Bu suç 5237 sayılı Türk ceza kanununun 79. maddesinde düzenlenmiştir:
(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan,
Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Göçmen kaçakçılığı suçunda korunan hukuki değer ağırlıklı olarak insan haysiyeti ve onurudur. Suçun düzenlenmesindeki amaç bu değerleri korumakla birlikte devletlerin ekonomik düzenlerinin ve demografik yapılarının korunmasıdır. Madde gerekçesine bakıldığında:
“Maddeye, Türkiye tarafından da onaylanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiştir.
Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.
Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkan sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.
Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.
Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır.
İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.
Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.” şeklindedir.
Suça konu fiilin gerçekleştirme amacının doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek olmalıdır. Ve bu fiil yasal olmayan yollardan yapılmalıdır. Yasal yolla bir yabancının ülkeye sokulması veya ülkede kalmasına imkan sağlanması maddi bir menfaat elde edilse bile suça vücut vermeyecektir. Maddi menfaat dışında örneğin; yurtdışından ülkemize gelen bir uzun yol şoförünün yolda kalan birisine acıdığı için (maddi bir karşılık almadan) ülkeye yasadışı sokması bu suçu oluşturmayacaktır.
Kanun koyucu anılan suçun oluşmasında seçimlik hareketler saymıştır. İlki “Bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamaktır”. Yabancıyı ülkeye sokmak yukarıda da belirttiğimiz gibi yasadışı şekilde ve maddi menfaat elde ederek yapılmış olmalıdır. Ülkede kalmasına imkan sağlamak ise o yabancıya kalacak yer sağlama, yiyecek temin etme, hayatını idame ettirebileceği maddi yardımda bulunma gibi fiillerdir. Örneğin; yasadışı yollardan ülkeye giren yabancıya taşınmazın kiralanması da ona ülkede kalmasına imkan sağladığından bu suçu oluşturacaktır. Diğer seçimlik hareket “Türk vatandaşı veya yabancının yurtdışına çıkmasına imkan sağlamak” şeklindedir. Burada önemli bir noktaya değinmek gerekmektedir. Türk vatandaşının yasadışı şekilde yabancı ülkeden ülkemize sokulması, imkan sağlanması fiilleri göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmaz. Türk vatandaşının sadece yurtdışına çıkmasına imkan sağlanması durumunda bu suç oluşabilir. Yine yabancının hukuka aykırı olarak yurtdışına çıkmasına imkan sağlamak da suçu oluşturur. Bu noktada soru işareti olabilecek bir duruma da değinmek gerekir. Örneğin; bir kamyonun kasasında Avrupa’ya götürüleceği iddiasıyla yabancı veya Türk vatandaşların ülke içinde başka bir yere bırakılması fiili göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmaz dolandırıcılık suçunu oluşturur. Çünkü kanun koyucu bu kişilerin taşınmasını değil yurtdışına çıkarılmasını suç olarak kabul etmiştir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun konusunun, doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ağırlıklı görüş olarak göçmenlerin olduğu yönündedir. Bu suçta mağdur toplumu oluşturan herkestir, suç insanlığa ve topluma karşı işlenmiştir. Burada suçun mağduru göçmenler olmadığından göçmen sayısı kadar da suç oluşmamış olacaktır. Aksi halde 30 tane göçmenin olduğu bir kaçakçılık suçunda 30 ayrı suç olmuş olacak ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir. (TCK 43-2) Tabiki göçmen sayısının ceza tayininde gözönüne alınabileceğini de unutmamak gerekir. Bu suç icrai (yapma-etme) hareketlerle işlenebileceği gibi ihmali hareketlerle de işlenebilir. İhmali şekilde işlenebilen şekline pasaport memurunun maddi karşılık gereği ülkeye girmemesi gereken birini sokması şeklinde örnek verilebilir.
Suçun failinde özel bir nitelik aranmamış olup özgü bir suç değildir. Bilindiği gibi özgü suç belirli kimselerin sadece o suçu işleyebilmesidir. Göçmen kaçakçılğı suçu herkes tarafından işlenebilir. Suçun nitelikli unsurlarına bakacak olursak daha ağır cezayı gerektiren hali olmakla birlikte daha az cezayı gerektiren nitelikli hali de vardır. Madde metnindeki ikinci fıkraya baktığımızda; Suçun mağdurların; hayatı bakamından tehlike oluşturması, onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar arttırılır, şeklindedir. Örneğin; insanların hayvanların içerisinde, havasız ve son derece pis bir yerde taşınması gibi. Ayrıca maddede sayılan diğer nitelikli haller; birden fazla kişi tarafından veya bir örgütün faaliyetinde işlenmesi halleridir. Örgüt suçu her ne kadar ayrı bağımsız bir suç olarak TCK’da yer alsa da 79. madde bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yer almaktadır. Örgütlü şekilde göçmen kaçakçılığı suçu işlendiği takdirde ayrıca örgüt kurma suçundan ceza verilmeyecektir. Çünkü bağımsız bir suçta ağırlaştırıcı bir neden olarak sayılmıştır. Örgüt kurma suçunun gerçek içtimasını yapabilmek için yani ayrı olarak ceza verilebilmesi için ilgili suçun yapısında örgüt faaliyetinin nitelikli hal olmaması gerekir ki hem ilgili suçtan hem de örgütten ayrı ayrı cezalandırılma sağlansın. Madde metninin dördüncü fıkrasında tüzel kişilerle ilgili hüküm yer almaktadır. Bu suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı yer almaktadır. Yani tüzel kişinin faaliyet izni iptal edilebilir ya da müsadere hükümleri uygulanabilir.
Suçun manevi unsurlarına gelecek olursak; bu suç taksirle işlenebilen bir suç değildir. Sadece kasten işlenen hatta doğrudan kast ile işlenebilen bir suç tipidir. Doğrudan kastın olmasının nedeni madde metninde geçen “sağlamak maksadıyla hareket etme” hükümleridir. Bilindiği gibi kanunda bu şekilde yer alan hususlarda doğrudan kastın varlığından söz edilir. Kanun koyucu bu suçlarda olası kast ile işlenmesi durumlarına izin vermemiştir. Suçun özel görünüş şekillerinden teşebbüs hükümlerinde diğer suçlardan bir farklılık arz etmektedir. Fail suçun icra hareketlerine başlaması fakat elde olmayan sebeplerle neticeyi gerçekleştiremese bile suç tamamlanmış gibi kabul edilecektir. Örneğin; failin yabancıları ülkemiz sınırlarına getirdiği fakat son anda yakalandığı durumda da suç tamamlanmış kabul edilecek teşebbüs hükümleri uygulanmayacaktır. Suçun cezası ise üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ve bin günden onbin güne kadar adli para cezası olup görev olarak Asliye Ceza Mahkemelerinin görev alanına girmektedir. Soruşturma şikayete tabi olmayıp ilgili makamların suçu öğrenmesiyle birlikte resen soruşturmaya başlanır.