, Cesare, Suçlar ve Cezalar, Çev. Zuhal Özbayrak, Çağdaş Hukukçular Derneği, sf TANER, Tahir, Ceza Hukuku, İstanbul, 1953, sf. 33.
14 19. yüzyılın sonlarında ortaya çıkan pozitivist okul, suç işleyen kişinin irade serbestisini kabul etmez, yani deterministtir. Suç işleyen kişinin bu nedenle manevi sorumluluğu olamaz, fakat topluma zarar verici bir davranışta bulunduğu için kanuni, bir başka deyişle toplumsal sorumluluğu bulunmaktadır. 10 Pozitivist okula dahil olan Enrico Ferri ye göre suçlar, insan egoizminden kaynaklanan antisosyal dürtüler olup, belli bir anda toplumun ahlak değerlerine aykırılık oluşturmaktadırlar. 11 Yine pozitivist okuldan Rafaele Garofalo da suçu ahlakla ilişkilendirmiştir. Doğal suç olarak nitelendirdiği eylemler, her zaman ve her yerde suç oluşturur. Bunu tespit ederken, eylemler yerine duyguların değerlendirilmesi gerektiğini söyler. 12 Ona göre soyaçekim, fiziksel özelliklerle birlikte ahlaki eğilimlerin de kuşaktan kuşağa geçmesini sağlar. 13 Garofalo, ahlakın her çağ ve her yer için ortak özellikleri olup olmadığını araştırırken, bölgeden bölgeye ve zamandan zamana değişen ahlak anlayışlarının da olduğunu kabul eder. Ancak bizim için, ahlak ı ve değişkenliğini sorgularken başvurduğu örnekler dikkat çekicidir: Kıbrıs ve Lidya da dini nitelikte fuhuş, Roma da eşini bir dosta terk, eski Sparta da çocuk yapamayan erkeklerin eşlerinin zina hakları, Yunan düşünürlerinin sadece hoşgörmekle kalmayıp aynı zamanda olağan ve güzel kabul ettikleri aynı cins insanlar arasında geçen aşklar, firavunlar devrinde meşru görülmüş kardeş evlilikleri 14 gibi örnekler, doğrudan cinsellikle ve özellikle kadın cinselliğiyle bağlantılıdır. Eğer suç temelde ahlaka da aykırı bir eylemse, bu ahlakın niteliği kadın suçluluğunun belirlenmesinde de rol oynayacaktır. 20. yüzyılın başlarında gelişen düşünceler, suçun nedensel açıklamasına yönelmiştir. Bir grup, suçu, kişinin ruhsal yapısındaki gerilimlerin dışavurumu olarak; bir 10 TANER, age, sf SOYASLAN, age,sf (FERRİ, Enrico, Principii di diritto criminale, Torino, 1928, sf. 383 ten aktaran) 12 GAROFALO, Rafaele, Criminologica Suç, Suçlu ve Ceza, Nurgök Matbaası, 1957, sf GAROFALO, age, sf GAROFALO, age, sf. 53.
15 başka grup da bireyin içinde yaşadığı ortamın sonucu olarak değerlendirmiştir. İkinci Dünya Savaşı ndan sonra ise bütün dünyada, ama özellikle Amerika'da, sosyologlar, suç üzerine eğilmiş, suçu, bireyin içinde sosyalleştiği veya fiilen faaliyette bulunduğu sosyal ortama bağlamışlar, böylece aile yapısı, suçlu grupların etkisi, kültür değerlerinin rolü, suç organizasyonları gibi konular gündeme gelmiştir. 1960'lardan sonra suç sosyolojisi, yerini geniş ölçüde sapma sosyolojisine bırakmıştır. 15 Suçu tanımlarken ortaya çıkan iki temel ilke, tarihi boyunca, ceza hukukunu etkilemiştir: Bunlardan biçimsel kanunilik ilkesi, işlendiği zamanın kanunu tarafından açıkça suç sayılmayan bir fiili cezalandırma ve kanun tarafından açıkça tespit edilmeyen bir ceza ile cezalandırma yasağını ifade eder. Öze ilişkin kanunilik ilkesi ise, kanunda açıkça suç olarak öngörülmemiş olsalar bile, antisosyal fiillerin suç sayılmaları ve bu tür fiillere amaca uygun cezaların uygulanması gerektiği anlamına gelir. 16 Suçun anlamı üzerinde ortaya çıkmış olan görüş ayrılıkları, esas olarak suçun özüne ilişkin tartışmalar ve ayrılıklardır. Bir başka deyişle, öze ilişkin kanunilik ilkesindeki öz ün anlamına, suçu oluşturan fiilin antisosyal olma özelliğinin nereden kaynaklandığına ilişkin görüş ayrılıklarıdır. Günümüz ceza hukukçuları için biçimsel kanunilik ilkesi esastır. Suç, hukuk düzeninin cezai nitelikteki bir kuralının ihlalidir. 17 Fakat bu biçimsel tanım, değerden arınmış bir normun varlığı anlamına gelmemektedir. Normun ihlal edilmesinin cezayla karşılık görmesi, bu normun bir değer ifade etmesinden kaynaklanmaktadır. Davranış kuralları, etik/ siyasi bir faaliyetle, yani bir değerlendirme faaliyetiyle ortaya çıkan değer hükümleridir. 18 Buna göre suç, topluma zarar verdiği ya da tehlikeli olduğu kanun koyucu tarafından kabul edilen ve belirtilen eylemdir. Bununla birlikte, bilimsel yönden neyin 15 DÖNMEZER, Sulhi, Kriminoloji, Beta Yay., 8. bs., 1994, sf. 5,6. 16 TOROSLU, Nevzat, Ceza Hukuku, Savaş Yay., 3. bs., 1994, sf TOROSLU, age, sf HAFIZOĞULLARI, Zeki, Ceza Normu, Seçkin Kitabevi, 1987, sf. 27.
