Giriş
Vergi anlaşmalarında gerçek yararlanıcının [asıl intifa hakkı sahibi (beneficial ownership)] anlamı ilk kez “Indofood International Finance Ltd v JP Morgan Chase Bank N.A. London Branch [2006] EWCA Civ 158” davası[1] ile Kanada’da ilk kez “Prévost Car Inc. v R 2008 TCC 231 (ki, 2009 FCA 57’de onaylandı)” davasında[2] ortaya çıkmasına rağmen, anlamı ve uygulaması tartışmalara yol açmaya devam etmektedir. Bu arada, anılan konunun üstüne pek çok adli ve akademik mürekkep dökülmüştür. En son, “Husky Energy Inc. v The King, 2023 TCC 167 (CanLII)” davasına[3] dair Kanada Vergi Mahkemesi kararı, hisse senedi veya menkul kıymet ödünç verme işlemlerine ilişkin yaygın piyasa uygulaması (common market practice of stock or securities lending) ile ilgili olarak gerçek yararlanıcıyı ele almaktadır.
1. Hisse senedi kredileri (stock loans)
Bahsi geçen dava, Barbados’ta yerleşik şirketler tarafından Lüksemburg’da yerleşik şirketlere ödünç verilen hisseler karşılığında Kanada’da yerleşik şirketler tarafından ödenen temettü üzerindeki stopaj vergisi oranı (rate of withholding tax on dividends) ile ilgiliydi. Bu koşullar altında Kanadalı bir şirket tarafından Barbados’ta yerleşik bir kişiye ödenen temettü %15 oranında Kanada stopaj vergisine tabi olacakken; Lüksemburg’da yerleşik olanlara uygulanan oran %5 olacaktır.
Hisse senedi ödünç verme işlemi, borç verenin borç alan kişiye, borç süresi boyunca hissenin ödünç verilmesini içermektedir. Borçlanma süresi esnasında temettü ödendiğinde, borçlunun borç verene hisse üzerindeki temettüye eşit bir tutarı ödemesi gerekir ki; buna genellikle teminat ödemesi, ikame temettü veya üretilmiş temettü (compensation payment, substitute dividend or manufactured dividend) adı verilmektedir. Borçlunun, borç verene nakit veya başka bir likit biçimde teminat vermesi gerekebilir. Hisselerin mülkiyetinin kredilendirme süresi boyunca borçlu adına olması yaygın bir uygulamadır. Dolayısıyla, temettünün nakit ödemesi normalde temettü ödeyen şirket tarafından borçluya yapılır.
2. Sözleşmeden doğan ödeme yükümlülüğü (contractual obligation to pay)
‘Husky Energy’ davasında mahkeme, borçlunun sözleşmeye bağlı olarak borç verene temettüye eşit bir meblağ ödemek zorunda olduğu hisse senedi kredisi ile temettüyü hissedarlarına dağıtma yükümlülüğü olmayan bir holding şirketinin durumunu karşılaştırmıştır. Bu durumda hisse senedi kredileri, tutarın borçlunun temettü ödemesini aldıktan sonraki yedi hafta içinde ödenmesini gerektiriyordu.
Buna göre mahkeme, Lüksemburg’un, hisse senedi kredileri kapsamında “temettülerin ödenmesinde alınan fonların geçici olarak saklanmasından başka bir şeyden yararlanamadığı” (enjoyed nothing more than temporary custodianship of the funds received in payment of the dividends) sonucuna vardı. Dahası, teminat ödemeleri, “Barbados şirketlerinin her zaman temettülerin tam ekonomik değerine ilişkin haklarını korumasını sağlayan” (ensured that at all times, the Barbados companies retained their rights to the full economic value of the dividends) anlaşmalar kapsamında “önceden belirlenmişti” (preordained).
Her ne kadar Lüksemburg şirketlerinin her biri kendilerine ödenen nakit temettü üzerinden küçük bir miktar hisse elde etse de bu, “temettü avantajının baştan sona Barbados şirketlerinde kaldığı yönündeki hukuki gerçeği” (legal reality that the benefit of the dividends remained with the Barbados companies throughout) değiştirmemiş; bu feragat edilen hisse, geçici bir anlaşmanın (a transitory arrangement) küçük bir maliyetiydi ve temettülerin tamamına eşit miktarda ödeme alınmasıyla fazlasıyla dengelenmiştir.
3. Kambiyo riskleri (foreign exchange risks)
Mahkeme, Lüksemburg şirketlerinin maruz kaldığı kambiyo zararlarının, gerçek yararlanıcılar olarak temettünün alınması ile ilgili riski üstlendiklerini gösterdiği yönündeki iddiayı reddetmiştir. Mahkeme, ‘Husky Energy’nin Barbados şirketlerine her zaman Amerika Birleşik Devletleri (ABD) doları cinsinden temettü ödemesine rağmen, kambiyo zararlarının hisse senedi kredileri için Kanada para birimini seçmelerinden kaynaklandığını da tespit etmiştir.
