İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), “hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması yasağı” konusunda isteksiz bir tavır sergileyerek, işkence yasağının ihlal edildiğine dair iddialar hariç bu meseleyi her üye devletin iç hukukuna bırakmaktadır.
Mahkeme “hukuka aykırı deliller” tartışmasını, “İşkence yasağı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (Sözleşme) m.3 ile sınırlı görüp, ancak bu durumda “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı m.6'nın ihlal edildiğini kabul edip, diğer hukuka aykırı delil elde etme yöntemlerini ise m.6 kapsamında görmeyip, sadece Sözleşmenin ilgili maddeleri kapsamında incelemeyi tercih etmektedir. Aşağıda; “hukuka aykırı deliller” konusunda net duruş sergilemeyip, meseleyi her üye devletin iç hukukuna havale eden İHAM'ın, bazı kararlarında bu anlayışı terk etmesi sebebiyle içine düştüğü çelişki ve hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanımını reddeden anlayışı kabul ettiğine dair kararlar vermekten çekinip, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İHAS m.6'nın dışında incelediğine dair açıklamalar yer almaktadır.
İHAM görevini, ulusal bir mahkemenin tasarrufu neticesinde ortaya çıktığı ileri sürülen maddi ya da hukuki hataları incelemek değil, Sözleşmenin “Mahkemenin kuruluşu” başlıklı 19. maddesi ışığında, Sözleşmeye taraf olan ülkeler tarafından kabul edilen yükümlülüklere uyulmasını sağlamak olduğu gerekçesi ile ülkelerin egemenlik alanına girmemek olarak tanımlayıp sınırlanmaktadır. Örneğin, 12.05.2000 tarihli Khan - Birleşik Krallık davasında İHAM, başvurucunun evine yerleştirilen dinleme cihazından elde edilen delillerin, İngiltere'nin iç hukukunda hukuka aykırı kabul edilmemesi ve mahkumiyet hükmünün yalnızca bu delillere dayanarak değil, başka deliller de kullanılmak suretiyle kurulmasından gerekçesiyle, Sözleşmenin “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin ihlal edilmediğine kararı vermiştir. Karara konu davada İngiltere, üstün kamu yararı, toplumun ve düzenin iyiliği için hukuka aykırı delili kullanmış ve bir nev'i kamu yararı - birey yararı yarışında kamu yararını gözeterek, birey yararını feda etmiştir. İHAM'ın amacı, Sözleşme ile koruma altına alınan hak ve özgürlüklerin ihlalini korumak ancak, ulusal hukuk çerçevesinde düzenlenecek hususlara yeni kurallar getirmeye çalışmamaktır.
İHAM prensip olarak, işkence ve kötü muamele yasağını ihlal ederek elde edilen delilleri, sanığın dürüst yargılanma hakkı ihlal edildiği gerekçesiyle hukuka aykırı saymaktadır. İHAM, Sözleşmenin “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesi ihlal edilmiş ise, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin de dolaylı olarak ihlal edildiğini kabul etmektedir.
Ancak İHAM, Gafgen - Almanya davasında bu yönde karar vermemiştir. Bu davada İHAM, sanığa uygulanan baskı ve fiziksel şiddet sonucu elde edilen bilgileri hukuka aykırı saymayıp, kaçırılıp öldürülen bir çocuğun yerini bulmak amacıyla sanıktan zorla alınan beyanın başkaca delillerle desteklendiğinden bahisle Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Esasında İHAM, işkence yasağını düzenleyen 3. maddenin ihlal edilmesi suretiyle elde edilen delilin yargılamada kullanılması ve hükme esas alınmasını dürüst yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddenin de ihlali olarak görürken, m.3'ün ihlal edilmesi suretiyle elde edilen delillerden başka hukuka aykırı delilleri, örneğin yalnızca Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkının ihlali saymıştır.
Oysa, şahsın özel hayatına tecavüz ayrı bir hak ihlali, bu yolla elde edilen delilin yargılamada sanık aleyhine kullanılması ise ayrı bir hak ihlalidir. Hukuka aykırı deliller noktasında İHAM, Sözleşmenin 3. veya 8. maddelerinin ihlali arasında farklı yaklaşıma gitmeksizin, her iki durumda da elde edilen delilin “hukuka aykırı delil” niteliği taşıyıp, yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağına hükmetmeli idi.
