

GİZLİ TANIKLIK HAKKINDA İNGİLTERE LORDLAR KAMARASI KARARININ TERCÜMESİ
Dr. Güneş OKUYUCU ERGÜN* - Haluk TOROSLU** - Fahri Gökçen TANER***
(Bu karar, Suç ve Ceza Dergisi'nin Ocak-Şubat-Mart 2009 tarihli sayısının 136-201. sayfaları arasında yayımlanmıştır. atıfların adı geçen dergiye yapılması rica olunur.)
GİRİŞ
Gizli tanıklık ceza muhakemesi hukukunun güncel sorunlarından birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Gizli tanık kullanılması, bir taraftan gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu menfaatinin bir gereği olarak değerlendirilirken, diğer taraftan sanığın savunma hakkını ve adil yargılanma hakkını ciddi biçimde ihlal etmesi nedeniyle tereddütlere ve eleştirilere konu olmaktadır. Aşağıda çevirisi sunulan Lordlar Kamarası kararı, bu hususları ayrıntılı olarak tartışmaktadır. Bu çerçevede, İngiliz müşterek hukukunun yanısıra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Uluslararası Ceza Mahkemelerinin konuyla ilgili içtihatları da incelenmektedir.
Lordlar Kamarasının aşağıda tercümesi sunulan bu kararının İngiliz Hukukundaki yerini açıklamak ve kararı daha kolay anlaşılır kılmak amacıyla, aslında yasama organının bir parçası olan Lordlar Kamarasının yargısal fonksiyonu hakkında kısaca bilgi vermek faydalı olacaktır.
LORDLAR KAMARASININ YARGISAL FONKSİYONU
Lordlar Kamarası, Birleşik Krallıkta (İngiltere, Galler, Kuzey İrlanda ve İskoçya) görülen davaların en üst temyiz merciidir ve kararları tüm mahkemeler için bağlayıcıdır.1
Demokrasilerde yargı, genellikle yasama organından tamamen bağımsızdır. Bu nedenle, yüksek temyiz mahkemesinin yasama organının bir parçası olması alışıldık bir durum değildir. Ancak İngilteredeki durum, tarihi bir nedene dayanmaktadır. Zira Lordlar Kamarası, yargılama görevini 600 yılı aşkın bir süredir Parlamento Yüksek Mahkemesinin bir parçası olarak sürdürmektedir. Geçmişte söz konusu mahkemenin bir parçası olan Avam Kamarasının yargısal işlevi, 1399 yılında sona ermiştir. 2005 yılında kabul edilen Anayasal Reform Yasası uyarınca, 2009 yılının Kasım ayından itibaren yeni kurulan Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi, Lordlar Kamarasının yargısal fonksiyonunu üstlenecek, şu an görev yapan Hukuk Lordları bu mahkemenin ilk üyeleri olacak ve yasama organının yargısal faaliyeti tamamen sona erecektir.
1876 tarihli Temyiz Yargılaması Yasasından bu yana Lordlar Kamarasının yargısal işlevi, yalnızca Law Lords (Hukuk Lordları) olarak adlandırılan, bu iş için özel olarak atanmış, profesyonel yüksek hâkimler tarafından yerine getirilmektedir. Hukuk Lordları Başbakanın teklifi üzerine Kraliçe tarafından atanır. Bununla beraber, Anayasal Reform Yasası uyarınca 2009 yılında kurulacak olan Adli Atama Komisyonu, atamalarda Başbakanın yerini alacaktır.
Lordlar Kamarası, 12 Hukuk Lordundan oluşur. Hukuk Lordları, diğer ülkelerdeki yüksek mahkeme hâkimleriyle aynı statüdedir. Diğer Lordlardan farklı olarak Hukuk Lordları, yaptıkları işin karşılığında ücret alırlar. Ancak, Hukuk Lordlarının maaşları bağımsızlıklarını sağlamak amacıyla, Lordlar Kamarasının bütçesinden değil, ayrı bir fondan ödenir. Hukuk Lordları, aynı zamanda, parlamentonun tüm üyeleriyle aynı haklara sahip olduklarından, yasama işlerinde söz alabilir ve oy kullanabilirler. Bununla beraber, Hukuk Lorlarının, görevde oldukları sürece tarafsızlıklarını zedelememek amacıyla yasama faaliyetlerine katılmamayı tercih ettikleri görülmektedir. Hukuk Lordluğundan emekli olan Lordların parlamento üyelikleri devam ettiğinden, Hukuk Lordları emekli olduktan sonra da yasama faaliyetlerine katılabilmektedirler. Tüm bunlara ek olarak, Hukuk Lordları düzenli olarak hukuk fakültelerinde ders ve konferanslar verebilmektedirler.
Lordlar Kamarasının yargılama yetkisi geçmişten gelmekle beraber, 1876 yılında çıkarılan Temyiz Yargılaması Yasasına kadar, alt dereceli mahkemelerin Lordlar Kamarasına ne şekilde başvuracakları belirlenmiş değildi. Adı geçen yasadan sonra, gerek Lordlar Kamarasının çıkardığı kararnameler, gerekse verdiği kararlarla, konuyu düzenleyen başka emredici hükümler de getirilmiştir. Hem hukuk davalarının hem de ceza davalarının Lordlar Kamarasında görülebilmesi için, temyiz mahkemesi ya da Kamaranın buna izin vermesi gerekir. Temyiz mahkemesinin önündeki ceza davalarında, söz konusu izne ek olarak, Lordlar Kamarası tarafından incelenmesi gereken kamusal öneme sahip hukuki konuların olduğunu belirten bir yazının başvuruya eklenmesi gerekmektedir.
Lordlar Kamarasında görülmesi kabul edilen davalar, genellikle beş (bazen yedi veya dokuz) Lorddan oluşan Temyiz Komitesi tarafından karara bağlanmaktadır. Duruşmalar diğer mahkemelerde olduğu gibi halka açık olmakla beraber, görüntü alma yasağı Lordlar Kamarasında da geçerlidir.
Temyiz Komitesi hükmünü duruşma esnasında açıklar. En kıdemsiz olandan başlayarak her Lord sırayla kararını okur. 1963 yılından bu yana Lordlar, kararlarının tamamını değil, temyiz talebi hakkındaki görüşlerini içeren bir özetini okumaktadırlar. Kararın tamamı ise, hükmün verilmesinin ardından açıklanmaktadır. Lordların yaptıkları konuşmalar görüşler olarak adlandırılır ve bunlar kararın gerekçesini teşkil eder. Tüm görüşler okunduktan sonra, verilen karar en kıdemli Hukuk Lordu tarafından oya sunulur ve yapılan oylama sonucunda karar ortaya çıkar.
R v Davis (Temyiz Eden)
(Temyiz Mahkemesi (Ceza Dairesi) Kararının Temyiz İncelemesi)
LORDLAR KAMARASI
DÖNEM 2007 08
[2008] UKHL 36
Temyiz: [2006] EWCA Crim 1155
Temyiz Komitesi:
Cornhill Lordu Bingham
Earlsferry Lordu Rodger
Lord Carswell
Eaton-under-Heywood Lordu Brown
Lord Mance
Temyiz Edenler:
Malcolm Swift, Kraliyet Avukatı
Susan Rodham
Davalılar:
David Perry, Kraliyet Avukatı
Simon Ray
(Kraliyet Savcılık Birimi tarafından talimat verilmiştir)
Duruşma Tarihi: 7 VE 8 NİSAN 2008
ÇARŞAMBA, 18 HAZİRAN 2008
TEMYİZ KOMİTESİ LORDLARININ HÜKÜM HAKKINDAKİ GÖRÜŞLERİ
R v Davies (Temyiz Eden) (Temyiz Mahkemesi (Ceza Dairesi) Kararının Temyiz İncelemesi)
[2008] UKHL 36
CORNHILL LORDU BINGHAM
Lordlarım,
1. 2002 yılının yılbaşı gününde yaklaşık olarak saat 09:30da Hackneydeki bir apartman dairesinde verilen ve gece boyunca süren bir yılbaşı partisinin sonlarına doğru bir el ateş edilmesi sonucu iki erkek öldürülmüştür. Bu davada temyiz eden konumundaki Iain Davis, Amerika Birleşik Devletleri tarafından iade edilmiş, iki insanı öldürme suçu ile suçlanmış, 25 Mayıs 2004 tarihinde Ağır Ceza Mahkemesinde Sayın Hâkim Paget (Kraliyet Avukatı) ve jüri önünde yargılanmış ve söz konusu iki kişiyi öldürmekten dolayı hüküm giymiştir. Davacı, mahkûmiyet kararının bozulması istemiyle temyiz yoluna başvurmuş; Temyiz Mahkemesinin Ceza Dairesi tarafından 19 Mayıs 2006 tarihinde verilen temyiz talebinin reddi kararı ([2006] EWCA Crim 1155, [2006] 1 WLR 3130) üzerine Lordlar Kamarasına temyiz başvurusunda bulunmuştur.
2. Duruşmada temyiz eden taraf, kendisinin partide bulunduğunu kabul etmiş ancak ateş edilmeden önce partiden ayrıldığını iddia ederek ateş eden kişinin kendisi olduğunu reddetmiştir. Olaylar bunun aksini işaret etmektedir. Kendisi cinayetlerden hemen sonra sahte bir pasaportla Amerika Birleşik Devletlerine gitmiştir. Ülkesine döndükten sonra polis tarafından sorgulandığında ise, soruları cevaplamayı reddetmiştir. Önce delil olarak o suç işlendiğinde başka bir yerde olduğuna ilişkin detaylar vermiş, ancak daha sonra bunları doğrulamak için herhangi başka bir delil göstermemiştir. Bununla beraber, söz konusu yargılamanın bu temyiz yargılamasındaki meseleyi teşkil eden olağandışı bir özelliği bulunmaktadır.
3. Yedi tanık, temyiz eden aleyhine tanıklıkta bulunduklarının bilinmesi halinde hayatlarının tehlikeye girmesinden korktuklarını ifade etmişlerdir. Bu tanıklardan üçü ise, temyiz edenin silahı ateşleyen kişi olduğunu belirtmiştir. Bu ifadeler ilk derece mahkemesi yargıcı ve Temyiz Mahkemesi tarafından araştırılarak gerçek kabul edilmiş ve Lordlar Kamarasında tartışma konusu yapılmamıştır. Bu üç tanığın güvenliğini sağlamak ve ifade vermeye ikna etmek için ilk derece mahkemesi hâkimi şu hususlara karar vermiştir:
(1)* Her bir tanık takma isimle ifade verecektir.
(2) Tanıkların kimliğini belli edebilecek adresler, kişisel detaylar ve kişiye ait herhangi bir özellik temyiz edenden ve hukuki danışmanlarından gizlenecektir.
(3) Temyiz edenin avukatının tanıklara kimliklerini belli edebilecek sorular sormasına izin verilmeyecektir.
(4) Tanıklar perdelerin arkasında ifade verecek, böylece sadece hâkim ve jüri tarafından görülecek, ancak temyiz eden tarafından görülmeyecektir.
(5) Tanıkların gerçek sesleri, hâkim ve jüri tarafından duyulacak, buna karşın temyiz eden ve avukatı tarafından tanınmamalarını sağlamak amacıyla mekanik olarak değiştirilerek duyulacaktır.
Hâkimin kararı, halen olduğu gibi, o zaman da temyiz edenin avukatı olan Kraliyet Avukatı Sayın Malcolm Swiftin ifade verirken tanıkları görme olanağını kısıtlamamaktaydı. Ancak Sayın Swift, kendisinden talimat almak için müvekkiline aktaramayacağı bir bilgiyi edinmesinin avukat-müvekkil ilişkisiyle bağdaşmadığını belirterek temyiz eden bakımından konulan sınırlamaya tabi olmayı tercih etmiştir. Farklı şekilde davranması gerektiği de ileri sürülmemiştir. Bu üç tanığın ifadesi olmadan temyiz edenin mahkûm edilmesi mümkün olamayacaktı.
4. Sayın Swift duruşmadaki bu sınırlamalara itiraz ederek temyiz yargılamasında, bunların İngiliz müşterek hukukuna (common law) aykırı olduğunu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6(3)(d) maddesiyle bağdaşmadığını ve temyiz edenin yargılamasının adil olmadığını ileri sürmüştür. Temyiz Mahkemesi (Sir Igor Hâkim P, Mitting ve Hâkim Fulford), Kraliçenin Yargıçlar Kurulu (Queens Bench Division) Başkanı tarafından belirtilen gerekçeyle bu iddiaları reddetmiştir. Mahkeme, kararında yer aldığı üzere, genel kamusal öneme sahip olan şu hukukî meseleyi çözümlemiştir:
Bir sanık hakkında, sadece veya önemli ölçüde bir veya birden fazla gizli tanığın ifadesine dayanılarak mahkûmiyet hükmü verilmesi mümkün müdür?
Temyiz edenin itirazı, sadece tanığın isminin saklamasına değil, aynı zamanda yukarıda 3. paragrafta belirtilen ve benim tekrardan kaçınmak için koruyucu önlemler olarak adlandıracağım sınırlamaların bütününe yöneliktir. Bu temyiz yargılamasında değerlendirilmesi gereken husus, söz konusu koruyucu önlemlerin hukukiliği ve onların temyiz edenin yargılanmasının adilliğine (eğer varsa) etkileridir.
İngiliz Müşterek Hukuku İlkesi:
5. Ceza yargılamasında, bazı istisnalara ve kanuni sınırlamalara tabi olmak suretiyle çapraz sorgulama yapabilmesi ve hakkındaki ifadelerin doğruluğunu tartışarak kendisini savunabilmesi için sanığın kendisini itham edenlerle yüzleştirilmesi İngiliz müşterek hukukunun uzun süredir yerleşik olan bir ilkesidir. Bu ilke, antik Roma kaynaklıdır. Bkz . Coy v Iowa 487 US 1012, 1015 (1988); Crawford v Washington 124 S Ct 1354, 1359 (2004); David Lusty, İsimsiz İtham Edenler: Ceza Yargılamasında Gizli Tanıkların Tarihsel ve Karşılaştırmalı Analizi, 24 Sydney Law Rev (2002) 361, 363-364. Ancak, Kıta Avrupasında ortaçağın başlarında bu prensip büyük oranda zayıflatılmıştır. Aykırı düşüncelerin yok edilmesi ve toplumun korunmasını amaçlayan Engizisyon yargılaması, büyük ölçüde şüphelinin yüzleşmesine olanak tanınmayan gizli tanıklar tarafından gizlice verilen ifadelere dayanmaktaydı. Suçun ispatının, bir jüri önünde söz konusu jüriyi sanığın suçluluğu konusunda ikna etmeye yöneldiği ve canlı olarak verilen ifadelere dayandığı İngilterede bu tarz usullere yer yoktu. Fakat ulusal güvenliğe yönelik endişeler ve tanıkların tehdit edilmesi, özellikle Star Chamber Mahkemesinde ve herkesçe bilinen Sir Walter Raleighin yargılamasında olduğu gibi İngiliz müşterek hukukunda vatana ihanet suçuna ilişkin yargılamalarda gizli ifadelere ve mahkeme salonunda verilmeyen ifadelere dayanılmasına, böylece yüzleştirme kuralından sapılmasına neden olmuştur. Başlangıçta popüler olan Star Chamber Mahkemesi, zamanla Engizisyonla aynı nefreti çekmeye başlamış ve usulleri yabancı, acımasız, baskıcı ve haksız olarak kabul edilmeye başlanmıştır. 1641 yılında Long Parliament tarafından Mahkeme kaldırılarak vatana ihanet suçuna ilişkin yargılama usulünün İngiliz müşterek hukukunun gerekleriyle uyumlaştırılması için adımlar atılmıştır (örneğin, 13 Car. 2.c.1 Kanunu). Böylece 1720de Duke of Dorset v Girdler (1720) Prec. Ch. 531-532, 24 ER 238 hukuk davasında Mahkeme kararında şu hükme yer vermiştir:
Karşı taraf gerçeğin ortaya çıkarılmasında en etkili metot olarak kabul edilen tanıkla yüzleşme ve tanığı aleni olarak sorgulama olanağından mahrum bırakılmamalıdır.
