Genel Açıklama
Türk Ceza Kanunu m.105’de tanımlanan cinsel taciz suçu, “Kişilere Karşı Suçlar” ana başlığı altında yer alan “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı İşlenen Suçlar” kapsamında düzenlenmiştir.
“Cinsel taciz” başlıklı TCK m.105’e göre;“(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi halinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
İşlenmesi halinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz”.
Bu madde ile korunan hukuki yarar; bireyin cinsel hürriyeti ve bu hürriyetin dokunulmazlığı, bunun yanında bireyin ahlak anlayışına saygı gösterilmesi hakkı ile huzur ve sükun ortamının devamlılığı için güvence sağlanmasıdır. Her birey, birbirinin cinsel hürriyetine saygı göstermek ve bu hürriyet alanına izinsiz müdahalelerde bulunmamakla yükümlüdür.
105. maddenin gerekçesine göre, “Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliğini taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir”.
Cinsel taciz suçunda; vücut dokunulmazlığının ihlali ve vücut teması olmayıp, sadece sözle, yazıyla, telefonla, mesajla, internet araçlarıyla, takip ederek, sürekli ve imalı bakışlarla izleyerek, el hareketleriyle veya işaretler kullanarak, fail tarafından cinsel amaçlı olarak mağdurun rahatsız edilmesi ve cinsel hürriyetinin ihlali gündeme gelecektir.
“Taciz” kelimesi; Türk Dil Kurumu tarafından “tedirgin etme”, “rahatsız etme” olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu, cinsel taciz suçunu düzenlerken iki unsurun varlığını aramıştır; birincisi, harekette “cinsel amaç”, ikincisi de, mağdurun taciz edildiği, yani “rahatsız veya tedirgin edildiğine” dair üçüncü bir gözün, yani karar makamının tespitidir. Bu iki unsur birlikte gerçekleşmediği takdirde, failin cinsel tacizde bulunmadığının veya mağdurun cinsel tacize uğradığını zannetmesinin bir önemi olmayacaktır. Bu noktada, cinsel tacizde özel kastın aranmadığı, yani saike önem verilmediği düşünülebilir mi? Bizce, bu düşünce isabetli değildir. Kanun koyucu “cinsel amaçlı” ibaresine yer vererek, failde özel suç işleme kastının varlığını aramıştır. Elbette bu araştırmayı yargı makamı yapacak ve özel kastın varlığını veya yokluğunu tespit edecektir. Bu konuda failin beyanı ile bağlı kalınacağını söylemek ise abesle iştigaldir. Bu araştırmayı yargı makamının yapacak olması, cinsel taciz suçunda özel kastın aranmadığı anlamını taşımaz.
Fail; mağdurun vücut dokunulmazlığına müdahale etmeksizin, mağdurun rızası dışında, sözlü veya yazılı veya uzaktan işaret yoluyla cinsel amaçlı rahatsızlık verecek olursa, cinsel taciz suçu gündeme gelir. Cinsel taciz suçunda esas olan, mağduru rahatsız etmeye elverişli hareket icra eden failin, bu hareketi cinsel amaçlı yapmasıdır. Aksi halde; rahatsız edici hareketlerden dolayı cinsel tacizden değil, TCK m.123’de düzenlenen ve takibi mağdurun şikayetine bağlı tutulan kişilerin huzur ve sükunu bozma suçundan söz edilecektir.
Failin hangi hareketinin cinsel taciz olduğunun belirlenmesi ve bu hareketin cinsel amaçla, yani özel kastla gerçekleştiğinin tespitine ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu 04.12.2018 tarih, 2017/444 E. ve 2018/601 K. sayılı kararında; “Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde taciz; ‘tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme’ şeklinde tanımlanmıştır. Madde gerekçesinde, ‘cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi’ şeklinde tanımlanmış olan cinsel taciz eyleminin ne tür davranışlarla gerçekleştirilebileceği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamakla birlikte öğreti ve yargısal kararlarda, mağduru hedef almış, onun vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin cinselliğine yönelen söz veya davranışlarla cinsel taciz suçunun işlenebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz eylemlerinin suç olarak kabul edilebilmesi için bu eylemlerin hukuka aykırı olarak, başka bir ifadeyle mağdurun rızası hilafına gerçekleştirilmiş olması zorunludur. Rıza açıklama ehliyetine sahip bulunan bir kişinin, cinsel taciz eylemlerine TCK'nın 26. maddesi kapsamında göstereceği rıza ceza sorumluluğunu kaldıracaktır. Rızanın varlığı somut olayın özelliklerine göre belirlenecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temasta bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 2014/669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi gerekmektedir.” değerlendirmesinde bulunmuştur.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 28.11.2011 tarihli, 2011/2675 E. ve 2011/4298 K. sayılı kararına göre, “Mağdurenin aşamalarda değişmeyen samimi beyanları, tarafsız tanıklar Nail D. ve Ahmet A.’nın samimi anlatımları ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın mağdureyi sık sık telefonla arayarak ‘…seni görünce tahrik oluyorum, bir saatine kaç para istiyorsun evin avlusunda buluşalım’ gibi sözler söyleyerek cinsel taciz eyleminde bulunduğu halde, mahkumiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatına karar verilmesi[1],” Kanuna aykırıdır.