4. Kredili işlem yapanlar gerçek yararlanıcı değildir (borrowers not beneficial owners)
Mahkeme, hisse senedi kredilerini oluşturan sözleşmeye dayalı anlaşmaların etkisine dayanarak, Lüksemburg şirketlerinin Husky Energy tarafından ödenen temettülerin gerçek yararlanıcısı olmadığı sonucuna varmıştır. Bu nedenle, Husky tarafından ödenen temettü, Kanada-Lüksemburg vergi anlaşmasının 10(2) no.lu maddesi uyarınca indirimli Kanada vergisi oranına uygun değildi.
Bu sonuç, Amsterdam Temyiz Mahkemesi’nin Schwarz Vergi Anlaşmalarına ilişkin olarak 6. baskı paragraf 17.07[B]’de[4] tartışılan 18/00318 (12 Mayıs 2020) sayılı davaya bakan mahkemenin, borçlunun bir hisse senedi kredili işlemine konu olan hisselerde herhangi bir ekonomik çıkarı bulunmadığına hükmettiği Hollanda kararıyla da tutarlıdır.
Geçen yıl Danimarka İç Vergi Yasası’nda, Skatteforvaltningen (Danimarka Gümrük ve Vergi İdaresi) – Solo Capital Partners LLP [2023] EWHC 590 davasındaki[5] dolandırıcılık (fraud) iddiasında kullanılan anlaşmaların bir parçası olarak hisse senedi kredilerine ilişkin benzer bir sorun ortaya çıkmıştır. Dolandırıcılık suçlamasından elde edilen gelirlerin geri alınması için dava İngiliz mahkemelerinde açılmıştır. Danimarka Vergi Yasası’na göre “haklı alıcı” (rightful recipient), beyan edildiği tarihte temettü üzerinden vergiden sorumlu olan kişidir. İngiliz mahkemesi, Danimarkalı üç vergi hukuku uzmanının tamamının oybirliğiyle verdiği görüşe dayanarak, borç verenin, hisse senedi kredisinin başlangıcında hisseleri tam mülkiyet devri ile borçluya devretmesine (lender transfers the shares with full title transfer to the borrower) rağmen, beyan üzerinden temettü vergisinden sorumlu tarafın borçlu değil, borç veren olduğunu tespit etmiştir. Bu temelde, herhangi bir tarafın anlaşma yardımı almaya hak kazanması durumunda bu tarafın borç veren taraf olacağı sonucu çıkacaktır.
5. Hangi anlaşma geçerlidir? (Which treaty applies?)
Kanada Gelir İdaresi, ‘Husky Energy’ davasında, Lüksemburg ile yapılan anlaşmaya değil, Barbados ile yapılan anlaşmanın temettü için geçerli olduğunu savunmuştur. Ancak mahkeme, Barbados şirketlerinin temettünün gerçek yararlanıcısı olduklarını öne sürmenin, Kanada-Lüksemburg vergi anlaşmasının 10(2) no.lu maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı sorusunu karıştırdığını değerlendirmiştir. Bunun nedeni ‘Husky Energy’nin bir Barbados mukimine temettü ödememesiydi. Bu durum, Madde 10(1)’in OECD Modeli ile uyumlu olarak, bir devlet mukimi tarafından diğer devlet mukimine ödenen temettülere uygulanacağı gerçeğinden kaynaklanmaktadır. Buradaki temettüler Lüksemburg şirketlerine ödeniyordu.
Bunun aksine, ‘Sté Planet’teki Fransız Yüksek İdare Mahkemesi, 20 Mayıs 2022 tarihli ve 444451 sayılı bir kararında[6], üçüncü bir devlet ile yapılan bir anlaşmanın, temettüyü doğrudan alan kişinin gerçek yararlanıcı olmadığı bir devletle yapılan anlaşmanın geçerli olabileceği olasılığını öne sürmüştür.
6. Vergi kaçınma (tax avoidance)
Kanada Gelir İdaresi, Lüksemburg şirketleri temettülerin gerçek yararlanıcı olsalar bile, anlaşmalara genel vergiden kaçınma kuralının (general-anti avoidance rule; GAAR) uygulandığını savunmuştur. Bu karmaşık savunma daha sonraki bir yazıda incelenecektir.
[1] < https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/158.html >
[2] < https://www.canlii.org/en/ca/tcc/doc/2008/2008tcc231/2008tcc231.html >
[3] < https://www.canlii.org/en/ca/tcc/doc/2023/2023tcc167/2023tcc167.html >
[4] < https://law-store.wolterskluwer.com/s/product/schwarz-on-tax-treaties-6e/01t4R00000OTzELQA1 >
[5] < https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2023/590.html >
[6] < https://tpguidelines.com/france-vs-societe-planet-may-2022-conseil-detat-no-444451/ >