Anayasa Mahkemesi 1970’li yılların başından beri aldığı kararlarda, anayasa değişikliklerinin “şekil” yönünden nasıl denetleneceğini ortaya koymuştur. 2008 yılında alınan ve üniversitelerde türban yasağını kaldıran anayasa değişikliğinin incelendiği son karar (05.06.2008 günlü, E.2008/16, K.2008/116 sayılı bu karar 22.10.2008 günlü Resmi Gazete’de yayımlanmıştır) esas alınarak (bundan sonra “türban kararı” olarak anılacaktır) Anayasa Mahkemesi’nin anayasa değişikliğine ilişkin yasaları şekil yönünden nasıl incelediği gözler önüne serilmeye çalışılacaktır.
Anayasa Mahkemesi, Kuruluş Yasası ve İçtüzüğü gereği bir dosya üzerindeki incelemesini iki evrede gerçekleştirmekte; süre, yöntem, yetki ve koşul yönünden dosyada eksiklik bulunup bulunmadığını “ilk inceleme” evresinde yapmakta; dosyada eksiklik yoksa “esasın incelenmesi” evresine geçmektedir. “Esasın incelenmesi” evresinde, yasalar yönünden “şekil ve esas”, anayasa değişikliklerine ilişkin olarak da yalnızca “şekil” yönünden inceleme yapılmaktadır. Yüksek Mahkeme’nin “türban kararında” da, ilk inceleme evresinde dosyada eksiklik bulunmadığından “işin esasının incelenmesine” oybirliğiyle karar verilmiş ve “esasın incelenmesi” evresine geçilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin, 1961 Anayasası döneminde 1970’li yıllarda alınan 7 kararında (K.1970/31, K.1971/37, K.1975/87, K.l976/19, K.1976/46, K.1977/4, K.1977/117);
- Anayasal düzenin, hukukun üstün kurallarına ve çağdaş uygarlığın gereklerine aykırı düşecek biçimde yeni ilkelere bağlanamayacağı,
- Anayasa’nın 1. maddesinde yer alan “Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir” kuralı ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyet’in temel niteliklerini belirleyen 2. maddesini değiştirecek derecede etkisi olacak bir değişiklik yapılamayacağı,
- Çağdaş anayasaların, kuruluş felsefesine uygun böyle ilkelerle oluşturulan anayasal düzeni koruyan ve güvenceye alan kurallarla kurumlara yer verdiği,
- Anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin, her şeyden önce Anayasa’nın başlangıç bölümü ile 1 ve 2. maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir sapmayı ya da değişikliği öngöremeyeceği; değişikliklerin bu ilkelerin tümünü ya da birini hedef alması durumunda teklif edilemeyeceği ve TBMM’nde kabul edilemeyeceği; teklif ve kabul edilmeleri durumunda ise “şekil” koşuluna aykırı olacağı,
Yargısına varılmıştır. Bu kararlarla oluşan yargı, aynı kuralları içeren ve Atatürkçü Cumhuriyet rejimini koruma bağlamında aynı hukuksal güvencelere sahip olan 1982 Anayasası döneminde de geçerlidir. Nitekim bu kararlara, “türban kararında” da yer verilmesi varılan bu sonucu pekiştirmektedir.
Anayasa Mahkemesi, “türban kararında” esasın incelenmesine ilişkin ikinci evrede, Anayasa’da yapılan değişikliği öncelikle “teklif edilebilirlik” yönünden incelemiştir. Bunu yapabilmek için de, Anayasa’yı değiştirme yetkisinin niteliğini ve sınırlarını, yasama organının kurucu iktidar karşısındaki hukuksal durumunu irdelemiştir.
KURULU VE KURUCU İKTİDAR
Öğretiye bağlı kalarak Anayasa Koyucuyu “kurucu iktidar”, Anayasa’da değişiklik yapma yetkisi bulunan TBMM’ni “kurulu iktidar” olarak ayıran Yüksek Mahkeme, kurulu iktidar olan TBMM’nin, asli kurucu iktidarın yarattığı “hukuksal otorite” sınırları içinde hareket etmek zorunda bulunduğunu, bunun, yapılan yasama işleminin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin önkoşulu olduğunu kabul etmiştir. Anayasa’nın 6. maddesinde, “hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” denildiğine göre, TBMM’nin anayasal sınırları aşarak kullandığı yetki ile ortaya koyduğu yasama işlemleri hukuksal geçerlilik kazanamaz.