Görüldüğü üzere fail; cinsel amaçlı olarak, ancak vücut dokunulmazlığını ihlal etmeksizin, mağduru sıkıştırmış, rahatsız etmiş, ona karşı işaretler yapmış ve cinsel sözler söylemiş, yine cinsel amaçlı olacak şekilde takip etmiş veya izlemiş, telefon edip mesaj göndermişse, cinsel taciz suçunun işlendiğinden bahsedilebilecektir. Failin sadece mağduru takip etmesi ve izlemesi, mağdurun telefonuna düzenli olarak mesaj göndermesi veya mağdura sevgi dolu sözler söylemesi cinsel tacizin varlığını ortaya koymada yeterli olmayacaktır. Fail tarafından mağdurun cinsel amaçlı olarak rahatsız edildiğinin, sürekli takibe alındığının ve izlendiğinin ve bu durumunda cinsel taciz oluşturduğunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespiti gerekir. Suçun oluşması için cinsel amacın varlığının tespiti zorunludur. Bunun için failin kastı şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Örneğin failde huzur ve sükunu bozma kastı varsa, mağdurun sürekli takip edilmesi ve izlenmesi fiilinin kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu olarak nitelendirilmesi mümkün olabilecektir.
Cinsel taciz suçunun varlığından bahsedilebilmesi için; cinsel amaçlı tacizin uzun veya kısa sürmesi, bir defaya mahsus olmasının veya sistematik olmasının bir önemi yoktur, hatta aynı mağdura karşı birden fala cinsel tacizde bulunulmuşsa, TCK m.43’de düzenlenen “müteselsil suç” müessesesinin faile tatbiki gündeme gelir.
Suçun maddi unsuru; fail tarafından mağdurun, vücut dokunulmazlığı fiziki olarak ihlal edilmeksizin “cinsel amaçlı olarak rahatsız edilmesinden” ibarettir. Fail bu rahatsızlığı her türlü yöntemi kullanarak icra edebilir. Cinsel taciz suçu neticesi harekete bitişik, yani ani suç niteliğini taşıdığından, teşebbüse elverişli değildir.
Suçun manevi unsuru özel kasttır. Kanun koyucu, failin rahatsız edici hareketlerinde “cinsel amaç” aramıştır. Cinsel amacın bulunmadığı ve tespit edilmediği durumda, bir sözün veya vücuda dokunma içermeyen fiilin cinsel taciz suçunu oluşturduğundan bahsedilemez. Öncelikle failin söylediği sözün veya yazdığı yazının veya vücuda dokunmadan icra ettiği hareketin cinsel amaçlı olması, yani cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadını içermesi gerekir. Bunun anlaşılamadığı durumda, mağdurun cinsel tacize uğradığını kabul etmek mümkün değildir. Mağdurun kendisine söylenen sözü ne şekilde anladığının da önemi olmayacaktır. Esas olan; somut olayın özelliklerine ve failin söylediği sözün veya yazdığı yazının veya icra ettiği hareketin niteliğine ve içeriğine bakılarak, failde bir cinsel amaç kastının, yani saikinin olduğunun belirlenmesidir ki, ancak bu durumda suçun manevi unsurunun gerçekleştiği sonucuna varılabilir.
