Af; esas olarak yasama organı ve bazı özel hallerde de yürütme organınca tek taraflı alınan kararla uygulanan, mutlak af söz konusu ise yargı kararına ihtiyaç duyulmayan, ancak afla birlikte başka müesseseler de uygulanıyorsa, yargı kararlarının da etkili olduğu bir kurumdur.
Af, genel olarak anayasalarda düzenlenmekle birlikte, sonuçlarını Ceza Hukuku alanında doğuran bir yapıya sahiptir. Gerçekten anayasalarda affa ilişkin genel çerçevenin çizilerek, düzenlemelerin ana hatlarının kanunlara bırakılması engellenmek istenmiştir; zira affa yetkili merciin neresi veya kim olacağı, affın sınırlarının ne olacağı, ne şekilde uygulanacağı konuları hayati niteliktedir. Bu itibarla affın tanımını, anayasal temellerini esas alarak yapmak yerinde olacaktır.
Batı dillerinde af karşılığı olarak kullanılan Yunanca kökenli amnestie kelimesi, unutmak ve bağışlamak anlamına gelmektedir. Türkçede kelime olarak “bir suçu, bir kusuru veya bir hatayı bağışlama”1 anlamına gelen af, Ceza Hukukunda; kamu kudretini elinde bulunduran kurumlar (yasama veya yürütme organları) tarafından gerçekleştirilen, bazen kamu davasını düşüren veya kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetini bütün sonuçları ile ortadan kaldıran, bazen de kesinleşmiş bir cezanın kısmen veya tümü ile infazını önleyen veya başka bir cezaya çeviren bir kamu hukuku tasarrufudur.
Bu tanımdan da görüleceği üzere affın, kamu davasını düşürmesi veya kesinleşmiş ceza mahkumiyetine ilişkin çeşitli değişiklikler yapması sebebiyle, yargılama safhaları ve yargı kararları üzerinde önemli etkileri bulunmaktadır. Af bir yargı tasarrufuna dayanmamaktadır. Çünkü af, yargı makamı tarafından verilen bir kararla uygulanmaz. Bunun yanında af, hukuki bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin olarak usul kaideleri çerçevesinde verilmiş bir karar niteliğine sahip değildir. Bu yönü ile af, Anayasanın yargıya ilişkin m. 138/4`de getirilmiş olduğu, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” kuralının bir istisnası teşkil etmektedir.
Özetle af; esas olarak yasama organı ve bazı özel hallerde de yürütme organınca tek taraflı alınan kararla uygulanan, mutlak af söz konusu ise yargı kararına ihtiyaç duyulmayan, ancak afla birlikte başka müesseseler de uygulanıyorsa, yargı kararlarının da etkili olduğu bir kurumdur.
I. Af Kurumunun Tarihi Gelişimi
Af kurumu cezalandırma kurumu kadar eski bir geçmişe sahiptir. Cezalandırma yetkisine sahip olan kudret, tarihin başlarından bu tarafa verilen cezaları ortadan kaldırma yetkisine de sahip olmuştur.
Af kurumu Roma Hukukunda, abolito, indulgentia, restitutio in integrum isimleri altında İmparator veya Senato tarafından yerine getirilmekte idi.
Osmanlı-Türk Hukukunda yasama, yürütme ve yargı kuvvetlerini elinde bulunduran Padişah, örfi hukuk çerçevesinde bireysel ve toplu olarak suçları af yetkisine sahip olmuştur. Şer-i Hukukta ise İslam Hukukunun temelinde bulunan kul hakkı ve Allah hakkı kavramları, af yetkisini kullanan kişileri de belirlemiştir. Bu anlamda öldürme ve yaralama gibi suçlarda hakkı ihlal edilen kişi/kişiler af yetkisine sahip iken, Allah haklarına ilişkin suçlarda af yetkisi kadı veya ululemre aitti.
Osmanlı Hukukunda affa ilişkin yazılı ilk hüküm, 1858 tarihli Osmanlı Ceza Kanunu`nda yer almaktadır. Bu kanunun 47. maddesine göre, idam cezasını küreğe, kürek cezasını kalebentliğe ve müebbet kalebentliği muvakkat kalebentliğe çevirme yetkisi Padişaha aitti. Bu konuda özel bir irade olmadıkça ve kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça cezaların affı veya değiştirilmesi caiz değildi. Cumhuriyet döneminde ise, farklı konularda çok sayıda af yasası çıkarılmıştır.
II. Affın Hukuki Niteliği
Af, kamu davasını ya da kesinleşmiş bir kararın infazını kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaktadır. Bu sebeple af, maddi Ceza Hukuku anlamında cezayı kaldırıcı bir neden, Ceza Yargılaması Hukuku anlamında ise kamu davasını düşüren bir neden olarak değerlendirilebilir6.
Esas itibariyle af, suçla ilgili olmayıp cezaya yöneliktir. Suçun değil, cezanın affı mümkündür. Ancak af veya af benzeri uygulamaların kapsamını belirlemek için ceza türleri yanında suç tiplerine göre de ayırım yapılabilir. Bu hususun Anayasa`ya uygun görüldüğü, bugüne kadar suç türü ayırımına göre yapılan afların geçerliliğini koruması ve Anayasa Mahkemesi tarafından suç türüne göre yapılan af veya benzeri kurumları düzenleyen kanunların iptal edilmemesi ile anlaşılmaktadır. Suç affedilmiş olmasa da, suç türüne bağlı olan cezanın affedilmiş olması, suça bağlı tüm cezaları ve sonuçları ortadan kaldırdığından, bu durum bir tür suçun affı olarak da görülebilir.
Suça göre yapılan ayırımın Anayasa`ya ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılabilir. Çünkü bir lütuf olan affın hangi suçlara uygulanacağına karar verme yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi`nin takdirindedir. Eğer af, “şartla salıverilme” müessesesi gibi ceza ve cezanın infazı ile ilgili görülürse, bu takdirde suça göre yapılan ayırım hukuka aykırı olacak, infazla ilgili bir müessese için yapılabilecek ayırımın yalnızca cezanın türü ile sınırlı olması aranacaktır. Türk Ceza Kanunu incelendiğinde, af müessesesinin “Yaptırımlar” başlıklı üçüncü kısmın altında ve “Dava ve Cezanın Düşürülmesi” başlıklı bölümde yer alan 65. maddede yer aldığını görmekteyiz. Kanaatimizce af, her ne kadar etki ve sonuçları sebebiyle bir ceza ve ceza infazı müessesesi olarak kabul edilmesi gerektiği iddia edilse de, bu düşünceye katılmadığımızı, Türk Ceza Kanunu`ndaki düzenleme yerinin affın bir lütuf olma ve suça göre ayırıma tabi tutulmasını engellemeyeceğini ifade etmek isteriz. Kaldı ki, mahkumiyetten önce soruşturma ve davalar devam ederken çıkarılan genel aflarda, henüz mahkum olmayan, ceza çekmeye başlamayan ve ceza çekmeyen kişilerin de aftan faydalanabildiğini görmekteyiz.
