özlerime, Sizler gibi Saygın kişisi önünde fikirlerimizi açıklamak olanağı sağlayan Baromuzun Sayın Başkanına ve Yönetim Kurulu Üyelerine teşekkür etmekle sözlerime başlamak istiyorum.
18. Yüzyıldan beri ölüm cezasının meşru bir ceza olup olmadığı tartışılmaktadır. Bu tartışma, uygarlık ilerledikçe örf ve adet ılımlı hal aldıkça daha fazla yoğunlaştı. Daha ilk dönemlerde bir yazar şöyle demişti. "Ölüm cezasını kaldırmamak bir suçtur" tarih 1875.
Ölüm cezasına karşı yapıtların pek çoğu ceza hukukçuları dışında kalanlarca kaleme alınmıştır.
1) Büyük korku (Genel önleme) :
a) En ağır suçları önlemek için ölüm korkusundan başka bir çare yoktur. Doktirinde en eski düşünce şöyledir: Bir katili uslandırmak ümidi bir ütopyadır. Bir hayâl uğruna toplum tehlikeye atılamaz. Bu düşüncenin ilk temsilcisi Thomas DAgin'dir.
Rousseau ölüm cezasına taraftardır, insanlar toplum haline gelmek için "sosyal bir anlaşma" yaptılar, eğer içlerinden biri bir insanı öldürürse onun ölüm cezasına, çarptırılmasını peşinen kabul ettiler.
Bu fikirler Ceza Hukukunda suç açısından "genel önleme" fikrini doğurdu. En ağır suçları önleyebilmek için en büyük korkuya, ölüm korkusuna ihtiyaç vardır. Suçu işlerse kendisinin de öldürüleceği korkusu ancak suçu önleyebilir. Diğer bir deyimle ölüm cezası en etkili bir caydırıcıdır. Ölüm cezası "ibreti müessire" sağlayabilir. Ölüm cezasının müstakbel katilleri korkutmadığı iddia edilemez.
b) Genel önleme fikri şöyle tenkit olunur: Ölüm cezasının suçları önlediği kesin olarak kanıtlanmış değildir. Vaktiyle bazı hırsızlık suçlarına ölüm cezası veriliyordu, kaldırıldı, bu yüzden hırsızlıklar ne artmış, ne eksilmiştir. Ölüm cezası yüzyıllardan beri her memlekette uygulandığı halde büyük cinayetlerin sayısı azalmadı.
Ölüm cezasını hiç düşünmeden en ağır suçları işleyenler pek çoktur. Zira suçlu, suçu işlerken cezasını düşünmez. Suçluyu yalnız yakalanacağı korkusu düşündürür. Cezasız kalan suçlar çoğaldıkca suçlar artacaktır. Yakalanmak korkusu olmayınca, suçlara ağır cezalar koyalım, etkisiz olacaktır. Esasen uzak bir ihtimal olarak gözüken ölüm korkusunda önleyici hassa yoktur. Fizikte nasıl uzaktaki cisimler küçük görülürse manevi sahada da uzak ihtimal az mümkün görülür. Ölüm cezasının, hükmedileceği, hükmedilirse infaz olunacağı uzak ihtimaller olarak görülür. Bazı manevi değerler ölüm korkusunu yener. İntihar, insanın ölümden korkmadığını gösterir. Her memlekette intiharların sayısı ölüm cezasından fazladır.
Ölüm cezası mademki korkutucu, önleyici sayılıyor, o halde alenen, herkesin önünde infaz edilsin, korkutulsun. Bu yapılamıyor, gizlice kimse görmeden ceza evi içinde infaz ediliyor. O halde alenen infazdan çekiniyoruz. İyi olan şey neden gizli yapılıyor.