16 toplum için zararlı olduğunu belirlemek, toplumun varlığını sürdürmesi bakımından neyin gerektiğini belirlemeye benzer. Böylece fiilin zararlılığını, çoğunluğu temsil eden gücün belirlemesi gerekir ve kanun koyucular da kamuoyunu izlerler. 19 Suçun temel özelliği, hukukla çatışması, hukukun karşıtı olmasıdır. Bu çatışma veya aykırılık, hukuka aykırılık olarak adlandırılır. 20 Hukuka aykırılık kavramı, suçun niteliği/özü mü yoksa unsuru mu olduğu tartışmasının halen sürdüğü bir kavramdır. Bununla birlikte, hukuka aykırılığın bir şekli bir de maddi yönü olduğu kabul edilmektedir. Buna göre eylem, bir ceza hukuku kuralını ihlal ediyorsa şekli hukuka aykırılık gerçekleşmiş olur. Maddi hukuka aykırılıkta ise, kanun koyucunun hangi sebeple bir eylemin suç olma niteliğini kabul ettiği veya kanuni tip gerçekleşmiş olsa bile eylemi hukuka uygun kılan özel sebeplerin bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır. 21 Maddi hukuka aykırılık kavramının, suçun biçimsel tanımı içinde yer bulabilmiş olmasının bir önemli yararı, kanunun belirli bir durumu düzenlememiş olduğu hallerde kendini gösterir. Toplumun hukuk bilinci, bazı eylemlerin cezalandırılmaması şeklinde belirmekte ise, kanunda yazılı olmasa da, bunların hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilebilmesine olanak verir. 22 En azından hakimin bu yönde takdir hakkı kullanabilmesine olanak sunar. Bu olanak da, sözü edilen hukuk bilincinin yaratıcısı olan toplumun ataerkil yapısı içinde bir parça kadın bakış açısı yer bulabilmişse, bize göre kadın suçluluğu açısından önem kazanır. Bu bağlamda, kadın suçlulara özgü hukuka uygunluk sebeplerine ilişkin tartışma ve taleplerin bir örneği olan dayak yiyen kadın sendromu, ileride ele alınacaktır. 2. Sapma 19 DÖNMEZER, age, sf TOROSLU, age, sf ÖNDER, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler C.II, Beta Yay., 1989, sf ÖNDER, sf. 151.
17 Suç, ceza hukukuna ait bir kavramdır. Sosyoloji alanında ise, toplumda kültürün belirlediği örf, adet, gelenek görenek ve hukuk kurallarına uymayan davranışlar, sapmış davranışlar olarak nitelendirilirler. Toplumsal kuralların bazıları yasalarda karşılıklarını bulurlar ve bu kuralların çiğnenmesi, devletin yaptırımına bağlanır. 23 Sapmayı inceleyenler, toplumda çoğulcu değerler sisteminin mevcut olduğunu, bir davranışın sapmış veya suç olarak nitelendirilebilmesi için, bireyin belli bir şekilde davranması ve farklı değerlere sahip diğer bireyin eylemini sapma olarak nitelendirmesi gerektiğini belirtmektedirler. 24 Karşılıklı ilişkilerin önemini vurgulayan bu görüşe göre, sapmış davranış, objektif varlığı yönünden sapmış değildir. Damgalama ve tasnif etme mekanizması, sosyal sapmayı yaratan asıl etkendir. 25 Damgalamanın özellikle kadın suçluluğu konusunda taşıdığı önem, çalışmamızın ilerleyen aşamalarında ele alınacaktır. Suç, temel olarak, Georges Picca nın tanımıyla da, grupla birey arasında bir çatışmadır. 26 Ona göre, bir eylemin suç olmasını, nesnel özellikleri değil, toplumun ve hukuk sisteminin ona getirdiği yargı belirler. 27 Suç oluşturan eylem, suç olma niteliğini, içinde gerçekleştiği sosyal durumdan alır. Örneğin cinsel ilişki, bir eylem olarak suç değildir, ama ensest, zina, ırza tecavüz şeklinde gerçekleştirilince suç kapsamında değerlendirilir. Yani suç, tümüyle tanımsaldır. 28 Buradan hareketle, ceza kanunlarında tanımlanmamış eylemlerin cezai anlamda suç olmadığı, yani sapma ve suçun birbiriyle 23 İÇLİ, Tülin Günşen, Kriminoloji, Bizim Büro Basımevi, 1994, sf. 1, İÇLİ, Kriminoloji, sf. 2. ( WORSLEY, Peter, The New Introducing Sociology, Penguin Boks, New York, 1987, sf. 411 den aktaran) 25 DÖNMEZER, age, sf ( BECKER, Howard, Outsiders, Studies in Sociology and Deviance, London 1963 ve SHOAM, Shlomo- NEHRI, Miriam, Crime and Madness, Annales Internationales de Criminologie, 1970, Vol. 9, No. 1'den aktaran) 26 PICCA, Georges, Kriminoloji, Çev. Ebru Erbaş, İletişim Yay. 1992, sf PICCA, age, sf İÇLİ, Kriminoloji, sf. 3.
18 her zaman örtüşmeyebileceği, her sapmış davranışın suç oluşturmadığı sonucuna ulaşabiliriz. 29 Eski kriminologlara göre suç oluşturan eylem, diğer eylemlerden kesin şekilde ayrılan, farklı esaslara dayanmakta idi. Çağdaş görüşlere göre ise suç da diğer sapmış davranışlar gibi sapmış bir davranıştır. Ancak suçun, diğer sapmış davranışlardan farkı, kanun koyucu tarafından belirlenmiş ve karşılığında ceza yaptırımı öngörülmüş olmasıdır. 30 Sapma kavramı, suç kavramından daha belirsiz ve daha geniştir. Sosyologlar, emniyet kuvvetleri, psikiyatrlar, sosyal hizmet görevlileri, ahlakçılar, normalliğin sınırları dışında kabul ettikleri her türlü davranışı sapma olarak nitelendirmektedir Fakat bu noktada normalin ne olduğunu sorusu akla gelmektedir. İstatistikler mi yoksa toplumun beklentileri mi normali belirleyecektir? Bununla birlikte toplumun beklentilerinin saptanması ve bu beklentilerin gruptan gruba farklılık göstermesi de bir sorun olabilecektir. 31 Emile Durkheim in belirlemesine göre suç, toplumun normal tüm bireylerinin ortaklaşa sahip oldukları duyguları yaralayan eylemin adıdır. Ceza da, asıl olarak duygusal yönüyle beliren bir tepki olup; bireyin toplumda alışılagelmiş inanç, düşünce, duygu ve yapma biçimlerinden uzaklaşması karşısında uygulanmaktadır. Suç olarak nitelendirilen eylemleri, Durkheim, iki grupta toplamaktadır. Birinci grupta kollektif şeylere karşı işlenen suçlar yer almaktadır. Kollektif şey kavramının içine de kamu 29 İÇLİ, Kriminoloji,sf. 3. ( SIEGEL, Larry, J. Criminology, West Pub. Comp. St. Paul, 1989, sf. 11 den aktaran) 30 DÖNMEZER, age, sf SOKULLU AKINCI, Füsun, Kriminoloji, Beta Yay., 2002, sf. 39.