Özetle affı çıkarma yetkisine sahip olanlar, bir lütuf olması sebebiyle affın hangi suçları işleyenler bakımından çıkarılmasına karar verme ve bu konuda takdir kullanma yetkisine sahiptir. Ancak genel afta, suça veya cezaya göre çıkarılan aflarda aynı hukuki niteliğe sahip kişiler arasında ayırım yapılamaz. Özel afta ise, şartların aynı olduğu kanıtlandığı takdirde takdir yetkisi kişiler arasında keyfi şekilde ayırım yapılarak kullanılamaz. Bir başka ifadeyle, aynı şartlara sahip bir mahkum affedilirken, diğerinin affedilmemesi isabetli değildir.
Belirtmeliyiz ki, yasama organının tasarrufları Anayasa Mahkemesi`nin hukukilik denetimine tabi olduğu halde (1982 Anayasası m. 148/1), Cumhurbaşkanının tek başına yapabileceği işlemler yargı denetimine kapatılmıştır (1982 Anayasası m. 105/2). Bu durumda, yargı makamları tarafından yerindelik ve takdir yetkisinin keyfi kullanılıp kullanılmayacağına dair hukukilik denetimi yapılamayacağı eleştirisini bir kenara bırakırsak, Cumhurbaşkanının tarafından çıkarılan özel afların eşitlik ilkesi çerçevesinde uygulanıp uygulanmadığının dahi denetimi mümkün değildir. Bu noktada, özel affın Cumhurbaşkanının tümü ile takdirine bırakıldığı, aynı hukuki nitelik ve şartlara sahip kişilerden birisini affettiği halde, diğerini affetmemesinde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılacaktır.
Af, ilan edilmeden önce bir hak değil “lütuf” olarak düzenlenmiştir. Talep olsun veya olmasın genel veya özel af ilanı yapılabilir. Af ilanı yapıldıktan sonra ise, elbette af kapsamına giren kişilerin affedilmiş sayılma hakkı doğduğundan, artık bu hakkın bireyin elinden alınması mümkün değildir. Hatta mutlak af niteliği taşıyan tasarruflar, bireyin iradesine bakılmaksızın uygulanırlar. Çünkü af tek taraflı bir irade beyanı olup, ancak ilan edildikten sonra birey yönünden hak haline dönüşür. İlan edildikten sonra “hak” halini alan affın pekala kapsadığı birey tarafından kabul edilmeyebileceği düşüncesi ileri sürülecek olsa da, pratikte bunu tercih edecek insanı bulmanın zorluğunun yanında, af kurumunun nev`i şahsına münhasır bir kurum olması özelliğinin yansıması olarak birey yönünden uygulanma zorunluluğu içerdiği söylenebilir.
Belirtmeliyiz ki, genel af sadece mahkumları kapsamamaktadır. Soruşturması devam eden şüpheli ile kovuşturması ve temyiz aşaması henüz bitmemiş olan sanıklar da genel af kapsamına girmektedir. Özellikle tutuklama, adli kontrol ve diğer koruma tedbirlerine muhatap olan şüpheli ve sanıklar, soruşturmanın sonunda haklarında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar, kovuşturmanın sonunda da beraat kararı verilebileceğine inanıp, aftan yararlanmak istemeyebilirler. Masumiyet/suçsuzluk karinesinin varlığı göz önüne alınacak olsa da, suçsuz olduğuna inanan veya yargılanmak isteyen şüpheli/sanığın, ailesi, çevresi ve toplum nazarında aklanma, bu nedenle de soruşturma veya kovuşturmanın devamını talep edebilme, dolayısıyla affı reddetme hakkı olmalıdır.
Yeri gelmişken uygulamada, dava zamanaşımının dolmasından dolayı takipsizlik ve düşme kararları verildiği görülmektedir. Zamanaşımını reddedip yargılanıp aklanma hakkı, dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle haklarında takipsizlik veya düşme kararı verilen soruşturma ve kovuşturma dosyalarında da kabul edilmelidir. Bir başka ifadeyle şüpheli/sanık dava zamanaşımı dolsa da yargılanmak suretiyle aklanmak isteyebilir. Ancak bugüne kadarki düzenleme ve uygulamalarda, af ve zamanaşımının öncelikle uygulandığı ve bu konuda şüpheli veya sanığın muvafakiyetinin alınmadığını görmekteyiz. Bu usul, dosya sayısını azaltabilir, fakat şüpheli/sanık hakları ve maddi gerçek bakımından adaletin sağlandığını göstermez.
Ancak mutlak af olmayıp da karma sistem uygulandığında, örneğin şartla salıverilme veya pişmanlıkla birlikte af uygulandığında, bireyin kabul veya red tercihi ön plana çıkabilecektir. Çünkü şüpheli veya sanık, yargılanmak suretiyle suçsuzluğunun ortaya çıkmasını isteyebileceği gibi, karma affın getirdiği yükümlülükleri üstlenmek de istemeyebilir.
Prensip olarak af, cezanın bütün sonuçlarını ortadan kaldırmakla birlikte, cezaya esas teşkil eden suçun mağduru bakımından özel hukuka ilişkin hak ve alacakları ortadan kalkmayacaktır. Çünkü af sadece, cezanın veriliş amacını oluşturan kamu düzenindeki bozulma çerçevesinde kamu kudretini kullanan kurum tarafından verilen cezanın ortadan kaldırılmasını veya hafifletilerek değiştirilmesini ifade eder. İşlenen suç neticesinde toplum düzeni üzerinde oluşacak tehlike veya zarar için faile ceza verilecek, bu suçun mağduru ise, zarar gördüğü oranda özel hukuk anlamında zararını tazmin edecektir. Bu nedenle, affın özel hukuk anlamındaki talepler bakımından sonuç doğurması mümkün değildir. Bu durum TCK m. 74/2`de, “Kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsî hak davasını etkilemez” ifadesiyle de hükme bağlanmıştır.
