Dünya Gazetesi
14/03/2005
AB hukukunun önemli bir özelliği, bir nevi içtihatlar hukuku olmasıdır. Bu nedenle Avrupa Toplulukları Mahkemesi'nin (ATM) içtihatları, hukuki açıdan yol gösterici bir rol oynamaktadır. Bu yazımız önceki yazımızın (DÜNYA Gazetesi, 27.01.2005) devamı niteliğindedir. Orada Gümrük Birliği'nde malların serbest dolaşımı konusuna ve karşılıklı tanıma ilkesine ana hatlarıyla değinmiştik. Bugünkü ve bir sonraki yazımızda yine bu çerçevede kalmak kaydıyla kısaca ATM'nin temel içtihatlarına değindikten sonra son günlerde sürekli olarak ülkemizde de gündeme gelen katkılı (özellikle besleyici besin/vitamin katkılı) gıda ve içecekler hakkındaki kararlara değineceğiz.
ATM'nin temel içtihatları
Malların serbest dolaşımına ilişkin olarak ATM'nin üç temel içtihadı, bu alanda mihenk taşı niteliğindedir ve artık sayıları yüzlerle ifade edilen diğer kararlardaki sonuçlara da bu kararlardaki prensipler dikkate alınarak ulaşılır. 1974 yılında Dassonville kararında Gümrük Birliği'nde eş etkili tedbirler geniş bir üslupla formüle edilmiş, 1979'da Casis de Dijon kararıyla Dassanville-formülünün çerçevesi belirlenmeye çalışılmış ve 1993'deki Keck kararıyla da ATM, bu alandaki kararlarını tekrar gözden geçirerek, ilgili maddelerin uygulama alanını sınırlandırmaya çalışmıştır.
Dassanville ve Cassis de Dijon içtihatları
Dassanville kararında ATM'ye göre üye devletlerde ticareti düzenleyen ulusal bir hüküm, topluluk içi ticareti (yani topluluk üye devletleri arasındaki ticareti) doğrudan veya dolaylı, gerçek veya potansiyel olarak engellemeye elverişli ise, eş etkili tedbir olarak kabul edilir. Cassis de Dijon içtihadı olarak adlandırılan yeni bir içtihadında ATM, bu geniş formülü daraltmıştır. Bu kararla eş etkili tedbirlerin aşağıdaki şartlar altında malların serbest dolaşımını engellemeyeceği kabul edilmiştir:
(1) Herhangi bir fark gözetmeden uygulanan bir tedbir olması lazımdır,
(2) Bu tedbir topluluk tarafından ortak bir politika benimsenip bir uyumlaştırmanın yapılmadığı bir alanda uygulanmalıdır,
(3) "Zorlayıcı gerekliliklerden" birinin bulunması şarttır, ve
(4) Bu tedbirler "zorlayıcı gerekliliklere" uygun mecburi bir tedbir olmalıdır.
ATM'ye göre bu "zorlayıcı gerekliliklerin" başlıcaları: Etkili bir vergi denetimi, kamu sağlığının, tüketicinin ve dürüst ticari münasebetlerin korunmasıdır (bu sonuncuyla aslında haksız rekabet hukuku çerçevesinde yapılmış olan düzenlemeler kastedilmektedir). ATM'nin sonraki kararlarında "zorlayıcı gereklilikler" olarak şunlar da kabul edilmiştir: Çevre korunması, kültürel amaçlar, medya çeşitliliğinin muhafazası, kamu telekomünikasyon ağının usulüne uygun işletilmesi, sosyal güvenlik sisteminin mali dengesinin muhafazası.
Cassis de Dijon içtihadı manasında "zorlayıcı gereklilikler" ancak meşru olarak kabul edilen hedeflere ulaşmak için alınan tedbirler, bu hedefe ulaşmada elverişli, zorunlu ve ölçülü olduğunda dikkate alınır.
"Zorlayıcı gerekliliklerin" sınırını tayinde, ölçülülük ilkesi yanında Cassis de Dijon içtihadı ile, malların serbest dolaşımında "menşe ülke" veya "karşılıklı tanıma" olarak adlandırılan temel bir kural daha kabul edilmiştir.