19 otoritesi, bunun temsilcileri, gelenekler ve din girmektedir. İkinci grupta ise yalnızca bireylere karşı işlenmiş olan, öldürme, hırsızlık gibi suçlar yer almaktadır. İlkel topluluklar, cinsel suçlar dışında bireylere karşı suçları önemsememektedir. 32 Kollektif şeyler le ifade edilen kamu otoritesi, kamu otoritesinin kimler tarafından temsil edildiği sorusunu akla getirmekte ve bu noktada suçun yaraladığı ortaklaşa duyguların kimin duyguları olduğu ve bütün toplumdan bahsedilirken kadınların da bu bütüne dahil olup olmadığının sorgulanmasını gerektirmektedir. Aşağıda incelenecek olmakla birlikte, akılda tutulmalıdır ki, tarih içinde kadına özgü kılınan suçlar olan cadılık ve fahişelik kişiye değil kollektif şeye yönelmiş suçlardır. Oysa tarihsel olarak, sadece erkeğin fail olabildiği, kollektif şeye yönelmiş bir suç yoktur. Bu durum, kadının, kollektif şeye dahil olmadığını, onun karşısında, hatta belki bir tehdit olarak yer almakta olduğunu düşündürtmektedir. Bu aşamada kadının kamu otoritesini temsil etmedeki konumunu sorgulama gereği gündeme gelmektedir. 3- Kadın Suçluluğu Görüldüğü gibi sapma da, suç da, tanımlanmış eylemleri ifade etmektedir. Bu tanımlar, yasa koyucu veya toplum tarafından yapılmaktadır. Fakat toplum diye anılan topluluğun kimlerden oluştuğu, toplumun genel yargıyı yansıttığı kabul edilen değerlerinin de gerçekten genel yargı olup olmadığı tartışmalıdır. Feminist düşünceler, ahlak, değer yargıları, namus gibi kavramların bu noktadan hareketle değerlendirmesini yapmaktadır. Kadın suçluluğu da bu kavramlarla yakından ilişkili olup, suçluluk ve sapma kavramlarının tanımlarını bulduğu sistem içinde tanımlanmıştır. 32 CAN, Cahit, Toplumsal İnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, Seçkin Yay., 2002, sf. 144 vd. (DURKHEIM, Emile, De la division du travail social, troisieme edition.librairie Felix Alcan, Paris, 1911, sf den aktaran)
20 Yukarıdaki, suç ve sapmayla ilgili açıklamalar doğrultusunda, çalışmamız açısından kadın suçluluğu, geniş bir bakış açısıyla, ataerkil sistem içinde suç işlemiş kadını, kadının suç sayılan eylemlerini ve hem erkeğin hem kadının işleyebileceği suçlarda kadının failliğini ifade etmektedir. B- FEMİNİZM VE KADIN SUÇLULUĞU 1- Feminizmin Genel Özellikleri Kadının kamusal alandaki varlığı, varoluş şekli ve bu bağlamda kamu otoritesini temsil etmedeki konumu, temel olarak feminist düşüncelerin gelişmesiyle gündeme gelmiştir. Farklı bakış açıları, yaklaşımları ve farklı amaçları olan feminist düşüncelerin ortak noktası, mevcut sistemin ataerkil bir sistem olduğunun kabulüdür. Kadın suçluluğuyla ilgili belirlemeler, günümüzde temel olarak feminist araştırmacılar tarafından yapılmaktadır. Daha önceki dönemde kadın ve suç üzerine çalışan araştırmacıların bulgularının ise, ataerkil düşünce yapısı doğrultusunda, önyargılı ve kadının ikincil kabul edildiği sonuçları ortaya koyduğu görülmektedir. Feminist araştırmacılar için suç ve kadın suçluluğu kavramları ise anlamını ataerkil yapı içinde bulmakta, kadın suçluluğuyla ilgili sorunlara getirilen çözüm önerileri de, ataerkil sistemi değiştirmeye veya dönüştürmeye yönelik çözüm önerileri ile uygunluk göstermektedir. Feminizm düşüncesinin filizlenmeye başlaması 17. yüzyıla rastlamaktadır. Feminist düşüncenin ilk eserleri 1790 yılında Judith Sargent Murrey in kaleme aldığı Cinsiyetler Arasındaki Eşitlik Üzerine (On The Equality of Sexes) adlı eser ve Mary
21 Wollstonecraft ın 1792 yılında yazdığı Kadın Haklarının Savunusu'dur ('A Vindication of Rights of Woman). Wollstonecraft, bir taraftan zamanının yaygın ideolojisinden etkilenerek kadının erkeğe göre doğal olarak aşağı bulunduğuna inanmakla birlikte, akıl sahibi insanlar arasında farklılığı cinsiyetin değil erdemin yaratacağı tespitiyle de kadınların erkeklerden daha düşük zeka kapasitesine sahip olduğu düşüncesine karşı çıkmıştır. 33 Bu dönem feministleri, kadınların doğal olarak erkeklerden farklı olduklarını reddetmekle, kadınları toplumsal bakımdan belirlenmiş özelliklere sahip bir toplumsal grup olarak tanımlamışlardır. Onlar için en yüksek değer, akıldır. 34 Wollstonecraft, kadınların duygusallıkları körüklenirken, kavrayışlarının ihmal edildiğini ve sonunda kadınların duygularının esiri olduğunu, buna da kibarca duyarlılık adı verildiğini ileri sürmüştür. 