01 Nis Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi
Giriş
Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair Lahey Sözleşmesi (Lahey Kaçırma Sözleşmesi), çocukların antlaşmaya ortak diğer ülkelerden geri dönüşünü isteyen ebeveynler için birincil bir medeni hukuk mekanizmasıdır. Sözleşme, Sözleşmeye taraf ülkelerden birinde yaşayan ve geride kalan ebeveynlerin velayet haklarını ihlal eden kişilerden, başka bir Sözleşme ülkesinde alıkonulmuş veya buralarda tutulan bir çocuğun derhal geri gönderilmesini emreden bir antlaşmadır. Çocuk iade edildikten sonra velayet anlaşmazlığı, gerekirse yargı yetkisine sahip mahkemelerde çözülebilir. Sözleşme, çocuğun nezaretinde kimin bulundurulması gerektiğini ele almamaktadır; velayet davasının nerede görüleceğini ele almaktadır.
Sözleşmeye taraf olan her ülke, özel Sözleşme görevlerini yürütmek üzere belirli bir devlet dairesi olan bir Merkezi Otorite’yi belirler. Merkezi Otoriteler birbirleriyle iletişim kurar ve ebeveynlerin Sözleşme kapsamında çocuklarının geri dönüşü veya erişim için başvurmalarında yardımcı olurlar. Sözleşme’nin 6. maddesi ve 5717 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca, Sözleşme’de öngörülen yükümlülükleri yerine getirmek üzere, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünü merkezi makam olarak tayin etmiş olup, merkezi makam bu görevini mahallî Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığıyla yerine getirmektedir.
- Sözleşme ile Korunan Çocuklar
Sözleşmesinin temel amacı çocukları, fiziksel ve / veya yasal nezaretini elde etmek için uğraşan kişiler tarafından haksız uluslararası eylemler veya alıkoymalardan korumaktır. Ülkeden ülkeye haksız bir şekilde taşınan çocuklar, Sözleşmenin derhal geri göndermek üzere tasarlandığı istikrarlı ilişkilere tabidir. Akit Devletler, Madde 2 ile Sözleşme’nin 1. Maddesinde belirtilen hedefleri uygulamak için tüm uygun önlemleri almakla yükümlüdür: (1) Herhangi bir Akit Devlete haksız bir şekilde götürülmüş veya alıkonan devlette tutulan çocukların derhal geri dönüşünü sağlamak; ve (2) Akit Devletin yasası uyarınca gözaltına alma ve erişim haklarının diğer Akit Devletlere etkin bir şekilde uyulmasını sağlamak. Bu hedefler, temyizlerinde evrensel olsa da, Sözleşme, haksız fiil veya tutuklama mağduru olabilecek tüm çocukları kapsamamaktadır. Bu nedenle temel bileşen, kaçırılmış veya alıkoyulmuş olan çocuğun Sözleşme hükümlerine tabi olup olmadığıdır. Çocuğun ancak Sözleşme’nin kapsamına girmesi halinde, Sözleşme’nin idari ve yargı mekanizmaları geçerli olacaktır.
- Yaş
Sözleşme sadece on altı yaşından küçük çocuklar için geçerlidir (16). Sözleşmenin on altı yaşından küçük çocuklar için yürürlüğe girmesinin yanı sıra, bir çocuğun kaçırılma veya alıkonulması sırasında on altı yaşından küçük olmasına rağmen, çocuk on altı yaşına gün aldığında bile Sözleşme gereğince uygulanmaya son verilir. (Madde 4)
Hükümetler tarafından Sözleşme’nin 36. Maddesi uyarınca Sözleşme kapsamını genişletme eylemleri sebebiyle, Sözleşme, on altı yaşında veya daha büyük bir çocuğun geri dönüşünü sağlamak için yasal araç olarak kullanılamaz. Ancak, bu çocuğun başka yollarla geri dönmesini engellemez.
18, 29 ve 34. maddeler, Sözleşme’nin uluslararası çocuk kaçırma vakalarında münhasır olmayan bir hukuk yolu olduğunu açıkça belirtmektedir. Madde 18, Sözleşmenin, çocuğun yaşına bakılmaksızın, bir çocuğun iadesini herhangi bir zamanda, başka yasalar, prosedürler veya komite altında olmak üzere, bir adli makamın gücünü sınırlamadığını belirtmektedir. (Madde 29). Madde 3 ve 21’de tanımlanan şekilde, koruma veya erişim haklarının ihlal edildiğini iddia eden kişinin, çocuğun geri dönüşünü güvence altına almak için uygulanabilir yasaları veya prosedürleri uygulayarak Sözleşmeyi tamamen atlatmasına izin verir. Aynı şekilde, Madde 34, Sözleşmenin, Devlet’in çocuğun geri dönüşünü elde etmek veya ziyaret haklarını düzenlemek amacıyla ele alınan herhangi bir kanunun uygulanmasını kısıtlamayacağını belirtmektedir. Bu yasaların on altı yaşın altındaki çocuklarla sınırlı olmadığını varsayarsak, on altı yaşında veya daha büyük bir çocuğun, sözleşme dışında başka hükümlere göre iade edilebilir.