1 Haziran 2005 tarihi itibariyle Yeni TCK, CMK ve İnfaz Kanunu yürürlüğe konularak, Ülkemizin ceza siyaseti ile ilgili yeni bir sistem oluşturulması hedeflenmiştir. Bu düzenlemelerde affın, gerek TCK ve gerekse Anayasa`da yer alan hükümlerden hareketle ve bir Ceza Hukuku aracı olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Hukukumuzda af kurumu, hukukumuzda genel af ve özel af olmak üzere iki ana başlık altında düzenlenmiştir.
Genel af, kesinleşmiş bir cezayı bütünü ile ortadan kaldıran veya henüz görülmekte olan davayı düşüren, açılmamış davanın açılmasını engelleyen af türüdür. Genel af kural olarak toplu çıkarılır. Ancak bir kişinin dahi yararlanabileceği genel affın çıkarılabilmesi de mümkündür. Genel af kavramının “genel” olarak nitelendirilmesinin gerekçesi, sanık hükümlü veya affedilecek suç tipleri bakımından bir genelleştirme yapılması değil, cezayı bütün sonuçları ile ortadan kaldırmasıdır. Genel affın kapsamına neyin girdiğine ilişkin yapılacak belirlemelerde; suçun hukuki niteliği, yasa maddelerinin yeri ve koruduğu hukuki yararlar, ceza türü, ceza sınırı, affın zaman itibariyle uygulanması gibi kriterler göz önüne alınmaktadır. Bunun dışında genel af, suçtan doğan zararların karşılanması, affedilen kişinin belirli bir süre içerisinde herhangi bir suç işlememesi, müsadereye tabi eşyayı teslim etmesi gibi bazı geciktirici veya bozucu şartlara tabi tutulabilir. Genel af çıkarma yetkisi, Anayasa m. 87`de Türkiye Büyük Millet Meclisi`nin görevleri arasında sayılarak, yasama organına verilmiştir.
Anayasa`da hangi konularda af kurumuna başvurulamayacağına ilişkin sınırlamalar düzenlenmiştir. Buna göre, Anayasa m. 14`de sayılan kapsama girmeyen suçlar (bu hükme ilişkin af yasağı 2001 yılında yürürlükten kaldırılmıştır)10 ile Anayasa m. 169/3 uyarınca orman suçları dışında kalan suçlar bakımından af kanunları düzenlenebilecektir. Anayasa m. 169/3`de, sadece orman suçları için genel veya özel af çıkarılması yasaklandığı gibi, ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçların genel ve özel af kapsamına alınamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Konumuz olmamakla birlikte, bu hükme rağmen Ülkemizde ormanların korunabildiğini söylemek pek mümkün değildir. Orman suçlarının failleri yönünden af çıkarılamasa bile, başka Ceza Hukuku ve İdare Hukuku yöntemleri ile Ülkemizde ormanlara zarar verildiği tartışmasızdır.
Meclisin af konusunda sahip olduğu geniş takdir yetkisi, affın Devlete ve Ülkeye ait bir lütuf uygulaması olduğunu göstermektedir. Bu konuda Anayasa Mahkemesi, ancak Anayasa m.10`da yer alan eşitlik ilkesi ve m. 2`de yer alan hukuk devleti ilkesi doğrultusunda Meclisin bu konudaki takdir yetkisini keyfi kullanıp kullanmadığını, daha doğrusu af için ceza hukukunda kabul edilen prensiplere uygun kullanılıp kullanılmadığını denetlemektedir.
Özel af ise, kesinleşmiş bir ceza mahkumiyetini ortadan kaldıran veya azaltan ya da daha hafif bir cezaya çeviren bir af türüdür. Özel af, sadece ceza üzerinde etkilidir ve genel afta olduğu gibi cezayı bütün sonuçları ile ortadan kaldırmamaktadır. Özel af isimleri belirtilmek suretiyle bir veya bir kaç kişi bakımından çıkarıldığında bireysel özel af, belirli suçları işlemiş kişiler bakımından çıkarıldığında ise toplu özel af olarak adlandırılmaktadır. Özel af yetkisi, genel af yetkisiyle birlikte yine TBMM`ye verilmiş (Anayasa m. 87), bunun yanında Cumhurbaşkanına da sadece belirli nedenlere dayanarak özel af çıkarma yetkisi tanınmıştır. Cumhurbaşkanına tanınan bu özel yetki, Anayasa m.104`de Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri arasında sayılmış ve “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” şeklinde ifade edilerek, verilen bu yetki sınırlı sayıda sebebe bağlanmıştır. Cumhurbaşkanı kendisine tanınan bu yetkiyi, niteliği gereği ancak kişiye özgü olarak kullanabilecektir.
Türk Ceza Kanunu affı, “Yaptırımlar” başlığı altında I. Kitap`ın 3. Kısmında, “Dava ve Cezanın Düşmesi” başlığı ile 4. Bölüm`de düzenlemiştir. TCK m. 65/1`e göre genel af, sadece kesinleşmiş cezalar için değil, kamu davasının görülmesi ve soruşturma aşamasında da uygulama alanı bulacaktır. TCK m. 65/2`ye göre özel af, ancak kesinleşmiş hapis cezaları hakkında uygulanabilecektir. Özel af bu yönü ile genel aftan ayrılmaktadır. TCK m. 65/2`ye göre, “Özel afla, hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir”. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, özel affın cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarına herhangi bir etkisinin olmadığı belirtilmiştir.
Af müessesesinin düzenlendiği TCK m. 65`in gerekçesi incelendiğinde, affın ceza hukukundaki yeri, gereği, önemi ve uygulama zamanı ile ilgili açıklama olmadığı ve sadece özel affın hapis cezaları ile ilgili kabul edildiği, genel affın ise tüm cezalar için mümkün tutulduğu görülmektedir.
Bunların dışında, Ceza Usul Hukukuna ilişkin bazı kurumlar da af benzeri olarak nitelendirilmektedir. Cezanın ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, şartla salıverilme kurumları, hükümlü bakımından cezanın azalması veya cezanın infaz edilmiş sayılması gibi sonuçlar doğurduğundan, af kurumu ile benzerlikleri olduğu kabul edilebilir. Ancak elbette bu kurumlar, hukuki nitelikleri itibariyle aftan farklıdır.
