

20.06.2005
BARO BAŞKANLIĞI
MUĞLA
İlgi: 15.6.2005 tarih 2005/244 sayılı yazınız.
İlgi yazınızda belirtilen sorun incelenmiş ve aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır.
SORUNLA İLGİLİ MEVZUATIN DEĞERLENDİRİLMESİ;
Avukatlık Yasası 46/2
Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesi
Yasa'daki tanımları sıralayan bu maddede; konumuzla ilgili aşağıdaki tanımlar yapılmıştır;
MADDE 2. - Bu Kanunun uygulanmasında;
a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,
c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı,
d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı,
e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,
f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,
Ceza Muhakemesi Kanununun 153. maddesi
Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi kenar başlıklı bu madde son fıkrasında suçtan zarar görenin vekilinin de yararlanacağını belirterek, müdafiin SORUŞTURMA EVRESİNDE dosya içeriğini inceleyebileceğini ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız alabileceğini, müdafiin dosya içeriği incelemesi ya da örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Sulh Ceza Hakiminin kararı ile bu yetkisinin (yakalanan kişi ya da şüphelinin ifade tutanağı, bilirkişi raporları ve bu kişilerin hazır bulunmaya yetkili oldukları adli işlemlere ilişkin tutanaklar dışında) kısıtlanabileceği hükmünü içermektedir.
Bu maddenin aşağıda tüm metnini belirttiğimiz gerekçesi, esas ilkenin; avukatın delillerin araştırılması yönünden bir tehlike arz etmediği hallerde dosyaya ve bilgilere ulaşabilmesi olduğunu, bunun savunma hakkı ve silahların eşitliği ilkesi bakından da çok önemli olduğunu vurgulayarak, bu maddenin avukatın bilgilere ulaşabilmesini düzenlediğini belirtmektedir. Ayrıca, Kural olarak avukat, soruşturma evresine ilişkin dosyanın tüm içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız alabilir. vurgulamasını da yapmaktadır.
Gerekçenin son fıkrası soruşturma evresinde avukatın incelediği dosya hakkında kamu oyuna açıklama yapmamasını düzenlerken; avukatın adaletin adil olarak işlemesinde sistemin savcı gibi önemli bir yargı unsurunu oluşturduğunu ve bu nedenle dosya içeriğine ulaşabilmesinin elbette ki uygun olduğu belirtilmiştir.
153. maddenin gerekçesi;
Madde, savunma hakkı ve silâhların eşitliği ilkeleri bakımından büyük önem taşıyan, avukatın bilgilere ulaşabilmesi konusunu düzenlemektedir. Cumhuriyet savcısı, araştırma evresinde dosya esasen elinde bulunduğundan, her türlü bilgiye sahiptir. Avukatın dosyaya ulaşabilmesi hakkı ise, karşılaştırmalı mevzuatta birbirine göre farklı şekillerde düzenlenmiştir. Esas ilke, avukatın delillerin araştırılması yönünden bir tehlike arz etmediği hâllerde dosyaya ulaşabilmesidir. İspanyol Usul Kanununun 302 nci ve Alman Usul Kanununun 143 üncü maddeleri bu esası kabul etmişlerdir. Buna karşılık Doğu Avrupa ülkelerinde dosyayı inceleme hakkı, ilke olarak soruşturma evresi sona erdikten sonra başlamakta, çocuk ve malûller hakkında ise ilk ithamdan itibaren bu hak kullanılabilmektedir.
Esasta 1412 sayılı Kanunun 18/11/1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanunla değişik 143 üncü maddesindeki düzenlemeye bağlı kalan Tasarının sistemi şöyledir:
1. Kural olarak avukat, soruşturma evresine ilişkin dosyanın tüm içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.
2. Avukatın dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetki sınırlanabilir.
3. Ancak avukatın soruşturma evresinde şüphelinin ifade veya sorgusunu içeren tutanakları, bilirkişi raporlarını, müvekkilinin hazır bulunmaya yetkili olduğu işlemlere ilişkin tutanak ve belgeleri incelemek ve harç ödemeden bunların örneklerini alma hakkı mutlaktır. Bunlar hakkında ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
4. Dördüncü fıkra gereğince soruşturma evresinin sona erdiği hususunda Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararın dosyaya kaydolunduğu tarihten itibaren henüz iddianame yazılmış bulunmasa da avukat bütün dosyayı incelemek hakkına sahiptir.
5. Beşinci fıkraya göre, iddianamenin mahkemeye verilmesinden sonra avukat dosyanın bütün içeriğini yani maddî bütün delil, iz, eser ve emareleri, eşyayı, bilgisayar içeriklerini, velhasıl dosyaya dahil her şeye ulaşabilmek ve tutanak ve belgelerin örneklerini harç ödemeden alma hakkına sahiptir.
Maddenin içerdiği haklardan, suçtan zarar görenin avukatı da, altıncı fıkraya göre yararlanabilecektir. Ancak bu koşul, şüpheli veya sanığın korunmaya değer üstün yararlarının ağır basmaması yani bu konuda suçtan zarar görenin yararları ile sanığın yararları çatıştığında ağır basanın sanığın yararları olmamasıdır.