Sözleşmenin 16 yaş altı çocuklara genel uygulamasına bakılmaksızın, olgun çocukların geri dönüşleriyle ilgili isteklerinin Sözleşme tarafından göz ardı edilmediğine dikkat edilmelidir. Madde 13 gereğince, çocuğun düşünce ve görüşleri dikkate alınması uygun olduğu bir yaş ve olgunluk derecesine ulaşan çocuk geri dönmeyi reddetme hakkına sahiptir.
- Mutad Mesken
Sözleşme’nin çocuğa uygulanabilmesi için, “alıkoyma veya erişim haklarının ihlalinden hemen önce bir Akit Devlette sürekli olarak ikamet etmiş olmalıdır”. (Madde 4). Pratik açıdan, Sözleşme ancak çocuğun bir Akit Devlette alışılageldiği ve başka bir Akit Devlete götürüldüğü veya bu Akit Devlette tutulduğu veya alıkonulduğu durumlarda uygulanabilir. Buna göre, çocuk kaçırma ve alıkoyma, uluslararası nitelikte (devletlerarası değil) doğası gereği Sözleşme kapsamında girer ve Sözleşme’nin söz konusu iki ülke için yürürlüğe girmesi sağlanır.
- Zamanlama / Kapsamı
- Madde, Sözleşmenin, yalnızca sözleşmeye Akit Devletlerde yürürlüğe girmesinden sonra meydana gelen haksız fiillerin ortadan kaldırılması ya da devam etmeleri halinde, Akit Devletler arasında uygulanacağını belirtilmektedir. Bu Maddenin sıkı bir şekilde yorumlanmasını müteakip, Sözleşmenin bu Devletlerde yürürlüğe girmesinden önce çocuğun haksız bir şekilde tutulması veya muhafaza edilmesi halinde, bir Akit Devletten diğerine haksız bir şekilde gönderilen bir çocuk için geçerli olmayacaktır. Bununla birlikte, madde 35, Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden önce başlayan ancak yürürlüğe girmesinden sonra devam eden hatalı alıkoyma veya kaçırma davalarını kapsayacak şekilde yorumlanabilir.
- Çocuğa İlişkin Velayet Düzeni’nin Etkisi
Sözleşmenin kapsamına giren çocuklar, haksız bir alıkoyma veya kaçırma nedeniyle korunmalarından otomatik olarak kaldırılmazlar. Madde 17’ye göre, Devlet, yalnızca kendi mahkemelerinden biri veya başka bir ülkenin mahkemeleri tarafından iddia edilen alıkoymayı öngören bir mahkeme emri temelinde bir çocuğu iade etmeyi reddedemez. Bu hükmün ve diğer hususların yanı sıra, mahkemenin haksız bir şekilde alıkonması veya muhafaza edilmesine dair bildirimde bulunmadan önce kaçıranlar lehine verilen kararlar üzerinde önceliğe sahip olmasını sağlaması amaçlanmıştır.
Dolayısıyla, Madde 17’ye göre, bir Akit Devlette çocuğu haksız bir şekilde alıkoyan ya da saklayan kişi, çocuğu Sözleşme’nin geri gönderim hükümlerinden yalnızca yeni ikamet ülkesinde bir karar almak suretiyle ya da başka bir ülkenin emrini uygulamak için bu ülkeye başvurarak ikna edemez.
- Madde’de bir mahkemenin Sözleşme’yi uygularken mevcut bir velayet kararının altında yatan nedenleri dikkate almasına izin verdiğine dikkat edilmelidir.
- Sözleşme Altında Yürütülebilir Davranış
- “Uluslararası Çocuk Kaçırma” Suç Değildir: Lahey Konvansiyonu Bunu İade Sözleşmelerinden Ayırmıştır.
Başlığında “kaçırılma” teriminin kullanılmasına rağmen, Lahey Sözleşmesi bir iade sözleşmesi değildir. Sözleşme’nin uyguladığı davranış, çocukların haksız bir şekilde alıkoyulması ya da saklanması, suçlu bir şekilde değil, medeni anlamda haksızlıktır.
Lahey Sözleşmesi, sözde “kaçırılan” çocukların geri dönüşünü güvence altına almak için sivil prosedürler uygulamaktadır. Madde 12 Gereğince bu şekilde Lahey Sözleşmesi, mağdur ebeveynin aşırı endişelerini tatmin etmeyi amaçlamaktadır. Sözleşme, çocuğun Sözleşme’ye istinaden geri gönderildikten sonra çocuğun haksız kaçırıldığı veya çocuğun alıkoyulduğu ikametgah ülkesine iade edilip edilmediği sorusuyla ilgili değildir. Bu, kaçak suçlunun geri dönüşünü sağlamak için tasarlanmış suçlu iade sürecinin tersidir. Gerçekten de, kaçak-ebeveynin yargılanmak ya da cezai bir cezanın infaz edilmesi için iade edildiği gibi bir durum olsaydı, kaçırılan çocuğun da iade edileceğinin garantisi olmazdı.
Lahey Sözleşmesinin yürürlükte olduğu ülkeler arasındaki uluslararası gözaltı davalarında cezai iade sözleşmelerinin rutin olarak uygulanıp uygulanmayacağının kesinleşmemesine rağmen, Sözleşme’deki hiçbir şey bunların uygulanmasını veya kullanılmasını yasaklamamaktadır.