35 Çeşitli feminist düşünceler, temelde ataerkil sisteme karşı söylem geliştirmiş olmakla birlikte, farklı bakış açılarına ve kabullere sahiptirler. Bu tür düşünceleri liberal, kültürel, Marxist, varoluşçu ve postmodern feminizmler olarak adlandırmak mümkündür. Liberal feministlerin kabul ettikleri temel düşünceler, akla inanç, kadınla erkeğin ruhları ve akılcı yeteneklerinin aynı olduğu, yani ontolojik olarak benzer oldukları, toplumsal değişim ve dönüşümü sağlamanın en etkili yolunun eğitim olduğu, bireyin diğer bireylerden ayrı olarak, gerçeği arayan, akılcı, bağımsız ve yalnız bir varlık olduğudur. Liberal feministler doğal haklar düşüncesine bağlı kalmışlar, özellikle de oy verme hakkı üzerinde durmuşlardır. Liberal feministler için cinsiyet sorunu teorik olarak problem değildir. Onlar için kadınları kamu yaşamından ( tam eşitlik temelinde) alıkoyan resmi 33 RULLMANN, Marit, Kadın Filozoflar- Antikçağ dan Aydınlanmaya Kadar, Çev. Tomris Mengüşoğlu, Kabalcı Yay., 1996, sf YÜKSEL, age, sf. 14, YÜKSEL, age, sf. 16. ( SMITH, Patricia, Feminist Jurisprudence and The Nature of Law, Oxford Press, Oxford, 1993, sf. 22 den aktaran)
22 eşitsizliğin ortadan kaldırılması temel hedeftir. 36 Liberal çözümleme, özel alanı dokunmadan bırakmış, evli kadınların malvarlıklarıyla ilgili yasal değişikliklerin, evlilik içinde kadınların konumunu erkeklerinkine eşitleyeceğini düşünmüşlerdir. 37 Kültürel feminist geleneği, Margaret Fuller'in 19. Yüzyılda Kadın (Woman In Nineteenth Century) adlı eseri başlatmıştır. Bu gelenek, Avrupa'daki romantik akımın ya da Amerikan aşkıncılığının bir ürünü olarak, Aydınlanma akılcılarının mekanik bakışından tamamen farklı biçimde, bilginin duygusal, sezgisel yönü üzerine vurgu yapmıştır. 38 Kültürel feministler, siyasal değişime odaklanmaktansa, daha geniş bir kültürel dönüşümü aramaktadırlar. Eleştirel düşünme ve kendini geliştirmenin önemini kabul etmeye devam ederken, hayatın akıldışı, sezgisel ve genellikle kollektif yönü üzerinde durmakta, kadınlarla erkekler arasındaki benzerlikler yerine, genellikle kadınlık niteliklerinin, kişisel güç, gurur ve kamusal yenilenme kaynağı olarak kabul edilen farklılıklarını vurgulamaktadırlar. Kültürel feminist teorinin altında anaerkil bakış yatmaktadır. Temelde dişil etki ve değerler aracılığıyla yönlendirilen kadın toplumu görüşü, barışseverlik, işbirliği, farklılıkların şiddetsizce bir arada oluşu ve kamusal hayatın uyumlu bir şekilde düzenlenmesi fikirlerini de içermektedir. 39 Kültürel feministler, kadınların farklı ve ayrı bir kültürle etiğin mirasçıları olduklarına inanmaktadırlar. 40 Marxist feminizm, kadınların sorunlarının üretim ve kadının statüsü arasındaki ilişkiden kaynaklandığını öngörür. Onlar için cinsiyet, temel bir sorun değildir. Temel ilgi 36 DONOVAN, Feminist Teori, İletişim Yay. Çev. Aksu Bora/ Meltem Ağduk Gevrek/ Fevziye Sayılan, 2. bs., 2001, sf. 27, DONOVAN, age, sf DONOVAN, age, sf DONOVAN, age, sf. 69, DONOVAN, age, sf. 111.
23 alanı kapitalist toplumda evin rolünü belirlemektir. Kadın hareketinin tespitleri yalnızca sosyalist bir örgütte 'erkek egemenliği' gibi bir soruna indirgenemez. Kapitalist sistemin sömürüye dayalı sınıf ilişkilerini sürdürebilmesinin ve yeniden üretilebilmesinin temelinde yatan olgulardan biri, kadının aile kurumunun merkezinde yer alması ile yapılan işbölümü aracılığıyla uğradığı ezilmedir. 41 Bununla birlikte ücretliler olarak kadınların, üretim tarzları ile doğrudan ilişkileri, kadın ile sınıf arasındaki bağ ve evle ailenin ideolojik olarak toplumsallaşmadaki rolü de Marxist feminizmin sorunlarıdır. 42 Varoluşçu felsefeden kaynaklanan bu akım, kadının toplumsal rollerini aşabileceğini ve kendi gelişim yönünü özgür iradesiyle belirleyebileceğini savunur. Simone de Beauvoir nın İkinci Cins (The Second Sex) adlı çalışmasında ifadesini bulan bu görüşe göre, ataerkil bir kültürde, erkek ya da eril olan, olumlu ya da norm olarak kurulurken, kadın ya da dişillik, olumsuz, esas olmayan, normal dışı, yani kısaca öteki olarak kurulur. Bu görüşe göre anatomi yazgı değildir, kişi, kendi vücudu aracılığıyla dünyaya bağlı olup; erkek bedeni özgür yaratıcı etkinlikleri kolaylaştırırken (çünkü bir toplumsal yaptırımla karşılaşmaz ve adet görmek veya hamile kalmakla kısıtlanmaz), kadın bedeni kadın için bir kısıtlayıcıdır. 43 Postmodernizmin öteki olanı yüceltmesine paralel olarak öteki cins olan kadın da postmodern feminizm akımında yerini almıştır. Ötekilik, çoğulculuğu, farklılığı ve açıklığı ifade etmektedir. Postmodern feminizm, modern bilimin sözde rasyonelliğini ve 41 SEGAL, Lynne, Yerel Bir Deney, Feminizm, Sosyalizm ve Eylemde Birlik, Çev. Emel Çetin Özül, İletişim Yay., 1984, sf. 25, DONOVAN, age, sf DONOVAN, age, sf. 234.
