Adalet Bakanı ve Cumhurbaşkanı, muhtemelen danışmanlarının “merak etmeyin efendim AİHM kararları var referandumu AİHM’e götüremezler” görüşünü aldıktan sonra AİHM’in bu tür bir başvuruyu kabul edemeyeceğini vurguladılar bugün.
Bu görüşün gerekçesi Sözleşmenin serbest seçim hakkını düzenleyen Ek 1. Protokolünün 3. maddesi: “Yüksek Sözleşmeci Taraflara, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.”
AİHM de bu hükme dayanarak bu maddenin referandumda değil sadece yasama seçimlerinde uygulanacağını söylüyor. (Bkz. McLean ve Cole/BK, para. 32 ve orada verilen diğer referanslar)
Peki bir referandum için AİHM’e gitmek imkansız mıdır?
Şöyle bir referandum düşünelim; referandum yasama organının kaldırılıp, tüm yasama yetkilerini Cumhurbaşkanına versin. Ya da seçimin her 15 yılda bir yapılacağını düzenleyen bir kural referanduma götürsün. Hala daha referanduma bu hüküm uygulanmaz, referandumda her şeyi sorabilirsiniz mi diyeceğiz? Yoksa serbest seçim hakkını bir kez değil sürekli olarak ihlal etmeye neden olacak referandumlar da bu madde kapsamında değerlendirilebilir mi diyeceğiz?
Benim cevabım 2.si. Yani eğer referandumun konusu Ek 1. Protokolün 3. maddesinde korunan serbest seçim hakkını ihlal edecek nitelikteyse, adı referandum olduğu için incelenemeyeceğine dair içtihat uygulanmaz. Eğer bir referandum Ek 1. Protokolün 3. Maddesi kapsamına girebiliyorsa, aynı nitelikteki bir başka referandumda girebilir.
McLean ve Cole ve daha önceki içtihattaki hiçbir dava bizdeki Anayasa değişikliği gibi köklü bir değişiklik getirmiyordu. O yüzden de yukarıda verdiğim örneklerde olduğu gibi serbest seçim hakkını etkileme ihtimali yoktu. 16 Nisan Referandumu ise yasama yürütme ilişkisini çok ciddi bir şekilde değiştirdi. Bunun yasama yetkisine etkilerinin olduğu şüphesiz. Bu etkinin serbest seçim hakkın ihlal edip etmediğinin analiz edilmesi gerekiyor şüphesiz. Dahası bizdeki değişiklik Cumhurbaşkanına kararnameler yoluyla yasama yetkisi yanında meclisi tek taraflı ve gerekçesiz olarak feshetme imkanı veriyor. (Başkanlık seçiminin yasama seçimi sayılabilmesi koşulları için de Guliyev/Azerbaycan, Boskoski/Makedonya, Gürcistan İşçi Partisi/Gürcistan kararlarına bakılabilir).
Bu nedenle, otomatik olarak referanduma AİHM bakamaz demek yerine, Anayasa değişikliklerinin Ek 1. Protokolünün 3. maddesini etkileme niteliği var mı konusuna bakmak gerekir. Venedik Komisyonunun raporu, bu potansiyelin hiç de zayıf olmadığını gösteriyor.
O halde, bu referandumun daha önceki referandumlardan farklı olarak serbest seçim hakkına müdahale niteliği taşıdığını ileri sürerek, diğer referandumlardan farklı olarak Ek 1. Protokolün 3. maddesi kapsamında incelenmesi potansiyeli olduğunu söylemek mümkün olabilir. Zor ama imkansız değil.