Ancak İHAM 10 Mart 2009 tarihli Bykov - Rusya kararında; polisin gizli operasyonu sırasında üzerinde radyo sinyalleri gönderen, böylelikle görüşmelerin kayıt altına alınmasını sağlayan bir cihaz bulunan kişi ile sanığın yaptığı konuşmanın kaydedilmesi neticesinde elde edilen bilgilerin yargılamada kullanılması, dürüst yargılanma ile özel ve aile hayatına saygı hakları kapsamında tartışılmıştır. Başvurucu, özel hayatın gizliliği ilkesi ihlal edilerek elde edilen hukuka aykırı deliller esas alınmak suretiyle mahkum edilmesinin, susma ve kendisini suçlamama haklarını, yani dürüst yargılanma hakkını ihlal ettiğini belirtmiştir.
Mahkeme öncelikle, başvurucunun evine girilip, cihaz kullanılarak yapılan kayıtlar sonucunda delil elde edilmesinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesini ihlal edip etmediğini incelemiştir. Rus Hükümeti, iletişimin denetlenmesi ile ilgili Kanunun, somut olayda kullanılan ve radyo sinyalleri göndermek suretiyle iletişimi kayıt altına alan cihazları kapsamadığını iddia etmiştir. Ancak İHAM, somut olayda başvurucunun özel hayatına yönelik müdahalenin başvurucuyu keyfi uygulamalara karşı koruyacak nitelikte özel ve detaylı bir yasal dayanağı olmadığına, yani 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiş, fakat dürüst yargılanma hakkının ihlali saymamıştır. Çünkü İHAM'a göre, dürüst yargılanma hakkının ihlali için işkence yasağının çiğnenmesi gerekir. İHAM, Sözleşmenin 3. maddesine aykırılık dışında kalan ihlaller yoluyla elde edilen hukuka aykırı deliller konusunun ise her üye devletin iç hukukuna bırakılması gerektiğine inanmaktadır.
Başvurucu ayrıca, polisin gizli operasyonu sonucunda elde edilen delillerin ve özellikle konuşma kayıtlarının güvenilmez nitelikte olduğunu ve yerel mahkemelerin atfettiği değerden farklı yorumlanmaya müsait olduğunu ifade etmiştir. Başvurucuya göre, bu nitelikleri haiz delillerin kullanılması dürüst yargılanma hakkını ihlal etmektedir.
Hükümet ise, başvurucunun sadece görüşme kayıtları esas alınmak suretiyle değil, sanık ve tanık beyanı ile bilirkişi raporları gibi başka delillerin değerlendirilmesi sonucunda mahkum olduğunu, bu sebeple dürüst yargılanma hakkına uygun hareket edildiğini ifade etmiştir.
Mahkeme somut olayda başvurucunun, polis tarafından gizli operasyonla elde edilen her delile yerel mahkemede yapılacak çelişmeli bir yargılamada itiraz edebildiğini ifade etmiştir. Mahkeme, başvurucu hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sadece konuşma kayıtlarına değil, dosyada mevcut diğer deliller de gözönünde bulundurulmak suretiyle verildiğini ifade edip, dürüst yargılanma hakkının ihlal edilmediğine altıya karşı onbir oyla karar vermiştir.
01.12.1992 tarihinde yürürlüğe giren 3842 sayılı Kanunla, Türkiye'de ilk kez hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılması yasağı ile ilgili devrim niteliğinde bir değişiklik gerçekleşmiştir. 3842 sayılı Kanunun 14. maddesi ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun “Delilleri takdir salahiyeti” başlıklı 254. maddesine “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.” ikinci fıkra eklenerek, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hiçbir şekilde kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.
“Hukuka aykırı deliller” ilk kez bu Kanunla gündeme gelmiş olup, 1412 sayılı Kanunun 136. maddesi de 3842 sayılı Kanunla değiştirilerek, avukat ile şüphelinin görüşmesinin yolu açılmış, 1412 sayılı Kanuna “Yasak sorgu yöntemleri” başlıklı 135/A maddesi eklenerek, işkence ve sair irade sakatlayıcı her türlü eylem yasaklanmış ve bu yolla elde edilen ifadelerin delil olarak değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Soruşturma aşamasında işkence, kötü muamele ve sair insanlığa aykırı muameleler, 1992 yılında yapılan değişikliklerle azalmış, kamu yararı - birey yararı ayrıştırmasına gidilmeksizin en azından teoride, hukuka aykırı deliller ile bu deliller vasıtası ile elde edilen deliller “hukuka aykırı” sayılmıştır. “Hukuka aykırı delillerin kullanılması yasağı” teoride kabul edilmiş olsa da, bu yönde yasal düzenlemelere gidilmesi çok önemlidir. Birey yararı - kamu yararı ayrıştırmasına gidilerek, delilin hukuka aykırı olsa da kullanılabileceği istisnasını getirmek ve bu konuda birçok istisnanın önünü açmak, suç işlediği iddia olunan şüpheli/sanığın Sözleşme ve iç hukuk kuralları ile koruma altına alınan hak ve hürriyetlerinin ihlal edildiği gerçeğini değiştirmeyecektir. İç hukukumuz açısından herkesi bağlayan Anayasanın 38/6. maddesi, hukuka aykırı delillerin yargılamada kullanılamayacağını hüküm altına almıştır.
