Kaçakçılık suçlarında etkin pişmanlık ile ilgili yasal düzenlemeler 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 5. Maddesinde yer almaktadır. Bu madde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun etkin pişmanlık konusundaki düzenlemelerine uygun olarak tanzim edilmiştir.
Kaçakçılık ile ilgili suç tanımları 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3. Maddesinde ifade edilmiştir.
5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE KANUNU’NDA İKİ TÜR ETKİN PİŞMANLIK UYGULAMASI VARDIR:
SUÇ UNSURLARI VE FAİLLERİ HAKKINDA BİLGİ VERİLMESİ HALİ
Birincisi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verilmesi halinde uygulanan etkin pişmanlık halidir. Bu etkin pişmanlık halinin de iki tür uygulaması vardır.
Bunlar;
- Cezasızlık hali
- İndirim hali
CEZASIZLIK HALİ
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/1 maddesine göre: 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinde tanımlanan suçlardan birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmayacaktır.
İNDİRİM HALİ
Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilecektir.
SUÇ NEDENİYLE ORTAYA ÇIKAN ZARARIN ÖDENMESİ HALİ
Kaçakçılık suçlarında uygulanan etkin pişmanlığın İkinci şekli de, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi halinde uygulanan etkin pişmanlık halidir.
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2 maddesine göre; 5607 sayılı Kanun’un Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilecektir.
ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMAYACAĞI HALLER
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2. maddesi hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz.
SUÇ NEDENİYLE ORTAYA ÇIKAN ZARARIN ÖDENMESİ SURETİYLE ETKİN PİŞMANLIĞIN UYGULANABİLME ŞARTLARI
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ödemeye bağlı indirim nedeni olarak öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için;
1- 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun, 7 nci fıkrası hariç olmak üzere 3 üncü maddesinde tanımlanan suçlardan birinin işlenmiş olması,
2- Soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi,
3- Failin kaçakçılık suçundan mükerrir olmaması,
4- Kaçakçılık fiilinin bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
CUMHURİYET SAVCISININ ŞÜPHELİYE ETKİN PİŞMANLIK HÜKMÜNDEN YARARLANIP YARARLANMAYACAĞINI SORMASI GİBİ BİR ZORUNLULUĞU YOKTUR
Kaçakçılık suçunun faili hakkında 5607 s. Kanunun 5 inci maddesinin 2 nci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, soruşturma aşaması sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi gerekmektedir.
Burada ödeme iradesi gösteren şüphelinin etkin pişmanlıktan yararlanmak üzere bizzat Cumhuriyet Başsavcılığına başvurması gerekmektedir. Yargıtay, şüpheli lehine olan bu kanun maddesinden yararlanmasını sağlamak üzere Cumhuriyet Savcısına bir uyarı görevi verilmediğini, başka bir söylemle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye etkin pişmanlığın ihtar yoluyla bildirilmesi ve ödenmesi gereken miktar belirtilerek ödeme yapıp yapmayacağı hususunun sorulması zorunluluğunun bulunmadığını ifade etmektedir.
Öğretide; 5607 sayılı Kanun’un Beşinci maddesinin ikinci fıkrasında bu konuda zorunluluk bulunduğunu gösteren bir düzenleme bulunmadığı, fakat uyarıda bulunulmasının, fıkra hükmüne aykırı olmayacağı gibi, etkin pişmanlık müessesesinin amacına uygun olarak etkin ve yaygın uygulanmasını dolayısıyla da işlerin daha kolay ve daha kısa sürede sonuçlanmasını sağlayacağını, bu uyarının yapılmamasının ise yasal bir eksiklik olarak kabul edilmeyeceği yönünde görüşler bulunmaktadır.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 27.10.2011 tarihli ve 2008/16782 esas, 2011/18075 sayılı ilamında, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2.maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün soruşturma evresi sona erinceye kadar kullanılması halinde sadece cezadan indirim sebebi olduğu, dava açılmasına engel bir durum teşkil etmediği, Cumhuriyet savcısının şüpheliye etkin pişmanlık hükmünden yararlanıp yararlanmayacağını sorması gibi bir zorunluluğunun olmadığını ifade etmiştir.
5271 sayılı CMK’nin 174. maddesinin içeriğine göre Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık halinin hatırlatılmaması iddianamenin iadesi nedenleri arasında sayılmamaktadır. Bu nedenle bu husus iddianamenin iadesi nedeni olarak kabul edilmemektedir.
SORUŞTURMA AŞAMASINDA ETKİNLİK PİŞMANLIKTAN YARARLANACAĞINI BEYAN EDEN VE SORUŞTURMA İLE KOVUŞTURMA AŞAMASINDA HERHANGİ BİR TALEBİ OLMAYAN SANIĞIN DURUMU
Soruşturma aşamasında kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ile suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri tespit edilen ve gümrük muhafaza memurlarınca sanığa 5607 s. Kanunun 5/2 nci maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmü hatırlatılan olayda, sözü edilen maddeye göre etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar paranın Devlet Hazinesine ödenmesi zorunlu olup, soruşturma aşamasında “bildirilirse ben bu parayı öderim” diyen ve fakat ödeme yapma yönünde gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamasında herhangi bir talebi ve müracaatı olmayan sanıkla ilgili olarak etkin pişmanlık hükmünün uygulanması imkânı bulunmamaktadır.