Şartla salıverilme, af benzeri bir kurum olarak nitelendirilse de, af kurumundan oldukça farklıdır. Öncelikle şartla salıverilme ancak hükmün kesinleşmesinden sonra cezanın infazı aşamasında söz konusu olmaktadır. Bunun dışında şartla salıverilme, infaz aşamasının belirli bir kısmının iyi halli geçirilmesi neticesinde, infaz süresi dolmadan hükümlünün salıverilmesi ve salıverilmesinin akabinde de hükümlü olarak kalması gereken süreyi dışarıda sorunsuz geçirmesi ile mümkün olacaktır. Şartla salıverilme, hükümlü için şartları yerine getirildiğinde bir hak niteliğindedir. Af ise, ilan edilmedikçe hükümlü için bir hak olmayıp, affa yetkili kurumun bir tasarrufu olarak ortaya çıkmaktadır. Bu durumda yine, faaliyeti gerçekleştiren organlar bakımından temel bir ayırımı ortaya koymaktadır. Şartla salıverilme kurumu bir yargı kararı ile mümkün olduğu halde, af, niteliğine göre yasama veya yürütme makamının yetkisi çerçevesinde gündeme gelecektir. Gerçi af uygulamasında da yargı makamı, şüpheli, sanık veya mahkumun af kapsamına girip girmediği konusunda inceleme yapıp karar verebilecektir. Ancak mutlak af, kapsamı nedeniyle şekil incelemesi yoluyla somut olaylar bakımından yargı denetimine bırakılsa bile, bu durum affın işin esası bakımından uygulanıp uygulanmaması ile ilgili olmayacaktır.
Şartla salıverilme bir ödül-ceza sistemi olup, infaz kurumunda iyi halle geçirilen bir mahkumiyet süresinin yanında dışarıda geçirilen sürenin de mahkum tarafından sorunsuz tamamlanmasını gerekmektedir. Oysa mutlak afta, bu şekilde iyi hal ve affın uygulanmasından sonra dışarıda sorunsuz tamamlanması gereken bir süre olmayacaktır. Ancak af ile diğer infaz kurumlarının karma şekilde uygulanmasında, şüpheli, sanık veya mahkum bakımından ödül-ceza sisteminin gündeme geldiği görülmektedir.
Burada, kısaca şartla salıverilmenin uygulamasına yönelik bir değerlendirme yapmak yerinde olacaktır. Esasen şartla salıverilme hukuk sistemimizde, mahkumun topluma daha hızlı bir şekilde uyumlu hale getirilmesi, suçundan dolayı pişman olması, hem toplum, hem de kendisi bakımından bir yarar olması amacıyla kabul edilmiştir. Ancak uygulamada şartla salıverilme öyle bir hal almıştır ki, artık hapis cezası alan hükümlülerin tümü bakımından iyi halli olup olmamasına bakılmaksızın uygulanır hale gelmiştir11. Bu durum, şartla salıverilme kurumunu anlamsız hale getirmektedir; zira uygulamanın bu yönde gelişmesi, artık suçlar karşısında verilen cezaların, şartla salıverilme kurallarına göre indirimi hesaplandıktan sonraki kalan kısmının asıl ceza olarak değerlendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Bu da, şartla salıverilmenin esaslı unsuru olan “mahkumun iyi hali” göz ardı edilmek suretiyle kurumu anlamsız hale getirmektedir.
Hapis cezasının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, şartla salıverilmede denetimli serbestliğin gerektiği gibi uygulanmaması, bu tip müesseselerden beklenen yararı azaltmakta, hatta yarardan çok zarara sebebiyet vermektedir. Bu nedenle, bu tür müesseselerin ceza siyasetini bozmayacak şekilde, bir bütünlük içinde ve müessese ile beklenen amaca uygun düşmek suretiyle uygulanması isabetli olacaktır. Bu müesseseler, sırf suç işleyeni toplum içinde tutmak, onu hiç takip etmemek ve tümü ile serbest hareket etmesine imkan tanımak amacıyla düzenlenmemiştir.
Affın zaman bakımından uygulanması konusunda ise, affın tabiatı itibariyle yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanabileceğini söylemek gerekir. Özellikle ülkede af çıkacağı söylentisi ortaya çıkıp Meclis tarafından bu konuda çalışmalar yapılmaya başlandığında, bu tarihten öncesi işlenen suçlarla ilgili af uygulamasına gidilmelidir. Aksine bir düzenleme, örneğin af söylentisi çıkıp ciddileştikten sonraki bir tarihi kapsayacak şekilde affı genişletmek, kişileri suç işlemeye özendirmek anlamına gelecektir.
III. Affın Hukuki Sonuçları
Af kurumunun hukuki sonuçlarını, hukukumuzdaki mevcut türleri bakımından ele alarak değerlendirmek daha isabetli olacaktır.
A. Genel Af
Genel af neticesinde, Ceza Hukuku bakımından esas itibariyle kamu davası düşmekte ve ceza mahkumiyeti bütün sonuçları ile ortadan kalkmaktadır. Affın çıktığı tarihte, dava açılmamış, dava açılmış ancak hükme bağlanmamış veya yargılama yapılmış ve ceza kesinleşmiş olabilir. Bu durumları kısaca ele aldığımızda; affa konu eyleme ilişkin henüz kesin hükmün verilmemiş olması durumunda TCK m. 65/1 uyarınca, “Genel af hâlinde, kamu davası düşer, hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkar”. Bu durumda soruşturma evresinde savcının, kovuşturma evresinde ise hakimin, eylemin af kapsamına girdiğine dair tespiti neticesinde, dava açılmışsa dava düşecek, dava açılmamışsa soruşturma sona erdirilecek, yani kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecektir. Bu kararlar re`sen verilecektir. Bu durumda fail mahkum olmayacak, fail cezalandırılmadığı için de, hakkında mahkumiyete ilişkin herhangi bir sonuç doğmayacaktır.
Genel afta yargılama giderleri TCK m. 75/3`de düzenlenmiş olup, genel affın ilanı halinde sanık veya mahkumdan yargılama masraflarının istenilmeyeceği hükme bağlanmıştır. Ceza yargılaması bir kamu yargılamasıdır ve kamu kudretini kullanan makam, bu yargılamadan kendi rızası ile vazgeçmektedir. Devlet, bu vazgeçmenin neticelerine katlanmalıdır.
Genel affın kesin hükümden sonra çıkması halinde ise, yine TCK m. 65/1 gereği hükmolunan cezalar bütün sonuçları ile ortadan kalkacaktır. Bu durumda kamu davasının düşmesi değil, kesin hüküm çerçevesinde verilen cezalar ve cezaların doğurduğu sonuçların ortadan kalkması gündeme gelir. Kesin hükümden sonra çıkmış genel affın uygulanması, infazdan sorumlu savcının kararı ile uygulamaya konulur.