2) Tarihsel gerekçe :
a) Ölüm cezasını tarihsel bir gerekçe ile izaha çalışanlar vardır. Böyle düşünenlere göre tarihin her döneminde ölüm cezasına rastlanmıştır. Bu dahi bu cezanın haklı ve meşru olduğunu gösterir. Bu durumda ölüm cezasını hükümetin katilliği olarak kabul olanağı yoktur.
b) Bu düşüncelere katılmak güçtür. Eğer tarih örnek tutulursa uygar toplumun zalim bir toplum sayılması gerekecektir. Çünki tarihte nelere ölüm cezası verildiği düşünülecek olursa uygarlıktan geriye hiç bir şey kalmaz. Tarihteki ölüm cezaları bugün en ağır işkence sayılmaktadır.
Bu konuda Vera'nın düşüncesi şöyledir: "acı, kan ve ölüm Milletlerin hayatı için şarttır. Eğer ölüm cezası olmasa idi, Socrate veya İsa, yahut Fransız ihtilâli olabilirmi idi? Bu düşünce haklı sayılabilir mi?
a) Ölüm cezası meşru müdafaa ölçüsü ile izah edilmek istenmektedir: Toplumun kendini koruması gereklidir. Eğer toplum tehlikede ise ölüm cezası meşru sayılmalıdır. Kişinin meşru müdafaası ile toplumun kendini koruması arasında fark yoktur.
b) Bu düşünce şöyle tenkit edilir : Bir vahşi ormanda çok tehlikeli bir hayvanla, örneğin bir panterle karşılaşırsak, silahımız varsa onu tereddütsüz öldürürüz. Fakat onu bir hayvanat bahçesinde, demir parmaklıklar arasında görürsek öldürmeyi düşünemeyiz. Çünki panter artık tehlikesizdir. Suçlu hakkında da aynı şeyi düşünmek mümkündür. Bu sebeple ölüm cezası zayıf bir devletin kuvvet göstergesidir.
Suçluya karşı cemiyetin durumu, tearruza uğrayan kimseye benzetilemez. Zira tearruza uğrayan öldürmez ise, kendisi ölmüş olacaktır. Halbuki işlediği suç ne kadar ağır olursa olsun, suçlu toplum karşısında zayıf kalır. Devletin varlığı tehlikede değildir. Kısacası meşru müdafaadaki "filhal unsuru" asla gerçekleşmez. Robespiere'in daha 1791 yılında söylediği bir söz vardır "Herkesin kuvvetini bir tek ferde karşı birleştirdiği toplumda hangi adalet prensibi öldürmeyi haklı gösterebilir? "
5) Doğa kuralı :
a) Ferri şöyle düşünür : Ölüm cezası doğada mevcuttur. İslahı imkansız bir suçlunun kesin surette dışarıya atılması gerekir. Çünki bünye kendine uygun olmayanı atar. Böylece ölüm cezası "tabii istifa" kavramı ile açıklanmak istenir. Bu doğa kuralı ölüm cezasının meşruluğunu kanıtlar.
b) Bu fikir, her şeyden evvel "islahı imkansız suçlu" tipinin mevcudiyetini kabul fikrine dayanır. Fakat suçlunun islahı gerçekten olanaksızmıdır? Yoksa islahı sağlayacak usulümü bilmiyoruz? Yoksa islah emeğindenmi kaçınıyoruz?
Suç neyi gösterir? Suçlunun toplum halinde yaşamağa ehil olmadığını gösterir. "Yaşama hakkı" olmadığını göstermez. Bu sebeble ölüm cezası isabetli değildir. Suçluyu cezaevinde "hücre" de toplumdan "tecrit" etmek yeterlidir.
6) Teknik kusurlar :
a) Adli hata gerçekte meydana gelmektedir. Hatta usul yasası Adli Hatanın tamiri usulünü kabul etmiş, yargının yenilenmesi (iadei muhakeme) usulünü öngörmüştür. Fakat asıldıktan sonra hata ettiğimiz anlaşılırsa hatamızı nasıl tamir edeceğiz? İyi bir ceza, hata edilirse düzeltilebilen cezadır.
b) İyi bir ceza eşit olandır. Eskiden soylu kişilere ölüm cezası verilmezdi. Şimdi böyle bir haksızlık yapılmıyor. Fakat ölüm cezasına karşı olan bir hakim herhalde 59. maddeyi uygulayıp sanığın asılmasını önlüyor, diğer bir hakim ise ölüm cezası verebiliyor.