Belirtmeliyiz ki, cinsel amaçlı tacizin ne olduğu kanun koyucu tarafından ayrıntılı tanımlanmamıştır. Burada korunan hukuki yarar; ırza tasaddi, yani sarkıntılık veya basit cinsel saldırı düzeyine ulaşmayan, yani cinsel amaca dayalı olarak mağdurun vücuduna dokunmak suretiyle yapılmamakla birlikte, özel kastı oluşturan cinsel amaçlı söz ve işaretler karşısında mağdurun cinsel hürriyetinin güvence altına alınmasıdır. Bireyin ifade hürriyetinin gereğinden fazlasını kısıtlayıcı özelliğe sahip TCK m.105, dikkatli uygulanmadığı takdirde soyut olması sebebiyle tehlikeli uygulamaların meydana çıkmasına yol açabilir. Bu sebeple; neyin cinsel amaçlı taciz içeren hareket olduğunun belirlenmesi ile bu hareketin fail tarafından özel kastla gerçekleştiğinin somut delillerle tespit edilmesi, değerlendirmenin sübjektif kriterlerden uzak gerçekleştirilmesi gerekir. “Suçta ve cezada kanunilik” prensibi gereğince de, somut olayın özellikleri ile TCK m.105’de tanımlanan cinsel taciz suçunun örtüşmesi gerekir. Cinsel amaç içermeyen tacizkar, yani rahatsız edici söz ve hareketler, somut olayın özelliklerine göre tehdit, kişilerin huzur ve sükununu bozma veya hakaret suçlarından birisini oluşturabilir, ancak fiilin cinsel bir amaç içerdiği tespit edilmediği durumda, cinsel taciz suçunun varlığından söz edilemez.
Yanlış anlama, anlaşılma ve yalnızca mağdurun beyanına dayanan; fakat başka delili bulunmayan cinsel taciz iddialarını nasıl değerlendirmek gerekir? Fail; mağduru yanlış anlayarak, değerlendirerek veya güzel bir söz söylediğini zannederek hareket ettiğinde veya failin kendisine söylediği cinsellik taşıyan, fakat duygusallık veya beğeniden öteye geçmeyen, söylendiği ortama uygun düşen, mağdurun uyarısı ile tekrarlanmayan söz ve hareketleri “cinsel taciz” olarak kabul etmek mümkün olabilir mi? Bir başka ifadeyle, cinsel tacizin tespitinde yalnızca mağdur odaklı mı hareket etmek gerekir?
Cinsel taciz suçunun ispatında; suça konu fiile maruz kaldığını iddia eden ve taciz iddiasının tanığı olan, niteliği itibariyle yeminsiz dinlense de mağdurun beyanları elbette önemlidir. Ancak bu beyanların yanında başka delil olmadığında ve savunmanın da suçlamayı inkar etmesi halinde ne yapılacaktır? Çünkü suçsuzluk/masumiyet karinesi esas olup, itham sisteminde iddia edenin iddiasını hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerle kanıtlaması zorunludur. Bu prensibin, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda tatbik edilmeyeceğini veya edilemeyeceğini söylemek abesle iştigaldir. Hiç kimse; 21. yüzyılın ikinci on yılı biterken suçluluk karinesinin tatbikini, bazı suçlarda korunan hukuki yarar ve suçların nitelikleri itibariyle savunmamalı, bu yanlışı mazur görüp teamül haline dönüşmesine izin vermemelidir.
Mağdur müştekinin, kamu davasına müdahale etmesi halinde müdahil adını alan tacize uğrayanın beyanı, “tanık” olması itibariyle delil niteliğini taşımaktadır. Bu delil bağlayıcı mıdır? Elbette her delil gibi yargı merciinin takdir ve değerlendirmesine tabi tutulacak ve hakkında CMK m.206’nın tatbiki suretiyle m.217 uygulanacak, yani bu beyan delili de mahkemece tartışılıp değerlendirildikten sonra karar aşamasına geçilecektir. İddianın delili bir tanığın açıklamalarından ibaretse, bu tanık müşteki duruşmada mutlaka dinlenmelidir (CMK m.210).
İddianın delili yalnızca bir tanık ve o tanık da yargılamanın tarafı olan müşteki olduğunda ve karşısında sanığın inkarı yer aldığında, acaba müştekinin sebepsiz yere suçlamasında hayatın olağan akışına uygunluk yok denilmek suretiyle işin içinden çıkılıp mahkumiyet kararı verilebilir mi? Herkes iddiasını, hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilen somut delillerle kanıtlamak zorundadır. İddianın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret olabilir ki, CMK m.210/1 de bunu mümkün kılmıştır. Ancak yargılama sonunda mahkeme, bu delili iddiayı ispatta yeterli görmeyebilir. Bütün mesele; suça konu eylemin oluş şekli, mağdur ve failin beyanlarının değerlendirilmesi ve gerçekliğinin tespitidir. Başkalarının olmadığı, ses veya görüntünün kaydedilmediği, sesli, yazılı veya görüntülü iletinin bulunmadığı, taciz iddiasının sadece yargılamanın tarafı mağdurun beyanından ibaret olması halinde, cinsel taciz suçunu işlediğini inkar eden ve başka bir kanıt sunmak suretiyle iddiayı çürütmek zorunda olmayan sanığın mahkumiyetine, yalnızca müşteki ile sanık arasında tanışıklık, husumet ve ilişki olmadığından veya müştekinin olayı gerçekçi anlattığından bahisle sanığın mahkumiyetine karar vermek isabetli olmayacaktır. Şüphe yüzde yüz yenilmedikçe ve iddia yargılamanın tarafı olan müştekinin beyanının yanında bir başka kanıtla desteklenmedikçe, verilen mahkumiyet kararının haklılığında her zaman bir tereddüt yaşanacaktır.