Sanığın kendini itham edenlerle yüzleşerek bu sayede itham edenin çapraz sorgulanması ve gerçeğin ortaya çıkması uygulaması Sir Matthew Hale (İngilterenin Müşterek Hukukunun Tarihi (6. Bası, 1820, s. 345-346), Blackstone (İngiliz Hukuku Şerhi (12. Bası, 1794, c. III, s. 373) ve Bentham (Kazai Tanıklığın Mantıksal Temeli (1827), c. II, kitap III, s. 404, 408, 423) gibi kaynaklar tarafından kabul edilmekteydi. Bentham, karşı tarafın tanıklarının çapraz sorgulamasını her iki tarafın hiçbir durumda ellerinden alınamayacak hakkı olarak kabul etmekte ve Kıta Avrupasında uygulanan engizisyon usullerini, ifadelerin gizlilik perdesi altında alındığını ve kapının yalancılık, sahtecilik ve tarafgirliğe sonuna kadar açık olduğunu söyleyerek eleştirmekteydi. İngiliz müşterek hukukunda geçerli olan kişinin kendisini itham edenle yüzleşmesi hakkı, (Massachusetts, New Hampshire, North Carolina, Maryland ve Virginia gibi (bakınız Alvarado v Los Angeles Ülkesi Üst Mahkemesi 23 Cal 4th 1121, 1137-1140 (2000)) birçok Kuzey Amerika kolonisinin anayasasına da dâhil edilmiş ve diğer eyaletler de bağımsızlıklarını ilan ettiklerinde benzer kuralları benimsemişlerdir. 1791 yılında kabul edilen Birleşik Devletler Anayasasının 6 numaralı değişikliğinde tüm cezai kovuşturmalarda sanık kendisi aleyhine ifade veren tanıkla yüzleşme hakkından yararlanacaktır
kuralı öngörülmüştür. Söz konusu kural, devletin tanığının nerede yaşadığına ilişkin olarak sorulan sorudan muaf tutularak kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulduğu Alford v Amerika Birleşik Devletleri 282 US 687 (1931) davasında sıkı sıkıya uygulanmıştır.
6. Bu ülkede yüzleşme hakkına ilişkin olarak uzun zamandır kabul edilen istisnalar ile aşağıda değinilecek olan ve kanunla getirilen daha birçok istisna söz konusudur. Ancak bugüne kadar, tanığın tehdit edilmesi probleminin yaşandığı hallerde dahi, şu an değerlendirme konusu yapılan türde bir koruyucu tedbire rastlanmamıştır. 1972 yılında Kuzey İrlandada Lord Diplock tarafından başkanlık edilen bir komisyon tarafından oradaki terörist eylemlere uygulanacak yasal usullerin bildirildiği dava böyle bir davadır. Komisyon, tanığın tehdit edilmesi sorununun, hukuk kurallarına bağlı bir mahkemenin yargılama usulü olarak değerlendirilebilecek olan yargılama sürecinin ilerleyişi, ifade kuralları veya ispat yükünde yapılacak herhangi bir değişiklikle çözümlenemeyeceğine hükmetmiştir (Bölüm 2, paragraf 7 (b)). Söz konusu komisyon, sanığın hakkındaki isnadı detaylı biçimde öğrenmesini ve aleyhine tanıklık yapanları sorgulamasını veya sorgulatmasını, bir mahkemede gerçekleştirilen ceza yargılamasının asgari koşulu olarak değerlendirmiştir (Bölüm 4, paragraf 20). Komisyon, savunmayı ağır bir biçimde engellemeksizin veya avukatı, müvekkiline karşı görevi ile devlete karşı olan ve esasen yargılama usulündeki avukatın rolü ile bağdaşmayan görevi arasında çelişkiye düşürmeksizin tanığın kimliğini saklamanın mümkün olmadığına karar vermiştir (ibid). Kuzey İrlandadaki terörizmle mücadele etmek için alınması gereken önlemlerin kişisel özgürlükler ve insan hakları bağlamında değerlendirilmesi için Lord Gardiner başkanlığında toplanan komisyon, tanıkların kimliklerinin gizlenmesine yönelik tedbirleri değerlendirmiş, ancak çapraz sorgulamanın etkin biçimde yapılmasına getirilecek ciddi sınırlamaların adil yargılanmayı tehlikeye düşüreceğine karar vererek Diplock Komisyonunun yaptığı gibi bu durumu bu tarz tedbirlere karşı nihai cevap olarak belirlemiştir (Bölüm 2, paragraf 55).
7. Daha önce de belirtildiği gibi, İngiliz müşterek hukukundan alınan yüzleşme hakkı, Birleşik Devletlerde anayasal bir hak olarak kabul edilmiştir. Buna göre, yüzleşme hakkı bu ülkenin anayasal hedefi olan adil yargılamanın önemli ve temel bir gerekliliği (Pointer v Texas 380 US 400, 405 (1965)) ve yaşam ve özgürlüğün temel garantisi olarak tanımlanmıştır (Kirby v United States 174 US 47, 55 (1899)). Bu hakkın pratik anlamı, Yüksek Mahkemenin Smith v Illinois 390 US 129, 131 (1968) kararının çoğunluk gerekçesinde şu şekilde açıklanmıştır (dipnotlar çıkartılmıştır):
Mevcut davada, çapraz-sorgulama hakkının tamamen reddi söz konusu değildir. Ancak davacının, ceza davasının başlıca tanığına ismini ya da yaşadığı yeri sorma hakkı, tanığın başta verdiği ismin sahte olduğunu kabul etmesine rağmen reddedilmiştir. Oysa tanığın güvenirliliği söz konusu olduğunda çapraz-sorgulama yoluyla yalanı ortadan kaldırmak ve gerçeği ortaya çıkarmak için başlangıç noktası tanığın kim olduğunun ve nerede yaşadığının sorulması olmalıdır. Tanığın ismi ve adresi, mahkemede alınan ifadede ve mahkeme dışı araştırmada sayısız pencereler açar. Başlangıçtaki bu temel araştırmayı yasaklamak, çapraz-sorgulama hakkının kendisini önemli ölçüde zayıflatmaktır.
8. İngiliz müşterek hukuku geleneğinden etkilenen diğer ülkelerde yüzleşme hakkı, anayasal güvenceye kavuşturulmamış olmakla beraber önemli bir hak olarak değerlendirilmektedir. Yeni Zelanda Yüksek Mahkemesinin, yukarıda değinilen Smith v Illinois davasına atıf yaparak verdiği R v Hughes [1986] 2 NZLR 129 davasında oyçokluğu ile verdiği kararda şöyle denmektedir (s. 147):
Sanığa, kendisini itham eden hakkında bu kişinin güvenilir olup olmadığını anlamasını sağlayacak yeterli bilgi sağlanmadıkça, isnada karşı gerçek ve tam bir savunma garanti edilemez.
Daha sonra, sıkça alıntı yapılan bir bölümde, şöyle devam etmiştir (s. 148-149):
Mahkemelerin, devletin çıkarları ile isnad altındaki kişinin çıkarlarının dengelenmesi olarak düşünerek, savunmanın yargılamadaki bir sorunla doğrudan ilgili hususları öne sürme hakkının kısıtlanmasını kabul etmeleri halinde, toplum olarak kaygan bir yokuştayız demektir. Bugün talep edilen tanığın isminin verilmemesi gereğidir; yarın aynı mantıkla suçların soruşturulması ve kovuşturulmasına ilişkin adalet çıkarları gereği tanığın fiziksel olarak tanınması riskinin ortadan kaldırılması gerektiği talep edilecektir. Bunun için de tanığın gizli bir biçimde, örneğin bir perdenin arkasından (ki bu durumda tanığın davranışlarının gözlemlenmesi mümkün olmayacaktır) veya sanık duruşma salonundan çıkarılmak suretiyle veya her iki şekilde de ifade vermesi istenecektir. Aleyhte ifade veren tanıkla yüzleşme hakkı, uygar ve adil bir yargılamanın temelidir. Güvenilirliğin sorgulandığı bu yargılamalarda söz konusu hak, savunma için ithamcının gerçek kimliğini öğrenme hakkını içermelidir.
Bu karar, bir yasa değişikliğine yol açmıştır. Ancak aynı sorun farklı bir olayda tekrar ortaya çıktığında, Temyiz Mahkemesi üyelerinin çoğunluğu, İngiliz müşterek hukukundan ayrılmaların parlamentonun yetkisine giren bir mesele olduğuna dair Hughes kararının gerekçesiyle bağlı kalmıştır (R v Hines [1997] 3 NZLR 529). Her iki davada da karara muhalif kalanlar, gizli tanığın güvenilirliğinin şüpheli hallerde savunmanın haklarını sınırlamanın güçlüğünü kabul etmişlerdir: bakınız Cooke P ve McMullin J, s. 144-153; aynı doğrultuda R v Hughes ve Gault ve Thomas JJ, s. 554-576; R v Hines. R v Hines davasını takiben tekrar yasal bir değişiklik olmuştur.
9. Güney Afrikada bir ceza yargılamasında iddia makamı tanığın adının ve kimliğinin sanıktan saklanmasını talep etmiştir. Bu talep, Hâkim Ackermann tarafından bir dizi karar verilmesine yol açmıştır: S v Leepile (1-3) 1986 (2) SA 333; (4) 1986 (3) SA 661; (5) 1986 (4) SA 187. Bu kararların sonuncusunda hâkim, söz konusu talebi kabul edecek yasal yetkisinin bulunmadığına hükmederek şu ifadelere yer vermiştir (s. 189):
Tanığın kimliğinin gizlenmesine ilişkin mevcut talep, sanık açısından hâkimin odasında gerçekleştirilen gizli duruşmada dinlenen tanığın kimliğinin kamuoyuna duyurulmasının yasaklanmasından çok aha ağır sonuçlar doğuracak niteliktedir. Sanık açısından böylesine geniş bir talimatın sonuçları arasında şunlar sayılabilir:
(a) Sanığın yasal temsilcileri tarafından, tanığın dürüst olup olmadığı hususundaki genel tanınırlığını ve gerçek olmayan saptamalarda bulunup bulunmadığını tespit etmek için geçmişi araştırılamayacağı gibi genel olarak güvenilirliğiyle ilgili olabilecek başka araştırmalar da yapılamayacaktır. *
(b)**Tanığın olay mahallinde bulunmadığını ortaya çıkarmak için tanık tarafından ileri sürülen hususların sorgulanması daha zor olacaktır.
(c)**Hatta bu durumda tanığın kontrol edilememe duygusu yükselecek ve yanlış ifade verme veya abartma dürtüsü artacaktır
Hâkim, tanığın kimliğinin kamuoyundan gizlendiği durumlardaki anonimliği ayrık tutarak, savcının, anonimlik ilkesinin ancak Devletin önüne gelen olayda kullanılmasını makul gördüğü durumlarda uygulandığı Güney Afrikadan ya da İngiltereden bir davayı emsal olarak gösteremediği yorumunda bulunmuş ve şöyle devam etmiştir (s. 190):
Devletin Mpise olarak adlandırılan bir tanığın dinlenmesinde talep ettiği mutlak gizlilikle ilgili bir başka sorunum da bu gizliliğe hükmeden emrin uygulanmasına ilişkin pratik meselelerdir.
Emre uygun davranmak için savunma avukatının çapraz-sorgulama hakkı ne kadar sınırlanmalıdır? Savunma avukatı, emri ihlal etmeksizin, tanığın ismine, eğitimine, medeni haline, ailesine, ikametgâhına ve genel hayatına ilişkin ne kadar bilgi öğrenebilir? Avukat şans eseri tanığın gerçek kimliğini öğrense ve bu sayede tanığın güvenilirliğine dair önemli bilgiler edinse, bu bilgiler, tanığın gerçek kimliğinin açıklanmasını veya doğrulanmasını gerektirmesi halinde çapraz-sorguda kullanılmayacak mıdır? Bu sorunların çözümlenmesinde ciddi zorluklarla karşılaşılacağını tahmin etmenin zor olmadığını düşünüyorum. Bu anlaşmazlık sanığın lehine çözümlenecek olursa emir ihlal edilmiş olacaktır. Devlet lehine çözümlenmesi halinde ise, sanık bakımından ne ölçüde olacağı şimdiden öngörülmesi çok zor ve hatta belki de imkansız bir zarar söz konusu olacaktır.
Hâkim, verdiği örnekleri olasılığı çok düşük durumlar olarak değerlendirmeyip, aksine, Devlet tarafından talep edilen genişlikte bir emrin verilmesini takiben ortaya çıkabilecek ciddi ve hatta çözümsüz zorlukların bir göstergesi olarak nitelendirmiş ve şöyle karar vermiştir (s. 190):
Bu tarz sorunların ortaya çıkma ihtimali, bu ülkede ceza adaletinin üstüne inşa edildiği temel prensiplerden yukarıda açıklanan nedenlerle korkutucu bir biçimde ayrılmaya neden olacak böylesine geniş bir talimatla birlikte değerlendirildiğinde, kanımca bu tür bir emrin verilebilmesi için yasama organınca çok açık bir biçimde yetki verilmesini gerektirmektedir.
Aynı mahkemede birkaç ay sonra başka bir hâkim tarafından verilen bir kararda (S v Pastoors 1986 (4) SA 222), daha eski bir hüküm olmasına rağmen Hâkim Ackermann tarafından verilen hükme atıf yapılmaksızın aynı sorunla ilgili farklı bir karar verilmiştir. Daha sonraki bir karar (S v Ntoae, 6 Ekim 1999, 2000 JDR 0063 (W)), Warford davasındaki ve (aşağıda da değinilen) R v Taylor ve Crabb İngiliz kararlarına dayanarak bu iki hükümden sonuncusunu destekler nitelikte olmuştur. Avustralyada da birbiri ile çelişen kararlar verilmiştir: R v Stipendiary Magistrate at Southport, Ex p Gibson [1993] 2 Qd R 687 ve Jarvie v Magistrates Brunswickteki Victoria Mahkemesi [1995] 1 VR 84.
Yakın Tarihli Birleşik Krallık İçtihatları:
10. Birleşik Krallıkta yerleşik bulunan bu prensipten ilk ayrılma, Belfastta iki İngiliz onbaşının öldürülmesine ilişkin olarak görülen ve iki sanığın hüküm giydiği davada ortaya çıkmıştır. Yargılamada iddia makamı, işlerini yaptığı sırada öldürme anını filme alan iki televizyon muhabirinin ifadelerini delil olarak göstermiştir. Duruşma hâkimi (Sir Brian Hutton, Baş Hakim) bu tanıkların gerçek isimlerinin açıklanmamasına ve ancak hâkimlerin ve her iki tarafın avukatlarının görebileceği, buna karşın sanıkların ve kamuoyunun göremeyeceği şekilde bir perde arkasından ifade vermelerine izin vermiştir. Kuzey İrlanda Temyiz Mahkemesi, ilk derece mahkemesi hâkiminin kararını onamıştır: R v Murphy ve Diğerleri [1990] NI 306.
11. Yargıcın bu kararı verirken Attorney General v Butterworth [1963] 1 QB 696, R v Socialist Worker Printers ve Publishers Ltd, Ex p Attorney-General [1975] QB 637 ve Attorney-General v Leveller Magazine Ltd [1979] AC 440 davalarında verilen kararlara dayandığı anlaşılmaktadır (bkz s. 334). Ama bu davaların ilki mahkemeye itaatsizlikle ifade veren bir tanığın cezalandırılmasına ilişkindir; ikincisi gerçek adları mahkemede gizlenmiş olan şantaj mağdurlarının (Bay Y ve Bay Z) adlarının ifşa edilmesine ilişkindir; üçüncü dava ise mahkemede Albay B. olarak adlandırılan tanıkla ilgili benzer bir durumdan kaynaklanmıştır. Bu davalardan hiçbirinde savunma bakımından gerekli bilgiler savunmadan saklanmamış ve üçüncüsünde (sayfa 447) Lord Diplock, hâkimlerin bir başka tanığın gerçek isminin kimseye açıklanmaması yönündeki talebi haklı olarak reddettiklerini kaydetmiştir. Kuzey İrlanda Temyiz Mahkemesi, ilk derece mahkemesi hakiminin kararını onarken Scott v Scott [1913] AC 417 davasına atıf yapmıştır (sayfa 334-335). Bu, adaletin ancak gizli duruşma yapılmak suretiyle gerçekleşebileceği bazı istisnai durumlarda açık yargılama ilkesinden ayrılmayı kabul eden önemli bir içtihattır. Böylece, bilgilerin kamuoyuna açıklanmamasına ilişkin bir içtihat olmakla beraber, taraflara ve özellikle de sanığa bilgi verilmemesine ilişkin bir içtihat değildir.