Kesin hükümden sonra çıkmış genel afta TCK m. 74/1`e göre, “Genel af, özel af ve şikâyetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adlî para cezasının geri alınmasını gerektirmez”. Genel affın çıktığı zamana kadar ödenen adli para cezalarının ve müsadere olunan malların geri alınması mümkün olmayacaktır. Genel af, kısmi veya tam olarak infaz edilen hapis cezası ile ilgili de affedilen mahkum lehine sonuç doğurmayacaktır. Esasen bu durum, suçun değil cezanın sonuçları ile birlikte ortadan kaldırıldığının bir göstergesi olup, fiilin suç olma niteliği devam etmektedir.
Kesin hükmün ardından çıkan genel aftan yararlanan mahkum hakkında, cezanın sonuçlarını ortadan kaldırması sebebiyle affa uğramış suçuna ilişkin herhangi bir tekerrür hükmünün uygulanması, sonra işlediği suçlar bakımından mümkün olmayacaktır. Ayrıca genel afla birlikte, esas ceza ile hükmolunmuş fer`i cezalar da ortadan kalkacaktır. Ceza, genel af kapsamına girmesi ile birlikte adli sicil kayıtlarından da çıkarılacaktır. Ancak özel af, genel aftan farklı olarak hapis cezasının infazı ile ilgili olduğundan, bu cezanın sonuçları ve cezanın sabıka kaydından silinmesi gündeme gelmeyecektir.
B. Özel Af
Özel af, çıkarılan af kanununda aksine bir hüküm olmadıkça, kural olarak yalnızca asli cezayı kapsamına alır. Özel aftan cezanın fer`ileri etkilenmez. Dolayısıyla, asli ceza dışında kalan mahkumiyetin diğer sonuçları da özel aftan etkilenmeyecektir.
Özel af, Meclis tarafından çıkarılabileceği gibi, Cumhurbaşkanınca bireysel olarak da uygulanabilir. Bu konuya yukarıdaki açıklamalarımızda değinmiştik.
Özel affın kesin hükümden önce çıkması, fiile ilişkin açılacak kamu davasına, açılmış olan davanın görülmesine ve sonuçlandırılmasına engel değildir. Çünkü mahkumiyetin özel afla bertaraf edilen kısmı dışında kalan kısımları, sanık/mahkum bakımından henüz net değildir. Diğer bir ifadeyle, özel affın niteliği gereği sadece cezanın aslını etkilemesi, mahkumiyetin ceza dışında kalan ve fer`i cezaların varlığının tespiti bakımından yargılamanın yapılması/sürdürülmesi gereklidir.
Bunun dışında özel af, sadece mahkumiyetin infazına ilişkin bir düzenleme olduğundan, cezayı bütünü ile ortadan kaldırmadığından, mahkum özel aftan yararlansa dahi, daha sonra işleyeceği suçlarda, işlediği bu suç, tekerrüre esas teşkil edecektir. Yine bu durum, cezanın ertelenmesi kurumu bakımından da cari olacaktır.
IV. Affın Diğer Sonuçları
Af kurumunun hukuki sonuçlarının dışında ve daha önemli olarak kamu düzenini etkileyen sosyolojik bir boyutu da vardır. Af kurumuna getirilen eleştirilerin birçoğu da bu yönde kendini göstermektedir.
Af kurumuna ilişkin olumlu ve olumsuz görüşler, kamu düzenini ne ölçüde etkilediğine ilişkin esaslara dayandırılarak ifade edilmektedir. Her ne kadar işlenen suçun mağduru dar anlamda suçtan doğrudan etkilenen şahıslar olsa da ceza yargılaması yapılmasının asıl nedeninin suçun kamu düzenine verdiği zarar olması sebebiyle, verilecek cezaların affına ilişkin değerlendirmelerin de bu çerçevede, yani kamu düzenine olumlu veya olumsuz etkileri kapsamında dikkate alınması isabetli olacaktır. Bu noktadan hareketle, af kurumu konusunda çeşitli olumlu ve olumsuz görüşler mevcuttur.
Af kurumunun olumlu etkilerini savunan görüşlerde, kanunların soyut olması, toplumsal değişimlere yeteri miktarda ve sürede ayak uyduramaması sebebiyle, kanunlarda yapılan değişikliklerin ne kadar önsezili olarak gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin, kanun koyucunun öngöremediği bir takım ağır sonuçların doğabileceği, bunun yasal değişikliklerle önlenebilmesinin her zaman mümkün olamayacağı, dolayısıyla af kurumuna başvurmanın bazen toplumsal barışı ve düzeni sağlayabileceği ifade edilmektedir12. Ayrıca, bu yöndeki görüşlerde, modern Ceza Hukukunun hümanist ilkelere dayandığı, bu nedenle de Ceza Hukukunda af ve merhamete dayalı işlemlerin yapılması gerektiği ifade edilmektedir.
Bunun dışında, adli hataların giderilmesi bakımından da affın gerekli olduğu ifade edilmektedir. Bu görüşe göre, ceza muhakemesi faaliyetini yürütenlerin bu sırada hata yapabileceği, haksız cezaların verilmesinin gündeme gelebileceği, bu nedenle de affın bir çözüm mekanizması olabileceği ifade edilmektedir13.
Kanaatimizce, ceza muhakemesi sırasında hata ve eksikler olabilecek, deliller eksik ya da yanlış değerlendirilebilecek ve bu yolla hatalı kesin hükümlerin verilmesi gündeme gelse de bu tip eksik veya hatalı faaliyetlerin bertarafı için Ceza Muhakemesi Hukukunda, kanun yararına bozma ve yargılamanın yenilenmesi kurumları olağanüstü kanun yolları olarak hükmün kesinleşmesinden sonraki dönem için bu kurumlara başvurulması gerekmektedir (CMK m. 308-323). Bu gerekçelere dayanarak affı gerekli görmek ve Ceza Hukukunun, ceza muhakemesinin ve ceza infaz hukukunun amaçlarını ve kurumlarını görmezden gelmek, onlara olan güveni azaltmak, suç işleyenlerde affedilme beklentisine yol açmak ve suç işlemeyi düşünenleri de cesaretlendirmek isabetli olmadığı gibi, ceza siyaseti açısından da kabul edilemez bir durumdur.