Odada bulunan iki kişi arasında yaşandığı söylenen cinsel taciz iddiası karşısında; bir taraftan mağdurun suçlayıcı beyanı ve diğer tarafta da sanığın iddianın gerçek dışı olduğuna yönelik iddiası olduğunda, esasında şartlar eşit gözükmekte, iddianın kanıtlandığını gösteren başka delil elde edilemediğinde, “şüpheden sanık yararlanır/in dubio pro reo” ilkesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmesi gerekecektir. Elbette başka delilin veya tanığın varlığı da, otomatik olarak cinsel taciz suçunun işlendiğini kanıtlamaya yeterli olmayabilir. Bu konuda takdir ve değerlendirmeyi mahkeme yapacaktır.
Failin mağdura sevgisini belli eden mesaj içeriklerinin veya mağdurun yüzüne karşı sarf ettiği sözlerin cinsel taciz suçu kapsamında değerlendirilebilmesi için, sanığın işbu mesajları şehvet duygusunun tatmini amacıyla göndermesi gerekmektedir. Sözle ve yazı ile ifade edilen cümlelerin; cinsel arzu ve şehvet duygularının tatminine yöneldiği değerlendirilebilecek bir ifade bulunmadığında cinsel taciz suçu yönünden sanığın beraatına karar verilmelidir. Sosyal münasebetler kapsamında ifade edilen sözler; hitap ettiği kişi için rahatsızlık verici olsa da, sevgi, samimiyet veya özlem içeren her sözü cinsel taciz suç kapsamında değerlendirmek isabetli değildir.
Konu İle İlgili Yargıtay Kararları;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.12.2018 tarihli, 2017/244 E. ve 2018/601 K. sayılı kararına göre; “Şikayetçi… Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığı’na sunduğu 25.07.2008 havale tarihli dilekçede; aile dostu olan sanığın, 22.07.2008 tarihinde saat 23.06'da telefonla arayıp kendisinden hoşlandığını, fakat yanaşamadığını, kendisini evli olan oğlu Mustafa Çokbaşarıcı'ya istediğini söylediğini, bunu kabul etmemesi üzerine ‘Sana içim kıpırdıyor, kanım kaynıyor, seni gönülden seviyorum’ dediğini, bu durumu sanığın eşine iletmesinin ardından sanığın kendisini ertesi gün 11.16'da tekrar arayarak ‘Ortalık çok karıştı, beni yanlış anladığını söyle’ dediğini, kendisini taciz eden sanıktan şikayetçi olduğunu,
Savcılıkta; sanığın aile dostu olduğunu ve İzmit’te ikamet ettiğini, kendisiyle telefonla da görüştüğünü, aile dostu olması ve 55-60 yaşlarında olması nedeniyle konuşmalarında bir art niyet aramadığını, ancak sanığın 22.07.2008 tarihinde saat 23.06'da telefon açıp kendisinden hoşlandığını, gönülden sevdiğini, kanının kaynadığını söylediğini, bunun üzerine ‘Siz benim amcamsınız, kızım derken nasıl böyle düşünürsünüz’ diyerek telefonu kapattığını, bu durumu ertesi gün kendi ailesine söylediğini, ailesinin ise durumu sanığın eşine bildirdiğini, sanığın 23.07.2008 tarihinde kızına ait hattan kendisini tekrar arayarak ortalığın çok karıştığını, kendisini yanlış anladığını söylemesini ve konuyu kapatmasını istediğini, Beyan etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli ve 2014/669-68 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi gerekmektedir.
Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı belirlenirken sosyal hayatın gerekleri, tarafların konumları ile aralarındaki ilişki gözetilmeli, bu kapsamda ahlaki kurallara uygun evlenme teklifi, tanışma isteği veya beğeni ifadelerinin cinsel taciz suçunu oluşturmayacağı kabul edilmelidir. Bununla birlikte evlenme veya arkadaşlık isteğinin iç çamaşırı hediye etme veya cinselliğe yönelen sözlerle gerçekleştirilmesi örneklerinde olduğu gibi kaba ve rahatsız edici bir üslupla yapılması, teklifin reddedilmesine karşın eylemin mağduru rahatsız edecek şekilde sürdürülmesi yahut mağdurun Medeni Kanun hükümlerine göre evlenme imkanı bulunmayan bir çocuk veya taraflardan birinin evli olması örneklerinde olduğu gibi evlilik veya arkadaşlık ilişkisinin önünde kanuni veya ahlaki engellerin bulunması durumlarında cinsel taciz suçunun oluşacağında hiç bir şüphe bulunmamaktadır.
Buna göre;
Daha önce aralarında duygusal bir ilişki bulunmadığı gözetildiğinde; sanığın şikayetçiyi cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edecek şekilde ilk aramasında hoşlandığını, sevdiğini ve kanının kaynadığını söylemesinin cinsel taciz suçunu oluşturduğu, bununla birlikte sanığın ikinci aramasını, aile içinde oluşan infialin önüne geçmek maksadıyla gerçekleştirdiği ve bu kapsamda sarf ettiği sözlerin cinsel amaç taşımadığı anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnmeye konu kararının, sanığın zincirleme suç hükmü uygulanmaksızın cinsel taciz suçundan mahkumiyeti yerine, beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir”.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 16.02.2012 tarihli, 2012/5731 E. ve 2012/1824 K. sayılı kararına göre; “Katılanın aşamalarda istikrar arz eden samimi anlatımları ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın, önceden tanımadığı katılanın telefonuna aşk sözlerini içeren müstehcen mesajlar gönderdiği bu mesajların bir kısmı mağdure tarafından silinmiş ise de, ifade tutanağı ile tespit edilen ‘güneş herkes için doğar ay ise gece uyumayanlar için, sen bu gece uyuma o gözlerine ben bu gece ay olacağım ve yalnız senin için doğacağım birtanem’ şeklindeki mesajın cinsel içerikli olduğu anlaşıldığından sanığın zincirleme biçimde cinsel taciz suçundan mahkumiyeti yerine ‘sözkonusu mesajın cinsel amaç içermediğinden’ bahisle beraatına karar verilmesi,” Kanuna aykırıdır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.02.2012 tarihli, 2012/10192 E. ve 2012/1010 K. sayılı kararına göre; “Oluş ve kabule göre, sanığın, katılanlara ait telefonu sürekli ve ısrarla arayarak telefonu açan müştekilerden Nimet A.’ya hitaben ‘seni çok seviyorum, seninle arkadaşlık yapmak istiyorum, gününün bir saatini bana ayır, yalvarırım ne olur’ şeklinde sözler söyleyerek, bir fiil ile hem cinsel taciz hem de kişilerin huzur ve sükununu bozma suçlarını işlediği dosya kapsamıyla anlaşılan sanığın TCK’nın 44. maddesi karşısında bunlardan sadece en ağır cezayı gerektiren 5237 sayılı TCK’nın 105/1. Maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçundan sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, ayrıca kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan da mahkumiyetine karar verilmesi[3],” Kanuna aykırıdır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 23.05.2012 tarihli, 2012/14446 E. ve 2012/5859 K. sayılı kararında; “Müştekiyi arayan sanığın arama sırasında ismini söyleyip kendini tanıtarak ‘Nuran hanımla mı görüşüyorum, sizle tanışmak istiyorum’ demesi üzerine mağdurenin ‘ben sizinle görüşmek istemiyorum’ diyerek telefonu kapattıktan sonra, sanığın tekrar mağdurenin telefonuna çağrı atıp sonrasında da ‘Çok güzelsiniz, sizinle tanışmak istiyorum’ biçiminde mesaj gönderme şeklindeki eylemlerin bir bütün olarak zincirleme biçiminde cinsel taciz suçunu oluşturduğuna”[4], kanaat getirmiştir.
