"hapis" kelimesinin kökü "habs"tır. hapsin sözlük anlamı ise, "engellemek, alıkoymak"tır. yine, hukukî bir kavram olarak hapis kelimesi, "suç işlemiş bir kişiyi bir mekânda cebren alıkoymak" anlamına gelmektedir. hapis kelimesinin hukukî anlamına daha yakın olarak kullanılan bir başka kök "secn"dir. bu kökten gelen "sicn" kelimesi "hapishane", "secîn" veya "mescûn" kelimeleri de "mahpus" karşılığında kullanılır. yine, hapis kelimesinin hukukî anlamına daha yakın olarak "hasr" kökü ve türevi kelimeler kullanılır.
"habs" kökünün türevleri, kur'an'da iki yerde geçer. mâide/106'da "tahbisûne" kelimesi, hûd/8'de ise "yahbisi" şeklinde kullanılmıştır. bunlardan "tahbisûne" kelimesi, "alıkoymak, engellemek" olarak kullanılmışken; "yahbisi" kelimesi ise, "men eden, tutan" olarak kullanılmıştır. görüldüğü gibi, "habs" kökünün türevi olan kelimeler, hapis kelimesinin hukukî anlamından ziyâde sözlük anlamıyla kullanılmıştır. "hasr" kökünün türevleri de kur'an'da iki yerde geçer. bakara/196'da "uhsirtûm" kelimesi, tevbe/5'te "vahsurû" şeklinde kullanılmıştır. bunlardan "uhsirtûm" kelimesi, "engellemek" olarak kullanılmışken; "vahsurû" kelimesi ise "kuşatmak, çevirmek" anlamında kullanılmıştır. yine, "secn" kelimesinden türetilmiş "siccîn" kelimesi, mutaffifîn/7-8'de geçer. müfessirler, söz konusu kelime için çeşitli tefsir etmişlerdir: bir kısmı "zindan", bir kısmı "kuyu", bir kısmı ise "günâhkârların amel defteri" şeklinde yorumlarda bulunmuşlardır.
yukarıda verilen kelime bilgilerinden sonra, yapılan yorumlar sebebiyle "siccîn" kelimesinin, hapis kelimesinin hukukî anlamına en yakın olduğu fark edilebilir. zirâ, söz konusu kelime için "zindan" ve "kuyu" şeklinde yorum yapılması, siccîn kelimesinin anlamını, "bir kişiyi cebren bir mekânda alıkoymak" anlamına oldukça yaklaştırmıştır. lâkin burada gözden kaçırılmaması gereken husus, siccîn'in bu dünyâdan ziyâde ahirete âit bir kavram olmasıdır. zirâ, söz konusu kelimeyi, âyetten ayrı olarak düşünemeyiz. mutaffifîn/7,8,9,10,11. âyetler şöyledir: "hayır, iş düşündükleri gibi değil! rezilliğe batmışların kitabı, karanlık ve pis bir çukurun, siccîn'in ta içindedir. siccîn'in ne olduğunu sana gösteren nedir? rakamlandırılmış bir kitaptır o. vay haline o gün, yalanlayanların! onlar ki din gününü yalanlarlar". görüldüğü gibi, söz konusu âyette siccîn kelimesi oldukça metafizik ve hesap gününe âit bir kavram olarak kullanılmıştır. dolayısıyla, siccîn kelimesi ile "bir kimseyi cebren bir mekânda alıkoymak" anlamı arasında, maddî dünyâ için rabıta kurmak doğru değildir.
olayın etimolojik yönü böyle. şimdi, "hapis" kavramının hukukî yönüyle ilgili bilgi verelim, daha sonra islâm hukuku'nda yerinin olup olmadığını anlamaya çalışalım.