Keck içtihatı
Dassonville ve Cassis de Dijon içtihatlarına dayanılarak ön karar için yapılan başvuru yığınlarından kurtulmak isteyen ATM, Keck içtihadına konu olan olayı dikkate alarak -önceki kararların aksine- malların serbest dolaşımını düzenleyen ve miktar kısıtlamaları ile eş etkili tedbirleri yasaklayan Avrupa Toplulukları Antlaşması (ATA) m. 28'in uygulama alanını daraltmıştır. Bu kararda ATM, "belli satış/sürüm usulünü" sınırlayan veya yasaklayan, ulusal ve ithal mallara eşitlikle uygulanan tedbirleri ihtiva eden milli hükümlerin uygulanması, eğer ithal ve yerli malları hukuken ve fiilen aynı tarzda etkiliyorsa malların serbest dolaşımını düzenleyen hükme aykırı olmadığı görüşü benimsemiştir.
Keck içtihadına göre, şu şartların varlığı halinde malların serbest dolaşımı ihlal edilmiş olmaz:
(1) Belli satış/sürüm usulünün yasaklanmış veya sınırlandırılmış olması,
(2) Yerli ve ithal mallar açısından bu tedbirlerin herkes için geçerli olması, yani uygulamada her hangi bir ayırımcılığın olmaması,
(3) Bu tedbirlerin, ithal ve yerli malları hukuken ve fiilen aynı tarzda etkiliyor olması, yani dolaylı bir şekilde ithal edilen malların yerli pazara girişi kapatılmamış veya yerli mallara nazaran sıkı bir şekilde engellenmemiş olması lazımdır.
Katkılı gıdalar ve içeceklere yetkili makamlarca verilen izin ve bunun usulüne ilişkin kararlar
Eğer üye ülkelerin birinde katkılı gıdalar ve içeceklerin piyasaya sürülmesinde yetkili makamlardan izin alma şartı getirilmişse, bu izin sürecine ilişkin usulün, belli şartları taşıması halinde topluluk hukuku ile uyumlu olduğu kabul edilmektedir. Aksi takdirde malların serbest dolaşımı sınırlandırılmış olur. ATM'nin içtihatlarına (C-344/90 ve C-24/00) göre bu şartlar şunlardır:
(1) Öncelikle, başvuru sahibinin ulusal düzeyde kabul edilen katkı maddelerinin listesine kendi katkı maddesinin alınmasını mümkün kılan bir usul olmalı ve izin için gerekli olan başvurunun içeriği ilgili makamları da bağlayacak şekilde açıkça ilan edilmelidir,
(2) Bu usulün süreci kolayca başlatılabilecek şekilde olmalı ve uygun/ölçülü bir zaman içinde de bu süreç tamamlanabilmelidir,
(3) Başvurunun reddi halinde bu kararın mahkeme yoluyla iptal ettirilebilmesi yolu açık olmalıdır,
(4) Katkı maddesi, ancak halkın sağlığı/kamu sağlığı için tehlikeli bir riski gerçekten taşıması söz konusu olduğunda reddedilebilir.
İtalya Hakkındaki Karar (C-270/02):
Fransa Hakkındaki Karar (C-24/00):
İtalya kararıyla aynı tarihli bu kararında ATM, basit bir usul olmaması ve sürecin uzunluğu nedeniyle komisyonun Fransa aleyhine açtığı davada, komisyonu haklı bulmuştur. Bu kararında ATM, besleyici maddelerin katkı maddesi olarak kullanıldığı ve üye ülkelerde hukuka uygun olarak üretilen ve piyasaya sürülen gıdalara izin verilmesi usulünün Fransa'da basit olmamasının malların serbest dolaşımına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varmıştır. Örnek olarak da Fransız yetkili makamlarının Red Bull için yapılan başvuruya iki yıl sonra olumsuz cevap vermeleri gösterilmiştir.
Bu nedenle dolaylı olarak ATM'nin önüne kafein oranı yüksek olan enerji içeceklerinin durumu tekrar gelmiştir. Bunların yasağına ilişkin Fransız hükümetinin gerekçesini ilginç bir şekilde hiçbir tartışmaya girmeden ATM aynen tekrar etmiştir. Burada dikkati çeken hususlardan biri; komisyonun karşı gerekçe olarak hiçbir şey ileri sürmemiş olmasıdır. Diğeri ise, bizim önceki yazımızda incelediğimiz İtalya hakkındaki kararın raporunu yazan ve kendisine kanun sözcüsü denilen kişinin, her iki kararda da aynı kişi (Jean Mischo) olmasıdır. Zira AB hukukunda malum olduğu üzere, ATM kararlarında bu raporların büyük önemi vardır. Kararlar, istisnalar hariç olmak üzere, kanun sözcüsünün görüşü doğrultusunda çıkmaktadır.