- Haksız Alıkoyma ve ya Tutma
Sözleşmenin ilk belirttiği amacı, herhangi bir Akit Devlette haksız şekilde kaldırılmış veya tutulan çocukların derhal iade edilmesini sağlamaktır. Madde 1 (a). Sözleşmenin getirdiği iade prosedürlerini tetiklemek için Madde 5 (a) ile daha fazla açıklığa kavuşturulduğu taktirde, alıkoyma veya saklama Madde 3’ün anlamı dahilinde ‘haksız’ olmalıdır. Bir çocuğun yer değiştirmesi veya geri dönmemesi aşağıdaki durumlarda haksız olarak görülmesini sağlar:
(a) Bir çocuğun, bir kurumun veya bir başka organın, ortaklaşa veya tek başına, çocuğun taşıma ya da saklamadan hemen önce sürekli olarak ikamet ettiği Devlet yasası uyarınca atfedilen velayet hakkının ihlali; ve (b) bu hakların kaldırılması ya da saklanması sırasında, ya ortaklaşa ya da tek başına, ya da böyle bir şekilde kullanılmaya başlanması;
Bu Madde Sözleşmenin köşe taşıdır. Buna göre İki soru incelenerek analiz edilir:
- Sözleşme ile korunan haklara kim sahiptir (alıkoyma ya da saklamadan sorumlu olan kişi kimdir)?
- Haksız bir kaçırma veya alıkoymanın gerçek ve yasal unsurları nelerdir?
- Sözleşme ile Korunan Hak Sahipleri
- a) “Kişi, kurum veya başka bir organ”. Çocuk, Sözleşmenin adli ve idari mekanizmasının nihai yararlanıcısı olsa da, çocuğun Sözleşme kapsamındaki rolü pasiftir. Bunun tersine, “insan, kurum veya başka bir organ” , kaçırma öncesinde çocuğun alıkonulması veya alıkoyma yetkisi olan ancak kaçırma, çocuğun geri dönüşünü güvence altına almak için Sözleşmeyi harekete geçirmeyi hedefler. Madde 3 (a), (b). te geçen kişi Sözleşme ile korunan hakları elinde bulunduran ve şartları gereği yardım isteme hakkına sahip olan kişidir.
Kaçırma davalarının büyük çoğunluğu boşanma veya ayrılık bağlamında ortaya çıktığı için, Madde 3 (a) tarafından öngörülen kişi daha çok çocuğun ebeveyni olmaktadır. Tipik bir senaryo olarak, bir ebeveyni bir Akit Devletten başka bir Akit Devlete, çocuğun yaşadığı ebeveynin itirazları üzerinden almasını içerecektir.
Bununla birlikte, biyolojik ebeveyn dışında bir kişinin aslında çocuğun gözetimde tutulduğu ve dolayısıyla Sözleşmeye uygun olarak çocuğun geri dönüşünü almaya uygun olduğu durumlar olabilir. Örnek olarak, çocuğun yaşadığı ebeveynin ölümünden sonra bir çocuğun fiziksel velayetine sahip olan bir büyük baba olabilir. Çocuk daha sonra büyük annesinin velayetinden ebeveyn tarafından çıkartılırsa, büyük anne ve büyük baba, çocuğun geri dönüşünü güvenceye almak için Sözleşme’ye başvurabilir. Başka bir örnek olarak, çocuk koruyucu ebeveynlerin bakımında olabilir. Örneğin, koruyucu ebeveynler tarafından alınan vekalet haklarının ihlal edilmesi durumunda, çocuğun biyolojik ebeveyn tarafından kaçırılması gibi, koruyucu ebeveynler, çocuğun geri dönüşünü sağlamak için Sözleşme’ye başvurabilir.
Yukarıdaki iki örnekte (tam kapsamlı olmamak üzere), mağdur-çocuk ile çocuğun geri dönüşünü isteme hakkı olan kişi arasında bir aile ilişkisi vardı. Bununla birlikte, kamu ya da özel çocuk bakım kurumları gibi kurumlar da, Sözleşme uyarınca ihlalin telafi edilmesi için başvuru haklarına sahip olabilir. Eğer doğal bir ebeveyn bir çocuğun ebeveyn haklarından feragat ederse ve çocuk daha sonra bir evlat edinme kurumunun bakımına verilirse, bu kurum, çocuğun ebeveynleri tarafından kaçırılması durumunda kurum çocuğu kurtarmak için Sözleşmeye başvurabilir.
- b) “Ortak veya tek başına”. Madde 3 (a) ve (b) velayet haklarının ortaklaşa veya tek başına yapılabileceğini kabul eder. Genellikle anne ve baba olmak üzere iki kişi, ya mahkeme kararını takiben ya da bir kararnamenin yürürlüğe girmesinden önce yasanın işleyişinden sonra mahkeme emriyle birlikte, ortak velayet hakkına sahiptir. Sözleşme, bu iki durum arasında ayrım yapmamaktadır, çünkü Sözleşme raporları şunları belirtmektedir:
Sözleşme’nin bakış açısından, bir çocuğun ebeveynlerden bir diğerinin rızası olmadan ortak sahipler tarafından tutulması haksızlıktır ve bu haksızlık, belirli bir yasayı ihlal eden bazı eylemlerden değil, bu özel durumdan kaynaklanır; Bu eylem, diğer ebeveynin hukuk tarafından da korunan haklarının göz ardı edilmesi ve normal alışkanlıklarına müdahale edilmesi anlamına gelir. Sözleşmenin gerçek doğası, bu tür durumlarda açık biçimde ortaya konmuştur: çocuğu gözetime alan kişinin gelecekte bir ikamete ait olacağı veya verdiği kararını değiştirmek için gerekli olabilecek durumlar ile ilgili değildir. Daha basit bir şekilde, taraflardan biri tek taraflı eylem yoluyla ortaya çıkacak durumların değişiminden etkilenen konu hakkında daha sonraki bir kararı önlemeyi amaçlar.