Yukarıda yer verdiğimiz kararlara katılmadığımızı belirtmek isteriz. Kararlara konu olaylarda; sarf edilen sözlerin cinsel amaç taşıdığını, sanığın cinsel arzu ve şehvet duygularının tatminine yönelik olduğunu, şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit etmek mümkün olmadığı gibi, Yargıtay’ın kanun koyucunun öngörmediği, sübjektif kriterlerden yola çıkarak somut olayda cinsel tacizin varlığına kanaat getirdiği görülmektedir. Yargıtay 14. Ceza Dairesi; sevgi içeren samimi her sözün “cinsel amaç” taşıdığını kabul etmiş, failin fiilini icra ederken cinsel amaç taşıyıp taşımadığının tespitinde tarafların medeni durumu, sosyal ilişkileri, yaş farkı, mesajın sevgi, samimiyet veya beğeni içermesi gibi kriterlerden yola çıkarak, deyim yerinde ise “niyet okuyuculuğu” yapma yoluna gitmiştir. Kanaatimizce yukarıda yer alan kararlarda; failin özel kastla cinsel amaçlı sözler söylediğinden, cinsel arzu ve isteklerinin tatmini maksadıyla konuştuğundan veya mesaj gönderdiğinden bahsedilemez. Cinsel tacizin oluşması için fiilin cinsel yönden mağduru rahatsız edici boyuta ulaşması gerekir. Bu sebeple; cinsel amaç gütmeyen, muhteviyatı itibariyle cinsel mahiyet taşımayan arkadaşlık ve evlilik teklifleri veya beğeni içerikli sözler, her ne kadar ısrarcı nitelik taşısa da cinsel taciz suçunu oluşturmayacaktır[5]. Failin bu durumda rahatsız edici ve ısrarcı tavrı, unsurları oluştuğu takdirde ancak huzur ve sükunu bozma suçunu gündeme getirebilir.
Ayrıca fiilin cinsel amaç taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde; failin medeni durumu, tarafların yaş farkı, sosyal ilişkisi gibi kriterlerden yola çıkarak, failin evli olduğu, mağdurdan yaşça büyük olduğu durumda fiilin cinsel taciz suçunu oluşturduğuna yönelik bir kabul, zan ve tahminlerden yola çıkarak niyet okuyuculuğu yapmak suretiyle topluma ahlaki bir standardın empoze edilmesi anlamını taşır. Bu bakış açısının; özgür ve demokratik bir toplum yapısı ile bağdaşmadığını, yargı mercilerinin toplumun ahlak bekçisi olmadığını hatırlatmak isteriz. Evli bir kişinin kendisinden yaşça küçük birisine sevgi içerikli sözler sarf etmesi toplumda eleştiriye sebebiyet verebilir, hatta kınanabilir, ancak bu durum fiilin suç oluşturduğu anlamına gelmeyeceği gibi, yargı mercilerine, toplumun ahlak anlayışını esas almak suretiyle, sübjektif ölçütlerden hareketle, fiilin cinsel amaç taşıdığı sonucuna varmasına da müsaade etmez.
Cinsel amaç içeren, cinsel istek ve arzu tatminine yönelik sözlerde bir cinselliğin ve karşı tarafın cinsel dokunulmazlığına yönelik müdahale isteğinin varlığı hiçbir duraksamada bulunmaksızın anlaşılmalıdır. Aksi halde; duygusal, sempati ve bir değer atfeden her söz cinsel taciz olarak değerlendirilebilir ki, bu kabul TCK m.105’in lafzına ve ruhuna aykırıdır. Somut olayın özellikleri ve tarafların konumlarını esas alarak, söylendiği iddia edilen sözlerin cinsel amaç taşıdığı sonucuna varmak da mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu cinsel taciz suçunu düzenlerken; tarafların konumlarına değil, söylenen sözün içeriğine ve failin saik taşıyıp taşımadığına bakılması gerektiğini ifade etmiştir. Tarafların konumu, toplumun kabulü veya Aile Hukuku ile ilgili müesseseler, cinsel taciz suçu için aranan “cinsel amaç” adlı özel kastın varlığının gerekçesi yapılamaz. Aksi halde; “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini güvence altına alan Anayasa m.38 ve TCK m.2’ye aykırı şekilde, cinsel taciz suçunu oluşturmayan bir fiilin, sırf ahlaki, dini veya örfi sebeplerle suç haline getirilmesine yol açar ki, bu durum “kanunilik” ilkesi ihlal etmenin yanında, cinsel taciz suçunu suç sayan maddenin öngörülebilirliğini de ortadan kaldırır.
Cinsel Taciz ile Cinsel Saldırı Suçlarının Aynı Anda İşlenmesi
Cinsel taciz suçu ile cinsel saldırı ve mağdurun yaşına göre cinsel istismar suçları birbirinden ayrılır. Sarkıntılık suçunda, cinsel saldırı veya istismar aşamasına gelmemiş vücuda cinsel amaçlı temas olduğu halde, cinsel taciz suçunda vücuda temas olmaz. Cinsel taciz, failin cinsel amaç taşıyan ve mağdurun cinsel hürriyetini ihlal eden rahatsız edici hareketlerin uzaktan, yani vücuda dokunmaksızın icra etmesi olarak tanımlanabilir. Fail, cinsel saldırı ve sarkıntılık suçlarında mağdurun vücuduna temas edecek şekilde fiilini icra etmesi gerekir. Her iki suçun birlikte gerçekleştiği durumda ise, iki suçtan ayrı ayrı ceza verme yoluna gidilmelidir.