Affın gerekli olduğunu ifade eden görüşlerde, toplumda yaşanan sosyal-siyasal huzursuzluklar çerçevesinde verilen cezaların affı ile birlikte, toplumsal barış ve uzlaşma ortamının yakalanabilineceği ifade edilmektedir14. Bu görüşe göre, yaşanan olumsuz olayların üzerine deyim yerinde ise af vasıtasıyla bir sünger çekilmesinin, kamu düzeni bakımından gerekli ve faydalı olabileceği belirtilmektedir.
Af kurumuna ilişkin olumsuz görüşler ise, ceza sisteminin istikrarının ceza sisteminin ve dolayısıyla toplum düzeninin koruyucusu olduğu üzerinde fikirlerini temellendirmektedirler. Bu görüşe göre15, işlenen bir suçun ardından cezanın affedilmesi ve bu yolla suçun cezasız kalması, hem suçu işleyenler bakımından bir ümit kapısı olacak ve hem de toplumun ceza adaletine duyduğu güveni sarsacaktır. Gerçekten cezasını çekmeyen veya iyi hal gösterip göstermediğine bakılmadan toplum içine bırakılan suçluyu, diğer bireylerin kabul etmesi, en önemlisi suç mağdurları bakımından oldukça güçtür16. Yine bu yöndeki görüşlere göre, cezanın bir kefaret oluşu ve adalet duygusunu temin edici fonksiyonunun olması sebebiyle, kamu düzeninin sağlanıp korunması açısından af kurumu sorunlara yol açabilecektir. Ayrıca af, cezaların uslandırıcı etkisini azaltmakta veya ortadan kaldırmaktadır. Oysa Ceza Hukukunun en önemli fonksiyonu, failin cezalandırılması olmayıp, uslandırılmak suretiyle topluma kazandırılmasıdır. Af uygulandığında, Ceza Hukukunun bu fonksiyonu bir kenara itilmiş olmaktadır.
Pozitivist anlayış çerçevesinde konuyu ele alanlar ise, af kurumunun yetki bakımından tehlikeli olduğunu ve olumsuz sonuçlar doğurduğunu ifade etmektedirler. Kişisel ve siyasi yarar elde etme amacına hizmet etme ihtimalinin yüksek olması, bu yetkinin kötü kullanılması sonucunu doğuracaktır.
V. Sonuç ve Değerlendirme
Ülkemizde af ve af benzeri nev`i şahsına münhasır kurumlara sıklıkla başvurulması18, esasen af yetkisi verilmiş kurulların bu yetkiyi keyfi olarak ve siyasi yarar elde etme amacıyla kullanması, af kurumunun niteliğinin tartışılmasından önce belirtilmesi gereken husustur.
Af kurumu ne kadar mükemmel düzenlenirse düzenlensin, yetki bakımından belirli çerçeveler çizilmedikçe, bu kuruma istisnai uygulamak kaydıyla bile temkinli yaklaşmak gerekir. Af, sadece kader kurbanlarının işine yaramamaktadır. Kaldı ki, kimin kader kurbanı olduğunun tespiti de mümkün değildir. En önemlisi, af ve af benzeri kurumlar yoluyla hapis ve para cezalarının layıkı ile infaz edilmelerinin önüne geçilmesi, hem ülkemizde istikrarlı bir ceza siyasetinin uygulanmasını engellemekte ve hem de suçun işlenmesini cesaretlendirmektedir.
Toplum ve kurallara uygun davranan birey, kim olursa olsun suç işleyenin cezalandırıldığını görmek ister. Aksi halde, ceza normlarına bağlanan yaptırımların bir anlamı olmayacağı gibi, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması adına düzen için kabul edilen hukukun da bir anlamı ve ciddiyeti kalmayacaktır.
Cezaevlerindeki mahkum sayısının fazla olduğunu ve cezaevlerinin yeterli olmadığını iddia ederek, af çıkarmaya çalışmak da kabul edilemez. Çünkü bugün cezaevlerinde mahkum yerine tutuklu bulunmaktadır. Esasında tutukevlerinde tutulması gereken tutuklu sayısı mahkum sayısını geçmiştir. Bu bakımdan, bir koruma tedbiri olan tutuklama müessesi ile davaların uzun sürede bitirilememesi sorunun bir an önce çözülmesi gerektiğini, yoksa bunun affın bir gerekçesi olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmek isteriz.
Ülkenin ve devletin insanlarla barışması, suç işleyenlerin ve suç işlediği iddiasıyla karşı karşıya bulunanların topluma kazandırılması ve toplum içinde bulundurulması, yeni bir başlangıca imza atılması gibi gerekçeler, kulağa hoş gelse de, bu tür sözlerin Ceza Hukukunda yeri olamaz.
Af ve af benzeri kurumlara yönelik bu ciddi eleştiri ve kaygılar bir kenara bırakıldığında, elbette toplum adına karar alma yetkisi tanınmış ve bu sayede yine toplum düzenine aykırı davranışlarda ceza verme yetkisi verilen kuruma, cezayı affetme yetkisinin de verilmesi tabiidir. Af kurumuna başvurmanın gerekçesi olarak, ceza yargılaması safhalarında yapılan hataların bertaraf edilmesi, soyut kuralların somut olaylara uygulanmasından doğan eksikliklerin ve yanlışlıkların düzeltilmesini göstermek isabetli değildir. Çünkü af, her sıkışıldığında başvurulamayacak derecede ciddi, getirilerinin yanında adalet sistemine duyulan güven, ceza sisteminin işlerliği, suçların cezasız kalmaması gibi konularda toplumda önemli tesirler gösteren bir kurumdur. Af kurumuna gelmeden önce başvurulabilecek çeşitli ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku enstrümanı mevcuttur. Öncelikle bu kurumların düzeltilip layıkı ile uygulanmasına çalışılmalıdır. Bunun yerine, sadece yasama veya yürütme faaliyetleri çerçevesinde sorunların af kurumuna başvurularak çözülmeye çalışılması, sağlanmak istenen kamu düzeni ve yararı gözetilen kamunun daha ağır bedeller ödemesine sebep olacaktır.