Madde 3 (a), bir çocuğun velayet kararının verilmesinden önce, kaçırılma anında çocuğun velayeti ile birlikte çocuğun velayetini birlikte kullanan bir ebeveynin haklarını koruduğu için Sözleşme’nin uygulanmasını önleme kararı alır.
- Haksız bir kaçırma veya alıkoymanın gerçek ve yasal unsurları
Kaçırılan bir çocuğun, velayet alma hakkı olan kişiye iade edilmesi yükümlülüğü, ancak bu kaçırmanın haksız bir şekilde, Sözleşme’nin anlamı dahilinde yanlış olduğu takdirde ortaya çıkar. Haksızlığın kabul edilmesi için, bazı gerçek ve yasal unsurlar mevcut olması gerekmektedir.
- a) “Koruma Hakkı” ihlali. Alıkoyma veya kaçırma, Madde 5 (a) ‘da tanımlanan ““Koruma Hakkı” çocuğun şahsının bakımı hakkını ve özellikle ikamet yerinin tespiti hakkını ihtiva eder.” olarak ihlal edilmesi gerekir.
Buna göre, çocuğunu bir bakıcıya bırakan bir ebeveyn, velayet haklarından vazgeçmiş değil, daha ziyade onları Sözleşme’nin anlamı dahilinde kullanmıştır. Aynı şekilde, çocuğu büyük annesi veya başka akrabalarıyla hastalığın süresi boyunca yerleştiren uzun bir süre hastaneye yatırılan bir veli içinde vekalet tehlikeye girmez.
- b) Çocuğun mutad meskenini kapsayan kanun ile belirlenen “velayet hakları”. Çocuğun ikametgâhını belirleme hakkına ek olarak (Madde 5 (a)), “velayet hakları” terimi, çocuğun mutad meskeninin olduğu ülke hukuku referans alınarak daha spesifik anlamlar alan bir haklar koleksiyonunu kapsamaktadır. Madde 3 (a). Sözleşmedeki hiçbir şey, bu “yasayı” çocuğun sürekli ikametgahı olan Devletin iç hukukuyla sınırlamaz. Sonuç olarak, eğer taraflar ikamet ettiği yerdeki hukukun seçilmesi kuralını belirtirse, bu aynı zamanda başka bir Devletin kanununu da içerebilir.
Bir ülkenin birden fazla bölgesel birimi varsa, sözleşme mutad mesken olarak çocuğun ikamet ettiği bölge birimine atıfta bulunur ve geçerli yasalar o bölge biriminde geçerli olan yasalardır. Ayrıca 32 ve 33. maddeler, Sözleşmenin birden fazla yasal sisteme sahip Devletlerde nasıl ve ne şekilde uygulandığını da kontrol etmektedir.
- c) “velayet hakları” kaynakları. Sözleşme, velayet haklarının türetilebileceği tüm muhtemel kaynakları tam olarak listelememekle birlikte, üç kaynağı tanımlamaktadır. 3. Maddenin son fıkrasına göre, alıkoyma hakları ortaya çıkabilir:
- maddenin birinci paragrafında geçen “söz konusu bulunan koruma hakkı, kanuni bir yetkili, adlî veya idarî bir karardan veya bu Devletin kanuna göre yürürlükte olan bir anlaşmadan doğabilir.”
- d) “Gerçekten uygulanması”. Sözleşme kapsamında en öngörülebilir olgu, bir çocuğun, kaçırılma anında fiziksel gözetimi altındaki ebeveynin doğrudan kaçırılmasını içerecektir.
- Çocuğun İadesi için Adli Prosedür
Bir kimsenin velayet hakkı, çocuğun bir diğeri tarafından haksız olarak alıkoyulması veya kaçırılmasıyla ihlal edildiğinde, çocuğun Sözleşmeye uygun olarak geri dönmesini isteyebilmesi demektir. Bu geri dönüş hakkı Sözleşme’nin temelidir. Sözleşme, çocuğun iade edilebileceği iki yol belirler. Bunlardan biri, mağdur kişi tarafından, çocuğun götürüldüğü veya çocuğun tutulduğu Akit Devletteki bir mahkemeye doğrudan başvurulmasıdır. (Madde 12, 29). Bir diğeri ise, her bir Akit Devlet tarafından kurulacak Merkezi Otoriteye başvurmak suretiyle yapılır. (Madde 8). Bu hukuk yolları karşılıklı münhasır değildir; mağdur kişi, ikisinden biri ya da her ikisine başvurabilir. Dahası, mağdur kişi ayrıca Sözleşme dışında da çareler bulabilir. (18, 29 ve 34. Maddeler).
Madde 12 ve 29, 3’ncü maddeye uygun bir şekilde, çocuğun bulunduğu Akit Devletin adli makamlarına doğrudan iade başvurusunda bulunma hakkını saklı tuttuğunu iddia eden herhangi bir kişiye yetki verir.