SANIĞIN SORUŞTURMA AŞAMASINDA ETKİN PİŞMANLIKTAN YARARLANMAK İSTEDİĞİNİ BEYAN ETMESİ HALİ
Sanığın soruşturma aşamasında kollukta verdiği ifadesinde, 5607 sayılı Yasa’nın 5/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini, miktarı öğrendikten sonra ödemede bulunacağını beyan etmesi karşın, zarar miktarı tespit edilmeden ve sanığa bildirimde bulunmadan kamu davası açılmış ise, eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının sanığa kamu zararı olarak bildirilmesi ve sanığın zararı ödeyip ödememesi konusundaki tavrına ve işlemlerin sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Nitekim Yargıtay bir kararında, sanığın soruşturma aşamasında kollukta verdiği ifadesinde, 5607 sayılı Yasa’nın 5/2 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan ettiği ve dosya kapsamına göre suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri ve KEMT varakası düzenlenmeden kamu davası açıldığı gözetilerek, eşyanın gümrüklenmiş değerinin tespit ettirilerek bu değerin iki katı tutarının sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisinin hukuka aykırı olduğuna hükmetmiştir.
KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA KAMU ZARARI VE HAGB UYGULAMASI
5607 sayılı yasaya muhalefet suçunda, “Eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler” toplam tutarı kaçakçılık suçundan doğan kamu zararı olarak kabul edilmektedir.
5607 ayılı Yasa’nın 5/2. maddesinde düzenlenen “etkin pişmanlık” ile 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinde düzenlenen “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumları birbirine karıştırılmamalıdır.
Sanığın savunmasının alındığı duruşmada, kamu zararının gümrüklenmiş değer olarak bildirilmesi ve zararı giderip gidermediği hususunun sorulması gerekir. Sanık hakkında kamu zararını gidermemesi, ayrıca sanığın duruşmada gözlemlenen ve dosyaya yansıyan olumsuz tutum ve davranışlarının neler olduğu açıklanmadan sanık hakkında yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.
Eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde CMK’nin 231 maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun zararın giderilmiş olma şartı yerine getirilmiş olacaktır. Bu durumda kurumun diğer şartlarının tartışılması gerekecektir.
Örneğin, sanığın soruşturma aşamasında, 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ve suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödemeyi kabul ettiğini, duruşmada da bu isteğini yineleyerek ödeyeceği miktarı bilmediğini ve kendisine bu konuda bildirimde bulunulmasını beklediğini beyan etmesine rağmen, yerel mahkemece; sanığın, suç nedeniyle kamunun uğradığı zararı karşılamadığından bahisle, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı olacaktır.
Bu durumda sanığın, suça konu olan eşyaların teknik bir konu olan ve yıllara göre değişkenlik arzeden gümrüklenmiş değerlerini basit bir araştırmayla öğrenmesinin olanaklı olmadığı gözetilerek, mahkemece, bilirkişi tarafından belirlenen değerin sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ:
- Cumhuriyet savcısının, kaçakçılık suçları ile ilgili olarak, soruşturma aşamasında şüpheliye etkin pişmanlık hükmünden yararlanıp yararlanmayacağını sorması gibi bir zorunluluğu yoktur. Bu hususun hatırlatılmaması hali, iddianamenin iadesi nedeni olarak kabul edilmemektedir. Başka bir söylemle, 5271 sayılı CMK’nin 174. Maddesinde, Cumhuriyet savcısı tarafından etkin pişmanlık halinin hatırlatılmaması, iddianamenin iadesi nedenleri arasında sayılmamaktadır.
- 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 5/2.maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmü, soruşturma evresi sona erinceye kadar kullanılması halinde sadece cezadan indirim sebebi olarak uygulanabilecektir.
- 5607 sayılı yasaya muhalefet suçunda, “Eşyanın ithalinde öngörülen gümrük vergileri ve diğer eş etkili vergiler ile mali yükler” toplam tutarı kaçakçılık suçundan doğan kamu zararı olarak kabul edilmektedir.
- Kaçakçılık suçuyla ilgili olarak açılan kamu davasında, HAGB uygulanabilmesi için diğer şartlar varsa, kamu zararının giderilmesi noktasında sanığa bildirimde bulunmalı ve kamu zararının ödenip ödenmemesi durumuna göre HAGB konusunda karar verilmelidir.
- Kaçakçılık suçlarında soruşturma aşamasında zararı gidermek istediğini açıkça ifade eden, fakat soruşturma ve kovuşturma aşamasında girişimi olmayan, kovuşturma aşamasında da herhangi bir talebi ve girişimi olmayan sanık hakkında, etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir.
- Sanık soruşturma aşamasında kollukta veya savcılıkta verdiği ifadesinde, 5607 sayılı Yasa’nın 5/2 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini beyan etmiş ise, bu durumda suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri ve KEMT varakasında belirtilen veya bilirkişi marifetiyle tespit ettirilen zarar tutarının sanığa bildirilip bildirilmediğine bakılmalıdır. Zarar miktarını bilmeyen sanığa, bu bildirim yapılmaksızın kamu davası açılmış olması hallerinde, eşyanın gümrüklenmiş değerinin tespit ettirilerek bu değerin iki katı tutarının sanığa bildirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir.