11. Müdafiin gözaltında veya tutuk evinde görüşme yetkisi
a) Yakalanan veya tutuklanan kişinin müdafi ile CMK 154 görüşmesi
Şüpheli veya sanık, müdafi ile her zaman görüşebilir (CMK 154). Müdafiin gözaltındaki sanıkla görüşmesi serbesttir. Bu görüşme başkalarının duyamayacağı bir ortamda gerçekleşir.
Türk Hukuku bu noktaya gelmek için uzun bir gelişme süreci yaşamıştır. Yakalanarak gözaltına alınan bir şüphelinin, müdafii ile dört gün süre ile hiç görüştürülmemesi Avrupa Sözleşmesine aykırı idi. Hukuka uygun olması için, soruşturmanın amacını tehlikeye düşüren sebeplerin mevcudiyeti aranmalı idi.
b) Tutuklu sanığın müdafi ile yazışması.
Müdafi, tutuklu sanık ile her zaman serbestçe yazışabilir (CMK 154). Ceza Muhakemesi Kanunu tutuklu kişinin hukuk durumunu düzenlememiş, bu konuyu Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna bırakmıştır (CGİK 111-116 vd.). Bunun dışında “hükümlünün günlük yaşamdaki hakları ve yükümlülükleri de anılan Kanunda düzenlenerek, tutuklunun da benzer koşullara tabi olması esası benimsenmiştir. CGİK 6, 16, 21, 22, 26 ila 28, 34 ila 54, 55 ila 62, 66 ila 76, 78 ila 84 ve 86 ila 88. maddelerde düzenlenen hakların tutukluluk haliyle uzlaşır nitelikte oldukları sürece tutuklulara da tanınması benimsenmiştir.
Yukarıda belirtilen hükümler icabı olarak tutuklunun hükümlü gibi telefonla haberleşme hakkı (CİGK 66), radyo televizyon yayınları ile internet olanaklarından yararlanma hakkı (m. 67), mektup, faks ve telgraf alma ve gönderme hakkı (m. 68), dışarıdan gönderilen hediyeyi kabul etme hakkı (m. 69), din ve vicdan özgürlüğü (m. 70), muayene ve tedavi isteği (m. 71), beslenme hakkı (m. 72), iyileştirme programlarına tabi olma hakkı (m. 73), yerleştirildiği kurumda bireyselleştirmeyi mümkün kılacak sayıda bulunma hakkı ve güvenlik hakkı (m. 74), eğitim programlarından yararlanma hakkı (m. 75-76) vardır.
Ancak, bütün bu sayılan haklar kurum güvenliği nedeniyle hükümlüler hakkında nasıl kısıtlanabiliyorsa, ilgili maddelerinde gösterildiği şekilde kısıtlanabilirse de tutuklu tarafından resmi makamlara veya savunması için avukatına gönderdiği mektup, faks ve telgraflar denetime tabi değildir (CGİK 68/4). Görüldüğü gibi 2004 ve sonrası kanunlarda tutuklu ve hükümlünün haklarında önemli bir gelişme sağlanmış bulunmaktadır.
12. Müdafiin ifade ve sorguda hazır bulunma yetkisi
a) İfade alma sırasında müdafiin hazır bulunmasının önemi
Müdafi, sanığın hazır bulunduğu işlemlerde hazır bulunabilir (CMK 197). Müdafiin soruşturma evresinde yapılan işlemlerden olan ifade alma sırasında hazır bulunması zorlu bir gelişme çizgisi göstermiştir. Türkiye’de 1992 değişikliğine kadar, hazırlık soruşturmasının gizliliği ve savunmanın iddiadan sonra başlayacağı düşünülerek, müdafiin ifade alma sırasında hazır bulunması kabul edilmiyordu. Türkiye’de 1992 de yaşanan gelişme, Amerika Birleşik Devletlerinde 1963 de başladı. İşlediği ağır bir suçtan yargılanan Gideon, parası ve avukatı olmadığı için, kendisine bir müdafi tayin edilmesini istemişti. Florida da bunun sadece fakir sanıklarla idam cezası istemi ile yargılanan sanıklara tanındığı bildirilerek talebi red edildi. Supreme Court, ceza davasında adil yargılanma hakkının garanti edilebilmesi için, sanığın hukuki yardım alması gerektiğine hükmederek temel bir kural yerleştirdi. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, kollukta ifade alınırken müdafi tayin edilmemesini, müdafaa hakkının kısıtlanması niteliğinde görerek 6/1 ve 6/3-e madde ihlali olarak değerlendirmiştir: Bilgin ve Buğra/Türkiye (43422/02) ve Gülçer ve Aslım/Türkiye (1991/03) başvuruları.
b) Müdafiin ifade alma sırasında hazır bulunması
Bu hak güçlendirilmiş (CMK 147/1-c) ve bir “isteğe bağlı müdafilik” hali yaratılmıştır. Düzenleme isabetlidir. Türk Hukuku bu noktada Alman Hukukundan farklıdır. CMK 147’ye göre, şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alındığı sırada müdafiin hazır bulunması bir hak olarak kabul edilmiştir. Ancak, müdafii bulunmamasına rağmen, gönüllü olarak ifade veren bir şüphelinin beyanı delil olarak kullanılabilmektedir.
Düzenlemenin ne kadar yerinde olduğunu Salduz-Türkiye kararı onaylamıştır.
c) Müdafiin sorguda hazır bulunması
Zorunlu müdafilik hallerinde müdafiin sorguda hazır bulunması mecburidir. Tutuklanması istenen şüphelinin hakim tarafından sorgusu yapılırken zorunlu müdafilik öngörülmüştür (CMK 101/3). Diğer hallerde ise, şüpheli veya sanık isterse, hakim tarafından yapılan sorguda müdafi hazır bulunur.
d) Duruşmada hazır bulunma
Sanık gaip de olsa, hazır olmasa da (CMK 197/1), müdafiin duruşmada bulunma hakkı vardır.
e) Müdafiinin “karşılıklı sual sorma”da tanıklara ve bilirkişilere sual sorma yetkisi
Kanun, tanıklara “doğrudan soru” ve “karşılıklı soru sorma” yetkisini müdafie tanımış bulunmaktadır (CMK 201, 215). Mülga CMUK 232/1 “C. savcısı ve sanığın müttefikan talep etmeleri” şartı ile, tanığa doğrudan soru sorma hakkını veriyordu. Yeni kanun bu koşulu kaldırmıştır.
13. Gizli soruşturma yöntemlerinde müdafaa sorunu
İletişimin denetlenmesi veya gizli soruşturmacı görevlendirilmesi gibi gizli araştırma yöntemlerinin uygulanması için hakim kararı bulunması gerektiği bilinen bir gerçektir. Ancak hakim tarafından verilen bu kararlar gizlidir. Diğer bir ifade ile “şüpheli” hakkında dinleme kararı verildiğini bilmemekte, belki tahmin dahi etmemektedir. Fakat Devletin hakimi verdiği kararla bireyin özel hayat hakkını sınırlandırmaktadır. Bu gibi hallerde de şüphelinin savunma hakkı yok mudur? Şüpheli ve sanığın aktif ve pasif hakları bahsinde gördüğümüz gibi hakkında gizli araştırmalar yürütülen bir kişinin adil yargılanma hakkını önemli surette etkileyecek olan bilgilerin toplanması sırasında korunması amacıyla mukayeseli hukukta bazı tedbirler alındığı görülmektedir. İngiltere’de terör suçu işlemeden evvel özgürlüğün kısıtlanmasına imkan tanınmakta, fakat hakimin verdiği bu tür “suç öncesi yakalama ve gözaltına alma” kararının verilmesi aşamasında “henüz şüpheli olmayan, fakat suç işleyeceği tahmin edilen kişi için tanımadığı, hiç bilmediği ve kendisiyle hiç de görüşmeyen bir avukat hakim vereceği karar aşamasında usulün doğru uygulandığını denetlemektedir. Danimarka’da ise gizli araştırma tedbiri kararı verilirken “muhatap” veya hedef kişi (Zielperson) bir avukat tayin edilmesi yasa hükmü olarak kabul edilmiştir. Böyle bir “gizli avukat” tayini usulünü Türkiye için önermiyoruz. Ancak bizce verildiği sırada haberdar olmayan şüphelinin, hakkında verilmiş olan bu gizli araştırma yöntemi kararını öğrendiği tarihten itibaren karara “itiraz” etmek hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. Bu tür kararlar yerine getirildikten yani, örneğin telefon dinleme yapıldıktan sonra şüpheli tarafından öğrenileceği için, hakim kararına itirazın pratik bir sonucu olmadığı, dinlemeyi engellemediği için itiraz edilmemesi gerektiği düşünülmemelidir; Zira dinleme yapıldıktan sonra itiraz üzerine dinleme kararının hukuka aykırı olduğu tespit edilecek olursa, dinlemeden elde edilen kayıtların ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamayacağı açıktır.
14. Müdafiin kanun yolu davası açma yetkisi
Müdafi vekâletnameli olsun veya olmasın müdafaa görevi dolayısı ile, yargılama makamlarının verdikleri kararlara karşı kanun yolu davası açabilmelidir. Müdafi ancak sanık lehine kanun yoluna gidebilir.
Kanunumuz, sanığın açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla müdafie bu yetkiyi vermiştir (CMK 261).
Savcı, sanığın arzusuna aykırı olsa da, sanık lehine kanun yoluna gidebildiğine göre, müdafii bu yetkiden yoksun bırakmanın manası yoktur. Müdafiin yaptığı müdafaa toplum adına olduğundan, müdafiin sanığa karşı hür olması da gerektiğinden, müdafiin bu yetkisinin sanık iradesi ile sınırlandırılması bizce doğru değildir.