Sözleşme gereğince iade talebinde bulunulması, çocuğun on altı yaşına gelene kadar çocuğun taşınması ya da alıkoyulmasından sonra herhangi bir zamanda yapılabilir. Sözleşme süresi, teknik açıdan haklar sözleşmesi olmaksızın belirli bir davada geniş olabilirken, gönüllü geri dönüşün uzak olması halinde, geri dönüşün başlamasını engelleyen birçok sebep vardır. En önemli iki neden, çocuğun sürekli ikametgâhı dışındaki bir ülkede vekaletinin alınma hakkının verilmesi ve çocuğun geri döndürülme ihtimalinin, çocuğun yeni bir ortama yerleştiğini belirleme fırsatını azaltarak, kaçıran kişinin şansını en üst düzeye çıkarmaktır.
Geri dönüş dilekçesi, çocuğun bulunduğu Akit Devletteki ilgili mahkemeye doğrudan yapılmaktadır. İade işlemlerine, haksız fiil veya tutuklama tarihinden itibaren bir yıldan az bir süre başlanırsa, Sözleşme, mahkemenin çocuğu derhal geri vermesini istemektedir. İade takibatı, hatalı bir şekilde alıkoyma veya iddialarından sonra bir yıl veya daha uzun bir süre sonra başlatılırsa, mahkeme, çocuğun yeni çevreye yerleşmiş ve alışmış olduğunu görünce, çocuğun iadesi reddedilir.
Madde 29’a göre, bir kişi Sözleşmenin dışındaki yasa ve prosedürlere uygun olarak bir çocuğun hukuki olarak geri döndürülmesini isteyemez. Nitekim, 18 ve 34. Maddeler, Sözleşme’de yer alan hiçbir şeyin, bir mahkemenin, herhangi bir zamanda, bu yasaya uygun diğer yasa ve prosedürleri uygulayarak, bir çocuğu iade etme gücünü sınırlandırdığını açıkça belirtmektedir.
- İhtiyaç Gereksinimleri
Sözleşme, adli bir geri dönüş sürecini başlatan bir başvuru sahibinin tatmin etmesi gereken açık bir şekilde savunma gerekliliğini ortaya koymamaktadır. Aksine, 8. madde çocuğun geri dönüşü için Merkezi Makama bir başvuru için temel şartları ortaya koymaktadır. Amaç, çocuğun mahkemelerde ya da Merkezi Otorite’nin şefaat yoluyla rahatlatılmasının istenip gerçekleşmesi ile aynı olduğu için, 8. maddeye uygun olarak bir iade başvurusunda bir Merkezi Otorite tarafından sağlanacak olan en az bir bilginin dosyalanarak mahkemeye sunulması gerekmektedir. Tüm gerekli bilgilerin sağlandığından emin olmak için, başvuru sahibi, bir çocuğun geri dönüşü için önerilen model formunun tamamlanmış bir kopyasını mahkemede dilekçeye eklemek isteyebilir.
Madde 8’de belirtilen bilgilerin sağlanmasına ek olarak, geri dönüş dilekçesinin, davacının gerçekten davacı tarafından icra edilen velayet haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle çocuğun haksız bir şekilde taşındığını veya alıkonduğunu iddia etmesi gerekir. Dilekçe, vesayet haklarının kaynağını, haksız davranış tarihini ve çocuğun o zamanki yaşını belirtmelidir. Yardım dilekçesi, çocuğun geri dönüşünü güvence altına almak için yapılan tüm ücret ve harcamaların, çocuğun iadesini ve ödeme emri ile ödemelerinin yapılmasını talep etmesi gerekir.
- Kanıtların Kabul Edilebilirliği
- Madde uyarınca, Merkezi Otoriteye sunulan herhangi bir başvuru veya bir Akit Devletin adli makamlarına sunulan dilekçe ve buna ekli herhangi bir belge veya bilgi Devlet mahkemelerinde kabul edilir. Ayrıca, 23. madde uyarınca, yasallaştırma veya benzeri formaliteler gerekmeyebilir. Bununla birlikte, özel belgelerin kimlik doğrulaması gerekli olabilir.
- Yargı Yetkisi / Durum Raporu
İade başvurusu yapıldıktan sonra mahkeme, 11’inci maddenin “çocukların iadesine ilişkin davalarda süratle hareket etmesini” istemektedir. Konuların hızlı bir şekilde devam edebilmesi için, 11. Madde, başvuru sahibine veya talep edilen Devletin Merkez Yetkili Makamına, başvurudan 6 hafta içinde bir karar verilememesi halinde, gecikme nedenlerinden dolayı mahkemeden bir beyan talep etme hakkını verir.
- Adli İhbar
- maddenin anlamı dahilinde bir çocuğun haksız bir şekilde kaçırılması veya alıkoyulması olup olmadığının tespit edilmesinde, 14. Madde, talep edilen Devletin mahkemesine, çocuğun sürekli ikametgahı olduğu Devletteki yasa ve kararlardan doğrudan haberdar olma yetkisi verir. Yabancı hukukun ispatı için ve yabancı kararların tanınması için standart prosedürlere uyulmasına gerek yoktur ve bu tür prosedürlere uyum gerekli değildir.