12. Bununla birlikte R v Murphy kararı, bu yerleşik ilkeden bir sapma olarak kabul edilse bile, ancak küçük bir sapma niteliğinde olabilir: savunma avukatı, tanığın gerçek kimliğinin gizlenmesine itiraz etmemiştir (sayfa 332); tanığın kimliğinin açıklanması halinde güvenliklerinden endişe duyulacağına veya bu delillerin alınmasının adaletin menfaatine oldukları iddiasına itiraz etmemiştir (sayfa 334); kovuşturmada şekli açıdan zorunlu bir ilgisi bulunmakta ise de, bu tanıkların ifadeleri sanıkların suçu işlediklerini içermemekteydi (sayfa 332, 335); ve tanığın inanılırlığı, güvenilirliğinden farklı olarak, itiraz konusu yapılmamıştır (sayfa 335). Mahkeme, yukarıda değinilen Smith v Illinois 390 US 129 (1968) ve S v Leepile ve Diğerleri (5) 1986 4 SA 187 davalarındaki güçlü karşı yöndeki görüşlerden bu son iki temele dayanarak ayrılmıştır.
13. 1992 yılında Merkezi Ceza Mahkemesi (Central Criminal Court) Hâkimi ve aynı zamanda Kraliyet Avukatı Sayın Denison, bir cinayet olayına ilişkin R v Brindle ve Brindle davasında (31 Mart 1992, yayınlanmamış), tanığın gizli bir biçimde ifade vermesine izin vermiştir. Ancak, bir yandan bunun savunmanın tam ve düzgün biçimde yapılmasını engelleyeceğini kabul ederken diğer yandan adaletin sağlanmasına ilişkin daha yüksek menfaatlerin gizliliği gerektirmesi halinde bu yüksek menfaatin savunmanın menfaatlerinden üstün tutulması gerektiğine hükmetmiştir. Bu kararın temyiz edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Fakat kısa bir süre sonra, bir tutuklama duruşmasında verilen karara yapılan itirazda, Kraliçenin Yargıçlar Kurulu Mahkemesi (Queens Bench Divisional Court) (Mahkeme Başkanı Beldam ve Hâkim Laws) bu usulü göz önünde bulundurmayı gerekli görmüştür: R v Watford Magistrates Court, Ex p Lenman [1993] Crim LR 388, zabıt 7 May 1992. Dava, Watford kasaba merkezinde bir grup gencin bazı kişilere saldırması sonucu oluşan şiddet kullanarak karmaşa yaratma suçu hakkındaydı. Bir çok tanık, kimliklerinin açıklanması halinde güvenliklerinin tehlikeye düşmesinden endişe ettiklerini belirterek polise takma adlarla ifade vermişlerdir. Tutuklama duruşmasında söz konusu tanıkların bu takma adlarla, perde arkasından ve sesleri değiştirilerek ifade vermeleri talep edilmiştir. Savunma avukatları bu talebe itiraz etmiş ve ceza hâkimi tanıkların kimliklerinin gizli kalmasına ancak avukatların ve yasal temsilcilerin tanıkları görmelerine karar vermiştir. Duruşma daha sonra karara itiraz edilebilmesi için ertelenmiştir. Mahkeme Başkanı Beldam yerleşik bir uygulama olduğu üzere, bazı durumlarda adalet gerekleri tanıkların kimliklerinin gizli tutulmasını gerektirebilir ifadesine kararında yer vermiştir. R v DJX, SCY ve GCZ (1989) 91 Cr App R 36 (R v X, Y ve Z) kararı, bu kararı destekler mahiyette kullanılan yegane karardır. Adı geçen karar, perde kurulan ve bu sayede çocuk mağdurlarla onları taciz etmekten suçlanan sanıkların birbirlerini göremedikleri ve söz konusu usulün Temyiz Mahkemesince onandığı bir davada verilmiştir. Buna karşın, söz konusu dava mağdurlar ve sanıklar birbirlerini tanımaktaydılar ve çocuk tanıkların kimlikleri sanıklarca gayet iyi bilinmekteydi. Tanıklar gizlice ifade vermemiş ve tanıkların kimlikleri gizlenmemiştir. Dolayısıyla, bu karar, ceza mahkemesinin kararını ya da bu kararı onayan Bölgesel Mahkemenin kararını desteklememektedir. Watford davasında yargılamaya değil, tutuklama usulüne itiraz edilmiştir ve Mahkeme Başkanı Beldam, herhangi bir sanık bakımından bir zararın meydana çıkması durumunda, hükmün yeniden gözden geçirilebilir olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme Başkanı Beldam, sanıkların duruşmaya çıkarılması halinde tanıkların kimliklerini gizlemelerine ve kimliklerinin gizlenmesini sağlayacak ortamda ifade vermelerine izin verilip verilmeyeceği sorusunu bilinçli olarak cevapsız bırakmıştır.
14. R v Taylor ve Crabb (yayınlanmamış, 22 Temmuz 1994, Temyiz Mahkemesi Ceza Bölümü) Taylor tarafından yapılan bir temyiz başvurusu ve Crabb tarafından salıvermeye ilişkin yenilenen bir talebi içermekteydi. Dava Merkezi Ceza Mahkemesi Yargıcı ve aynı zamanda Kraliyet Avukatı Sayın Denison ve jüri üyeleri önünde görülen bir adam öldürme yargılamasına ilişkindi. Yargılamada bayan A olarak adlandırılmak suretiyle gizlenen tanığın kimliğini gizleyerek, adresini açıklamadan, tanığın, hâkimin, jürinin ve avukatın birbirlerini doğrudan görebilecekleri, buna karşın tanıkla sanığın birbirlerini doğrudan göremeyecekleri şekilde ayarlanmış bir perdenin ardında, fakat sanığın tanığı ifade verirken bir video-kamera aracılığıyla görmesinin sağlandığı halde ifade vermesine olanak tanınmıştır. Temyiz Mahkemesi baş hâkimi Evansın da belirttiği üzere, bu durum, sanığın tanığı tanıyıp tanımadığından ya da, bildiği kadarıyla, kendisi aleyhine ifade vermesini gerektirecek bir sebebi bulunup bulunmadığından emin olmasını sağlamıştır (karar tutanağı, sayfa 19). Mahkeme böylece ön yargının varlığına ilişkin her türlü teorik ihtimalin de ortadan kaldırılacağını düşünmüştür. R v Bola (yayınlanmamış, 18 Haziran 2003), kararında Hakim Hughesnin belirttiği üzere, Bayan A destekleyici tanıktan başka bir şey değildi ve tartışma konusu olan ifadesinin dürüstlüğü değil, gerçek olup olmamasıydı. Ancak Temyiz Mahkemesi (sayfa 10), ilk derece mahkemesi hâkiminin de yaptığı gibi (sayfa 11), Bayan Anın önemli bir tanık olduğunu kabul etmiştir.
15. Temyiz Mahkemesinde, aleyhine ifade veren tanığın kimliğini, özellikle isim ve adresini öğrenmenin sanığın temel hakkı olduğu, yalnızca milli güvenlikle ilgili durumlarda söz konusu temel hakkın son derece sınırlı biçimde kısıtlanabileceği ileri sürülmüştür (sayfa 12). Yukarıda değinilen Smith v Illinois, S v Leepile, ve R v Murphy, davalarına atıf yapılmıştır. Mahkeme, söz konusu kararları doğrudan ilgili görmemekle beraber, büyük ölçüde Watford davasına ilişkin Bölge Mahkemesi kararına dayanmış ve yukarıda değinilen R v X, Y ve Z kararına da atıf yapmıştır. Mahkeme, kendisini itham edenlerin kimliğini öğrenmenin ve bu kişileri görmenin sanığın temel hakkı olduğunu kabul etmiş; bu hakkın ancak istisnai ve ender durumlarda kısıtlanabileceğine ve somut olayın koşullarında böyle bir istisnai uygulamanın gerekli olup olmadığı kararının ilk derece mahkemesinin takdirinde bulunduğuna hükmetmiştir (sayfa 17). Mahkeme daha sonra bu takdir yetkisinin nasıl kullanılması gerektiğine ilişkin kıstasları ortaya koymuştur. İlk olarak, açık ifade verilmesi ve kimliğin açıklanmasının sonuçlarından korkmak için gerçek nedenler bulunmalıdır. (Bu endişe, bizzat tanık tarafından dile getirilebileceği gibi, tanıktan başka bir kimse tarafından da, örneğin söz konusu davada olduğu gibi Bayan Anın annesi tarafından da dile getirilebilir.) Mahkeme şu şekilde devam etmiştir:
İkinci olarak, ifade o derece önemli ve ilgili olmalıdır ki iddia makamını bu ifade olmaksızın kovuşturmaya devam etmeye zorlamak haksızlık oluşturmalıdır. Öte yandan ifade ne kadar önemli olursa, tanığın gizli kalmasına izin vermenin sanık bakımından yol açacağı potansiyel haksızlık da o denli büyük olacaktır. Bu bağlamda bize öyle geliyor ki tecrübeli hâkimin burada yaptığı gibi, tanığın itibar-edilebilirliğinin tartışma konusu olduğu veya olabileceği davalarla tanığın güvenilirliği ile sağlamlığının jüri bakımından tartışma konusu olduğu davalar arasında ayrım yapılabilir.
Üçüncü olarak, iddia makamı, tanığın itibar-edilebilirliğinin tamamen araştırıldığı ve talep edilen gizlilik ile uyumlu olduğu ölçüde, bu araştırma sonuçlarının savunma tarafına açıklandığı konusunda mahkemeyi ikna etmelidir.
Dördüncü olarak mahkeme, sanık bakımından aşırı bir zararın meydana gelmeyeceği konusunda ikna edilmelidir. Aşırı olmama gerekli bir nitelemedir çünkü söz konusu karar verildiğinde, bu zarar sanığın kendisini itham eden kişi olarak tanıkla yüzleşme hakkının yegane ihlali olsa bile, zarar kaçınılmazdır
Son olarak, mahkeme somut davada koruma gereği ve bu korumanın türü ve kapsamı ile haksızlık veya görünüşteki haksızlık arasında bir denge kurabilir. Korumanın kapsamı derken aklımızda tanığın gizliliğine izin verecek diğer yollar bulunmaktadır. Bunlar, örneğin, perdeleme, ses kamerası, gizli duruşma veya mümkün olan diğer her türlü önlemi içerir.
16. Bu karar hakkında üç yorum yapılabilir. Birincisi, inceleme kısmında hukuki dayanaklar oldukça zayıftır. İkinci olarak, mahkeme, İngiliz örf ve adet hukukuna etki ettikleri ölçüde davayla ilgili olan Smith v Illinois ve S v Leepile kararlarını göz önünde bulundurmamasına herhangi bir gerekçe göstermemiştir. Üçüncü olarak, Lord Huttonın daha sonra R (Al-Fawwaz) v Governor of Brixton Prison [2001] UKHL 69, [2002] 1 AC 556, kararı paragraf 86da belirttiği üzere, sanığın istisnai ve nadir durumlar saklı kalmak üzere kendisini itham edenlerin kimliğini öğrenmesinin temel hakkı olduğu görüşü ile hakimin takdir yetkisini kullanırken dengelemesi gereken unsurlara ilişkin mahkeme görüşü birbiriyle belli ölçüde çelişki arz etmektedir.
17. Bir diğer ilgili karar olan R v Liverpool Magistrates Court, Ex p Director of Public Prosecutions (1996) 161 JP 43, bir uyuşturucu davasına bakan bir sulh hâkimi tarafından verilen bir tutuklama emrinden ortaya çıkmıştır. Tutuklama emriyle, gizlenmiş görevlilerin mahkemede yüzlerini gizleyerek tanıklık etmelerine izin verilmiş olmasına rağmen hâkim, bu kişilerin gerçek isim ve kimliklerinin saklı tutulmasına müsaade edilemeyeceğine hükmetmiştir. Bu kararın adli incelemesi için Yöneticinin başvurusu Kraliçenin Yargıçlar Kurulu Mahkemesine (Queens Bench Divisional Court) (Mahkeme Başkanı Beldam ve Hakim Smith tarafından) yapılmıştır. Bu emsal niteliğindeki hükmünde, Mahkeme Başkanı Beldam yukarıda yer alan Watford davasında, R v X, Y ve Z davasında ve R v Tylor ve Crabb davasında daha önceden vermiş olduğu kararlara dayanmıştır. Ayrıca, R v Jack davasında (yayınlanmamış, 7 Nisan 1998) Temyiz Mahkemesi, R v Taylor ve Crabb davasındaki kendi kararına uygun biçimde karar vermiştir.
18. R (Al-Fawwaz) v Governor of Brixton Prison [2001] UKHL 69, [2002] 1 AC 556 davasında Lordlar Kamarasının kararı, başvuran kişilerin Amerika Birleşik Devletlerine iade edilmesi için yapılan bir başvurudan kaynaklanan bir ihzar emri başvurusu üzerine verilmiştir. İade duruşmasında, sulh hâkimi gizli tanık ifadelerine dayanmış ve bu delilin kabulü şikâyet konusu olmuştur. Lordlar Kamarası, bu şikâyeti reddetmiştir ve böylece büyük ölçüde yukarıda belirtilen R v Taylor ve Crabb davasındaki gerekçesini tekrarlamıştır (bakınız paragraf 44, 81-88, 114, ve 164-165 yukarı). Bu durum, bu temyizde apaçık iddia makamını destekler mahiyettedir. Ancak, kanaatimce, destek çok azdır: başvuran kişiler, gerçekte dayanak olarak kullandıkları R v Taylor ve Crabb davasının doğruluğuna itiraz etmemişlerdir; dolayısıyla ana ilke ve yetki konusu neredeyse hiç gündeme gelmemiştir. İadeye ilişkin işlemler ceza duruşmaları değildir ve mahkûmiyet ile sonuçlanamaz; usulüne uygun olarak tasdik edilmiş bir delilin iade duruşmalarında sunulduğu durumlarda çapraz sorgulama hakkı hiçbir zaman yoktur ve Amerika Birleşik Devletleri Hükümeti, gizli tanığın kimliğinin Amerika Birleşik Devletlerinde ifşa edilebileceğini belirtmiştir.
19. Lordlar Kamarasının R (D) v Camberwell Green Youth Court [2005] UKHL 4, [2005] 1 WRL 393 davasındaki kararı önemli bir dayanak teşkil etmemektedir. O dava, Lordlar Kamarası tarafından da onaylanan, çocuk tanıkların korunmasına ilişkin 1999 tarihli Gençlik ve Cezai Deliller Yasası kapsamında verilen özel tedbirlerle ilgilidir. Söz konusu tedbirler, mağdurun ve başka bir çocuğun ifadelerinin videoya kayıt suretiyle ve canlı televizyon bağlantısı aracılığıyla alınmasına olanak tanımıştır. Ancak tüm deliller, tüm bunları görebilen ve duyabilen ve itiraz etmek için her türlü fırsat kendisine tanınmış olan davalıların huzurunda alınmıştır. Richmond Baronesi Halein de paragraf 49da gözlemlediği gibi, dava gizli tanıklar davasından tamamen farklıdır.
