İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi Kaynak Kitabı
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) m. 1/II uyarınca, HUAK yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Bu doğrultuda, söz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, arabuluculuk her türlü hukuk uyuşmazlıklarında değil; ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, bir başka ifadeyle “sulh” olmak suretiyle sona erdirebilecekleri hukuk uyuşmazlıkları bağlamında uygulanma alanı bulacaktır.
HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş vey işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, şu basit kıstastan hareket etmekte yarar vardır: “taraflar bir uyuşmazlık ile ilgili olarak kendi özgür iradeleri ile hareket ederek ve mahkemenin kararına gerek olmadan hukuken bir sonuç elde edebiliyorlar ise o konu arabuluculuğa elverişlidir.” Arabulucu da zaten böyle bir sonuca müzakere ile ulaşamayan ya da ulaşamayacaklarını düşünen taraflara bağımsız ve tarafsız bir üçüncü kişi olarak yardımcı olmaktadır.
Kamu Düzeni
Söz konusu maddenin gerekçesinde yer alan “Bu durum karşısında, kamu düzenine ilişkin olan ve dolayısıyla tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunmalarına olanak vermeyen hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüme kavuşturulmasında, arabuluculuk kurumuna müracaat edilemeyecektir.” ifadesindeki “kamu düzeni” kavramının bir yanılgıya yol açtığı görülmektedir.
Kamu düzeni kavramı, zamana ve mekâna göre değişkenlik gösteren, genel geçerliliğe sahip bir tanımının yapılması güç olan bir kavramdır. Bununla beraber, genel bir çerçeve çizilmesi gerekirse, “belirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde geçerli olan; sosyal, ekonomik, siyasi, ahlaki ve hukuki yönden o toplumun temel yapısını ortaya koyan ve teme çıkarlarını koruyan kurallar bütünüdür” biçiminde bir tanım yapılabilir.
Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması
Bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, Devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkinin kullanımının tezahürü olan dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramından içerik ve işlev itibariyle farklılık gösterebilecektir. Örneğin, cezai şarta ilişkin Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi ve devamındaki düzenlemelere ilişkin kabul edilen kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde söz konusu olmamalıdır.
Yine, 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun tüketiciyi korumak amacıyla yürürlüğe konulduğundan bu kanuna ilişkin hususların kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır.
Uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramı, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeni kavramına nazaran daha dar ve daha sınırlı bir içeriğe sahip olacaktır. Örneğin, taşkın yapı sahibinin iyi niyetli olup olmadığının araştırılması gereğinin kamu düzeninden sayılması, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır.
Bir başka ifadeyle, dava yoluna başvurulmuş bir uyuşmazlık bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılarak emredici kurallara bağlanan esaslar, uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olması bakımından geçerlilik taşıyan kamu düzeninden sayılmayabilir. Örneğin, İcra ve İflas Kanunu’nun 277 ilâ 284. maddeleri arasında düzenlenen tasarrufun iptali davasının açılabilmesi için davacının elinde geçici ya da kesin aciz vesikası bulunması halinde kabul edilen özel dava şartına ilişkin kamu düzeni, aynı uyuşmazlık arabuluculuğun önüne geldiğinde geçerli olmamalıdır.
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler
Bu noktada ayrıca belirtmek gerekir ki örneğin HMK m. 308/II’de (kabul) ve m. 313/II’de (sulh) ifade edilen “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler” ile HMKm. 408/I’de (tahkim) ifade edilen “iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler” birbirlerinden farklı kavramlardır. “İki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler” ile anlatılmak istenen “bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği hâller”dir. Söz konusu iki kavramın farklı kavramlar oldukları, “Yemine konu olamayacak vakıaları” düzenleyen HMK m. 226/I’in (a) ve (b) bentlerinde kanun koyucunun bu iki kavrama ayrı ayrı yer vermesinden de anlaşılmaktadır.
Bu doğrultuda örnek vermek gerekirse, taşınırın devri ve teslimi (taşınırın mülkiyeti teslim ile geçtiği için) tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir ve aynı zamanda iki tarafın iradelerine tâbi olan bir iştir. Taşınmazın devri ve tescili ise (taşınmazın mülkiyeti ancak tapu siciline tescil ile geçtiği için) tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir iştir; ama, iki tarafın iradelerine tâbi olmayan bir iştir. Bu bağlamda taşınmazın devri ve tescili HMK çerçevesinde tahkime elverişli değildir; ancak, HUAK çerçevesinde arabuluculuğa elverişlidir.
HUAK bağlamında ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işler çerçevesinde arabuluculuğun uygulanma alanı değerlendirilirken, HMK bağlamında ve iki tarafın iradelerine tâbi olmayan işler çerçevesinde tahkimin daha dar olan uygulanma alanından hareket edilmemelidir.
Ayrıca, Cumhuriyet Savcısının yer aldığı dava ve işler üzerinde taraflar serbestçe tasarruf edemezler (HMK m. 70/III).
Söz konusu düzenleme genel hüküm niteliğinde olup İş Hukuku alanındaki hangi ihtilafların arabuluculuğa elverişli olup olmadıklarının belirlenmesinde de uygulama alanı bulacaktır.
İş Hukuku alanında, işçi ücretlerinden kesilen vergi ve sigorta primleri tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği uyuşmazlıklar olmadığından, arabuluculuğa da elverişli değildir. Sigortalının hizmet tespit davalarının da arabuluculuğa elverişli olmadığını belirtmek gerekir.