Maddenin son fıkrasında, kamu davası açılıncaya kadar, soruşturma evresinde oluşturulan dosya içeriği hakkında avukat tarafından kamuya herhangi bir açıklamada bulunulamayacağı kabul edilmiştir. Bu hüküm, soruşturma evresinin gizliliği hakkındaki ilkenin doğal bir sonucudur. Adaletin adil olarak işlemesinde sistemin, savcı gibi, önemli bir yargı unsurunu oluşturan avukatın dosya içeriğine ulaşabilmesi, elbette ki uygundur. Ancak adalet sisteminin, hâkim ve savcı gibi bir yapısal unsurunu oluşturan avukat gizlilik ilkesine sadık kalacak ve bunun sonucu olarak dosya içeriğini sadece kanuna göre savunma işlevini yerine getirirken kullanacak, ancak işlevi dışı olan maksatlarla bunları kullanamayacak ve açıklamalarda bulunmayacaktır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 157. maddesi
Ceza Muhakemesi Kanununun bu madde ile soruşturmanın gizliliğini düzenlerken temel koşulu savunma haklarına zarar vermemek tir. Aşağıya tam metnini aldığımız madde gerekçesi sadece bu maddeyi değil tüm Tasarıyı değerlendirerek, Tasarının avukata belirli istisnalarla soruşturma dosyasını inceleme olanağını sağladığını vurgulamaktadır. İstisna ise yargıç kararıdır.
157. maddenin gerekçesi ;
Soruşturma evresinin içeriği ve sınırları, bu evrenin ne suretle cereyan edeceği, aktörleri ve yetkileri Tasarıda saptanmıştır. Soruşturma evresi genel olarak ve esas itibarıyla kamuya karşı gizli biçimde cereyan eder. Usul kanunlarının gösterdiği ve belirli işlemler itibarıyla gizli cereyan edeceği saptanan özel hâllerde ihlâlleri ayrıca cezalandıran hükümler vardır. Bu maddede söz konusu olan soruşturma evresindeki gizlilik ilke veya kuralının ihlâli hâllerinde uygulanacak yaptırımın belirlenmesidir.
Soruşturma evresinin gizliliği, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilemez niteliktedir. Aksi takdirde, bizde ve yabancı ülkelerde örneklerine rastlandığı üzere yargısız infazlar sonucu insanlar ıstıraplara sürüklenmekte ve suçsuzluk karinesi böylece lafta kalmaktadır.
Tasarı, soruşturma evresinde tarafların ve özellikle şüphelinin ve avukatının yetkilerini belirtmektedir. Avukat, belirli istisnalarla soruşturma dosyasını incelemek olanağına sahiptir. Ancak avukat adalete hizmet eden bir mesleğin mensubu olarak dosyadan elde ettiği bilgileri sadece müvekkilini, kanunun verdiği olanaklar çerçevesinde savunması için kullanacak, bunları yayınlamak, örneğin medyaya vermek gibi eylemlere girişemeyecektir. Ancak, elbette ki, soruşturması yapılan suçlar hakkında, halkın bilgi sahibi olmak ihtiyacı da vardır. Medya bu suçlar hakkında bilgilenerek halkın bilgi edinmek ihtiyacını karşılamak görevindedir. Medya mensupları, bu konularda doğru haber elde edemediklerinde öteden beriden devşirilen ve çoğu kez yanlış olan bilgileri halka yansıtmakta ve insanların en temel hakkı olan suçsuzluk karinesi böylece ihlâl edilmektedir.
Bu sakıncayı gidermek üzere, maddenin ikinci fıkrasında Cumhuriyet savcıları için kamuyu aydınlatma olanağı tanınmıştır. Ancak Cumhuriyet savcısı bu gereği yerine getirirken soruşturmanın gizlilik ve selâmetine zarar vermeyecek bir üslûbu veya anlatım tarzını seçecek ve bir takım tebliğler vasıtası ile kamuoyuna açıklamalarda bulunabilecektir.
Soruşturma evresinde gerçekleştirilen işlemlere katılanlar, gizlilik ilkesine aykırı hareket ettiklerinde Türk Ceza Kanununun bu fiilleri cezalandıran hükümlerine göre cezalandırılacaklardır.
Ayrıca 153 üncü maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği
Avukatın soruşturma evrakını incelemesine ilişkin hükümler içeren bir diğer yönetmelik de Yakalama Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği'dir. Bu Yönetmeliğin Müdafiin soruşturma evrakını incelemesi kenar başlıklı 22. maddesi CMK 153. maddeyi tekrarlamaktadır. Vekaletname ve görevlendirme yazısı koşulundan söz edilmemektedir. Farklı olarak 1. fıkrada, kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emrini gerekli görülmektedir. Müdafiin dosya inceleme yetkisine getirilen bu kısıtlamanın CMK 153. maddeye aykırılığı nedeni ile TBB tarafından yönetmeliğin iptali davası açılmıştır.
22. madde metni :
Müdafiîn soruşturma evrakını incelemesi
Madde 22 - Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Kollukta bulunan soruşturma dosyası için yetkili Cumhuriyet savcısının yazılı emri gerekir.
Müdafiîn dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine, sulh ceza hâkiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.
Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.
Müdafi, Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.
Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.
Yukarıda belirttiğimiz mevzuat hükümlerindeki genel anlayış, savunma hakkının içeriği ve uygulamasındaki genel gelişim Cumhuriyet Başsavcılıkları İle Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45. maddesi hükmünün CMK 153 ve 157. maddesine aykırılığını açıkça ortaya koymaktadır.
Bu nedenle Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu 19.6.2005 tarihli toplantısında söz konusu yönetmeliğin 45. maddesinin iptali için dava açılmasına karar vermiştir.
Bilgilerinize sunarım.
Saygılarımla


Türkiye Barolar Birliği
Başkanı
Av.Özdemir ÖZOK