20. Korku (örneğin, R v Sellick [2005] EWCA Crim 651, [2005] 1 WLR 3257) veya ölüm tehlikesi (örneğin, R v Al Khawaja [2005] EWCA Crim 2697, [2006] 1 WLR 1078) ya da bulunamadıkları için (örneğin, Grant v The Queen [2006] UKPC 2, [2007] 1 AC 1) mahkeme dışında verilen tanık ifadelerinin okunmasını temyiz mahkemelerinin uygun bulduğu çeşitli içtihatlara atıf yapılmıştır. Bu davalar, haklı olarak belirtildiği gibi, sanığın müddeileri ile mahkemede yüzleştirilmeye hakkı olduğu ilkesinden sapmalar olabileceğini göstermiştir. Bununla birlikte bu sapmalar, 1988 tarihli Ceza Adalet Kanunu bölüm 23 28, 2003 tarihli Ceza Adalet Kanunu bölüm 114 126 ve örneğin 1843 tarihli Jamaika Delil Kanununun değişik 31 A - 31 L arası hükümlerde (Grant v The Queen davasında dikkate alınmıştır) açık kanuni izinlere tabidir. Bu kanuni hükümlerin hiçbiri, adı ve kimliği sanık ve onun avukatına açıklanmayan herhangi bir tanık tarafından verilen ifadenin delil olarak kullanılmasına izin vermemektedir. Her somut olayda mahkemenin, ifadenin kabul edilmesinin sanık bakımından haksızlığa yol açıp açmayacağını değerlendirme ve ifadeyi kabul edip etmeme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. (1988 tarihli Kanun bölüm 25 (1) ve (2) (d), bölüm 114 (1) ve (2) (i) ve 2003 tarihli Kanun bölüm 126, Jamaika Kanunu bölüm 31 (L)). 2003 Kanununun 124 (2) bölümü ve Jamaika Kanununun 31J (1) (b) bölümü, şayet tanık mahkemede ifade vermiş olsaydı çapraz sorguda kendisine sorulabilecek olan ve tanığın güvenirliliğini ilgilendiren delillerin kullanılmasına ilişkindir ve 2003 Kanununun 119(2) ve 124(2)(c) bölümleri ve Jamaika Kanununun 31J(1)(c) bölümü uyarınca tanığın daha önceden verdiği ifadelerdeki çelişkilerin ortaya konabileceği düzenlenmiştir. Bu tedbirlerden tanığın kim olduğunu bilmeyen bir davacının faydalanması, savcı tarafından tanığın kimliğinin gizlendiği ölçüde, mümkün değildir.
21. Lordlar Kamarası, soruşturma yürüten bir sorgu hâkimi tarafından alınan gizli tanık ifadesinin kullanılmasını onaylamıştır: bakınız R v HM Attorney-General for Northern Ireland, Ex p Devine [1992] 1 WLR 262. Ancak, Mahkeme Başkanı Lord Lanenin (1982) 126 SJ 625de kısmen yayınlanan R v South London Coroner, Ex p Thompson davasının duruşma zaptında belirttiği gibi, ceza davasının aksine soruşturma, bir resen araştırma evresidir ve iddianame, cezai kovuşturma, savunma, duruşma yoktur. Bir duruşma için uygun olan delil elde etme ilkeleri ve usulleri, soruşturma için uygun değildir: bakınız R v HM Coroner for North Humberside and Scunthorpe, Ex p Jamieson [1995] QB 1, 17. Her şeyden önce, soruşturmada mahkûm edilecek ve cezalandırılacak bir sanık yoktur.
22. Julie Doherty (merhum Daniel Dohertynin vekili olarak dava açan) v Savunma Bakanlığı (Kuzey İrlanda Temyiz Mahkemesi, 5 Şubat 1991, yayınlanmamış) hukuk davasında Savunma Bakanlığı, ifade veren asker tanıkların kimliklerinin gizlenmesi amacıyla perde arkasından ifade vermelerini talep etmiştir. Bu kişiler ayrıca isimleri ile değil belirli harflerle anılmışlar, ancak davacı buna itiraz etmemiştir. Heyet Başkanı Hakim Sir Brian Hutton, bu davada medya tanıkları tarafından verilen ifadenin son derece sınırlı nitelikte olduğu oysa askeri tanıklar tarafından verilen ifadenin davacının davasına doğrudan zarar verici nitelikte olacağı gerekçesiyle daha önce R v Murphy davasında verdiği karardan farklı bir karar vermiştir. Hakim Hutton şöyle demiştir:
Kanaatimce, Bakanlık avukatının iddialarında, taraflar arasındaki anlaşmazlıkta avukatın, son derece büyük önemi olan bir konuda ifade veren önemli bir tanığı yüz yüze sorguya çekebilmesinin ne derece önemli bir husus olduğunu yeterince edemediği şeklinde bir gözlem yapmanın uygun olacağı kanısındayım. Taraflar arasında analaşmazlık olan konularda, çapraz sorgunun engellenmemesi çok önemlidir ve adaletin gereken şekilde uygulanmasına hayati bir destek sağlar. Avukatın, ifadesini sorgulamak istediği bir tanığın yüzünü tam olarak görememesinin, çapraz sorguyu engelleyici nitelikte olduğunu düşünüyorum. Dava konusu hakkında önemli bir ifade veren önemli bir tanığın yüzünün kendisini sorgulayan avukattan gizlenmesinin adaletin çıkarları doğrultusunda zorunlu addedileceği bir durumu öngörmek bana son derece güç geliyor.
Aynı fikirde olan Hâkim Higgins şöyle demiştir:
Sayın Kerr Savunma Bakanlığını temsilen iddialarında, ifadeleri kritik ve münazaalı konulara ilişkin olan tanıklarının yüzlerini karşı tarafın avukatının görebilmesinin önemini sorgulamıştır. Münazaalı konularda, bir tarafın avukatının önemi her ne olursa olsun diğer tarafça ifade vermek için çağırılan her bir tanığın davranış biçimini görebilmesinin son derece gerekli olduğunu düşünüyorum; avukatın böyle bir tanığı görmesini önlemek, çapraz sorgu açısından bir engel teşkil edecektir.
İhtilafsız konularda ifade verseler dahi tanıkların avukatlar tarafından görülebilmesi, müşterek hukukta adalet yönetiminin değişmez bir uygulaması olmuştur. Bu uygulama, adaletin yönetilmesinde kamu güveninin sürdürülmesine katkıda bulunan özelliklerden biri olmuştur. Karşı tarafın rızası olması hali hariç olmak üzere, herhangi bir koşulda bu uygulamadan ayrılmanın, kamu güvenini zedeleyeceğini düşünüyorum.
Bakanlık, bu davanın duruşmasında duruşma hâkiminin dışında kimsenin göremeyeceği dört adet tanık dinlenmesini talep etmektedir. Bu tanıklar, savunma lehine makul bir ölçüde destek oluşturacak şekilde ifade vereceklerdir ve bu ifadelerin güçlü bir biçimde sorgulanması beklenmektedir. Sebepler ne kadar zorlayıcı olursa olsun, bu tanıklardan herhangi birinin tanık kürsüsünde iken davacı vekillerinin görüşünden uzaklaştırılmasına izin vermenin, Birleşik Krallık genelinde duruşmaların yürütülmesini idare eden temel ilkelerden kabul edilemez bir şekilde sapma olacağı görüşündeyim.
23. Lordlar Kamarasına, paragraf 4te belirtilen koruyucu tedbirlerin İskoçyada kabul edildiği hiçbir dava emsal olarak sunulmamıştır.
Avrupa Sözleşmesi
24. Yukarıda da gösterildiği üzere, isimleri ve kimlikleri belli müddeiler ile davalının yüzleştirilme hakkı, Avrupa Sözleşmesinin benimsenmesinden önce birkaç yüzyıldır İngilterede kabul edilmekte ve yerleşik olarak kullanılmaktadır. Soylu ve bilgili arkadaşım Earlsferry Lordu Rodgerın da yukarıda adı geçen Camberwell Green davasında (paragraf 10da) belirttiği gibi, madde 6(3)(6)nın uygulanması, tanıkların sanığın huzurunda ifade vermeleri kuralı açısından İngiliz hukukunun herhangi bir önemli yenilik getirmeyecektir. Sanığın kendisine karşı ifade verecek tanıkları inceleme ya da inceletme hakkını garanti eden Madde 6(3)(d)nin Sözleşmeye dâhil edilmesi, İngiliz müzakerecilerin etkisiyle gerçekleşmiş olabilir (bu husus müzakerelerde açıklanmamıştır). Soylu ve bilgili arkadaşımın aynı davada paragraf 11de gözlemlediği gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları incelendiğinde de görüleceği üzere, madde 6(3)(d)nin etkisi daha çok, sanığın itiraz etme olanağının olmadığı tanıkların verdikleri ifadeler temelinde mahkûm edilmesine önceden olanak veren kıta Avrupası sistemlerinin usulleri üzerine olduğu her halükarda açıktır.
25. Soylu ve bilgili arkadaşım Lord Mance tarafından yapılan bu konu hakkında Strazburg içtihat hukukunun analizini taslak halinde okuma fırsatı buldum. Söz konusu analizlere katılıyorum ve minnetle benimsiyorum. Kraliyet Avukatı Sayın David Perrynin belirttiği gibi, önceleri ifadelerin okunmasına ilişkin olarak atfen Strazburg mahkemesi tarafından geliştirilen bir içtihat, kimliği gizli tutulan tanıkların ifade vermesine uygulacak şekilde uyarlanmış veya genişletilmiş olabilir. Ancak maddenin şu andaki hali pek çok içtihat ile doğrulanmaktadır (Kostovski v Hollanda (1989) 12 EHRR 434, paragraf 44; Doorson v Hollanda (1996) 22 EHRR 330, paragraf 76; Van Mechelen v Hollanda (1997) 25 EHRR 647, paragraf 55, 63; PS v Almanya (2001) 36 EHRR 1139, paragraf 24; Krasniki v Çek Cumhuriyeti (Appn 51277/99, 28 Şubat 2006, yayınlanmamış), paragraf 76, 79, 84). Bu kural, hiçbir mahkûmiyetin, sadece ya da önemli derecede gizli tanıkların ifadeleri ya da şahitliklerine dayanmamalıdır. Bunun nedeni, böyle bir mahkûmiyetin adil olarak kabul edilemeyecek bir davada veriliyor olmasıdır. Bu görüş, İngiliz müşterek hukuku tarafından geleneksel olarak kabul edilen görüştür.
Kraliyet Görüşü:
26. Kraliyet görüşü, Sayın Perry tarafından her zaman olduğu gibi ikna edici bir şekilde sunulduğu üzere, beş temel sava dayanmaktadır:
(1) Tanıkları tehditle sindirme sorunu gerçek ve önceliklidir. Bu davada diğer birçok davada olduğu gibi, tanıklar kimlikleri savunma makamından saklanmaz ise ifade vermeyecektir. Eğer tanıklar ifade vermez ise, tehlikeli suçlular serbestçe dolaşacak ve hem toplum hem de adaletin yönetimi bu durumdan zarar görecektir.
(2) Mahkeme Başkanı Lord Haldanenin Scott v Scott [1913] AC 417, 437te belirttiği gibi, öncelikli amaç her zaman için adaleti sağlamak olmalıdır". Mahkemelerin var olma nedeni budur. Eğer adaleti sağlamak için olağan usulün bazı uyarlamaları gerekli olur ise, duruşmanın genel olarak adil olmasına gölge düşmediği sürece, bu yapılmalıdır.
(3) Yakın dönemdeki içtihatlar, özellikle yukarıda yer alan R v Taylor ve Crabb, koruyucu tedbirlerin kabul edilmesini desteklemektedir.
(4) Strazburg içtihatları, doğru anlaşıldığı takdirde, koruyucu tedbirlerin kullanımını yasaklamamaktadır.
(5) Sanık, haksızlık riskine karşı, savcının açıklama görevi, özellikle isimsiz tanığa zarar verebilecek hususların savcı tarafından açıklanması ya da bu tanığın daha önceden vermiş olduğu tutarsız bir ifadenin açıklanması kuralı ile koruma altındadır. Bu davada Kraliyet, daha önce de belirtildiği gibi, tanıkların kayıtlarının ve önceki mahkûmiyetlerinin detaylarını gösteren bir ifşa paketini usulüne uygun olarak savunmaya teslim etmiştir.
27. Şahsen sorunun, Mahkeme kararı paragraf 8 12de Temyiz Mahkemesi tarafından canlı bir şekilde açıklanan ve yukarıdaki 1 numaralı savda atıfta bulunan gerçekliğinden şüphem yok. Bu yeni bir sorun değildir (bu Sorgu ve Star Chamber Mahkemesinin usullerine ilham vermiştir), ancak ciddi bir sorundur. Bu sorun, Parlamentonun acil olarak harekete geçmesini gerektirebilir.
28. Scott v Scott, adaletin kamu önünde uygulanması gerektiği yolunda çok önemli bir ilkeyi işaret etmiştir ve bazı durumlarda bu kuraldan sapılabileceğini kabul etmiştir. Bununla beraber, dava açan tarafın hakları, duruşma gizli bir salonda ya da açık oturum olarak yürütülse de yürütülmese de ve duruşmanın seyri medyada haber olarak verilse de verilmese de aynıdır. O davadaki hiçbir şey, sanığın kendini savunma yetisi ile doğrudan ilgisi olan köklü İngiliz müşterek hukuku hakkını yürürlükten kaldırmak için bir mahkemenin gücüne emsal teşkil edecek nitelikte değildir. Bununla birlikte, Dunfermline Lordu Shawın bu dava hakkındaki gözlemlerini anımsamakta fayda görüyoruz. Dunfermline Lordu sayfa 477 478de şöyle söylemiştir:
Usul kurallarının kapsamı altında ve hâkimlerin tercihi üzerine yavaş yavaş ilerleyen gasptan daha büyük bir tehlike yoktur.
Sayfa 485te şöyle devam etmiştir:
Gizlilik alanını genişletme politikası, her zaman ciddi bir şeydir; fakat bu durum ancak Parlamento ve Parlamento tarafından konu kime tevdi ediliyorsa o kişiler tarafından dikkate alınmalıdır.
29. Yakın dönemdeki bazı içtihatlar, özellikle yukarıda yer alan R v Taylor ve Crabbe, Temyiz Mahkemesi açısından bağlayıcı nitelikteydi. Ancak bu kararları desteklemek için ileri sürülen gerekçeler, paragraf 10dan 23e kadar olan bölümde belirttiğim üzere, uygun değildir. Genellikle kendi olgularına itiraz edilemeyecek türden bir dizi küçük adım atarak ilerlemiş olan mahkemeler uzun süreden beri var olan ilke ile uzlaştırılamaz olan bir sonuca ulaşmıştır.
30. Lord Mance tarafından ortaya konan nedenlerle, koruyucu tedbirlerin kullanımının Strazburg mahkemesinin içtihatları ile uyumlu olduğunu kabul edemem.
31. Bu davadaki savcının ifşa etme görevini özenle ve bilinçli olarak yerine getirdiğinden hiçbir şüphem yoktur. Ancak duruşmanın adilliği, büyük oranda savcılık makamlarının görevlerini özenle yerine getirmelerine bağlı olmamalıdır. Hepimizin malumları olduğu üzere, nadiren de olsa, hatalı mahkûmiyet kararlarının polisin ihmali dolayısıyla verildiği meşhur kararlar bulunmaktadır. Bu davada koruyucu tedbirlere uygun olarak savunmaya yapılan açıklama, temyiz eden kişinin kendisine karşı ifade veren tanıkların kimliklerini tanımasına olanak sağlayacak hiçbir bilgiyi içermemektedir.
32. Bu davada koruyucu tedbirlerin adaletsiz bir şekilde işletilip işletilmediğine karar vermek için koruyucu tedbirlerin savunmanın yürütülmesi üzerindeki etkilerini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Bu amaçla, öncelikle sanığın suçlu olduğu ve söylediklerinin tamamının yanlış olduğu şeklinde bir varsayımla yola çıkılamaz. Temyiz eden kişi, ateş eden kişinin kendisi olduğunu inkâr etmiştir. O zaman neden tanıklar kendisinin ateş eden kişi olduğunu söylemişlerdir? Temyiz eden kişinin avukatına açıklamalarını dayandırdığı cevabı, aralarının bozulduğu eski kız arkadaşının neden olduğuna inandığı yalancı tanıklık olmuştur. Sayın Swift, gizli tanıkların sorgusunda bu iddiayı ispat etmeye çalışmış, ancak tanıkların kim oldukları, nerede yaşadıkları ve temyiz eden kişi ile bağlantıları gibi bilgilere erişememesi, bu çabasını büyük ölçüde engellemiştir. Sonuç olarak, koruyucu tedbirlere tabi olan ve temyiz eden sanığın kış arkadaşı olabileceğine inandığı bir bayan, tanık olarak çağırılmıştır. Bu bayanın sanığın kız arkadaşı olup olmadığının en azından şüpheli olmasına karşın bu sorunun tam olarak cevaplandırılabilmesi mümkün olmamıştır. Eğer Jüri bu bayanın temyiz eden kişinin büyük olasılıkla eski kız arkadaşı olmadığına karar vermiş olsa idi aynı zamanda savunmanın yanlış öncüllere dayandırıldığına da karar verecekti. Ancak, çok farklı bağlamda Heyet Başkanı Hâkim Lord Hewartın ifadeleri ile (Coles v Odhams Press Ltd [1936] 1 KB 416), sanık gizli bir hedefe kör atış yapmak zorunda kalmıştı ve bu koşullarda bu kaçınılmaz bir riskti. Böyle yürütülen bir yargılama, olağan adil yargılama standartlarını karşılamış olarak kabul edilemez.