24 objektifliğini feminist pencereden eleştirmiş ve kadın deneyimlerini ifade etmeye daha uygun, akıcı ve açık bir dil yaratma girişiminde bulunmuştur. 44 Görüldüğü gibi, feminist düşünce öncelikli olarak kanun önünde eşitlik/ eşit haklar talebiyle ortaya çıkmış, ayrımcılığı reddetmiş, süreç içinde kadınla erkeğe uygulanan mutlak eşitliğin, kadınla erkeği aynı kabul ettiği için aslında bir eşitsizliğe/ adaletsizliğe yol açtığı görülmüş ve farklılık düşüncesi filizlenmiştir. Eşitlik ve farklılık, temel olarak hukuk alanında uygulamasını bulan yaklaşımlardır ve tartışmaları da bu alanda sürmektedir. Tarihsel süreçte, kadın ve suç, ataerkil sistem içinde ve bu sistem tarafından, 'tanımlanmış', kadının suçluluk alanında da ikincil ve tabi kılındığı bir yaşam biçimi yerleşmiştir. Feminist düşünceler, genel olarak sosyal hayatta ve hukuk alanında, kadının bu konumunu ortaya koyup çözümler üreten düşüncelerdir. Daha önce de belirtildiği gibi, feminist düşüncelerin ortak hareket noktası, kadınla ilgili tanımlamaları yapan sistemin ataerkil bir sistem olduğudur. Ataerkillik deyince ilk akla gelen, bunun, babanın erk sahibi olduğu, daha genel bir anlamla erkek tahakkümünü yansıtan bir toplumsal sistem olduğudur. 45 Feminist eleştirinin merkezinde yer alan ataerkilliğin başlangıcı üzerinde, ne feministler, ne de feminist olmayan araştırmacılar arasında bir fikir birliği vardır; fakat mevcut sistemin ataerkil olduğu ve tüm feministlerin bu sisteme karşı söylem geliştirdikleri tartışmadan uzaktır. Ataerkil sistemin meydana çıkışını araştırırken de, ilkel toplulukların incelenmesiyle ulaşılmış totem ve ensest yasağı kavramları her araştırmacının konusu 44 GELSTHORPE, Loraine, Feminism and Criminology, 45 MARSHALL, Gordon, Sosyoloji Sözlüğü, Çev. Osman Akınhay/ Derya Kömürcü, Bilim ve Sanat Yay., 1999, sf. 47.
25 olmuştur. Totem hayvanı yeme ve ensest yasaklarının kim tarafından ve ne için konulmuş olduğu, ataerkilliğin kökeni konusundaki düşünceyi de belirlemektedir. Mevcut ataerkil sistemin öncesinde bir anaerkil sistemin hüküm sürmüş olduğunu savunan yazarların karşısında, anaerkil bir düzenin hiçbir zaman var olmadığını, ataerkilliğin toplumun kuruluşundan beri sürdüğünü savunanlar bulunmaktadır. 46 Hangi başlangıç kabul edilirse edilsin, çalışmamız açısından önemli olan, mevcut sistemin ataerkil bir sistem olmakla, erkekler tarafından yaratılmış olduğu konusunda var olan fikir birliğidir. Akal'a göre kandaşla cinsel ilişki yasağının konulması ve böylece kadınların değiş tokuş edilebilmesi demek olan bir ilk kuralla toplumun kurulması, sosyal düzenlemenin her şeyden önce bir cinsel düzenleme olduğunu gösterir. 47 Akal, kadın erkek ilişkisinin, tüm toplumları kapsayan bir yöneten yönetilen ilişkisi olarak, tartışmasız bir siyasi iktidar ilişkisi olduğunu düşünmektedir. 48 Siyasi iktidar ilişkisini belirleyen olgu, yöneten ve yönetilen tarafların niteliği değil, her toplum tipinde zorunlu olarak kurulduğu görülen ve sayesinde sosyal düzenlemenin gerçekleştirilebildiği, yasa- 46 Bachofen, söylencelere dayanarak, Likya daki anaerkil sistemi; Atina da başlangıçta varolan anaerkilliğin İon laşmayla birlikte özdeksel/ dişil ilkeden uzaklaşarak yerini ataerkilliğe bırakma sürecini; Lemnos ta var olan anaerkil sistemin kadınların erkekleri öldürerek doruk noktasına ulaşmasını ve bir kadının bunu reddederek ataerkil sisteme geçişi sağlamasını; Mısır da anaerkillikle ataerkillik arasında olan bir sistemi ve adalet aracı olarak kadın imgesinin belirişini; Hindistan da anaerkil ilkenin İskender le temsil edilen ataerkil ilkeye karşı direnişini; ve Lesbos ta da anaerkil ilke olarak, Sappho aracılığıyla, kadınların kendi cinslerine duyduğu sevinin tinsel güzelliğe dönüşmesini anlatmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. BACHOFEN, J. Jacob, Söylence, Din ve Anaerki, Çev. Nilgün Şarman, Payel Yay., 1997 Evelyn Reed de, anasoylu toplumların varlığından yola çıkarak, ataerkil toplumdan önce anaerkil bir toplumun var olduğunu savunur. Toplumu toplum yapan ilkelerin kadın tarafından konulmuş olmasını da buna dayanak yapar. Bu ilkeler totem hayvanı yemek ve kandaşla cinsel ilişki kurmaktır ve ona göre bunları yasaklayan, kadındır. İlk sosyal kurallar kadınların eseridir, dolayısıyla kadın, iktidar ve hukuk yaratıcısı olarak erkin de sahibidir. Reed, tabulara sadece bir cinsel ilişki yasaklaması gözüyle bakılmaması gerektiğini, aslında erkeklerin avlanma ve öldürme gibi tehlikeli ve lekeleyici uğraşlar içinde bulunduğu dönemlerde kendilerine yaklaşılmayacağı buyruğunu çıkaran ve bunu kural haline getirenin kadınlar olduğunu söylemektedir. Ve ona göre bu, yalnızca cinsel ilişki sakınması değil, erkeklerin kadınlarla her türlü ilişkide bulunmasına engel olan bir tümel tabuydu. Reed e göre kadının kirli, dolayısıyla kirleten olması da 20. yüzyılın modasıdır. Yabanıllık çağında ise kirleten, avcı ve et yiyenler olan erkeklerdir. Ataerkil sisteme geçiş ise Reed de, ilerleyen aşamalarda, tarımın ve mülkiyetin gelişmesi süreci içinde açıklanmıştır. REED, Evelyn, Kadının Evrimi I, Payel Yay., Çev. Şemsa Yeğin, 2. bs. 1994, sf. 124, AKAL, age, sf AKAL, age, sf. 13.
26 uygulama ilişkisidir. 49 Yani hukuk yaratma ve uygulama da iktidarın bir aracıdır ve kadın suçluların durumu da, iktidarın kökenini ifade eden ataerkil çözümlemeden uzaklaşarak açıklanamaz. Gözlemlenen bütün toplumlarda, dinsel alan da, aynı zamanda bir siyasi alan olarak, erkeğe özgüdür. 50 Durkheim a göre ceza hukuku da başlangıçta tümüyle dinsel bir hukuktu. 51 Dolayısıyla dinsel kaynaklı suç ve cezaların da erkek karakterli ve kadınlara karşı olacağı sonucuna ulaşılabilir. 2- Feminist Hukuk Eşitlik ve farklılık yaklaşımları, uygulama alanını esas olarak hukuk alanında bulmaktadır. Kadın suçluluğu alanında da, kadınla erkeğin farklılığını kabul eden düzenleme ve uygulama önerilerini dikkate değer bulduğumuzdan, önce bu eşitlik ve farklılık yaklaşımlarının feminist hukuk bağlamında nasıl belirdiğinden sözetmek gerekmektedir. Feminist hukuk, erkek yorumuna dayalı olarak oluşturulmuş mevcut hukuk sistemi karşısında, alternatif kadın taleplerini yansıtır. Çünkü ataerkil hukuk, tarih boyunca kadınları, çocuklar ve delilerle aynı kefeye koyarak kısıtlı saymıştır. 52 Nesebin ve verasetin kadına göre belirlendiği toplum tiplerinin varlığı bilinmekle birlikte, kadının sosyal bakımdan egemen olduğu bir hayat biçimini ifade eden anaerkil modelin var olup olmadığı konusunda tartışmalar, yukarıda da söz edilmiş olduğu gibi, halen sürmektedir. Üremede erkeğin rolünün anlaşılması ve ekonomide de saban aracılığı 49 AKAL, age, sf AKAL, age, sf CAN, age, sf ( DURKHEIM, Emile, De la division du travail social, troisieme edition.librairie Felix Alcan, Paris, 1911, sf. 60 tan aktaran) 52 BERKTAY, Fatmagül, Tarihin Cinsiyeti, Metis Yay., 2003 age, sf. 22.
27 ile toprağın işlenmeye başlanması ile birlikte ataerkil düzen, varlığını sabitlemiştir. Ataerkil düzenin yerleşmesinden sonra da, kadınların hukuki bir statüye ve varlığa sahip olmadıkları bilinmektedir. Ortaçağ Avrupası nda kadınlar erkek karşısında ikinci derecede bir statüye sahip olmalarına rağmen loncalara girebiliyorlardı. Zamanla kadınların loncalarla ilişkileri kesilmiş, 17. yüzyıla gelindiğinde kadınların ticaret hayatından yasaklanmalarıyla kamusal alandan tümüyle çekildikleri görülmüştür. 53 Doğal hukuk, kadın-erkek eşitsizliğini ve kadının alt pozisyonunu, farklı şekillerde de olsa esas kabul etmiştir. Pozitif hukuk ve sosyal sözleşme teorisinde de, aydınlanma devriminde de kadının ikinci derecedeki rolü korunmuştur. 54 Feminist hukukun gelişimi, birbirinden kesin çizgilerle ayrılamayacak olmakla birlikte, üç evrede incelenebilir. Birinci evre, orta Viktorian zamanından 1980 lere kadardır. Bu dönemde başta aile hukuku ve iş hukuku alanlarında cinsiyete dayalı eşitsizliği ortadan kaldırmak amaçlanmıştır ve 19. yüzyıl feministleri, kadın hakları ve kadınların özel alana hapsedilmesi üzerinde durmuş ve kadınları birer vatandaş olarak erkeklerle aynı temel haklara sahip olduklarını ileri sürmüşlerdir yüzyıla kadar geleneksel ev içi hayatına hapis olarak gelen kadınlar için, Sanayi Devrimi, başgösteren ihtiyaç sebebiyle, çalışmak için kamusal alana çıkmak anlamına gelmiştir. Daha önce oy hakkı elde etme, evli kadınların kendi mülkiyetlerini elde etmeleri ve doğum kontrolü gibi alanlarda mücadele eden feminist hukuk, artık kadınların işgücüne katılmalarından kaynaklanan, aile hukuku ve iş hukuku alanlarındaki sorunları da ortaya koymaya başlamıştır lere kadar süregelen feminist akımlar, genel olarak hukuk alanında 53 GÜRİZ, Adnan, Feminizm, Postmodernizm ve Hukuk, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., Ankara 1997, sf. 2 vd. 54 Ayrıntılı bilgi için YÜKSEL, age, sf. 166 vd. 55 YÜKSEL, age, sf. 23. ( BARNETT, Hilarie B.A.,Introduction to Feminist Jurisprudence, London, 1988, sf. 5 ten aktaran) 56 YÜKSEL, age, sf. 18. ( OKIN, Moller, S., Women in the Western Political Thought, New Jersey, 1979, sf. 247, 148 den aktaran)