cezâ hukuku doktrininde, hapis cezâsı olarak ikili bir ayırım yapmak yerine olur. zirâ, bir kimseyi cebren bir mekânda alıkoymanın çeşitli amaçları olabilir. eğer, bir suçu aydınlatmak için suçun şüphelisini/sanığını geçici olarak toplumdan uzaklaştırmak veya bir kimseye yapmakla yükümlü olduğu bir davranışı yaptırmak için o kimseyi cebren bir mekânda alıkoymaktan bahsediyorsak, ya koruma tedbirinden ya da ihtiyatî hapisten bahsediyoruz demektir. modern hukukta, tutuklama tipik bir koruma tedbiridir. yine, nafaka yükümlülüğünü yerine getirmeyen eşin, borcunu îfâ etmesi için tazyik hapsine marûz bırakılması da ihtiyaten hapse örnek teşkil eder. görüldüğü gibi tutuklama koruma tedbiri veya ihtiyaten hapsin amacı, suçluyu cezâlandırmak değildir; bir başka ifâdeyle, söz konusu durumlar bir kişinin hürriyetini bağlayıcı hapis cezâsı olarak nitelendirilemez. cmk'nin 100/2. maddesinde tutuklama sebeplerine bakalım, daha iyi anlatabiliriz: eğer şüpheli veya sanık, tanıklar üzerinde baskı kuracaksa, mağdura zarar verecekse, delilleri karartacaksa, yargılamadan kaçacaksa tutuklama nedeni var demektir. görüldüğü gibi, bu nedenlerin kimisi şüpheli veya sanığın tehlikeli hâle gelmesini engellemek amacı, kimisi ise sağlıklı bir muhakemenin sağlanması amacına yöneliktir. yine, cmk'nin 100. maddesinde, belli başlı suç tipleri için otomatik olarak tutuklama nedeninin varsayılabileceği kabûl edilmiştir. söz konusu suçların ise oldukça ağır suçlar olduğu görülebilir. bu durumda ise amaç, kamuda infiâlin oluşmasını engellemektir.
ihtiyaten hapsin veya tutuklamanın olup olamayacağı hususunda, islâm hukukunda fukahanın arasında herhangi bir görüş ayrılığı yoktur. bunun aslî sebebi, buharî, ebu dâvûd gibi hadisçilerin şu rivâyeti sahih olarak değerlendirmiş olması gösterilebilir: "ödemeye gücü yeten borçlunun borcunu geciktirmesi onun kınanmasını ve cezâlandırılmasını helâl kılar". burada dikkât edilmesi gereken husus, "ödemeye gücü yeten borçlu" deyimidir. buradan anlıyoruz ki, söz konusu kişinin borcunu ödemesi için kınanabileceği ve cezâlandırılabileceği (hapsedilebileceği) helâl kılınmıştır; yani, bir başka ifâdeyle burada ihtiyaten hapisten bahsedilmektedir. yine, buharî'nin "salât", "ebu dâvûd'un "akzıye" ve tirmizî'nin "diyât" eserlerinde, peygamber'in döneminde sınırlı sayıda da olsa bâzı borçlu, esir ve şüphelilerin/sanıkların mescid, dehliz gibi yerlerde hapsedildiği rivâyet edilmiştir. tüm bunlar, ihtiyaten hapsin uygulanabileceğine yönelik delil sayılmıştır. gerçekten de gerek tazyik hapsinin gerekse de tutuklama koruma tedbirinin önemi oldukça büyüktür. söz konusu kurumlar, muhakemenin sağlıklı icrâsı, kamu nizâmının korunması veya adaletin temini için olmazsa olmaz niteliktedir. ama söz konusu tutuklama koruma tedbirinin veya ihtiyaten hapsin, kötüye kullanımı da gündeme gelebilir. özellikle tutuklama, devlet otoritesi tarafından korkutma saikiyle kullanılabilir ki bunun örnekleri hem tarihimizde hem de günümüzde mevcûttur. gerçekten de, suç işlendiğine yönelik herhangi bir delil olmamasına rağmen, kişilerin sırf düşünceleri sebebiyle tutuklama koruma tedbirine sıklıkla başvurulmuştur. bu kötü niyetli yaklaşımları engelleyebilmek için, fukaha, tutuklama koruma tedbirine veya ihtiyaten hapse belli süreler öngörmüştür. meselâ şafiî mezhebinin genel kabûlüne göre, bir kişi en fazla bir yıllığına tutuklanabilir veya tazyik hapsine marûz bırakılabilir. bu süreler şafiî maverdi'ye göre en fazla üç gün olabilir. özel bâzı amaçlara hizmet edenler dışında, diğer mezheplerde de söz konusu azamî süreler hep çok kısa tutulmuştur. ayrıca, borçlu borcunu îfâ ederse veya muhakeme devâm ederken tutuklu suçunu kabûl edip tövbe ederse derhâl salıverilir. bu da, fukahanın, kişinin hürriyetine en az zarar verme kaygısını taşıdığını gösterir.