Temyiz Mahkemesi Kararı
33. Başkan, temyiz eden kişinin temyiz talebini ve aynı zamanda bir başka temyiz yargılamasını da kapsayan uzun ve dikkatli bir karar vermiştir. Tanıkları tehditle sindirme sorununu ortaya koyan Başkan şunları ifade etmiştir (paragraf 13):
Mahkeme, şüphesiz İngiliz müşterek hukukunda kendi yargılama usullerini kontrol etmek için ve Lord Morrisin Connely v DPP [1964] AC 1254 at 1301deki ifadeleriyle yargılama sürecine engel teşkil etme girişimini boşa çıkarmak... için, gerekirse mevcut yargılama usullerini değiştirerek ve geliştirerek kendi yargılama usulünü tespit etme yetkisine sahiptir.
Başkan, mevcut bulunmayan tanıkların ifadelerinin okunmasına ilişkin hukuki kaynakları gözden geçirmiş (paragraf 16 24), kimliği belirsiz tanıklar hakkında İngiliz ve Strazburg içtihatlarını göz önünde bulundurmuş (paragraf 25 61) ve bu tarz tanıkların verdiği ifadelere izin verilebildiği sonucuna varmıştır. Başkan, temyiz eden kişinin davasındaki (paragraf 74 101) önemli olguları ve sonucu özetlemiş ve önceden söz edilen bayan tanığı da gözlemleyerek (paragraf 81) şu ifadelere yer vermiştir:
... Temyiz eden tarafı mahkûm edilmesinden sorumlu olduğu söylenen kişi, temyiz eden kişiye karşı hiçbir suçlayıcı ifade vermemiştir ve olay anında orada olduğu şüphesiz olan ve temyiz eden kişiyi suçlayan kişiler, maktulün çok yakın arkadaşları olup, Heath hariç olmak üzere [sanığı teşhis eden tanıklardan biri], bu kişilerden hiçbirinin, ölüm olayından gerçekten sorumlu olan kişiyi gizleyerek başka birini suçlamakta hiçbir menfaatleri yoktur.
Mahkeme, mahkeme celbinde Başsavcı tarafından atanan özel bir avukatın rolü de dâhil olmak üzere, ifşa sürecini, kamu yararı dokunulmazlığı hakkındaki konularda her iki tarafın da teşvik edilmesi şeklinde açıklamıştır. Mahkeme nihai görüşünü paragraf 101de ifade etmiştir:
Bir an için dava vekilinin istenmeyen zorluklarla karşılaşmadığı ve daha yakından araştırılabilecek ir ya da iki konu olduğunu kabul edersek, bizim vardığımız sonuç odur ki tanıkların gerçek kimliğinin saklaması kararı, jüri önünde ve tanığın sorgusunda davalının savunmasının esası unsurlarının ortaya konmasını engellememiştir. Gizli tanıkların ifadelerini destekleyici çok sayıda bağımsız delil de mevcuttu ve jüri çapraz sorgu sonrasında davalının delillerini reddederek bu delilleri kabul etmeyi tercih etmiştir. Mahkûmiyeti destekleyen çok sayıda delil mevcuttu. Bizlerin, yargılama sürecinde genel olarak bu yargılamanın adaletsiz bir yargılama olarak damgalanması ya da mahkûmiyetlerin haksız olduğu şeklinde bir sonuca götürecek hiçbir şey bulunmamaktadır. Herhangi bir yeni delil ortaya çıkmaması durumunda, temyiz talebi reddedilecektir.
Mahkeme, koruyucu önlemlere tabi olarak, temyiz eden kişi tarafından çağırılan yeni tanık ifadelerini dinlemiş, ancak güvenilir bulmadığı için temyiz talebini reddetmiştir.
34. Connelly v Director of Public Prosecutions [1964] AC 1254 davasına konu mesele, Kraliyetin temyiz eden kişinin cinayetten beraat etmesinin ardından bir hırsızlık suçlamasının uygun bir şekilde kovuşturup kovuşturamaması, temyiz eden kişinin daha önce aynı suçtan beraat ettiği itirazına dayanıp dayanamaması ve hırsızlık suçlaması kovuşturmasının mahkeme sürecinin kötüye kullanılması olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğiydi. Lord Morrisin genel gözlemleri bu bağlamda anlaşılmalıdır. Yukarıda paragraf 20de açıklanmış olan nedenlerle, kimlikleri gizli olmayan tanıklar tarafından verilen ifadelerin okunması hakkında, kanuna tabi olan, iç hukuk düzenlemeleri, mevcut sorun ile çok az ilgilidir. Yine yukarıda paragraf 10dan 25e kadar olan bölümde açıklanan nedenlerle, iç hukukun bazı emredici hükümlerinin bu durum üzerinde bağlayıcı olduğunu kabul etmeme rağmen ben mahkeme tarafından yapılan iç hukukun ve Strazburg kararlarının analizlerine katılamayacağım. İngiliz davalarında, vurgu sürekli olarak, usulün temyiz eden kişiye adaletsiz bir şekilde zarar vermemesini sağlama ihtiyacı üzerinedir ve yukarıda yer alan R v Boladaki Hakim Hughesun kararı, bu adil yargılamanın güzel bir örneğidir. Ancak bu yaklaşımda büyük tehlikeler vardır. Yukarıda paragraf 81de aktarılan kararında Temyiz Mahkemesi, temyiz eden kişinin bu olguların gerçek olup olmadığını tam olarak soruşturma fırsatını reddederken, temyiz eden kişiyi suçlayan kişilerin cinayetlerden gerçekten sorumlu olan kişiyi gizleyerek başka birini suçlamakta hiçbir menfaatleri olmayan ve maktulün çok yakın arkadaşları olduğunu belirtmiştir. Bu sorunun Temyiz Mahkemesi kararının, kısmen yukarıda aktarılan, 101. paragrafında doğru biçimde ele alınmadığı kanısındayım. Bir kişiyi suçlayan kişilerle yüzleştirilme hakkının İngiliz müşterek hukukunca yüzlerce yıldan beri kabul edilmiş bir hak olduğunu Temyiz Mahkemesi kararının hiçbir bölümünde kabul etmemiştir ve eğer suçlayan kişilerin kimlikleri bilinmez ve sanık tarafından görülemez iseler, bu kişilerin avukatlar tarafından görülebiliyor olması yeterli değildir.
35. Sonuç olarak, bu davada mahkeme tarafından uygulanan koruyucu tedbirlerin, savunmanın seyrini kanuna aykırı ve yargılamayı adaletsiz hale getiren ölçüde ve şekilde engellediğini belirtmek durumundayım. Dolayısıyla, ben temyizin kabul edilmesini ve mahkemeyi mahkûmiyet kararını bozmaya davet ederek Temyiz Mahkemesinin davayı alt mahkemeye iade etmesini ve eğer başvuru yapılmış ise yeniden yargılama yapılmaya karar verilmesini talep ediyorum.
EARLSFERRY LORDU RODGER
Lordlarım,
36. Tanıkları tehditle sindirme, çok eskiye dayanan ve dünya çapında yaygın bir sorundur. Ciceronun Verresi Sicilyadaki terör dönemi için sorgulama niyetinde olduğu dönemde, Verresin kıdemli yardımcısı, Verrese karşı ifade vermeleri halinde korkak ve baskı altındaki Sicilyalı tanıkları korkunç akıbetlerle tehdit etmiştir. İki bin yıl sonra, Sicilyada hala, Mafya patronlarının ceza soruşturmaları, geçmiştekine benzeyen simdirme atmosferi ve onun içsel yansıması olan sessizlik yasası omertà ile etkisizleştirilmektedir. Aynı durum, Campaniadaki Camorra örgütü üyeleri ve Kolombiyadaki uyuşturucu kaçaklılarının davaları için de geçerlidir. Hollywood, Amerika Birleşik Devletlerinde günümüzde ve eski zamanlarda yaşanan tanıkların tehditle sindirilmesi sorununu herkese tanıtmıştır. 1968 yılında bu kişiler tutuklanana ve insanlar ifade vermek için gönüllü olana kadar Londranın Doğu Yakasındaki sessizlik duvarı uzun yıllar boyunca Kray İkizlerinin yargılanması için yapılan girişimlerin boşa çıkmasına tanıklık etmiştir. 1996 yılında, tanıkların tehditle sindirilmesinin etkileri hakkındaki endişeler Stracthclyde polisinin bir Tanık Koruma Programı başlatmasına yol açmıştır.
37. Lordlar Kamarası, bu özel davanın arka planı hakkında hiçbir şekilde bilgilendirilmemiştir sadece Hackneydeki bir apartman dairesinde ateş edildiği bilgisi verilmekle yetinilmiştir. Kraliyet, temyiz eden kişinin potansiyel tanıkların tehdit edilmesinden sorumlu olduğunu ileri sürmemektedir. Ne de Lordlar Kamarasına sunulmuş olan deliller, tanıklara yapılmış olan tehditleri ortaya koymaktadır. Bu şaşırtıcı değildir. Mevcut davayı bir kenara koyarak, eğer insanlar şahit oldukları bazı suçlar hakkında ifade vermekten korkuyorlar ise kendilerini ifade vermelerinden caydırabilecek herhangi bir tehdit hakkında ifade vermekten de eşit oranda korkacakları son derece açıktır. İhanet edenlere karşı şiddet tehdidinin ya da toplum dışına itilme tehdidinin toplumun kültürünün bir parçası olarak uygulandığı her durumda, bu dolaylı tehditler tanıkları yıldırmak için genellikle yeterli olacaktır. Paragraf 9da yer alan hükmünde Temyiz Mahkemesi tarafından alıntı yapılan bir detektifin delili, adeta grafik bir resim gibidir.
38. Mevcut davada, hâkim söz konusu tanıkların samimi olduklarına ve eğer kimlikleri ortaya çıkarsa sonuçlarından korkmaları için makul sebepleri olduğuna ikna olmuştur. Bu değerlendirmeye itiraz edilmemektedir. Bu nedenle bizler, örneğin bir çete üyesine karşı ifade vermeye isteksiz olan ve mahkemeye gitmemek için varsayılan tehditleri kullanmaya çalışan potansiyel tanıkların içinde olduğu nispeten daha yaygın bir durumla karşı karşıya değiliz. Eğer bir tanık celbi verildi ise, bu insanlar mahkemeye getirilebilir ve mahkemeye itaatsizlik yaptırımı açıkça ifade vermelerini sağlamaya çalışmak için kullanılabilir. Aynı durum, bazı tatsız şeylerin, görmüş oldukları şiddetli bir vaka hakkında ifade veren kişilere olabileceği gibi genelleştirilmiş bir his nedeniyle tanıkların dâhil olmaya istekli olmadığı hallerde de geçerlidir.
39. Ancak bu tedbirler, mevcut durumda da olduğu gibi, polislerin bir suçu soruşturdukları erken aşamalarda yardımcı olmamaktadır. Silah ve uyuşturucu ticaretinin kültürün bir parçası olduğu topluluklarda, insanlar kimliklerinin açığa çıkarılmayacağı durumlar hariç olmak üzere polise herhangi bir şey anlatmayı genellikle reddedecektir. Süreç içerisinde, Kraliyet Savcılık Servisine bu şekilde elde edilmiş deliller sunulmuştur. Bu hususlar mahkeme önüne gelene kadar, mahkeme gerçekten bir emrivaki ile karşılaşmaktadır.
40. Soylu ve bilgili arkadaşlarım Cornhill Lordu Bingham ve Lord Carswell, bu konularda gelişmiş olan iç içtihat hukukunu araştırmıştır. Soylu ve bilgili arkadaşım Lord Mance, aynı araştırmayı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi davaları için yapmıştır. Bu araştırmaları tekrar benim de yapmam, faydalı bir amaca hizmet etmeyecektir. Bununla birlikte göze çarpan, gizli tanıkların kullanılmasına izin veren iç hukuktaki davaların son derece yakın tarihli olmasıdır. Tersine, 1972 yılında Kuzey İrlandada son derece fazla olan tanıkların tehdit yoluyla sindirilmesi sorununa karşı koymak için ne gibi adımların atılabileceği düşünüldüğünde, Lord Diplockun başkanlık ettiği Komisyon, Britanya mahkemelerinin yargılama usulüne aykırı olacağı gerekçesiyle gizli tanık ifadesi fikrini reddetmiştir. Üç yıl sonra aynı nedenle, Lord Gardinerın komitesi de gizli tanıklar kullanma fikrini reddetmiştir. Bu noktada İngiltere müşterek hukukunun gereklerinin ne derece güçlü olduğunun daha güzel bir göstergesi olamaz. Eğer daha fazla göstergeye ihtiyaç duyulursa, R v Hughes [1986] 2 NZLR 129 ve State v Leepile (5) 1986 (4) 187 davalarında sırasıyla Hâkim Richardson ve Hâkim Ackermanın kararlarındaki müşterek hukukunun yerleşmiş güçlü duruşu gözlemlenebilir.
41. Lordluğunuza, bu konuda herhangi bir İskoç hukuku kaynağı sunulmamıştır. Ancak, İngilterede olduğu gibi, ilkenin İskoç mahkemeleri tarafından belirtilmesi gerektiği ilkesi son derece yerleşmiştir ve çoğu kez uygulama ile en iyi şekilde diğer kurallardan ortaya çıkmaktadır. Bir iddianame verilirken, temel kural, Kraliyetin her zaman adresleri ile birlikte ifade vermeye çağırılan tanıkların listesini eklemesi gerektiği olmuştur. Bazı sınırlı istisnalara tabi olan bu kural, 1995 tarihli Ceza Usulü Kanunu (İskoçya) bölüm 66(4) ve 67de toplanmıştır. Kuralın amacı, sanığın temsilcilerinin potansiyel Kraliyet tanıklarından ilk ifadeyi almasıdır.
42. Eskiden, İskoç Hukuku, bir tanığın tanıklık etme yetisine itiraz edilebileceği az ya da çok olağan dışı gerekçelerin bir kataloğunu kabul etmişti örneğin, güvenilir olmaması ya da husumet veya yandaşlık. Bakınız A. Alison, Practice of the Criminal Law of Scotland (1833), s 429 - 505. Benzer itirazların çoğu İngilterede de olabilir. Bakınız, örneğin, J. Chitty, A Practical Treatise on the Criminal Law (ikinci baskı, 1826) c. 1, s. 587 - 605. Her iki hukuk sisteminde de bu tarz itirazların geçerliliği, adli kovuşturma için tanıkların kimliğinin bilindiği bir sistemin var olması gerektiği eğilimine yol açmaktadır. İskoçyada, Hume, herhangi bir itirazın tanıklar ifadelerini vermeden önce yapılabilmesi gerektiğini belirtmiştir: Tanıklar sorgulanacakları Mahkemeye sırasıyla çağırıldıklarında, heyete [sanığa] takdim edilir ve bu kişiden tanıklardan herhangi birisine kendisinin herhangi bir itirazının olup olmadığı sorulur.: D. Hume, Commentaries on the Law of Scotland, respecting Crimes (dördüncü baskı, 1844) c. 2, s. 376. Hume basit bir şekilde sanığın tanıkları görebileceğini ve böylece herhangi bir itirazı varsa ileri sürebileceğini varsaymaktadır. Benzer şekilde, her iki hukuk sisteminde de, örneğin bir suç ortaklığının delilleri hakkındaki kurallar, eğer tanığın kimliği gizlenir ise, uygulanamaz olacaktır.
43. Kanuni düzenlemeler karşısında, gizli tanıkların kullanımı hakkında bildirilen hiçbir İskoç mahkemesi kararı olmaması belki de şaşırtıcı değildir. Bununla birlikte, yıllar önce bir davada, sorgulanacak belirli tanıkların kimliğinin halktan gizlenmesi amacıyla önlemler alındığını anlamaktayım. Bununla beraber, sanığın ve avukatının tanıkları görebilmelerine ve kendi olağan sesleri ile ifadelerini verirken duyabilmelerine olanak sağlanmıştır.
44. Lordlarım, İngiliz müşterek hukukunun yeni zorlukları karşılamak için gelişmeye kadir olduğu açıktır. Ancak, tanıkları tehditle sindirme ve yargılama sistemimiz için ortaya attıkları itirazlar kesinlikle yeni bir durum değildir. Teoride, İngiliz müşterek hukuku, isim gizleme koşulu altında tanıkların ifadelerini vermelerini mümkün kılarak son birkaç yüzyılın üzerinde bir süredir bu zorluğu aşabilirdi. Ancak, bunu hiçbir zaman yapmamıştır. Hatta kanunsuzluğun bugünkünden daha da kötü olmasının beklenebileceği organize polis kuvvetlerinin oluşturulmasından önceki zamanlarda bile buna izin vermemiştir. Dahası Lord Diplock, bu müşterek hukuk ilkesinin ne denli temel bir ilke olduğunu görerek, buna müdahale edecek bir kanunun çıkarılmasını bile önerememiştir. Bu şartlar altında, yetkililerin bu tedbirleri benimsemelerine yol açan sorunların farkında olmama rağmen, kanaatimce Lordlar Karamasının, bu davada uygulanan usulü benimseyerek müşterek hukuktan bu denli esaslı bir sapmaya karar verme yetkisine haiz olmadığı kanısındayım. Esasen, temyiz eden kişinin avukatının temyiz edene karşı ifade veren tanığı sorgulama olanağı son derece sınırlandırılmıştır. Benzer şekilde Lord Mance tarafından verilen gerekçelerle, temyiz eden kişinin yargılanması Avrupa Sözleşmesinin 6. Maddesince gerekli olan standardı karşılamamıştır. Bu koşullarda, R v Murphy [1990] NI 306daki kararın İngiliz müşterek hukuku ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine gerek yoktur.
45. Eğer ülkenin bazı bölgelerinde tanıkların tehdit yoluyla sindirilmesinin yaygın olduğu yerler var ise, Hükümet ve Parlamentonun buna dikkat etmesi ve bu durumun ilerlemesine olanak veren koşullarla ilgilenmek için ne yapılması gerektiğine karar vermeleri gerekir. Bu koşullarla başa çıkmak, bu temyizin arkasında yatan sorunla başa çıkmanın en iyi yolu olacaktır. Bu şartlar için tanıkların ifade vermelerine müsaade etme yolunda kanunda yapılacak herhangi bir değişiklik sadece ikinci en iyi seçenek olacaktır. Ancak, Parlamento hem böyle bir değişikliğin şu anda gerekli olup olmadığına ve eğer gerekli ise, hala adil bir yargılamayı sağlayan uygun bir sistem tasarlamaya karar verecek en uygun organdır.
46. Bu nedenle, Lordluğunuzca sunulan nedenlerle temyize müsaade edilmesi ve Lordlar Kamarasının Lord Bingham tarafından önerilen kararı vermesi gerektiği hususlarına katılıyorum.
LORD CARSWELL
Lordlarım,
47. Ceza duruşmalarını yöneten yargıçların temel görevlerinden biri, dengelemek zorunda oldukları diğer faktörler veya talepler ne olursa olsun, nihai amaçları olan adaleti gerçekleştirmek adına yargılamanın adil olmasını sağlamaktır. Mevcut başvuru bunu gerçekleştirmenin ne kadar zor olduğuna dair iyi bir örnektir. Dava yargıcı dikkatli ve dürüst bir şekilde, yarışan menfaatleri tartmış, davanın görülmesinde tatmin edici bir usulü bulmak için büyük özen göstermiştir. Temyiz Mahkemesi de sorunu aynı şekilde dikkatli ele almış ve ulaştığı sonuçları oldukça kapsamlı bir hükümle açıklamıştır. Buna karşılık siz saygıdeğer Lordların da farklı şekilde düşünmelerine yol açan endişeler de varlığını korumaktadır. Davayı değerlendirirken ciddi şekilde zorlandığımı itiraf ederim, ancak nihayetinde aşağıda ortaya koyacağım gerekçelerle siz saygıdeğer Lordların ulaştıkları sonuca katılmaktayım.
48. Soylu ve bilgili arkadaşım Cornhill Lordu Bingham, vakıaları ve davadaki yargıç kararlarının etkisini ortaya koymuştur ve ben de bu açıklamaları benimsiyorum.
49. Müşterek hukukta mahkemenin, kendi gerçekleştirdiği yargılamaları nasıl yürüteceği konusunda yetkili olduğu ve gerektiğinde var olan usulleri uyarlayabileceği veya geliştirebileceği tartışmasızdır: Bkz. Temyiz Mahkemesi kararının 13 vd. paragraflarındaki tartışmalar. Lord Binghamın ortaya koyduğu üzere, Scott v Scott [1913] AC 417, 445te aleni yargılama konusunda, Earl Loreburn tarafından yerleşik kural olarak tanımlanan, kuvvetli bir zorunluluk bulunmaktadır. Heyet Başkanı Hakim Vikont Haldane bu kurala getirilebilecek istisnaların kapsamını 437-8. sayfalarda dikkatlice sınırlandırmıştır.
En üstün amacın her zaman adaleti sağlamak olması gerektiğine göre, söz konusu amaca ulaşmak için başvurulan bütün vasıtalar gibi aleniyete ilişkin genel kuralın da bu amaca yönelik olarak uygulanması gerekmektedir. Ancak, olağan kuralın belirli bir davada bu üstün menfaat gereği uygulanmaması gerektiğini iddia edenler, bu zorunluluğu ispat etmek durumundadırlar. Soru, söz konusu problemin, yargıcın salt yerindelik konusundaki şahsi takdirine dayanarak, içtihadımızın ruhuna uygun şekilde çözülüp çözülemeyeceğidir. Yargıç bunu bir ilke olarak kabul etmeli ve yalnızca uygun olduğunda değil zaruri olduğunda söz konusu ilkeden ayrılmalıdır.
Müşterek hukukun eskiden beri yerleşmiş olan bu ilkesine, onunla aynı esasa dayanan, suçlananın kendisini suçlayanla yüzleşmesi hakkını da eklemek gerekmektedir. Bu iki ilke son derece kuvvetli olduklarından, herhangi bir şekilde bunların dışına çıkılması, ancak aynı kuvvetteki açık bir zorunluluğun varlığı halinde kabul edilebilir.
50. Mevcut davada bu sapmanın boyutu çok önemlidir. Sorgulanan tanıkların kimlikleri savunmadan saklanmış ve sanık avukatının bunları ortaya çıkartabilecek sorular sormasına izin verilmemiştir. Tanıklar yalnızca hâkim ve jürinin görebileceği, buna karşılık sanığın, avukatının ve de izleyicilerin göremeyecekleri şekilde gizlenmişlerdir. Sesleri sanık tarafından tanınmamaları için amplifikatör kullanılmak suretiyle bozulmuş, ancak hâkim ve jüri gerçek seslerini duyabilmişlerdir. Tanıkların geçmişlerine dair bilgiler ve sabıka kayıtları savunmaya verilmiş, ancak kimliklerini gizlemek amacıyla gözden geçirilmiştir.
51. Bu durumun, temyiz başvurusunda bulunanın, tanıkların karmaşık gerekçelerine dayanarak gerçeğe aykırı bir biçimde kurbanı öldürmekle suçlandığı yönündeki savunmasını yapmasını engelleyici bir etkiye sahip olduğu tartışmasızdır. Tanıkların güvenirliği son derece tartışmalıydı ve savunma için getirilmiş olan söz konusu sınırlamaların yarattığı sorun, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesindeki Smith v İllinois (1967) 390 US 129, 130 davasında Hakim Fortas tarafından açıkça ortaya konulmuştur:
... bir tanığın güvenirliğinin tartışmalı olduğu durumlarda, yanlışlığı ortaya koymanın ve gerçeği açığa çıkarmanın başlangıç noktası, çapraz sorguda tanığa kim olduğunu ve nerede yaşadığını sormak olmalıdır. Tanığın adı ve adresi, duruşmadaki çapraz sorgulama ve mahkeme dışındaki soruşturmalar için sayısız yollar açmaktadır. Başlangıçtaki bu temel araştırmanın yasaklanmasıyla, çapraz sorgu hakkı ihlal edilmektedir.
Bunların yanı sıra aşağıdaki hususlar da Güney Afrikadaki State v Leepile (5) 1986 (4) SA 187, 189 davasında Hakin Ackermann tarafından dile getirilmiştir:
Bu şekilde bir geniş yönlendirmenin sanık üzerinde yaratacağı sonuçlar, aşka sonuçların yanısıra, şunlardır:
a) Sanığın avukatları, tanığın genelde doğruları söylemediğine dair bir ünü olup olmadığını veya daha önce tutarsız beyanlarda bulunup bulunmadığını tespit etmek amacıyla tanığın geçmişini soruşturamazlar ya da genel olarak güvenirliğine ilişkin başka hususlar hakkında araştırma yapamazlar.
b) Bu, tanığın anlattığı olayların geçtiği yerde bulunup bulunmadığının sorgulanmasını daha da zorlaştıracaktır.
c) Ayrıca böyle bir durumda tanık kendini zapt edilemez hissedecek ve bu da onu yalan söyleme ve abartma konularında teşvik edecektir.
52. Savcılık, korkuları nedeniyle ifade vermek istemeyen tanıkların kimliklerini gizlemek için bu çarelere başvurmaya çalışmaktadır. Soruşturmada görev yapanlar veya davaları yönetenler korkutmanın yaygın olduğu yerlerde bunun ne kadar sinsice yapılabileceğinin farkındadırlar. Geçmişte, paramiliter oluşumların hakim olduğu yerlerde, sivil tanıkların ifade verdikleri ortaya çıktığında zalimane saldırılara maruz kalacakları düşüncesinin yol açtığı haklı korku nedeniyle, kimlikleri dikkatli bir şekilde gizlenmesine rağmen, en zararsız vakıalar hakkında bile ifade vermeye razı edilmelerinin mümkün olmadığı durumlar olmuştur. Daha önemsiz durumlarda dahi belirli konularda acımasızca yapılan korkutma girişimleri ciddi sorunlara yol açabilmekte ve mahkemede ifade verme yönündeki cesareti kırmakta oldukça başarılı olabilmektedir. Tanık korkutmanın son yıllarda İngiltere ve Gallerde giderek artan bir problem haline geldiği söylenmektedir. Adalet Bakanlığı tarafından açıklanan rakamlar 1996-2005 yılları arasında tanık korkutma sebebiyle verilen mahkumiyetlerin iki kat arttığını göstermektedir. Lordlar Kamarası, tanıkların gizlenmesi için yapılan başvuruların daha yaygın hale geldiği ve yargıçların, soruşturmaların çökmemesi adına bunları kabul etmeye mecbur hissettikleri şeklinde bilgilendirilmiştir. Kararda çözülmesi gereken sorun, bu davada gerçekleştirilen işlemlerin, temyiz başvurusunda bulunanı adil yargılanmadan mahrum edip etmediğidir.
53. Lord Bingham, kendi görüşüne ilişkin kısımda, kimliği gizlenmiş tanıkların, kimilerinde daha az kimilerinde daha çok derecede, ele alındığı birçok davayı tartışmış olduğundan, ben dikkatimi esasen buna izin verilmiş olan az sayıdaki ceza davasına odaklamayı tercih ediyorum. Birincisi, Kuzey İrlanda Temyiz Mahkemesinin bu alanda bir öncü olarak kabul edilen R v Murphy [1990] NI 306 kararıdır. Söz konusu davada failleri teşhis eden doğrudan görgü tanıklarından elde edilmiş herhangi bir delil bulunmamakla birlikte, esasen teşhis o anda olay yerinin üzerinde seyretmekteyken bütün olayı devamlı şekilde belirli bir yükseklikten kaydetmiş olan bir ordu helikopteri tarafından elde edilmiş görüntülere dayanmaktaydı. Sanıklar aleyhine kullanılan ikincil mahiyette deliller ise, basın fotoğrafçıları tarafından çekilen ve öldürme olayının gerçekleştiği sırada sanıkların olay yerine yakın olduklarını tespit eden fotoğraflardır. Söz konusu fotoğrafları çekenler, o fotoğrafları çektiklerini ispatlamak adına çağırılmışlar, ancak kendilerinden hiçbir sanığı ferden teşhis etmeleri istenmemiştir. Kimliklerinin sanıklar ve diğer kimseler tarafından öğrenilmesi halinde güvenliklerinin tehlikeye düşeceğinden endişelenmişlerdir. Haklı olarak cinayetin işlendiği yerde veya Belfastın herhangi başka karışık bir bölgesinde tekrar görülecek olurlarsa, sanıkların yargılanmalarına yardım eden kişiler oldukları anlaşıldığı takdirde kendilerine saldırılacağından korkmuşlardır. Dava yargıcı onların, isimleriyle değil yalnızca harflerle bilinmelerine izin vermiş ve sanıklarla izleyiciler tarafından görülmeleri engellenmiştir. Fotoğrafçılar, davayı jüri bulunmadan yürüten yargıç ve kendilerinden herhangi bir taahhüt talep edilmeyen sanık avukatları tarafından görülebilmiştir. Belirli bir öneme sahip olmalarına rağmen, ifadelerinin doğrudan belirleyici delil niteliğinde olmadığı gözlemlenebilmektedir. İnandırıcılıkları konusunda herhangi bir tartışma olmadığı gibi geçmişlerini ve gayelerini araştırma zorunluluğu da söz konusu değildi. Sanık avukatı, tanıkların yüzlerinin sanıklardan gizlenmesine itiraz etmiş, ancak Temyiz Mahkemesi yargıcın kararını onaylamıştır. Kuzey İrlandadaki bir özel hukuk uyuşmazlığına ilişkin Doherty v Savunma Bakanlığı (1991, yayınlanmamış) davasında farklı bir karar verilmiş olması dikkat çekicidir. Lord Binghamın görüşünün 22. paragrafında ortaya koyduğu üzere mahkeme, asker tanıkların ifadelerini davacının iddialarına doğrudan zarar verici olarak nitelendirmiştir. Bakanlık, ifadeler verilirken dört muvazzaf askerin dava yargıcı, diğer iki askerin ise dava yargıcı ve tarafların hukuki temsilcileri dışındaki herkesten gizlenmelerini talep etmiştir. R v Murphy davasında da hüküm veren Heyet Başkanı Hâkim Hutton, iki davaya konu olaylar arasında farklılık olduğunu ortaya koymuş ve mahkeme üyeleri de çapraz sorgu yapan müdafiin tanıkların yüzünü görebilmesinin önemini vurgulamışlardır.
54. R v X,Y ve Z (1989) 91 Cr App R 36 başka meselelere ilişkindir. Çocuk mağdurların bu tür davalarda tanıklık etmekten çekindikleri ve ispatlanacak vakıalar hakkında konuşamadıkları ya da konuşmakta isteksiz oldukları bilinmektedir. Yargıç, çocuklar ve sanıkların birbirlerini görmelerini engelleyecek bir paravan kurulmasını kabul etmiştir. Kimlikleri sanıklar tarafından çok iyi bilinmekte ve ifade verirlerken müdafi onları görebilmekteydi. Bu davadaki amaç Avam Serjeantın da söylediği gibi çocukların salondaki sanıklardan bir şekilde etkilenmelerini veya etraflarındakilerden korkmalarını engellemekti. Temyiz Mahkemesi mahkûmiyet hükümlerini onamıştır. O davadaki koşullar altında yerinde olduğu açık olan söz konusu kararın, bu davadaki meseleler açısından çok yardımcı olacağını düşünmemekteyim.
55. R v Watford Magistrates Court, Ex p Lenman (1993) Crim LR 388 davasında duruşmalarda tanıkların avukatlar tarafından görülebiliyor olmalarına rağmen sanıklardan gizlenmelerine ve seslerinin bozulmasına müsaade eden bir emir verilmiş ve bu emir temyiz aşamasında onanmıştır. Lord Bingham tarafından işaret edildiği üzere (paragraf 13), temyiz aşamasında, tanıkların gizliliğinin, dava Kraliyet Mahkemesi (ağır ceza mahkemesi) önüne geldiğinde de sürüp sürmeyeceği sorusu cevapsız kalmıştır.