Bu açıklamalardan sonra meseleye İHAM'ın yaklaşımı ile baktığımızda, işkence ve kötü muamele yoluyla elde edilen deliller yargılamada kullanılamayacak, fakat Sözleşmenin diğer güvenceleri ihlal edilerek elde edilen delillerin hukuka aykırılığı ise görmezden gelinmek suretiyle yargılamada kullanılabilecektir. Bu anlayış, hem “hukuk devleti” ilkesine ve hem de Türkiye gibi Anayasasında “hukuka aykırı delillerin kullanılma yasağı” bulunduran ülkelerin mevzuatına, yani iç hukuk kurallarına aykırıdır. Dolayısıyla İHAM, hukuka aykırı deliller konusunda kendi açısından tuhaf, hukukun evrensel ilke ve esaslarına aykırı bir formül geliştirse de, bu formülün Türk Hukuku'na aktarılması ve uygulanması mümkün değildir. Hiçbir gerekçe, Anayasa m.38/6 ve Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a, 217/2 ve 230/1-b ile tanımlanan “hukuka aykırı delillerin kullanılması yasağı” ilkesinin istisnasının oluşturulmasının dayanağı olamaz. Çünkü bu konu ile ilgili yazılı hukuk kuralları tartışmadan uzak netliğe sahiptir.
Bundan başka, işkence ve sair kötü muamele yoluyla elde edilen ifade ve delillerin kullanılması yasak olduğu halde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen konuşma kayıtlarını hukuka uygun gibi kabul edip yargılamada kullanmanın ölçütü nedir? Bu ölçüt, hangi yazılı hukuk kaidesi esas alınarak savunulabilir? Bir delil hukuka aykırı ise veya hukuka aykırı delil vasıtasıyla edilmişse, artık o delil yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz.
Acaba hangisi doğru? Örneğin, bir yere bomba koyduğuna dair ciddi şüpheler bulunan kişiyi, patlama öncesinde bombanın yerini bulmak amacıyla konuşturmak için işkenceye tabi tutarak, bombanın ortaya çıkarılması ve bu yolla insanların kurtarılması halinde, kendisine işkence veya kötü muamele yapılan kişiye karşı işlenen suç dikkate alınmayacak mı, bu yolla elde edilen deliller hukuka aykırı sayılmayacak mıdır? Hukuka aykırı sayıldığında, Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri ihlal edilmiş olacak, tersi durumda ise bu aykırılık kabul edilmeyecektir. Bundan başka, kasten insan öldürme soruşturmasında şüpheliye işkence yapılmak suretiyle silaha veya cesede ulaşıldığında, bu delillerin sanığın aleyhine kullanılması mümkün olur mu? Amaç maddi hakikate ulaşmak ise, hukuka aykırı delillerin sanık aleyhine kullanılıp mahkumiyete esas alınabileceği ileri sürülebilir. Ancak hukuk devletinde, bu tür bir düşüncenin desteklenmesi kabul edilemez.
Aynı şekilde, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle yapılan telefon dinlemelerinden hareketle elde edilen somut deliller de sanık aleyhine kullanılamaz. Çünkü delilin elde ediliş şekli hukuka aykırıdır.
Türkiye'de hukuka aykırı delillerin kullanımının önü açıldığında, bu uygulamanın nerede duracağını kimse bilemez. Türk Hukuku, gerek tanınan yetkilerde ve gerekse bu yetkilerin hukuka uygun şekilde kullanılıp kullanılmadığı hususlarında herhangi bir istisnayı tanımamalı, maddi hakikate ve adalete ulaşma gibi kamu yararını ön plana aldığını söyleyerek, insanları ikna edebilecek düşüncelerden hareketle hukuka aykırı delillere müsamaha göstermemelidir.