- Gerekçeli velayet Kararlarının Yapılması İstenen Devletlerde Mahkemelere İlişkin Kısıtlamalar
Madde 16 gereğince, çocuğun alıkoyulduğu veya çocuğun tutulduğu durumlar hakkında bilgi aldıktan sonra, çocuğun kaçırıldığı iddialarını dikkate alarak çocuğun tutulduğu ülkede mahkemeye gidilir. Kısıtlamalar ya çocuğun Sözleşme kapsamında iade edilmemesi gerektiği ya da bildirimin alınmasına müteakip makul bir süre içinde Sözleşme kapsamındaki bir başvurunun yapılmayacağı açık olana kadar devam eder.
Mahkeme bir ihbar aldığında, Sözleşmenin gereği olarak çocuğun iadesi için resmi bir başvuru aldığında, normal olarak, esasa ilişkin bir kararın alınmasını önlemek için derhal yapacaktır. Şartlar bir geri dönüş dilekçesi vermede gecikme gerektiriyorsa, örneğin çocuğun geri dönüşüne ilişkin özel görüşmelerin sonucunu veya Merkezi Otorite tarafından bu noktaya yönelik müdahaleleri beklemek ya da çocuğun bulunduğu yerle ilgili olarak beklemede olan bir kararın beklenmesi durumunda, mağdur taraf mahkemenin gecikmeye neden olan sebepler hakkında bilgilendirilmesini ister, bu nedenle eylemsizlik Sözleşmeye bağlı kalmakta başarısızlık olarak görülmemektedir.
- Mutlak Olmayan Geri Döndürme
Haksız bir şekilde kaçırılmış veya alıkonulmuş bir çocuğun iadesini emreden adli karar mutlak değildir. Bu karardaki geçici nitelikler 12, 4 ve 35’inci maddelerde belirtilmiştir. Ek olarak, 13 ve 20. maddeler, geri dönüşün reddedilebileceği gerekçeleri ortaya koymaktadır.
- Zamansal Yeterlilikler
İade yükümlülüğüne 4, 35 ve 12’nci maddeler zaman sınırlamaları koymaktadır.
(a) Madde 4. Sözleşme’nin 4. maddesine göre, Sözleşme, çocuk on altı yaşına ulaştığında uygulanmaya son verilir. Bu, iade işlemlerinin ne zaman başlatıldığına ve çocuğun on altıncı doğum günündeki durumlarına bakılmaksızın geçerlidir.
(b) Madde 35, Sözleşme’nin, ilgili iki Akit Devlet arasında yürürlüğe girmesinden sonra meydana gelen haksız fiillerin ortadan kaldırılmasına veya uygulanmasına sınır getirmektedir.
(c) Sözleşme’nin 12’nci maddesine dayanarak, mahkeme, Sözleşme’ye uygun olarak, iade veya alıkoyma iddialarından sonra bir yıl veya daha uzun bir süre geçmiş ve çocuğun yeni yerine alıştığına karar verilmiş ise, çocuğun geri dönmesi zorunlu değildir.
AİHM, kaçırılmaların caydırılmasında başarılı olması durumunda, iddiaya konu olan kaçırılan kişinin, kendi ülkesindeki mahkemelerde, Sözleşme’nin yokluğunda, “ev forumu” davalarını desteklemeye eğilimli olabilecek, tercihli muameleye tabi tutulmaması gerekir. Bu amaçla, çocuğun yeni ülkeye olan önemli bağlarının önemli kanıtlarından daha azının, davalının ispat yükünü karşılaması yeterlidir. Ayrıca, çocuğun geri dönüşüne direnen kişi tarafından yapılan herhangi bir iddia, başvurucunun, çocuğun kendi ikametgahı ile olan ilişkisi ile bağlantılı olduğu ve onunla bağ kurduğu hakkındaki kanıtlar ışığında değerlendirilecektir. Çocuğun yeni ülkeyle ilişki kurmasını mümkün kılan zamanın geçişinin sebebi de, geri dönüş dilekçesinin nihai olarak uygulanmasıyla ilgilidir.
- Madde 13 İade Yükümlülüğüne İlişkin Sınırlamalar
(a) Yasama tarihi. 13 ve 20. Maddelerin taslağını hazırlanırken, Sözleşmeyle ilgili müzakerelere katılan ülkelerin temsilcileri, başvurunun, kaçırılan çocukların derhal geri dönüşünü sağlamak için Sözleşme’nin açık amaçlarını zayıflatmayacağından, istisnaların çok dar bir şekilde çizilmesi gerektiğinin farkındaydı. Dahası, genel olarak mahkemelerin istisnaları dar bir şekilde yorumlayarak ve yalnızca açıkça örtüşen davalarda kullanılmasına izin vererek ve yalnızca geri dönüşe karşı çıkan kişinin ispat yükünü karşıladığında Sözleşme’nin hedeflerini anlayacağı ve yerine getireceği düşünülmüştür. Önemle, 13. ve 20. maddelerde öngörülen istisnalardan bir veya daha fazlasının iade emrini kabul edilmesini reddetmediği bir bulgudur. Mahkemeler, istisnaların bir veya daha fazlasının geçerli olduğuna karar vermiş olsalar bile, çocuğun iade edilmesi için takdir yetkisini muhafaza eder. Son olarak, her bir istisnanın ifadesi, Sözleşme’yi müzakere eden ülkelerde yürürlükte olan farklı yasal sistemleri ve aile hukuku ilkelerine uymak için bir uzlaşmayı temsil etmektedir; her durumda temel amaç, dar bir şekilde yorumlanmış bir istisna sağlamaktır.