Nitekim Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 27.05.2013 tarihli, 27.05.2013 tarihli, 2013/12632 E. ve 2013/6609 K. sayılı kararına göre; “Katılanın aşamalardaki beyanları, tanık Pınar’ın olaya ilişkin anlatımı ve tüm dosya içeriğinden, olay tarihinde sanıkların, aynı tramvayda yolculuk yaptıkları katılana yönelik ‘böyle masum suratlısı verirse alacaksın hiç affetmeyeceksin’, ‘böyle kadınlara bayılırım, hayalimde hep böyle kadınla ilişkiye girmek isterdim’ şeklinde sözler söyledikleri, birbirlerine hitaben ‘hadi sen yap ilk önce’ dedikten sonra sanıklardan Caner’in katılanın kalçasını okşadığı, katılanın tramvaydan inmesi üzerine sanıkların da tramvaydan indikleri ve katılanı takip ettikleri esnada ‘hadi sen de yap hoş oluyor’ dedikten sonra sanıklardan Hakan’ın katılanı ellediğinin anlaşılması karşısında, sanıkların katılana karşı eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 102/1 ve 105/1. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, oluşa uygun düşmeyen gerekçe ile cinsel saldırı suçunun oluşmadığı yönünde kanaat getirilerek sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 105/1. Maddesi uyarınca hüküm kurulması[6]” Kanuna aykırıdır.
Uygulamada; yukarıda yer verdiğimiz kararın istisna kaldığı, cinsel taciz ile sarkıntılık suçlarının aynı zamanda, aynı mağdura karşı işlendiğinde Yargıtay’ın sadece cinsel saldırı suçunun oluştuğuna karar verdiği, bir başka ifadeyle iki suç aynı anda gündeme geldiğinde, cinsel taciz suçunun failin mağdura dokunması ile cinsel saldırı suçunun içinde eridiğinin kabul edildiği görülmektedir.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 14.02.2012 tarihli, 2012/3558 E. ve 2012/1563 K. sayılı kararına göre; “Mağdurenin aşamalardan değişmeyen beyanları ve dosya içeriğine göre, sanığın, mağdureyi yere yatırıp, öpüp okşadığı, üzerine abandığı, mağdurenin ‘abi bırak’ diye yalvarması üzerine mağdureyi bıraktığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 102/1. Maddesi kapsamında basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu halde, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 105/1. Maddesi ile hüküm kurulması[7],” Kanuna aykırıdır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.11.2017 tarihli, 2014/10329 E. ve 2017/5421 K. sayılı kararına göre; “Katılanın, soruşturma evresinde verdiği ifadesinde olay anında sanığın kendisini öpmek istediğini söylemesinin ardından elleriyle omuzlarını tuttuğunu beyan etmesine karşılık kovuşturma evresinde alınan mahkeme beyanında sanığın kendisini öpmek istediğini söyleyerek iki elini yana açması üzerine kollarından tutarak ittirdiğini belirtmesi karşısında suç vasfının tayini açısından katılanın temin edilip beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesinden sonra eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmadığı hususunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile sanığın eylemi cinsel taciz kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırıdır[8]”.
Buna karşılık Yargıtay 14. Ceza Dairesi; fiillerin farklı tarihlerde gerçekleştirdiği durumda, yukarıda yer alan kararlardan farklı olarak, her fiil yönünden ayrı değerlendirme yapmaktadır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 08.03.2017 tarihli, 2017/379 E. ve 2017/1223 K. sayılı kararına göre; “Sanığın bir süre yanında çalışan mağdurenin kalçasına dokunması eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu, bunun dışında değişik tarihlerde mağdureye servise çıktıklarında araçta cinsellikle ilgili sorular sormak, cep telefonundan porno film göstermeye çalışmak şeklindeki eylemlerinin ise zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu, bu sebeple sanığa TCK'nın 105. maddesinin uygulanmasıyla ilgili aynı Kanunun 43. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verildikten sonra iddianamede sanığın mağdureye bir kez dokunduğunun belirtilmesi de dikkate alınarak TCK'nın 105/1, 43 ve 103/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, anılan eylemler çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamında değerlendirilip suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırıdır”.