Affın, toplumdaki sosyolojik etkileri ve sonuçları da göz önünde bulundurulmalıdır. Plansız, değerlendirilmesi iyi yapılmadan çıkarılmış bir af, örneğin af neticesinde topluma dahil olacak kişiler bakımından gerçekleşecek istihdam açığı, yani işsizlik ve diğer önemli sorunları beraberinde getirecektir. Kriminolojik araştırmaların da gösterdiği üzere, işsizlik unsuru suç işleme oranları üzerinde artırıcı etkiye sahiptir. Böyle bir durumda, af neticesinde amaçlanan iyileşmenin tersine bir sonucun doğması ihtimali gündeme gelecektir.
Af kurumuna, ancak kamu düzeninin ciddi anlamda bozulduğu, siyasi krizlerin patlak verdiği ve toplumun darboğazlardan geçtiği veya toplumda önemli değişikliklerin olduğu dönemlerin ardından başvurmak, yine belirli sınırlar çerçevesinde kalmak suretiyle isabetli olacaktır19. Bu itibarla, af kurumuna başvurmanın kamu yararına hizmet edip etmediği noktasındaki değerlendirmenin iyi yapılması, gerekirse bu noktada bir denetim mekanizmasının kurulması ve bu çerçevede yetkinin kullanılması yerinde olacaktır. Çünkü af, getirisi ve götürüsü ile çok ağır sonuçları olan bir kurumdur.
Elbette burada, kanun koyucunun yasama faaliyetlerine ilişkin yargı yolunun açık olduğu, dolayısıyla bu kararların denetime tabi olduğu düşüncesi akla gelecektir. Ancak Ülkemiz özelinde konu ele alındığında, Anayasamız tarafından Cumhurbaşkanına tanınan özel af yetkisinin sınırları ve yasama organının bazı suçlar bakımından af yetkisini kullanılamayacağına ilişkin sınırlamalar dışında af yetkisinin kullanılmasına ilişkin herhangi bir belirlilik ve somut kriter bulunmamaktadır. Bu durumda Anayasa`da belirtmiş geniş yetki alanı içerisinde çıkarılan tüm af kanunları, siyasi ya da şahsi çıkarları gözetse dahi Anayasa`ya uygunluğu söz konusu olmaktadır.
Kanaatimizce af, ceza türlerine göre uygulanabilecek bir son yöntem olabilir. Yeni TCK`da ceza türleri hapis ve para cezası olarak gösterilmiş ve hapis cezaları ile ilgili alt ayırım yapılmış, adli para cezası ile ilgili ise ayırım yapılmamış, ayrıca işlenen suç ve cezası ile ilgili bir takım fer`i cezalar düzenlenmiştir. Ayrıca, bize göre “ceza” sayılması gereken, fakat TCK`da “güvenlik tedbirleri” olarak adlandırılan belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakma, eşya müsaderesi, kazanç müsaderesi, sınır dışı etme ve tüzel kişilere uygulanan güvenlik tedbirleri gibi yaptırımlar da mevcuttur (TCK m. 53-60). Tüm bu cezalar için genel af uygulamasına gidilebilir. Ancak bugüne kadarki uygulamalardan, affın genellikle bazı suç veya cezalar için uygulandığını, bunun yanında şartla salıverilme benzeri iyi halin karine olarak kabul edildiği düzenlemeler yapıldığını görmekteyiz. Şartla salıverilmede ve afta, cezaya göre ayırım yapılmasında hukuki sakınca olmamakla birlikte, aynı ceza türünde suçlara göre istisna konulamaz. Şartla salıverilmede suç türü değil, infazla ilgili olması itibariyle ceza türü dikkate alınması gerektiği halde, bugün 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunu`nun “Koşullu salıverilme” başlıklı 107. maddesinin dördüncü fıkrasında suç türüne göre (Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti dolayısıyla işlenen suçlardan dolayı mahkumiyette) iyi halin tespiti bakımından infaz kurumunda geçirilecek sürede farklı uygulamaya gidildiği görülmektedir.
Şartla salıverilmeden hukuki niteliği itibariyle farklı olan ve bir hak değil lütuf olarak kabul edilmesi gereken afta, suç türüne göre ayırım yapılabilecek ve bazı suçlar af kapsamı dışında bırakılabilecektir.
Kanaatimizce, yaptırımla ilgili olan af, ceza ve güvenlik tedbirleri türüne bağlı şekilde ayırım yapılmak suretiyle uygulanmalıdır. Bu durumda, kısmen veya tümü ile affedilen ceza ve güvenlik tedbirlerinde suç ayırımı yapılmayarak, o ceza veya güvenlik tedbiri kapsamına giren tüm suçlar affedilmelidir. Ancak bu zorunluluktan kurtulmak isteyen kanun koyucu cezadan hareketle değil, suçtan hareketle affa giderek ya da tam bir af uygulaması yerine diğer Ceza Hukuku araçlarıyla birleştirip nev`i şahsına münhasır uygulamaları ile farklı bir model izlemiştir. Böylece kanun koyucu, eşitlik ve hukuk devleti ilkelerine aykırılık iddialarını önlemeyi amaçlamıştır.
1 Haziran 2005`te yürürlüğe giren kanunlarla ceza siyasetinin belirlenmesi, kurumların iyileştirilmesi ve yeni kurumların kabul edilmesi yoluyla suçun önlenmesi, caydırıcılık ve suçlunun topluma kazandırılması hedeflenmiştir. Ancak kâğıt üzerinde kabul edilen bu kurumların uygulama zorluğu, gerekli yatırımların yapılmaması, alt yapısının hazırlanmaması, yasalarda yapılan sürekli değişiklikler, tutuklama tedbirinin ve davaların çok uzun sürmesi, insanların sürekli af beklentisi içinde olması maalesef ülkemizin istikrarlı bir ceza siyaseti sistemine sahip olmasını engellemekte ve af gibi Ceza Hukukunda yeri olmaması gereken kurumlara ümit bağlanmakta, siyasi maksat ve hedeflerle adalet duygusu ve adalete olan inanç zedelenmektedir. Ülkemizde af, gerek suç işleyenler ve gerekse devlet tarafından bir kurtuluş yolu olarak görülmektedir. Mali af ve disiplin aflarının uygulaması kolay olduğu halde, adli cezaların affının toplum düzenine yapacağı olumlu ve olumsuz etkilerin hesaplanmadan af müessesesine başvurulması, af kurumunun siyasi sakınca ve faydalarının tercih edildiğini göstermektedir. Bu durumda işlediği suçun cezasını çekenle çekmeyenin farkını, kamu düzeninin nasıl korunacağı ve devletin baş edemeyeceği sorunlarla, af müessesesine başvurarak ülkeye ne gibi yarar sağlayacağını tespit etmek gerekir.