Geri dönüşe muhalif olan kişi, vekalet alma haklarının fiilen alıkoyma veya tutma sırasında fiili olarak kullanılmadığını kanıtlama yükü veya başvuranın alıkoyma işleminde rıza göstermesi vekaletten vazgeçtiğini kabul etmiş olduğunu göstermektedir.
Geri dönüş talep eden başvuranın, çocuğun tutulması ya da alıkonmasından hemen önce sürekli olarak ikamet ettiği ülke kanunları tarafından verilen velayet haklarını kullandığını iddia etmesi gerekir. Bildiride, normal olarak, fiziksel gözetimin uygulandığı durumların, yani, bu hakların sahibi tarafından veya üçüncü kişilerin, velayet haklarının fiili sahibi adına bir ifadesinin yer alması sayılabilir. Başvuru sahibi, ilgili yasal belgelerin veya mahkeme emirlerinin kopyalarını iade başvurusuna ekler.
Madde 13 (b) ‘ye göre, bir mahkemenin kendi takdirine bağlı olarak, çocuğun fiziksel zarara maruz kalması veya çocuğu tahammül edilemez bir duruma sokması açısından ciddi bir risk söz konusu olduğunda, bir çocuğun iade edilmesine gerek yoktur.
Bu hükmün asıl amacı, çocuğun çıkarlarını korumak ve en iyi şekilde muamele görmesini sağlanmasıdır. Çocuğu fiziksel ya da duygusal zarara maruz bırakacak ya da çocuğu tahammül edilemez bir duruma girecek ciddi bir riskin varlığını doğrudan ortaya koyan deliller, mahkemenin kararını vermesi açısından önemlidir. Çocuğun geri dönüşüne karşı çıkan kişi, çocuğun riskinin sadece ciddi değil, gerçek olduğunu göstermelidir.
Sözleşmedeki müzakerelerin gözden geçirilmesi, “tahammül edilemez durum” un içeriğinin, paranın yetersiz olması, eğitim veya diğer fırsatların talep edilen Devlette daha sınırlı olması gibi bir durumda eve dönüşü kapsamayı amaçlamadığını ortaya koymaktadır. “Dayanılmaz bir durum” örneği, velayet eden bir ebeveynin çocuğu cinsel olarak istismar ettiği bir örnektir. Diğer ebeveyn, daha fazla mağduriyete karşı korunmak için çocuğu kaçırır veya saklarsa ve kötüye kullanan ebeveyn, daha sonra çocuğun Sözleşme uyarınca geri gönderilmesi için dilekçe gönderirse, mahkeme dilekçeyi reddedebilir. Bu tür eylemler, çocuğu “dayanılmaz bir duruma” geri dönmekten koruyacak ve ciddi bir psikolojik zarar riskine maruz bırakacağından, buna yönelik başvurular kabul edilmez yada tespiti halinde başvuru reddedilir.
13 üncü maddenin üçüncü paragrafı, çocuğun iade edilmesine itiraz ettiği ve çocuğun görüşlerini dikkate almanın uygun olduğu bir yaş ve olgunluk derecesine ulaşmışsa, çocuğun iade edilmesi için mahkemenin reddetmesine izin verir. 13. Maddede iade yükümlülüğünün diğer istisnaları gibi, bu istisnanın uygulanması zorunlu değildir. 13 üncü maddenin önemli yönü, çocuğun kolay bir şekilde beyin yıkama potansiyelinden dolayı özellikle önemlidir. Bir çocuğun geri dönme itirazı, eğer çocuğun tercihinin çocuk sahibi üzerindeki abduratör ebeveynin aşırı etkisinin ürünü olduğuna inandığı takdirde, herhangi bir kilo alırsa, az da olsa kabul edilebilir.
13 üncü maddesinin son fıkrası, mahkemenin, çocuğun geri döndürülmemesi gerektiği iddiasının, çocuğun Merkezî Otorite tarafından sağlanan sosyal arka planına veya çocuğun sürekli ikametgahındaki diğer yetkili makamına ilişkin bilgileri dikkate alması gerektiği iddiasıyla mahkemeyi gerektirmektedir. Bu hükümde, mahkemenin çocuğun iade edilip edilmediğini belirlemek ve kaçıranların kendi forum seçimi yoluyla haksız bir avantaj elde etmesini engellemek için dengeli bir kaydın bulunmasını sağlama amacı vardır.
- Merkezi otorite
AİHM, her bir Akit Devletin, başvuranların çocuklarının iadesini sağlamalarına ya da ziyaret haklarını etkin bir şekilde kullanmalarına yardımcı olma konusunda geniş yetkileri olan bir Merkezi Otorite kurmasını gerektirmektedir. (Madde 1, 10, 21). Merkezi Otorite, çocukların gönüllü geri dönüşünü sağlamak için tüm uygun önlemleri almak üzere açıkça Madde 10’a yöneliktir.
-
- Merkezi Otoritenin Kurulması
Madde 6, her bir Akit Devletin, 7, 9, 10, 11, 15, 21, 26, 27 ve 28’nci Maddelerde sayılan görevleri yerine getirmek için bir Merkezi Makamı tayin etmesini gerektirir.