Bu davalarda ilginç olan önemli bir başka husus ise; her ne kadar Fransa'ya ilişkin kararın İtalya'ya ilişkin karardan sonra çıkmış olsa bile kanun sözcüsü aynı olan her iki davada, kanun sözcüsü tarafından İtalya'ya ilişkin olaydaki raporunun (27.2.2003), Fransa hakkındaki rapordan (26.6.2001) daha sonra kaleme alınmış olmasıdır. Her iki raporu yazan kişinin aynı olması ve ATM'nin de her iki rapor doğrultusunda karar vermiş olmasının bir açıklaması gerekmektedir. Raporlara göre, öncelikle Fransa'nın gerekçesi yeterli olarak görülürken aynı kanun sözcüsünün sonraki tarihli başka bir raporunda ise İtalya'daki Red Bull yasağının karşılıklı tanıma ilkesi gereği kaldırılması savunulmuştur. Eğer yasak için gerçekten genel kabul görebilecek bir sonuç ortaya konulmuş olsa idi, aynı gerekçenin aynı kanun sözcüsü tarafından dikkate alınarak İtalya raporunda da dile getirilmesi gerekirdi. Böyle bir vakıanın gözden kaçırılacağı düşünülemez. Ancak kısaca şunu söyleyebiliriz, Fransa raporunda bahsedilen özellikle yüksek kafein ihtiva eden enerji içeceklerinde kullanılan "enerji" kelimesinin aldatıcı olduğu, çünkü bunların "uyarıcı/uyarıcı etkili içecekler" olduğu yönündeki vurgusu aldatıcı reklamlara ilişkin 84/450 sayılı Yönerge'nin 7. maddesindeki, tüketicilerin korunmasında üye ülkelerin hukuken daha sıkı bir düzenleme öngörebilecekleri, hükmüne uygundur.
ATM'nin kararlarının tarihleri açısından bakınca İtalya hakkındaki karar Fransa hakkındaki karardan daha önce çıkmıştır. Bu durum karşısında ATM kararları birbiriyle çelişkili olduğu sonucu çıkarılabilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, ATM'nin İtalya hakkındaki kararının konusu doğrudan enerji içeceklerinin karşılıklı tanıma ilkesi gereği serbest dolaşımdan yararlanıp yararlanmayacağı iken; ATM'nin Fransa hakkındaki kararının esas konusu ise Fransa'daki izin sürecindeki aksaklıkların AB hukukuyla uyumlu olup olmadığının karara bağlanmasıdır. Çünkü Fransa'daki bu süreçte hem izin şartlarının belirsizliği hem de izin için sürenin çok uzun olması söz konusudur. Bu nedenle ATM'de karar cümlesinde Fransa'nın katkılı gıdalar ve içecekler hakkında kısa ve basit bir usul getirmemiş olmasının AB hukukuyla bağdaşmadığı vurgulanmıştır.
Önceki yazımızda değindiğimiz gibi, Türkiye'de de tartışılan kafein oranı yüksek enerji içecekleri konusundaki Danıştay kararının isabetli olmadığı düşüncesindeyiz. Burada tartışılması gereken "enerji" içeceklerinin satışının yasaklanıp yasaklanmayacağı değil, bu tür içeceklerin tüketicileri aldatıp aldatmadığıdır. Bu içeceklere "enerji" mi yoksa "uyarıcı/uyarıcı etkili" içecekler olarak adlandırmanın mı daha doğru olacağı tartışılmalıdır. Bu da tüketicinin korunması ve reklam hukukunun konusudur.
Nitekim Danıştay'ın yürütmesini durdurduğu 2002/24 sayılı tebliğinin ilgili maddelerini değiştiren yeni tebliği, Resmi Gazete'de (4.2.2005) yayımlanarak yürülüğe girmiştir. Bu yeni değişiklikte "düşük" ve "yüksek kafeinli enerji" içecekleri ayrımına gidilerek, "yüksek kafein" ihtiva eden enerji içeceklerinin ambalajlarında ne tür uyarıcı ifadelerin nasıl yer alacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Böylece Türkiye'de enerji içecekleri konusundaki tartışmalar için yeni bir başlangıç yapılmıştır.