Ülkemizde, adı af olmayan hapis cezası ile ilgili birçok örtülü affın yapıldığı görülmüştür ve görülmektedir. Şimdi de bazı suçların cezasını azaltma (örneğin, görevi kötüye kullanma suçu), karşılıksız çeklerle ilgili ödeme karşılığı aflar, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun süre bakımından uygulanması sınırının artırılma çalışmaları gibi uygulamalar örtülü affa örnek gösterilebilir. Örneğin TCK m. 85/2`de, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla insanın yaralanmasına neden olan fail hakkında uygulanacak hapis cezası ilk düzenlemede üç yıl olduğu halde bir süre sonra iki yıla indirilmiştir. Çünkü kanun koyucu, iki yıl hapis cezası olarak gösterilen alt sınırla, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve hapis cezasının ertelenmesi müesseselerinin uygulanmalarını hedefleyerek hapis cezası yönünden bir tür affın uygulanmasının hedeflemiştir. Tüm bunların ceza siyasetine katkısı olabilmesi için karşılığının olması, yani ödül-ceza sisteminin olması, af gibi tek taraflı olmaması ve hapis cezası yönünden affedilen kişinin dışarıda takibinin iyi yapılması gerekir. Örneğin, şarta bağlayarak, hapis cezasının ceza evindeki geçirilme biçiminin iyi halle olması ve dışarıda geçirilecek bakiye sürenin de denetimli serbestliğin şartlara uygun şekilde tamamlanması hususunun layıkı ile uygulanması gerekir. Bunlar olmadan, hapis cezası yerine uygulanacak bu tür müesseselerden yarar beklenemez.
Suçların cezasının belirlenmesi, cezaların ise TCK m. 61 ve 62`ye göre bireyselleştirilmesi de ayrı bir sorundur. Cezalar ve bu hükümler layıkı ile uygulanamadıktan ve sonuç alınmadıktan sonra, cezaların ağırlaştırılmış olmasının anlam taşımayacağını, adalete olan inancı zedeleyeceğini ve ciddiyeti bozacağı ifade etmek isteriz.
Af bir ödül değil lütuftur. Af, hatanın karşılıklı kabulü de değildir. Affetme ve bağışlama, esas itibariyle devlete değil millete ait bir yetkidir. Bir suçu işleyeni affetmeye millet yetkilidir. Çünkü yargılama ve verilen hükmü infaz etme yetkisi, millet adına kullanılmaktadır. Bu noktada Devlet sadece bir aracı ve kamu kudreti kullanıcısı olarak görülmelidir. Mevcut düzenlemede, şikayete bağlı suçlar dışında mağdurun af yetkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple, milletin ve suçun mağduru bireyin doğrudan doğruya katılıp irade kullanabileceği türde bir af sistemi bizde kabul edilmemiştir. Halkoylaması veya mağdurun bağışlaması şeklinde bir sistemle affetme, Türk Ceza Hukuku`na yabancıdır. Kanaatimizce, mutlak siyasi suçlar ile cebir, şiddet ve tehdidin karışmadığı türde nispi siyasi suçlarda devletin af yetkisi olabilir. Ancak bireyin hak ve hürriyetleri itibariyle zarar gördüğü, yani bireyin mağdur edildiği adi suçlarda af yetkisinin yasama ve yürütme organlar ile herhangi bir idari makama bırakılmaması gerekir.
Yasama ve yürütme organlarına tanınan af yetkisi, yargı organına bir tür müdahale olup kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırıdır. Bu yetki kullanımı; yargının, yasama ve yürütme organları ile idari makamların işlem ve eylemlerinden hukuka aykırı olanlarının iptal etmesi ile aynı değildir. Çünkü hukuk devletinde yargının görevi, yasama, yürütme organları ile idari makamların işlem eylemlerinin hukukilik denetimini yapmaktır.
Kanaatimizce, cezanın ağırlığından ziyade cezanın çektirileceğine dair bireylerde ve toplumda inancın tesis edilmesidir. Ceza kanunları ve uygulamaları demokratik değil, totaliter rejimin ürünü ise, bu tür yönetimler hayatını sona erdirdiğinde af gündeme gelir. Rejime müdahale, ihtilal ve darbe sonrasında da af görüldüğü gibi bu tür müdahalelerinde sona ermesinde de görülür. Kısacası af, ülkede sistemin istikrar kazanmadığı, demokrasi ve hukuk devleti ilkelerinin özünün benimsenip uygulanmadığı durumlarda sürekli bir araç olarak kullanılmıştır. Bu tür istikrarın olmadığı, bulunulan tarafa göre zulmün olup değişkenlik gösterdiği yerlerde cezalandırma ve af sürekli gündeme gelir.
Toplumsal inanç ve destek sağlanmadan affın barış getirmeyeceğini ve düzene hizmet etmeyeceğini, aksine olumsuz sonuçlara yol açacağını belirtmek isteriz. İşte bu tür durumlardan çekinen ve siyasi desteği de kaybetmeyi göze alamayan yasama ve yürütme organları, mutlak af yerine suçların cezasını azaltmak, bazı Ceza Hukuku müesseselerini kullanmak, ceza yargılamasında sürekli gündemde olan uzun dava süreçleri, çok sayıda davanın açılması, bu sebeple karşılaşılan dava zamanaşımı sorunlarını çözmeyerek bir tür örtülü af yöntemini uygulamaktadırlar. Gerçi bunlardan uzun dava süreci ile zamanaşımı sorununa yargı erkinin de katkısının olduğunu belirtmek isteriz. Tüm bunlar, toplumda sağlanması gereken hukuk ve düzen istikrarını bozmaktadır.Sonuç olarak, ceza siyasetinde izlenecek istikrar zaman içinde affı beklenti haline getirmekten çıkaracak ve bir karşılığı, ödül ve ceza sistemi olan ceza ve ceza infaz kurumunun şartla salıverilme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının paraya çevrilmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, denetimli serbestlik gibi müesseselerinin gerçekten uygulanıp denetiminin çok iyi yapılması, kişinin topluma uyum sağlayıp sağlamadığının tespiti suretiyle kişiyi topluma kazandırma ve toplum düzeninin korunması mümkün olabilecektir. Elbette bu da birden bire olmaz, sabırlı olmak gerekir.
Şen, Ersan; “Türk Ceza Hukuku Yönünden Af”, Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu Sempozyumu (7 Aralık 2010, Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi), Bildiriler Kitabı, Es Yayınları, 2011.