-
- Görevleri
Madde 7, doğrudan Merkezi Otorite tarafından veya bir aracı aracılığıyla gerçekleştirilecek görevlerin çoğunu saymaktadır. Merkezi Otorite, bu sorumlulukları yerine getirmek için “tüm uygun önlemleri” almaktadır. Her ne kadar bunu yapmakta serbest olsalar da, Sözleşme, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme görevlerini daha etkili bir şekilde tahliye etmek için iç hukuklarını değiştirmelerini zorunlu kılmaz.
-
- Yargı Davaları ile Bağlantılı Yardım
(a) Durum raporu talebi. Bir çocuğun iadesi için mahkemede bir dava başlatıldığında ve altı hafta sonunda herhangi bir karara varılamaması halinde, 11. Madde başvurana veya talepte bulunan Devletin Merkez Otoritesine kararın gerekçeleri hakkında hakimden bilgi istemesine izin verir. Çocuğun bulunduğu ülkede bulunan Merkezi Otorite, kendi inisiyatifinde veya başka bir Akit Devletin Merkez Otoritesinin talebi üzerine gecikme için böyle bir talepte bulunabilir. Talep edilen devlette Merkez Otorite tarafından alınan cevaplar, talebi kimin başlattığına bağlı olarak talepte bulunan Devlette Merkez Otorite’ye veya doğrudan başvuru sahibine iletilecektir.
(b) Sosyal bilgiler / arka plan raporları. Çocuğun, 7 (d) Maddesi uyarınca, sürekli olarak ikamet hakkı bulunan Devletin Merkez Otoritesi tarafından toplanan sosyal geçmişine ilişkin bilgiler, mahkeme tarafından adli bir geri dönüş ile ilgili olarak değerlendirilmek üzere sunulabilir. 13 üncü maddenin son paragrafı uyarınca mahkeme, Merkez Otorite ya da çocuğun sürekli ikamet ettiği Devletteki diğer yetkili makamlarca sağlanan mutad meskenini ve diğer sosyal altyapı raporlarını dikkate almalıdır.
(c) “Haksızlık” ın tespiti. Bir mahkeme, başvuranın, çocuğun sürekli ikamet hakkının yetkili makamlarının yetkililerinden, taşıma veya alıkonmasının haksız olduğu yönündeki kararını almasını isterse, Merkezi Makamlar, başvuru sahiplerine, mümkün olduğu ölçüde, böyle bir tespit elde etme konusunda yardımcı olacaktır.
(d) Maliyetler. Madde 26’ya göre, her bir Merkez Otorite Sözleşme’nin uygulanmasında kendi masraflarını üstlenir. Sözleşme kapsamındaki fiili faaliyet giderleri, gelen ve giden taleplerin hacmine ve belirtilen Sözleşme görevlerini yerine getirmek için iç hukuk kapsamında mevcut prosedürlerin sayısına ve niteliğine bağlı olarak bir Taraf Devletten diğerine değişecektir.
Bir sonraki paragrafta belirtilen sınırlı istisnalara tabi olarak, Merkezi Makam ve diğer kamu hizmetlerinin Sözleşme kapsamında sunulan başvurularla ilgili herhangi bir maliyet koyması yasaktır. Talepte bulunan Devletteki başvuru sahibi veya Merkezi Makam, talep edilen Devletin Merkezi Makamı tarafından doğrudan veya dolaylı olarak verilen hizmetler için ödeme yapamaz.
İstisnalar çocuğun geri dönüşünü sağlamak için ulaşım ve yasal harcamalarla ilgilidir. Taşımayla ilgili olarak, talep edilen Devletteki Merkez Otorite’nin çocuğun iadesi için ödeme yükümlülüğü yoktur. Dolayısıyla, başvuranın çocuğun taşınmasının masraflarını ödemesi gerekebilir. Yasal masraflarla ilgili olarak talepte bulunulan Devlet 26 ve 42. Maddelere uygun olarak bir rezervasyon yaparsa, başvuru sahibinin yasal işlemlerin masraf ve giderlerini ve hukuk müşaviri veya danışmanlarının katılımından doğan masrafları karşılaması istenebilir. Mahkemenin çocuğun geri gönderilmesini emretme olasılığını varken, bu ve diğer masrafları kaçıranın üzerine çekecektir. Madde 26 ve 42’ye göre yapılan kayıtlar girilse bile, Madde 22’ye göre, Sözleşme kapsamındaki adli veya idari işlemlerin masraf ve giderlerinin ödenmesini teminat altına almak için teminat veya depozito talep edilemez.
- Maddenin son paragrafı uyarınca, Merkez Otorite, bazı masraflarını haksız davranışta bulunan kişiden geri alabilir. Örneğin, iade edilen bir çocuğu emreden bir mahkeme, aynı zamanda, davayı yürütenlerin masrafları ve dilekçenin yasal ücretleri de dahil olmak üzere, dilekçenin kendisi adına ya da adına düzenlenmiş masrafları ödemek için çocuğu kaçıran ya da saklayan kişiyi de masrafa tabi tutabilir. Aynı şekilde, ziyaretle ilgili bir emir veren bir mahkeme, ziyaret haklarının kullanılmasını engelleyen kişinin, dilekçe sahibi adına veya onun adına yapılan masrafları ödemesini engelleyebilir. Bu gibi durumlarda Merkezi Otorite, dilekçe masraflarını geri alabilir ve dilekçeyle ile ilgili masraflar veya çocuk için yapılan masraflar ve dilekçenin yasal temsilini de kapsayacak şekilde harcamalarını geri alabilir.