ihtiyaten hapis ve tutuklama da böyle. şimdi gelelim asıl konumuza. islâm hukukunda, kişiyi cezâlandırma amacı gütmek için hapis cezâsı verilmesi mümkün müdür?
yukarıda da belirttiğimiz gibi, muayyen bir suçun karşılığı veya genel bir cezâ türü olarak hapis cezâsı kur'an'da yer almamaktadır[nisâ/15 hariç, ileride de bu konuya değineceğiz]. bir başka ifâdeyle, "a'ya karşılık hapis cezâsı" şeklinde herhangi bir hüküm söz konusu değildir. yine, peygamber döneminde de hapis uygulanmış bir cezâ değildir. gerçi, peygamber'in, birisinin bir başkasını öldürmesi için katil kiralaması konusunda, "katili öldürün, kiralık katili tutanı da alıkoyun" şeklinde hüküm verdiği rivâyet edilse de söz konusu rivâyet, hiçbir sahih hadis mecmuasında yer almamaktadır. söz konusu rivâyet incelendiği zamân, burada artık muhakeme aşamasının tamamlanmış olduğu ve de muhakemenin neticesindeki hükmün nasıl olması gerektiği dile getirilmiştir. bu sebeple, kimi hukukçular, söz konusu rivâyete dayanarak islâm hukukunda hapis cezâsının yer aldığını savunmuşlardır. lâkin, söz konusu rivâyetin sahihliği konusunda ciddi bir şüphenin bulunduğu ve bu sebeple de bu hadise göre amel edilemeyeceğini savunan ciddi sayıda hukukçu da vardır. bu sebeple, gerek kur'an'da gerekse de hadislerde hapis cezâsı bulunmadığı için islâm hukukçuları hapis cezâsına pek sıcak bakmamaktadırlar.
yine, mâide/33'ten yola çıkarak hapis cezâsının islâm ile ters düşmeyeceğini savunan hukukçular da vardır. söz konusu âyette, hirâbe (terör, eşkıyalık, yol kesme gibi suçlar) suçunun faillerine "sürgün" cezâsı da verilebileceği ifâde edilmiştir. burada, hukukçular geniş yorum yaparak şu sonuca ulaşmaktadırlar: sürgünün amacı, suçluyu toplumdan tecrit etmektir. tecrit etme amacına sâhip her cezâ faile verilebilir. hapis cezâsının amacı da böyledir. bu durumda, sürgün yerine hapis cezâsı da verilebilir. yine, söz konusu görüşü dile getirenler ömer, osman ve ali dönemindeki uygulamaları de delil olarak gösterirler. bu görüşü özellikle hanefiler dile getirmişse de bu yorumun oldukça genişletici bir yorum olduğu, idâm gibi birçok cezânın amacının da faili tecrit etmek olduğu ve bunların da failin kendisine tatbik edilecek cezâları önceden bilememesine sebep olabileceği gözden kaçırılmamalıdır.
yine, nisâ/15'ten yola çıkıp islâm hukukunda hapis cezâsının var olduğunu kabul eden bir kısım hukukçu vardır. söz konusu âyet şöyledir: "kadınlarınızdan eşcinsellik/sevicilik yapanlara karşı içinizden dört tanık getirin; eğer tanıklık ederlerse o kadınları, ölüm canlarını alıncaya ya da allah kendileri için bir yol açıncaya kadar evlerde tutun". burada bahsedilen, fuhuş yapan kadınlardır. görüldüğü üzere, söz konusu âyet, fuhuş yapan kadınlar için müebbet ev hapsi öngörmektedir. ne var ki, söz konusu âyetin nûr/2 ve hadislerle neshedildiği yönünde ciddi sayıdaki hukukçunun görüşü vardır. nûr/2 şöyledir: "zina eden kadınla zina eden erkek... yüz vuruş vurun her birinin ciltlerine..." görüldüğü gibi, burada zinâ edenlerden bahsederken, nisâ/15 fuhuş yapan kadınlardan bahsetmektedir. fuhuş kavramıyla zinâ kavramı, birbirinden oldukça farklıdır. tartışmaya girip konuyu daha fazla dağıtmamak adına kısaca şunları söyleyip geçeceğim: nisâ/15 ile nûr/2 birbirinden farklı şeylerden bahsettiği için, nesih söz konusu dâhi değildir. yine, hâdislerin âyetleri neshedebileceğini iddia etmek kelimenin tam anlamıyla peygamberi tanrılaştırmaktır. zirâ allah'ın sözü, kulun sözüyle kalkamaz. ama söz konusu nesih tartışması sebebiyle, nisâ/15'te dile getirilen hapis cezâsı görmezden gelinmiştir. ama şunu da gözden kaçırmamak lâzımdır, söz konusu âyette hapis cezâsının özel infâz usûllerinden birisi, "evde hapis" vardır. ayrıca, söz konusu cezâ yalnızca fuhuş için öngörülmüştür. bu sûrenin de tipik hapis cezâsına veya diğer bütün suçlara hapis cezâsının uygulanabileceğine referans olmasını savunmak doğru değildir diye düşünüyorum. ama, islâm hukukunda, nesih tartışmaları bir kenâra bırakılırsa, hapis cezâsının olabileceği savunulabilir. yine, kur'an'da hapis cezâsının yasaklanmamış olması, bâzı hukukçular tarafından hapis cezâlarının tatbik edilebileceğine yönelik kanaat oluşturmuştur.