Anayasa Mahkemesi’ne göre, Anayasa’nın 175. maddesinde Anayasa’yı değiştirme yetkisi TBMM’ne verilmiş olmakla birlikte, kaynağı Anayasa olan bu yetkinin, Anayasa’nın öngördüğü yöntemlerle ve anayasal sınırlar gözetilerek kullanılması gerekir. Başka bir anlatımla, TBMM’nce kullanılacak yetkinin, her şeyden önce “asli kurucu iktidar” tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması zorunludur.
Anayasa’nın 4. maddesinde, “Anayasanın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” denilerek, TBMM’nin Anayasa’yı değiştirme yetkisinin sınırı çizilmiş; oluşturulan yasak alanda yetki kullanılamayacağı, kullanılırsa hukuken geçerli olamayacağı belirlenmiştir. Değiştirilmesi teklif bile edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi TBMM’nin yetkisi kapsamında bulunmadığından, yetkisiz olunan bir alanda yapılan yasama işlemine hukuksal geçerlilik tanımak olanaksızdır. Salt “sayısal çokluk” da, böyle bir yasama işlemini hukuken geçerli kılmaya yetmez. Çünkü, “kurulu iktidar” olan TBMM’nin işlemlerinin geçerliliği, “asli kurucu iktidarın” öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.
Yüksek Mahkeme bu yargıya vardıktan sonra, Anayasa’nın 148. maddesindeki “şekil” yönünden denetimin, “teklif…şartına uyulup uyulmadığı” kuralı uyarınca, Anayasa değişikliğinde “geçerli teklif” koşulunun bulunup bulunmadığına yönelik bir denetimi de içerdiğine hükmetmiştir.
Yüksek Mahkeme 175, 4 ve 148. maddelerin birbirleri karşısındaki durumunu şöyle görmekte ve yorumlamaktadır: “Anayasa’nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur.” Açık anlatımıyla Anayasa Mahkemesi’ne göre, 175. madde “yetkiyi”, 4. madde “yetkinin sınırını”, 148. madde de, “yetkiyi aşmanın yaptırımını” düzenlemiştir. Daha açık anlatımıyla Anayasa’yı değiştirme yetki sınırının aşılması yaptırımsız değildir.
Anayasa’nın 11, 148 ve 153. maddeleri uyarınca, Anayasa’yı resmen yorumlamaya yetkili tek organ olan Anayasa Mahkemesi’nin bu yorumu kesin ve bağlayıcıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin koruyacağı anayasal düzen, Anayasa’nın ilk üç maddesi ile çerçevesi çizilen Atatürkçü Cumhuriyet düzenidir. Kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihi ilk üç maddede, bunun somut yansımaları ise diğer maddelerde vücut bulmuştur. Bu vücudu bütün olarak görmek ve yapıyı değiştirecek dolaylı düzenlemelere de geçit vermemek gerekir. Anayasa’nın 4. maddesi dahil, Atatürkçü düşünce sistemine dayalı Cumhuriyet düzeninde değişikliğe neden olacak düzenlemeler, kurucu iktidarın yarattığı temel anayasal düzende dönüşüme yol açacağından, kabul edilemez. Anayasa’nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören yasama işlemleri nasıl hukuken kabul edilemezse, diğer maddelerde yapılan değişikliklerle aynı sonucu doğuran yasama işlemleri de hukuken geçerli sayılamaz.
CUMHURİYETİN SONU GELİR
Anayasa Mahkemesi, sonuç olarak bu gerekçelerle, yapılan değişikliklerin, Cumhuriyet’in niteliklerini zedeleyip zedelemediği, bu niteliklerde dolaylı yoldan içerik ve anlam farklılaşması yaratıp yaratmadığı yönlerinden incelenebileceği ve eğer yaratıyorsa, 4. maddedeki “değiştirme yasağına” aykırılık nedeniyle iptal edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Çünkü eğer bu nitelikteki düzenlemeler iptal edilmezse anayasal norm durumuna gelecek ve yasama işlemleri bu normlar da göz önünde bulundurularak Anayasa’ya uygunluk denetimine bağlı tutulacağından, yasal düzenlemeler ve uygulamalarla Atatürkçü Cumhuriyet’in sonu getirilmiş olacaktır.
Yüksek Mahkeme, bu sonuca vardıktan sonra türban konusunda yapılan Anayasa değişikliklerinin “içeriklerini” incelemiş; “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyet’in temel niteliklerini dolaylı biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren” düzenlemeleri, “4. maddedeki yasağa” aykırı bularak ve 148. maddedeki “teklif koşuluna” uygun olmadığı için iptal etmiştir.
Bülent Serim
Odatv.com