56. R v Taylor ve Crabb (1994, yayınlanmamış) davasında ifadesi alınan, duruşmalarda Bayan A olarak bilinen küçük bir kızdı ve ifadesinde, aleyhindeki temel delil suç ortağı kabul edilebilecek tanıkların verdiği ifadeler olan Taylorı, cinayet kurbanını bir bardan, at taşıma aracına götüren kişilerden biri olarak teşhis etmişti. Küçük kızın birtakım gizleyici araçlar arkasında, müdafi ve jüri tarafından görülebildiği, ancak sanıklar tarafından görülemediği bir yerde ifade vermesine izin verilmiştir. Bununla birlikte sanıklar kızı bir kamera aracılığıyla görebilmekteydi. Böylece onu tanıyıp tanımadıklarını anlamaları sağlanmaktaydı. Mahkeme bu şekilde gizlilik neticesinde adaletsizlik yaratabilecek etkenleri değerlendirdikten sonra dava yargıcının takdirini doğru yönde kullandığına karar vermiş ve temyiz talebini reddetmiştir.
57. Lord Bingham 20. paragrafta, korku veya başka nedenlerle duruşmada bulunmayan tanıkların verdikleri ifadelerin okunmasına karar verilen davaları tartışmıştır. Mevcut temyiz başvurusu ile bu davalar arasında farklı noktalar bulunduğu konusunda kendisine katılıyorum. Birincisi, uygulama doğrudan kanuni bir yetkiye dayanmaktadır. İkinci olarak, tanıkların isimleri ve adresleri sanığa ve avukatlarına açıklanmış ve böylece ifade verenlerin güvenirliğini zayıflatmaya yönelik unsurların sanık ve avukatları tarafından bulunabilmesi imkânı sağlanmıştır. Üçüncü olarak ise mahkemenin bir ifadeyi, sanık açısından adaletsizlik yaratması halinde kabul etmeme yetkisi bulunmaktadır. Kuzey İrlanda mahkemeleri bu tür ifadelerin kabul edilmesine izin vermeyi, sanığı suçlayan tek veya belirleyici delil olmaları halinde genellikle reddetme eğilimindedir: bkz. örn. R v Singleton (2003) NICA 29, (2004) NI 71.
58. Soylu ve bilgili arkadaşım Lord Mance, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin benim de atıfta bulunacağım önemli kararlarını belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi mevcut başvuruda Strazburg içtihadını oldukça detaylı olarak incelemiş fakat kimlik gizlenerek verilen ifadenin, sanığı suçlayan tek veya belirleyici delil olması durumunda dahi geçersiz sayılması gerekmediği sonucuna varmıştır (paragraf 51). Temyiz Mahkemesinin, AİHMin birtakım kararlarında ne tür bir delilin ele alındığını anlamanın her zaman kolay olmadığı yönündeki görüşüne katılıyorum. Ancak mevcut davadaki koşullar altında verilmiş olan ve suçlanan kişi aleyhine tek veya belirleyici delil teşkil eden bir tanık ifadesine dayanan bir mahkûmiyetin, mahkemece kabul edilebilir olarak değerlendirileceği konusunda daha az emin hissediyorum. Kostovski v Hollanda (1989) EHRR 434 kararına kadar dayanan ve Doorson v Hollanda (1996) 22 EHRR 330, Van Mechelen v Hollanda (1997) 25 EHRR 647 ve Luca v İtalya (2001) 36 EHRR 807 kararlarında geliştirilen tek veya belirleyici delil kavramı, Mahkeme tarafından düzenli olarak tekrar edilmiştir. AİHM esasen bu kavramı mahkemelerimizde verilen sözlü tanık beyanından farklı bir delil bağlamında kullanmış olabilirse de, söz konusu ilkenin evrensel bir niteliğe sahip olduğunu ve eza yargılamasında tanıkların gizlenmesi hususunda da uygulanabileceğini ve hatta uygulanmasının gerekli olduğunu düşünüyorum.
59. Bu değerlendirmelerden bazı önermeler çıkarmak mümkündür.
a) Aleni yargılama ve sanığın kendisini suçlayanla yüzleşmesi lehine bir karine mevcuttur.
b) Aleni yargılamaya ilişkin temel kuraldan belli ölçülerde uzaklaşılmasına izin vermek esas itibariyle mümkündür, ancak açıkça bir zorunluluk olduğu ortaya konmalıdır.
c) Mahkeme, tanığın olağan şekilde ifade vermekteki isteksizliğinin samimi olduğu ve korkusunun büyüklüğünün belli ölçüdeki gizliliği haklı gösterecek derecede olduğu konusunda tatmin olmalıdır.
d) Gizliliği sağlamaya yönelik tedbirler, tanıkların isim ve adreslerinin saklanması, tanığın sanık ve izleyenler tarafından görülmesinin engellenmesi, tanığın sanık avukatları tarafından görülmesinin engellenmesi ve tanığın sesinin sanık avukatları ve izleyicilerden gizlenmesi gibi uygulamalardan oluşabilir.
e) Mahkeme bu tedbirleri ne kadar çok uygularsa, davanın da aleni yargılama ilkesini ihlal etmeyi gerektirecek ölçüde güçlü olması gerekmektedir. Meselenin tespit edilmesi, yargılamanın adil olmasını sağlayacak şekilde menfaatleri dengelemeye bağlıdır.
f) Önemli bir başka husus da savcının iddialarını ortaya koyarken dinlenen tanık ifadelerinin önemidir. Bu ifadelerin sanığın aleyhindeki tek veya belirleyici delili oluşturması halinde, sanığın ve avukatlarının, tanığın güvenirliğini zayıflatmaya yönelik adımlar atmasını aşırı derecede engelleyen gizleme faaliyeti büyük ihtimalle haksızlığa neden olacaktır. Hangi tedbirlerin, eğer uygulanacaksa, adil yargılamayla bağdaşabilir olup olmadığı hususu her davada maddi sorun teşkil edecektir. Cezai uyuşmazlıkları çözen mahkemeler bu tür tedbirlere başvurmak konusunda fazla istekli olmamalıdırlar. Bu konuda Temyiz Mahkemesinin, R v Sellick [2005] EWCA Crim 651, [2005] 1 WLR 3257, 3277, paragraf 55te aktarılan R v Arnold [2004] EWCA Crim 1293 kararının 30. paragrafındaki ifadelerine bakılmasını öneririm (tanık ifadelerinin okunması bağlamında):
30. Bu davayı bir uyarıda bulunmadan sonuçlandıramayız. Mafya tipi örgütlere ilişkin yargılamalarda sıkça karşılaşılan korkan tanıkların ifade vermekte isteksiz olmaları gerçeğine Luca v İtalya kararında yapılan atıf, ülkemizde pek çok başka ciddi suçlar açısından da yapılmaktadır. Avukatlar bu sorunun yaygın hale geldiğini ve bu mahkemenin üyelerinin ceza davalarının yürütülmesine ilişkin tecrübelerinin de bu yönde olduğunu onaylamaktadır. Bu durumda 23. bölümdeki uygulamalar kaçınılmaz olarak ortaya çıkacaktır, ancak bu karar savcılar tarafından bir izin olarak değerlendirilmemelidir. Her bir davada, Sözleşmenin lafzına ve ruhuna dikkat edilmesini sağlamak amacıyla çok özenli hareket edilmeli ve hâkimler duruşmada hazır bulunmayan tanık ifadelerinin okunmasının adaletin menfaatine olduğu konusunda kolayca ikna olmamalıdırlar. Tanığın suçlanan aleyhindeki tek veya belirleyici delili sağladığı durumlarda, koşullara bağlı olarak, söz konusu ifadenin okunmasına izin verilmesi sanığın 6(3)(d) maddedeki haklarının ihlal edilmesi tehlikesini ortaya çıkartacaktır. Hatta bu ifadenin tek delil olmadığı durumlarda bile her davanın nihai amacı olan adil yargılamanın gerçekleştirildiğinden emin olmak için özen gösterilmelidir.
Kural olarak, tanıkların ifadelerinin sanığı suçlayan tek veya belirleyici delil oluşturduğu durumlarda, esaslı derecede bir gizliliğe izin verilmişse yargılamanın adil olma ihtimali düşük olacaktır.
60. Bu önermeler bütününde, bazı durumlarda oldukça önemli olabilecek bir unsur göz ardı edilmektedir. Tanığın hissettiği korkunun sanık tarafından yaratıldığının ve tanığın ifade vermekten korkmasına sanığın neden olduğunun tespit edilmesi halinde, mahkeme tanığın gizli şekilde ifade vermesine izin verirse; sanığın, yargılamanın adil olmadığına ilişkin şikayeti nazara alınacak mıdır? Bu sorun, Temyiz Mahkemesi tarafından yukarıda bahsi geçen R v Sellick davasında dört tanığın ifadesinin okunmasına ilişkin olarak tartışılmıştır. 52-3. paragraflarda Heyet Başkanı Hakim Waller mahkemenin kararını açıklarken sorunu açık bir şekilde ortaya koymuştur:
52. Ulusal mahkemenin, cinayetin tek tanığı olan ve sanık tarafından da tanınan tanığın, sanık veya onun adına hareket eden kimseler tarafından uzak tutulduğuna kanaat getirdiği bir davada, AİHMnin bu ifadenin okunmasına izin verilmesini sağlamak için alınabilecek herhangi bir dengeleyici tedbir bulunmadığına karar vermesi düşünülebilir mi? Eğer ifadenin zorunlu nitelikte olduğunu görmek için çaba sarf edilmiş, jürinin dikkatini tanıkların inandırıcılıklarına çekmek için gerekli adımlar atılmış ve jüriye tedbirli davranmaları için yol gösterilmiş olsaydı, AİHMin bütün bunlara rağmen sanığın 6. maddedeki haklarının ihlal edildiğine karar vereceğini düşünmek mümkün değildir. Böyle bir durumda sanık, bize göre, tanıkları sorgulama olanağını kendisi reddetmiş olduğundan, 6/3-d maddesinin ihlal edildiğinden şikayet edemeyecek ve alınan önlemler 6/1 maddeye uygun olmak üzere adil yargılamayı sağlayacaktır. Böyle açık bir olayda biz kendi açımızdan herhangi bir zorluk görmüyoruz.
53. Mahkemenin, kimliği açık olan tanıkları yüksek ihtimalle savunma adına korkutulduğuna inandığı ve tanıkların bulunup mahkeme önüne getirilemeyeceklerinden ceza hukukunun standartları doğrultusunda emin olduğu durumlarda daha büyük zorluklar ortaya çıkmaktadır (Hâkim Butterfieldın bu davadaki Lee hakkındaki görüşü). Bizce mağdurların ve ailelerinin hakları ile kamu güvenliği nazara alınacak olursa, ifadenin ikna edici bir delil olarak tek veya belirleyici olduğu durumlarda üzerine hüküm inşa edilmesinin her durumda sanığın 6. maddedeki haklarının ihlali anlamına geleceği şeklinde kesin bir kural konulması doğru değildir. Böyle bir kural kabul edilecek olursa, tanıkların korkutulmasında ne kadar başarılı olunursa, ifadelerinin hükmün oluşturulmasında dikkate alınmaması gerektiği düşüncesi de o kadar güçlü olacaktır. Dava açısından belirleyici olan tanıkların korkutulabilecek olmaları durumunda, dava da düşmüş olacaktır. Daha sinsice ve basitçe gerçekleştirilen korkutmalar, davalıya aleyhindeki en sağlam delili ortadan kaldırma imkânını verecektir. Strazburgdaki Avrupa Mahkemesi, bu kadar katı bir kural koymayı amaçlamış olamaz.
Tanıkların, sanık veya onun adına hareket eden kişilerce korkutulduklarına dair bir bulgu olmadığı için mevcut davada bu sorun doğrudan ortaya çıkmamıştır. Böyle bir korkutmanın sanığa veya onun adına hareket eden kişilerce yapıldığı açıkça belliyse (bunun ortaya konması için gerekli olan ispat standardının kuvvetli şüphe olması gerektiğini anlıyorum: bkz. R v Acton Justices, Ex p McMullen (1990) 92 Cr App R 98, 104, Heyet Başkanı Hakim Watkins) kanaatimce böyle bir sanık tanığın ifadesini gizli olarak vermesi ve bu nedenle inandırıcılığını sorgulamasının engellenmiş olması nedeniyle adil yargılamaya aykırı hareket edildiği yönündeki bir itirazı ileri sürmekte gerçekten zorlanacaktır. İleriki durumlarda farklı tartışmalar yapmak gerekebileceği için bu hususta nihai bir görüş beyan etmek istemiyorum.
61. Dava yargıcı tanıkların gizlenmesinin yaratabileceği olumsuz etkileri giderebilmek adına büyük çaba sarf etmiş ve iddia makamı da savunmanın ilgili hususlar hakkında bilgi sahibi olmasını sağlamak adına bütün erişilebilir belgeleri dürüstçe ortaya koymuştur. Sorunları ve yetkililerin beyanlarını inceledikten sonra mahkeme, gizlilik tanıkların doğru şekilde soruşturulmasına ve etkin bir çapraz sorguya engel olmadığı için yargılamanın hala adil olduğuna ve mahkûmiyetin sağlam temellere dayandığına karar vermiştir. Biraz tereddütle de olsa Temyiz Mahkemesinin görüşüne katılamadığımı ifade etmeliyim. Söz konusu tanıkların ifadeleri savcılığın iddialarının merkezinde yer almaktadır. Savunma tanıkların dürüstlük ve inandırıcılıkları aleyhine iddialar içeriyordu, ancak sanıklar ve avukatları, tanıkların isimlerini bilmiyorlar, yüzlerini görememişler ve gerçek seslerini duyamamışlardı. Bu uygulama, ifadeleri alındığında gerekebileceği ve amaçlandığı üzere tanıkların kimliğini belirlemeyi imkânsız hale getirmiş, ancak savunmanın yürütülmesi açısından önemli bir engel ortaya çıkarmıştır. Gizleme tedbirleri daha önceki davalarda kabul edilmiş olanların ötesine geçmiştir. Böyle ciddi tedbirlerin alındığı durumlarda mahkeme, kısıtlayıcı etkinin yargılamayı adil olmaktan çıkarmayacağından emin olmalıdır. Mevcut davada bundan emin olunabileceğini düşünmüyorum.
62. Bu doğrultuda siz saygıdeğer Lordlar ile hemfikir olarak mahkûmiyetin dayanaktan yoksun olduğuna inanıyor ve önerilen karar katılıyorum.
EATON-UNDER-HEYWOOD LORDU BROWN
Lordlarım,
63. Aslında bu davada temyiz hakkı tanımasını desteklerken, itiraf etmeliyim ki, ilkesel bir sorunu ortaya koymuş ve dinlenmeyi hak etmiş olmasına rağmen temyizin kabul edileceğini beklemiyordum. İddiaları değerlendirdikten, soylu ve bilgili arkadaşlarım Cornhill Lordu Bingham, Earlsferry Lordu Rodger ve Lord Mancenin düşüncelerini okuma şansına sahip olduktan sonra, temyiz talebinin uygun bulunması konusunda herhangi bir şüphe duymuyorum. Lordların mantığını tamamen ikna edici buluyorum.
64. Her ne kadar soylu ve bilgili arkadaşım Lord Carswellin tanıkların korkutulmalarına ilişkin engin tecrübesiyle ifade ettiği bütün değerlendirmelere saygı duyulması gerektiğini kabul ediyor olsam da, sonuç olarak sorunun onun önerdiği şekilde değişken bir esasa dayanmak suretiyle çözülebileceğini düşünmüyorum (bkz. örn. Lord Carswellin görüşünün 59. paragrafının son cümlesi).
65. Lord Bingham tarafından 10-12. paragraflarda ve Lord Carswell tarafından 53. paragrafta tartışılan Kuzey İrlanda Temyiz Mahkemesinin P v Murphy kararına herhangi bir itirazım olmadığı gibi, AİHMin Murphynin Sözleşmenin 6. maddesi kapsamında yaptığı başvurusunu açıkça temelsiz bulmasında da bir sorun görmediğimi belirtmeliyim: X v Birleşik Krallık (1992) 15 EHRR CD 113. Ancak bana öyle geliyor ki bu dava, müşterek hukuktaki, sanığın, kendisini suçlayanın kimliğini bilmek hakkına sahip olduğu yönündeki temel ilkenin ihlal edilmesine izin vermede gidebileceği sn noktaya yaklaşmıştır. Suçlayanlar tabiriyle, bu davadaki üç tanık için geçerli olduğu gibi, sanığın suçluluğunu gösteren tek veya belirleyici delili veren kişileri kastediyorum.