c) Devlet adamı öldürmekle görevli değildir. Devlet islah edici, kurtarıcı olmak durumundadır. Kurtarıcı Devlet, asıl Devlet budur. Ya "cellat Devlet" (!). Kanunlar, insanlara aklın ve vicdanın varlığında örnek olmalıdır. Victor Hugo şöyle demişti: Kanunları idare eden kanun insanlara şunu haykırır: İnsan olmaktan vazgeçemezsiniz. Ceza Hukuku cezalandıracak insanı "vahşi hayvan"a benzetemez. Ceza, suçtan daha aşağı bir şey olamaz. Kanı, kanla temizlemek inancı içinde olan kanun bir bakıma kendini inkâr etmiş demektir. 6) Teknik kusurlar :
a) Adli hata gerçekte meydana gelmektedir. Hatta usul yasası Adli Hatanın tamiri usulünü kabul etmiş, yargının yenilenmesi (iadei muhakeme) usulünü öngörmüştür. Fakat asıldıktan sonra hata ettiğimiz anlaşılırsa hatamızı nasıl tamir edeceğiz? İyi bir ceza, hata edilirse düzeltilebilen cezadır.
b) İyi bir ceza eşit olandır. Eskiden soylu kişilere ölüm cezası verilmezdi. Şimdi böyle bir haksızlık yapılmıyor. Fakat ölüm cezasına karşı olan bir hakim herhalde 59. maddeyi uygulayıp sanığın asılmasını önlüyor, diğer bir hakim ise ölüm cezası verebiliyor.
c) Devlet adamı öldürmekle görevli değildir. Devlet islah edici, kurtarıcı olmak durumundadır. Kurtarıcı Devlet, asıl Devlet budur. Ya "cellat Devlet" (!). Kanunlar, insanlara aklın ve vicdanın varlığında örnek olmalıdır. Victor Hugo şöyle demişti: Kanunları idare eden kanun insanlara şunu haykırır: İnsan olmaktan vazgeçemezsiniz. Ceza Hukuku cezalandıracak insanı "vahşi hayvan"a benzetemez. Ceza, suçtan daha aşağı bir şey olamaz. Kanı, kanla temizlemek inancı içinde olan kanun bir bakıma kendini inkâr etmiş demektir.
3) Zaruri ceza fikri :
a) Ölüm cezasını savunanlar bu cezanın gerekli ve zaruri olduğu fikrindedirler Özellikle "Hayat Hakkı" nı çiğneyen kişi artık kendi hayat hakkından söz edemez. Hürriyeti bağlayıcı cezaların en sert şekilde infazının dahi önleyemediği en ağır suçu ancak ölüm cezası karşılayabilir (Diyet).
Ölüm cezasını, bu cezanın zaruri olduğu fikri ile savunanların bir kısmı, bu cezanın zaruri olmadığı hallerde meşru olmadığını ileri sürerler. Ferri ölüm cezasını kabul etmekle beraber normal zamanlarda faydasını, zaruretini kabul etmemektedir. Bettiol, Braas'ı ve Manzini'yi de bu grupta kabul edebiliriz.
b) Ölüm cezasını zaruret kavramı ile izah edenler şöyle tenkit olunmaktadır:
Ölüm cezasını zaruri kabul edenler daima taraftar toplamıştır. Halbuki "zaruret kavramı, ampirik ve faydacı bir ölçüdür. Ölüm cezası ise kesin bir kavramdır. Ölüm cezası ne zaman zaruridir? Hukukta zaruret, esasında bir haksızlık sayılır. Zaruret'in şartlarını ölüm cezasında bulamazlar.
