Avrupa Sözleşmesine aykırı sonra bir kanun yapılabilir mi? Avrupa Sözleşmesine Anayasa değeri verilmedikçe bunun yapılamıyacağı iddia edilemez. Böyle bir kanunun, Sözleşmeye aykırılık sebebi ile uygulanmamasını mahkemeden istemek mümkün değildir. Yapılan kanunun anlaşmaya aykırılığının çözüm yeri Millet Meclisi olacaktır.
Türk mahkemelerinde Sözleşmeye dayanılarak talepte bulunulmasının mümkün olduğunu zannediyoruz. Sözleşme "kanun hükmü"nde olduğuna göre ona istinad edilebilmesi tabii görülmelidir. Sözleşmeyi kabul etmiş diğer memleketlerden bazılarının tatbikatı hakkında misaller de bu anlaşmayı kuvvetlendirmektedir:
Belçika Yüksek Mahkemesi, fertlerin sözleşme hükümlerine dayanarak hak iddia edebileceklerine karar vermiştir. Nezaret altında tutulan bir şahsın dosyayı tetkik etmesine müsaade edilmesini haksız bulan talebi Yüksek Mahkeme şu gerekçe ile reddetmiştir: Anlaşmanın 6. Maddesinde (3/b) sanığın "müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak" hakkı, soruşturmada değil, dava sırasında ileri sürülebilecek bir haktır. Yine aynı mahkeme savunma şahitlerinin çağrılmaması suretiyle sözleşmenin (m.6,3) sanıklara tanıdığı "rnüdafaa şahitlerinin de iddia şahitleri ile yanı şartlar altında davet edilmesinin ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakkı"nın ihlali yolundaki talebi sözleşmenin, bir şahidin şahadetinin isbat değeri olup olmadığını takdir hususunda hakimlerin yetkisini kaldırmadığı gerekçesi ile reddetmiştir.5
Bu kararların gerekçesinde anlaşmaya istinat edilemiyeceğine dair hiçbir kayıt yoktur.
Alman Anayasa Mahkemesinde, gayntabii mukareneti suç sayan Alman Ceza Kanununun 175.maddesinin İnsan Haklan Sözleşmesine aykırı olduğu dava edilmiş, Yüksek Mahkeme Sözleşmenin (8/2) sağlık ve ahlak bakımından konulacak tahditleri yasaklamadığı gerekçesi ile talebi reddetmiştir.6
Bu karar dahi sözleşmenin Alman mahkemelerinde bir hak iddiasına mesnet olarak kullanılabileceğini göstermektedir.
Sözleşmeye Uymak İçin Alınacak Bazı Tedbirler
İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesi (Roma, 4 Kasım 1950) Türk Devletince de kabul edilmiştir. (RG. 13 Mart 1954, n.8662) Bu Sözleşmenin birinci maddesi şöyledir: "Yüksek akit taraflar kendi yargı haklarına tabi her şahsa, bu sözleşmenin birinci faslında tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar." Bu durum, CMUK değişikliği ile kısmen yerine getirilmiştir.
Bu hükmün bazı özellikleri vardır: Anlaşma ne "mütekabiliyet şartı"na bağlanmış, ne de akit devletlerin tebalarına hasredilmiştir. Diğer taraftan birinci madde doğrudan doğruya uygulama zorunluluğu getirmektedir. Bazı anlaşmalarda olduğu gibi akit Devletler, sadece kanunlarında gerekli değişiklik yapmak taahhüdüne girmiş değildirler. Anlaşma ile milli mevzuat çatışma halinde ise, bunların anlaşmaya uydurulması zaruridir. Nitekim akitlerden pek çoğu bu intibakı, kanunlarında değişiklik yaparak sağlamışlardır. Memleketimiz dahi CMUK değişikliği ile aynı yolu takip etmiştir.
Kanunun değiştirilmesinden evvel şu konu açıklanmıştı:
Kuşkusuz iyi bir usul uygulamasında sanığın duruşmadan evvel sorgulamasında, avukat yanında bulunabilmeli, avukatı olmayana mahkeme kendiliğinden müdafii tayin edebilmeli, müdafii davanın her hal ve safhasında hazır bulunabilmeli, hazırlık soruşturması avukattan gizli tutulmamalıdır. Soruşturma makamlarının aldığı kararlara ve yaptıkları işlemlere her zaman müdafii tarafından "itiraz" olunabilmeli ve usulsüz her davranış daha zararlı olmadan durdurulabilmelidir.7
Milletlerarası Anlaşmanın 6/d maddesine göre itham şahitlerini (kamu tanıklarını) sorguya çekmek ve çektirmek, savunma tanık1arının da itham tanıkları ile aynı şartlar altında davet edilmesinin sağlanmasını istemek hakkı sanıklara tanınmıştır. Bu hüküm Usul Kanunumuzla ve bilhassa bu kanunun uygulanması ile çelişme halinde idi.
Yukarıdaki örnekler Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini korumaya Dair Sözleşmenin memleketimizde gereği gibi uygulanabilmesi için mevzuatta ve bilhassa Usul Kanunlarında bazı değişikliklerin yapılması ve boşlukların da doldurulması gerektiği sonucunu vermekte idi.
Her memleketin kendi iç usullerine ve uygulamalara "İnsan Haklarını Koruma Avrupa Anlaşması"nın bilhassa ve Anlaşmanın 6. maddesinin etkili olması gerekli idi. Bu madde hükmüne göre her sanığın "adilce alenen, makul bir sürede ve kanunla kurulmuş, bağımsız, tarafsız bir mahkemede yargılanmak" istemesi hakkı idi. Alman Yargıtayının bu anlaşmaları iç hukuk kuralları gibi uyguladığına örnekler verilmektedir. Usul değişikliğinden istifade edilerek çapraz sorguya yer verilmeli idi.
* Prof Dr., A.Ü. Hukuk Fakültesi E. Öğretim Üyesi.
1. Özlü bilgi için, bkz: M. Tekelioğlu, CMUK' daki Son Değişiklik, Ankara, 1992.
2. Eralp Özgen, a.k., Önsöz, s.4.
3. Bkz: Buergenthal, s.71.
4. a.k., s.71.
5. a.k., s.68.
6. a.k.,s.75.
7. Faruk Erem, Çapraz Sorgu, 1992, s.7.