28 kadınlarla erkeklerin eşit haklara sahip ve eşit muameleye tabi olmaları gerektiğini savunuyordu ve sonrasında gelişen feminist düşünce ise toplumsal cinsiyetten arınmış bir kuramın gelişmesini öngörenler ile cinsel farklılığın zorunlu ve sabit bir ayrım olduğunu öngörenler arasında olmuştur. Aynılık esasını benimseyen liberal feministlerin tersine radikal, kültürel ve postmodern feministler farklılık esasını benimsemektedirler. Farklılık teorisi kadının biyolojik yapısı ve taşıdığı farklı değer itibariyle erkekten farklı olmasına dayanır. Bu nedenle, farklılık esasını benimseyenler, kadının özel muamele görmesi gerektiğini ileri sürerler. 57 Aynılık esasının benimsenmesinin sonucu olarak, cinsiyete dayalı işbölümüne son verilmesi ve böylelikle kadının kamusal alana taşınması amaçlanmaktadır. Aynılık esasını benimseyen feministlere yöneltilen eleştiri ise, bu esasın kadını erkek kalıplarına sokmasıdır. 58 Catherine Iorns, Dworkin in eşitlik teorisini feminist bir bakışla eleştirdiği makalesinde, kadınların dünyayı bir ilişkiler zinciri, erkeklerinse atomistik ve hiyerarşik algıladıklarını, böylece özgürlük ve fırsat eşitliği gibi temel hakların bile, ayrımcılığı besleyebileceği için zararlı hale gelebileceğine dikkat çekmektedir Farklılık yaklaşımları, Fatma İrem ÇAĞLAR ın çalışmasında asimetrik eşitlik modelleri başlığı altında incelenmiştir. Asimetrik eşitlik modelleri temel olarak dört alt başlığa ayrılmaktadır. Özel haklar modeli kadın ve erkeğin farklı yaradılışlarda olduğundan hareket eder. Kadınların bu farklılıklardan dolayı hukuk sistemi içinde cezalandırılmamaları gerektiği üzerinde durur. Uzlaşma modeli simetrik ve asimetrik yaklaşımları uzlaştırmaya çalışır. Kadın- erkek arasındaki biyolojik farklılıkların etkilerini bertaraf etmeye odaklı bir anlayıştır. Biyolojik farklılıkların gözetilmesini, yetenek, ilgi gibi farklılıkların ise eşit muamele ya da androjenik yaklaşımla değerlendirilmesi gerektiğini savunur. Kabul modeli biyolojik farklılıkların kültürel farklılıkları doğurduğunu kabul etmez ve bu farklılıkların eşitsizlik yaratan sonuçlarını bertaraf etmeye odaklanır. Güçlendirme modeli ise hukukun kabul ettiği farklılıkların kadının güçsüzlüğüne atfedilen nitelikler olduğundan hareket eder. Eşitlik tartışmalarını eşit muamele- özel muamele yaklaşımından kurtarmayı amaçlar. Ayrıntılı bilgi için bkz., ÇAĞLAR, Fatma İrem, Eşitlik ve Farklılık Yaklaşımları Çerçevesinde Feminist Hukuk Teorisi, Basılmamış yüksek lisans tezi, AÜ. Sos. Bil. Ens. Kamu Hukuku ABD WOLZER, Michael, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality, New York, 1983, sf. 141, IORS, Catherine J., A Feminist Looks At Ronald Dworkin s Theory of Equilty, Murdoch University Electronic Journal of Law,
29 Farklılık esası, temel olarak radikal ve postmodern feminist akımlar içinde tartışılmaktadır. 60 Farklılık esasını benimseyen feminist hukukçular, hukukun soyut, genel ve evrensel ilkelerine yoğun eleştiri getirerek bunların bireylerin farklılığını gözetmeden, standart bir şekilde uygulanmasının haksızlığa neden olacağını belirtmişlerdir. 61 Feminist hukuk, hukuk sisteminde cinsiyetten arınmış gibi sunulan insan ve birey kavramlarının pratikte erkeği vurguladığını ileri sürer. 62 Ann Scales de, bu duruma nesnelliğin zorbalığı (tyranny of objectivity) demekte; feminist analizin, nesnel gerçekliğin bir efsane, bir masal (myth) olduğunu kabulle başladığını söylemektedir ve 1980 lerde egemen olan feminist hukukun ikinci evresinde, en geniş odaklanma, ataerkil toplum yapısı üzerine olmuştur. Farklı yaklaşımların ortak noktası, toplumda ve hukukta cinsiyetler arasındaki ilişkilerin bütün yönleriyle belirlenmesi talebidir. 64 Üçüncü evrede ise hukuk ve hukuk sisteminin kaçınılmaz olarak cinsiyete dayalı olarak geliştiği ama bu durumun, hukukun sürekli ve kaçınılmaz olarak erkek yararını gözeteceği anlamına gelmeyeceğini ortaya konulmuştur. 65 Feminist hukuk teorisi, 1960 lı 60 Eşitlik ve farklılık kavramlarıyla ilgili eleştirel bir bakış olarak Catherine Mac Kinnon un egemenlik bağlamında değerlendirmelerinden de bahsetmek gerekecektir. Mac Kinnon a göre cinsiyet farklılığı yüzünden eşitsizlik, kadınları kadınlar olarak tanımlar ve statülerini belirler. Toplumsal olarak bir kadını bir erkekten ayırt eden şey, iki cinsin birbirinden farklı olan tüm yönleridir; oysa yasal olarak bir kadının cinsiyet temelinde ayrımcılığa maruz bırakıldığını kabul etmek için, önce onun aslında bir erkekle aynı olduğunu söyleyebilmek gerekir. O halde aynılık varsayan bu eşitlik kavramı ile farklılık varsayan cinsiyet kavramı arasında baştan oluşmuş bir gerginlik mevcuttur...cinsiyeti bir aynılık ve farklılık sorunu olarak ele almak, toplumsal cinsiyetin bir toplumsal hiyerarşi ve eşitsizlik sistemi olduğunu gizlemektir... Sorun farklılıkların iktidarla tanımlanmasındadır... Eşitsizlik bir aynılık ve farklılık meselesi değil, bir egemenlik ve bastırılmışlık meselesidir. MAC KINNON, age, sf. 248 vd., sf YÜKSEL, age, sf. 57. (SMITH, Patricia, Feminist Jurisprudence and The Nature of Law, Oxford Pres, Oxford, 1993, sf den aktaran) 62 YÜKSEL, age, sf SCALES, Ann C., Feminist Jurisprudence, Lloyd s Introduction To Jurisprudence, 6. bs., MDA Freeman, London, Sweet & Maxwell, 1994, sf YÜKSEL, age, sf. 24. ( FIRESTONE, S., The Dialectic of Sex, The Case for Feminist Reudution, New York, 1972, sf. 4-8 den aktaran) 65 YÜKSEL, age sf. 25. (BARNETT, Hilarie B.A.,Introduction to Feminist Jurisprudence, London,