Bu nedenle Ülkemizdeki son duruma değinmek istiyorum. Türkiye Barolar Birliğinin temsilcisi olarak Adalet Bakanlığındaki Komisyona katıldık, ölüm cezasının kaldırılmasını israrla savunduk. Kabul edilmedi. Bunun üzerine Kanunlarımızda "ölüm cezasını" öngören hükümlerdeki bu cezalar hakkında "ölüm cezası veya müebbet ağır hapis" denilmesini, bu suretle "alternatif (seçmeli) ceza" önerisinde bulunduk, bu da kabul edilmedi. Nihayet ölüm cezası kararları oybirliği ile verilsin dedik, böylece bir ağır ceza mahkemesi üyesi hakimin bu cezayı yerinde görmemesinin "şüphe sanık lehinedir" kuralına uygun olacağını, bir hakimin şüphesinin çok kuvvetli bir şüphe sayılması gerekeceğini savunduk bu da kabul edilmedi.
Fakat bu çabalar sonuç vermeyen çabalar olmamıştır:
Evvelâ ölüm cezası veren pek çok maddeden bu cezalar kaldırıldı. Fakat en büyük değişiklik TCK. nun 70. maddesinde yapıldı. Bilindiği üzre bu maddeye göre iki müebbet ağır hapis birleşince, yani içtima edince ölüm cezası veriliyordu. Bir araştırmaya göre ölüm cezalarının yaklaşık 75'i adı geçen 70. maddenin uygulanması ile verilmişti, işte bu madde Türkiye Barolar Birliğinin çabaları ile kaldırıldı. 29.11.1990 günlü resmi gazetede değişiklik ilân edildi ve yürürlüğe girdi.
Bu Türkiye Barolar Birliği için bir başarıdır. Birlik çalışmaları devam ediyor. Birliğin "Hümanist Doktrin" anlayışı mutlaka tam başarı sağlayacaktır. Yol açılmıştır.
Ben ölüm cezasına karşı olanlar arasındayım. İnsan sadece düşüne düşüne bir fikrin yanında veya karşısında olamıyor.
Meslek hayatımda yaşadığım bir anıyı özetlemekle sözlerime son vereceğim :
Ceza Usulü Kanununda bir hüküm vardır: Ölüm cezasına mahkum edilmiş olanın avukatı isterse, müvekkili asılırken hazır bulunabilir. Kanuna göre mahkeme heyetinden bir zat bulunacak. Yetersiz. Ölüm cezası veren Ağır Ceza Heyeti (kimler hüküm verdi ise onlar) hazır bulunsun. Uygulama hiç de böyle olmuyor. Ne hakimler geliyor, ne avukat. Hepimiz gidelim, göreceksiniz, ölüm cezası azalacak.
Avukatlığa yeni başlamıştım. Adamı kurtaramadım. Yıllar geçti. İnancımı yitirmedim. Adam suçsuzdu. İnfaza gittim. Sehpa hazırdı. İnfaz memurları beni yadırgadılar. "Acemi avukat" olduğumu anladılar, önem vermediler. Adam bir sigara istedi. Bende yoktu, veremedim. Başkası verdi, yarısına kadar içti, attı, sandalyeye çıktı, bana döndü. Elimi tut dedi, tuttum. Adam soğuyordu. Eğer insanın nasıl soğuduğunu bilmezseniz , ölüm cezasını cesaretle savunursunuz. Öyle ya herkesin ısısı kendine (!).
İzmir Barosu: Konferans, 15.12.1990
7) İnsanlıkta genel görünüm :
Orta çağda ölüm cezası doğal karşılanıyordu, en çok tartışılan bu cezanın nasıl bir işkence şeklinde yerine getirileceği idi. 17. Yüzyılda yaşamış bir hakim 20.000 kişi hakkında ölüm cezası vermiş olmakla övünmüştü. İnsanlık böyle bir dönemden çok uzaklaştı. Ölüm cezasının tarihi, mütemadi bir ilganın tarihidir.
Rönesans (aydınlık çağı) da ölüm cezasına ilk karşı çıkanlara rastlıyoruz. Bunlar arasında en ünlü olan Beccaria'dır. Beccaria'dan zamanımıza kadar fikirlerde büyük değişiklikler oldu. Pek çok ülkede bu ceza kaldırıldı, azınlıkta kalan bir kaç ülkede ise bu cezaların azaltılması dönemi başladı. Memleketimiz bu azınlıklar arasındadır.