ömer döneminde, ömer'in safvân b. ümeyye isimli kişiden hapis olarak kullanmak için bir yer alındığı bilinmektedir. osman döneminde ise, osman'ın dâbi' b. hâris adlı azgın bir hırsıza ömür boyu hapis cezâsı verdiği ve söz konusu kişinin de hapiste öldüğü rivâyet edimektedir. yine ali'nin kûfe'de iki tane hapishane yaptırdığı ve kiralık katil tutan birisine de müebbet hapis cezâsı verdiği, söz konusu kişinin de hapiste öldüğü rivâyet edilmektedir. söz konusu uygulamalar da hukukçuların "hapis cezâsına kapı aralandığı" biçiminde bir görüşü savunmalarına sebep olmuştur. lâkin, şu hiçbir zaman unutulmamalıdır, islâm hukukçularının hemen hepsi hapis cezâsına mesafeli durmaktadırlar. bunun en büyük sebebi, kısas ve had cezâlarının aslî ve kural olması, hapis cezâlarının ise ikincil ve kuraldışı olmasıdır. gerçekten de kısas ve haddi gerektiren suçlarda, verilecek cezâyı kur'an doğrudan belirlemiştir ve hiçbirinde hapis cezâsı öngörülmemiştir. lâkin ta'zîr suçlarında yasa koyucu devlet başkanı olduğu için, bu suçların cezâlarının da belirleyicisi yasa koyucudur. bu sebeple, hapis cezâları sadece ta'zîr suçlarında uygulanmaktadır. kısas cezâsı düşünce, faile cezâ verilemez. lâkin malikî ve şafiî mezhepleri kamu vicdanı adına faile cezâ verilmesi gerektiğini dile getiriyorlardı. işte, kısas düşünce, bu iki mezhebe göre faile hapis cezâsı verilmelidir. zirâ, kısas düştüğü için kısas cezâları verilemeyecektir. yine, had suçu olmadığı için had cezâsı da verilemeyecektir. işte tam burada hapis cezâsının tâlî yönü devreye girmekte ve herhangi bir cezâ verilemediği durumda tamamlayıcı rolü kabul edilmektedir.
malikî, şafiî ve hanbeli dine saygısızlık yapanların irtidadı ve küfrü sabit görülmemişse, failin hapisle cezâlandırılabileceğini dile getirmiştir. burada amaç, faili hem cezâlandırmak hem de ıslah etmektir. buradan da anlayabileceğimiz gibi, bu mezhepler hapis cezâsına her ne kadar mesafeli yaklaşsalar da hapis cezâsının tatbik edilebileceğini kabûl etmişlerdir.
görüldüğü gibi, "islâm cezâ hukukunda hapis cezâsı yoktur" gibi bir kanaate varmamız mümkün değildir. gerek nisâ/15, gerek ömer, osman ve ali dönemindeki uygulamalar gerekse de fukahanın görüşleri hapis cezâsına kapı aralamaktadır. yine de işin en doğrusunu yalnızca allah bilir.
---
kelimelerin ve âyetlerin meâlini, rahmetli yaşar nuri öztürk'ten aldım. allah rahmet eylesin.