30 yılların sonlarında hukuk fakültesinde okuyan ve feminist teoriden etkilenen kadınlar tarafından şekillendirilmiştir. Bu kadınlar, kadınları merkez alan tecavüz, aile içi şiddet, eşit olmayan ücretlendirme, cinsiyet ayrımcılığı gibi konuların hukuk eğitiminde müfredat dışı bırakılmasını eleştirmişler ve bu doğrultuda çalışmalarla teoriyi geliştirmeye başlamışlardır. Feminist hukuk, bir çok odası olan bir evdir. Burada, feminist düşüncenin değişik hareketlerini yansıtır. Fakat feminist düşünürleri birleştiren nokta, toplumun ve hukuk düzeninin ataerkil olduğudur. 66 Feminist hukukun görevi, farklı kültürel, politik ve sosyal durumdaki kadınların bu durumlarını geliştirmek amacıyla, kadınların koşullarını hukuki olarak araştırmak ve analiz etmektir. 67 Bu yönüyle feminist hukuk daha çok hukukun maddi koşullarıyla ve hukukun insan yaşamlarındaki sonuçlarıyla ilgilidir. Bundan dolayı feminist hukuk somut bir özellik taşımakta, maddi hukukta cinsiyete dayalı eşitsizliği ortadan kaldırmaya, hukuk teorisinde kadının dışlanmışlığını açıklığa kavuşturmaya çalışmaktadır. 68 Feminist hukuk, geçerli sistematik içinde bir feminist bakış açısı uygulayarak geleneksel alanlardaki boşlukları doldurmak gibi bir işlevi üstlenmekle birlikte, disiplinin temel amacı geniş bir değişimdir. Yani hukuki boşluklara feminist bir bakış açısı uygulamaktan çok, bütün alanları kapsayan bir değişim, feminist hukukun asıl amacıdır. 69 Feminist hukuk, hem tabii hukuka karşı çıkmakta, hem de pozitivist- ampirist hukuk geleneğini reddetmektedir. Yapılması gereken, hakimin yorum yetkisini azami 1988, sf. 8 den aktaran) 66 Lloyd s Introduction To Jurisprudence, 6. bs., MDA Freeman, London, Sweet & Maxwell, 1994, sf YÜKSEL, age, sf. 2. ( DAHL, Tove Stand, Women s Law, An Introduction to Feminist Jurisprudence, Trans; Ronald L. Craig, Norwegian University Pres, Norway, 1987, sf. 11 den aktaran ) 68 YÜKSEL,age, sf YÜKSEL, age, sf ( DAHL, Tove Stand, Women s Law, An Introduction to Feminist Jurisprudence, Trans; Ronald L. Craig, Norwegian University Pres, Norway, 1987, sf. 36 dan aktaran)
31 ölçüde genişletmek olmalıdır. 70 Gerçekten, farklılıkları yasal düzenlemeyle şablon haline getirip uygulamak yerine somut durumlar için somut çözümlere ulaşmak amacıyla, hakimin yorum yetkisini kadın erkek farklılığını gözetecek şekilde düzenlemek önerilebilir. Sistemin ataerkil bakışını değiştirip hemen alternatif bir model oluşturmak, halihazırda gerçekçi bir yaklaşım olmayacağına göre işlevsel yaklaşmak tercih edilebilir. Çünkü amaçlanan, cinsiyetleri bireylerin yasalar karşısında farksızlığından hareketle cinsiyetleri yok etmek değil, cinsiyet ayrımını farklı bir şekilde işletebilmektir. 71 Kadın suçluluğu açısından eşitlik yanında farklılık yaklaşımını esas alan yaklaşımların esas alınması gerekmektedir. Buna göre, çalışmamızın çeşitli yerlerinde de değindiğimiz gibi, hukuku erkekler şekillendirmiş, erkekler tanımlamış, erkekler yorumlamıştır. Kadınlar, erkekler için öteki dir ve erkek hukuk, öteki lerin seslerini gözardı etmiştir. Hukuk dili ve akıl yürütmesi de bundan dolayı cinsiyetleştirilmiştir. Hukukun mantıksal yapısı eğitimli, imtiyazlı erkekler grubunun değerlerine, deneyimlerine, sosyalleşme biçimlerine uygundur. Bununla birlikte, farklılık, hemen her zaman kadınların farklılığı anlamına gelmektedir. Yani kadınlara, 'erkeklerden daha kötü' veya 'daha iyi' davranışla somutlaşmaktadır. 72 Bu bağlamda, ileride de ele alınacağı gibi, kadın suçluluğu alanında var olması istenen farklılık da, kadınların erkeklere göre farklı olması değil, kendilerine özgü düzenleme ve davranışlara kavuşturulması anlamında anlaşılmalıdır. 3- Feminist Kriminoloji 70 GÜRİZ, age, sf AGACINSKI, Sylviane, Cinsiyetler Siyaseti, Çev. İsmail Yerguz, Dost Kitabevi, 1998, sf Lloyd s Introduction To Jurisprudence, 6. bs., MDA Freeman, London, Sweet & Maxwell, 1994, sf ( WIILIAMS, Wendy, Women s Rights L. Rptr.,NYU L. Rev. 1003, , 13, sf. 175 ten aktaran)