Bu kararlar ışığında; cinsel taciz ile cinsel saldırı suçları aynı anda işlendiğinde (hem zamanlık) sadece cinsel saldırı veya mağdurun yaşına göre cinsel istismar suçu gündeme gelmekte, yani cinsel taciz suçu ile cinsel saldırı ayrı ayrı değerlendirilmemekte, ancak fiillerin farklı zamanlarda icra edildiği durumda iki ayrı suçun varlığı kabul edilmektedir. Halbuki ortada; birisi sözle, mesajla veya fiziksel temas olmaksızın yapılan bir hareketle, diğeri ise fiziksel temasla işlenen iki fiil olup, bu fiiller Kanunda ayrı ayrı düzenlenmiştir. Kanunda bu fiillerin aynı anda veya çok yakın zaman aralıklarıyla gerçekleştiği hallerde sadece fiziksel temas içeren hareketin esas alınacağı, böylelikle cinsel taciz suçunun cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunun içinde eriyeceğine dair bir düzenleme öngörülmemiştir. Ancak Yargıtay’ın bakış açısının; mağdura “Ben senle yatmak istiyorum” diyen sanığın, ardından mağdura sarılmasının sadece sarkıntılık suçunu oluşturduğu, ancak sarılma eyleminin farklı bir günde icra edilmesi halinde ise, iki fiil yönünden ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidileceği yönünde olduğu görülmektedir. Bu bakış açısına katılmadığımızı, cinsel taciz ile cinsel saldırı veya sarkıntılık suçuna konu fillerin, çok yakın zaman aralıklarıyla, ardı ardına veya aynı anda gerçekleşmesi halinde, bu fiillerin ayrı ayrı değerlendirmesi gerektiğini, aksi halde “eşitlik” ile “suçta ve cezada kanunilik” ilkelerine aykırı uygulamaların önünün açılacağını ifade etmek isteriz. Yargıtay’ın bu konuya bakışı; failin sarkıntılığa, cinsel saldırıya veya istismara uzanan icra hareketleri olduğuna göre, aynı anda veya pek yakın zamanda, asıl icra hareketlerinin başında cinsel taciz içeren sözler söylemesi ile diğer icra hareketlerini iç içe görmesinden kaynaklanmaktadır. Esasen failin; cinsel tacizde ve aynı anda veya ardışık gerçekleşen diğer suçta bir kastının olduğu kabul edilse de, icra hareketlerinin farklı gerçekleştiği, belki konunun aynı hukuki yararları içermesi (ihlal etmesi) nedeniyle, aynı mağdura karşı işlenen örneğin cinsel taciz ve ardından cinsel saldırı suçlarının TCK m.43 kapsamında müteselsil/zincirleme suç kapsamında sayılması mümkün görülebilir.
Son olarak;
TCK m.105’de düzenlenen cinsel taciz suçunun varlığının ve unsurlarının incelenmesi sırasında son derece dikkatli olmak, fiilin cinsel taciz teşkil ettiğini, mağdur üzerinde cinsel taciz neticesinin gerçekleştiğini, bunun yanında failin özel kastla suçu işlediğini, fiilinin cinsel amaç taşıdığını tereddütsüz bir şekilde belirlemek gerekir. Aksi halde; kendisine cinsel tacizde bulunulduğunu iddia eden, sadece kendi beyanı, varsa birkaç tanıkla taciz olayını ispat etmeye çalışan mağdurun şikayetine ve şahit beyanlarına her defasında itibar edilmesi durumunda, cinsel taciz suçunun geniş ve “adalet” esasına aykırı uygulamalarla karşılaşılması kaçınılmaz olacaktır.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Filiz Demirbüker
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------
[1] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.3547.
[2] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.3546.
[3] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.3546.
[4] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.3544.
[5] Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.03.2015 tarih, 2013/14-429 E. ve 2015/34 sayılı kararı.
[6] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.3370.
[7] Yaşar-Gökcan-Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3.Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.3379.
[8] Benzer yönde; Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 07.11.2017 tarihli, 2017/2005 E. ve 2017/5375 K. sayılı kararına göre; “Katılan mağdurenin soruşturma evresinde sanığın bacak arasına elini sokarak cinsel ilişkiye girip girmediğini kontrol ettiğini, ‘nemlenmişsin, siz ilişkiye girmişsiniz’ şeklinde sözler sarf edip, yeğeniyle cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu belirtmesinin ardından kovuşturma evresinde yeğeniyle cinsel ilişkiye girmesi teklifinde bulunup, elini cinsel organına doğru götürdüğünü beyan etmesi karşısında, sanığın eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, katılanın duruşmaya çağrılarak eylemin açıklattırılıp tamamlanıp tamamlanmadığı veya teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığı tespit edildikten sonra neticesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek cinsel taciz suçundan hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir”.