66. Lord Mancenin Stazburg içtihadına ilişkin analizini de bütünüyle ikna edici buluyorum. Eğer hükümet katılıyor ve bu alanda bir kanun çıkartılmasının doğru olduğunu düşünüyorsa yapmalıdır. Ancak aynı zamanda müşterek hukuk prensibini zayıflatan ve gittikçe yaygınlaşan faaliyetler sadece durdurulmamalı, tamamen ortadan kaldırılmalıdır. Bu ilke bedeli ne olursan korunmalı ve savunulmalıdır.
LORD MANCE
Lordlarım,
67. Soylu ve bilgili arkadaşlarım Cornhill Lordu Bingham, Earlsferry Lordu Rodger ve Lord Carswellin karar taslaklarından okuma imkânına sahip oldum. Lord Binghamın paragraf 1 ila 4te ortaya koyduğu geçmiş olaylara ve sorunlara ilişkin değerlendirmelerini müteşekkir olarak aynen benimsiyorum.
Yüzleşme hakkı?
68. Lord Bingham 5. paragraf ve devamında, İngiliz müşterek hukukunda uzun süreden beri yerleşmiş olan, sanığın, belirli istisnaları bulunmak ve kanuni sınırlamalara tâbi olmakla birlikte, kendisini suçlayanlarla, çapraz sorguya tabi tutmak ve ifadelerine karşı çıkmak adına yüzleştirilmesi gerektiği yönündeki ilkeyi tartışmaktadır. Müşterek hukukta bu ilkeye getirilmiş olan istisnalar, cinayet davalarında ölmeden hemen önce yapılan açıklamaların ve tanıkların mahkeme tarafından kabul edilen gerçeklere ilişkin beyanlarının ispatına izin verilmesidir. Müşterek hukukta kabul edilmiş başka bir istisna da, Lord Morley (1666) 6 St Trials 770, paragraf 5, davasında yargıçlar tarafından kabul edilmiş olan ve daha önce görevli memur önünde ifade vermiş ancak, suçladığı sanık tarafından alıkonulduğu için duruşmaya gelememiş olan tanığın bu ifadesinin duruşmada okunmasına izin verilmesi şeklindeki istisnadır. Bu istisna daha sonra Hunterın 241. paragrafta adaletin bir tarafın kendi hatasından avantaj sağlamasına müsaade etmeyeceği yönündeki düstura gönderme yaptığı ve 240. paragrafta Lord Morley davasında memur önündeki ifadenin muhtemelen sanığın yokluğunda alındığını ifade ettiği R v Scaife (1851) 17 QB 238 kararında da yeniden kabul edilmiştir. Bu istisna, Reynolds v Birleşik Devletler 98 U.S. 145 (1878) 158-9 davasında da ABD Yüksek Mahkemesi tarafından, doğru uygulanması halinde kimseye zarar vermeyecek olan aynı düsturun bir türevi olarak kabul edilmiştir. Yüksek Mahkeme son dönemdeki Crawford v Washington 124 S Ct 1354 (2004), 1370 davasında da söz konusu istisnaya hata yapanın hakkını kaybetmesini öngören (ki biz bunu kabul ediyoruz) ve yüzleşme hakkını da hakkaniyete uygun olarak ortadan kaldıran kural, tanığın güvenirliğini tespit etmek açısından alternatif bir araç değildir. diyerek atıfta bulunmuştur.
69. R (D) v Camberwell Green Youth Court [2005] UKHL 4, [2005] 1 WLR 393 kararının 14. paragrafında soylu ve bilgili arkadaşım Lord Rodger, ABD Anayasasının 6. Değişikliği tarafından korunan yüzleşme hakkından şöyle bahsetmektedir:
Günümüz dünyasında Altıncı Değişikliğin etkilerini tartışacak olan siz saygıdeğer Lordlar değil, Birleşik Devletler halkıdır. Altıncı Değişiklik, bir ölçüde Sözleşmenin 6(3)(d) maddesinin AİHM tarafından yorumlanan haliyle örtüşmektedir. Fakat Yüksek Mahkemenin de yorumladığı gibi, Altıncı Değişiklik doğruluk açısından daha ileri bir kontrol mekanizması olacak şekilde, tanığın ifadesini suçlananın gözetimi altında vermesini gerekli kılmaktadır. Kendi adıma kesinlikle bu gerekliliğin arkasındaki düşünceyi hafife almam. Ancak değeri ne olursa olsun söz konusu düşünüş biçimi İngiliz Hukukunda hiçbir zaman bu yöndeki bir zorunluluğu ortaya çıkarmamıştır. Bu husus, Temyiz Mahkemesinin, hâkimin sanığı onun varlığından korkacak olan tanığın görüş alanından çıkarabileceğine dair R v Smellie (1919) 14 Cr App R 128 kararında açık bir biçimde dile getirilmiştir.
Soylu ve bilgili arkadaşım Lord Bingham, Grant v Kraliçe [2006] UKPC 2, [2007] 1 AC 1 davasında heyetin tavsiyesini ortaya koyarken 20. paragrafta aynı doğrultuda şu tespiti yapmıştır:
Birleşik devletler Anayasasının 6. Değişikliğinde ifade edilen yüzleşme hakkı, hukuk tarihçileri için olan önemine karşın, İngiliz Hukukunda benzer bir yükümlülükle örtüşmemektedir: R (D) v Camberwell Green Youth Court
. paragraf 14.
R v Smellie davasında on bir yaşındaki kızına kötü muamele etmekle suçlanan sanık, tanık olarak ifade verecek kızının korkmasını engellemek amacıyla onun görüş alanı dışında, sanıkların oturduğu bölüme çıkan merdivenlerde oturtulmuştur. Temyiz Mahkemesi çok kısa bir kararla müşterek hukukta mahkûmun yargılama boyunca bütün tanıkları görebilecek durumda bulunma hakkına sahip olduğu iddiasına dayanan itirazı reddetmiştir (s. 128).
70. Belirli koşullar altında tanığın gizlenmesine olanak sağlayan yasal düzenlemeler de mevcuttur (örn. tanığın hakimden veya jüriden değil hukuki temsilcilerden veya tercümandan gizlenmesine ve video bağlantısı veya video kaydıyla ifade alınmasına izin veren 1999 tarihli Gençlerin Yargılanması ve Cezai Delil Kanunu Bölüm 16-36, 1988 Ceza Adaleti Kanunu Bölüm 23-28 ve Lord Bingham tarafından 20. paragrafta tartışılan ve şu an yürürlükte bulunan 2003 Ceza Adaleti Kanununun 114-126. maddeleri). Lord Binghamın ifade ettiği üzere, 114-126. maddelerdeki düzenlemeler, belli koşullarda duruşmada sözlü olarak verilmemiş ifadelerin geçerli sayılmasını mümkün kılmakta, ancak tanığın kimliğinin açıklanmasını ve sanığın, tanık tarafından önceden yapılmış tutarsız beyanlara ve, istisnai olarak, mahkemeye çağrılsaydı çapraz sorguda karşısına çıkabilecek olan hususlara ilişkin karşı deliller ileri sürmesine izin verilmesini de gerektirmektedir.
Gizli Tanıklar?
71. Dolayısıyla, Birleşik Devletlerde tanınmış olan yüzleşme hakkının İngiliz müşterek hukukunda tam bir karşılığı yoktur. Ancak İngiliz müşterek hukukuna göre de ifadenin gizli olarak verilebileceği hallerin bulunup bulunmadığı sorusu varlığını korumaktadır. Bu durum ifadenin izleyicilerin önünde mi verileceği sorunuyla aynı değildir. Scott v Scott [1913] AC 417 ve AİHSin 6. maddesinde aksi uygulamanın, yargılamanın idaresini imkânsız hale getirecek ya da güçleştirecek olması durumunda, adaletin gereği olarak mahkemenin gizli oturumda toplanabileceği kabul edilmiştir. Fakat bu şekildeki sınırlı bir istisnanın kabul edilmesi, hâkimin tanığın sanıktan gizlenmesine izin verebileceği haller olup olmadığı sorusuyla ilgili değildir. Yakın tarihli hukuki kaynaklar, bunun çeşitli derecelerde ortaya çıkabileceğini belirtmektedirler. Yelpazenin bir ucunda tanık görüntüsü itibariyle bilinmekte (gerçek ismi bilinmemekte) ve duruşmada bulunmasına ve görülebilir olmasına rağmen takma isimle anılmaktadır. Diğer ucunda ise tanığın sadece kimliği değil, bu davada olduğu gibi görüntüsü de gizlenmekte ve sesi de sadece yargıç, jüri ve müdafiin (Bu davada temyiz başvurusunda bulunan müdafi, müvekkilinden farklı bir pozisyonda olmayı reddetmişse de) anlayabilecekleri şekilde bozulmaktadır. Tüm bu durumlarda, gizliliğin korunabilmesi için, tanığın kimliğini ortaya çıkartabilecek çapraz sorgular engellenmek zorundadır. İddia makamı, sabıka kaydı gibi tanığın geçmişine ilişkin ayrıntıları ortaya koyabilir, ancak kimliğin ortaya çıkmasına yol açacak bilgileri vermekten kaçınmak zorundadır. Bu gibi davalarda, sorun teşkil eden husus, kimliğin gizlenmesi nedeniyle, sanığın, tanığın karakteri, niyeti veya güvenirliğini kontrol edememesi, soruşturamaması ya da tahminler dışında doğrudan bilgi verememesidir. Savunma bu anlamda çapraz sorgu veya ortaya koyabileceği vakıalar ve deliller açısından potansiyel olarak zayıflatılmaktadır.
72. Özellikle inandırıcılığın sorun teşkil ettiği pek çok davada kimliğin biliniyor olması etkin çapraz sorgu açısından önemli olacaktır. Smith v Illinois 390 US 129 (1968) ve State v Leepile ve diğerleri (5) 1986 (4) SA 187 davalarının her ikisinde de tanığın inandırıcılığı sanık aleyhindeki dava açısından önemliydi ve bu davalardan ilkinde (s. 132) tanığın kimliğinin bilinmemesinin çapraz sorgu hakkını etkili bir biçimde zayıflattığı dile getirilmişti. Hâkim Richardson, R v Hughes [1986] 2 NZLR 129, 149 kararında, müşterek hukukta, araştırma yapıldığında inandırıcılığı şüpheli hale gelecek bir kimseye, bu tür araştırmaları engelleyecek şekilde gerçek ismini gizleme imkanı verilmesini gerektirecek koşulları tasavvur edemiyorum derken inandırıcılığın potansiyel önemine dikkat çekmekteydi.
73. R v Murphy ve Anor [1990] NI 306 kararında durum çok farklıdır ve Smith v Illinois ile State v Leepile (5) davaları da bu bağlamda farklılık göstermektedir. Fotoğrafçıların ifadeleri, polis memurlarının sanıkları teşhis ettikleri video filmini ve fotoğrafları cenazede çektiklerini ispat etmekten ibarettir. Fotoğrafçıların ifadeleri, temyiz başvurusunda bulunanlardan hiçbirini suçlayıcı nitelikte değilse de (Heyet Başkanı Hâkim Kelly, s. 334), başkalarının bunu yapmasına imkân verecek şekilde objektif olarak tartışılmaz materyaller ortaya koymuştur. Daha sonraki bir tarihte Kuzey İrlandadaki Doherty v Savunma Bakanı (5 Şubat 1991) davasında Heyet Başkanı Hâkim Sir Brian Hutton bu ayrımı vurgulamıştır. Lord Binghama göre Murphy kararı, şayet genel ilkeden bir sapma teşkil ediyor idiyse bile bu küçük bir sapmaydı (paragraf 12). Mahkemeler gerçekleştirdikleri yargılamaları nasıl yürüteceklerini belirlemek konusunda yetkilidirler ve kanaatimce R v Murphy kararı, iddia makamı tarafından getirilen tanıkların kimliğini bilme hakkına, adil yargılama açısından hiçbir tehdit oluşturmayan sınırlı bir kısıtlama getirmektedir. Söz konusu kısıtlama müşterek hukukta uygulanabilir ve uygulanmalıdır.
74. Soru, müşterek hukukun daha öteye gitmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. Özellikle Yeni Zellandadaki R v Hughes (yukarıda) ve R v Hines [1997] 3 NZLR 529, davalarında devlet ile suçlanan bireyin menfaatleri arasında bir mukayese yapılırken, mahkemelerin doğrudan yargılamaya ilişkin bir sorun söz konusu olduğunda, kural olarak savunmaya birtakım sınırlamalar getirebilmeleri (Hâkim Richardson, Hughes kararı s. 148) durumundaki risklere dikkat çeken ve bu konuda hukuki bir düzenleme yapma yetkisinin Yeni Zelanda Parlamentosunda olduğunu belirten (bu kararların her ikisinin de ardından Parlamento mevzuat değişikliğiyle cevap vermiştir) güçlü açıklamalar yer almaktadır.
Strazburg İçtihatları
75. Yargılama aşamasında gizli tanık kullanılması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında görülen bir dizi davaya konu olmuştur. Bu davalarda verilen kararların önemli noktaları aşağıda yer almaktadır. Mahkemenin başlangıç noktası şu olmuştur:
Delilin kabul edilebilirliliği meselesi, esas olarak ulusal hukuk tarafından düzenlenen bir konudur ve genel bir kural olarak, kendilerine sunulan delilleri değerlendirmek ulusal mahkemelerin görevidir. AİHMnin AİHS bağlamındaki görevi, tanıkların ifadelerinin delil olarak uygun bir şekilde kabul edilip edilmeyeceğine dair değil, daha ziyade ifadenin alınış şekli de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil ve hukuka uygun olup olmadığına ilişkin bir hüküm vermektir.
Bkz. Doorson v Hollanda (Başvuru No 20524/92) (1996) 22 EHRR 330, paragraf 67, Van Mechelen v Hollanda (Başvuru No 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93) (1997) 25 EHRR 647, paragraf 50 ve PS v Almanya (Başvuru No 33900/96) (2001) 36 EHRR 1139, paragraf 19.
76.* İkinci olarak, Mahkeme, gizli tanık ifadelerini kullanmanın her koşulda Sözleşmeye aykırı olmadığını defalarca belirtmiştir: bkz. Doorson, paragraf 69, Van Mechelen, paragraf 52 ve Visser v Hollanda (Başvuru No. 26668/95) (yayınlanmamış), 14 Şubat 2002, paragraf 43. Doorson kararının 70. paragrafında (sonraki davalarda bu karara sıkça atıf yapılmıştır: örnek olarak bkz. PS v Almanya, paragraf 22, Van Mechelen, paragraf 53-54 ve Visser v Hollanda, paragraf 43) Mahkeme bunun gerekçesini şu şekilde açıklamıştır:
70. Sözleşmenin 6. maddesinin, genel olarak tanıkların ve özellikle de ifade vermeye çağırılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını gerektiren açık bir hüküm olmadığı doğrudur. Bununla birlikte, kişilerin hayatı, özgürlüğü veya şahıs güvenliğinin tehlikede olması, Sözleşmenin 8. maddesi kapsamında yer alan menfaatler olarak değerlendirilebilir. İlke olarak, tanıklara ve mağdura ait bu menfaatler, Sözleşmenin diğer bağımsız hükümleri tarafından korunmakta ve bu hükümler Sözleşmeye taraf olan devletleri, ceza yargılamalarını söz konusu menfaatlerin gereksiz olarak tehlikeye atılmayacağı şekilde düzenleme yükümlülüğü altına sokmaktadır. Bu çerçevede, adil yargılama ilkeleri, uygun koşullar altında, savunmanın menfaatlerinin ifade vermek üzere çağırılan tanık veya mağdurların menfaatleri ile dengelenmesini gerektirmektedir.
77.* Doorson davasında isnat uyuşturucu kaçakçılığıydı ve iki tanık sorgu hâkiminin huzurunda temyiz aşamasında, çapraz sorgu yapmasına izin verilen fakat tanıkların kimliklerini ortaya çıkarmaya yönelik sorular sorması yasak olan sanık müdafiinin varlığında ifade vermiştir. Sorgu hâkimi tanıkların kimliğini bilmekteydi ve Temyiz Mahkemesi için tanıkların güvenilirliği hakkında bir değerlendirme yapmalarına imkan sağlamak üzere çeşitli bilgileri de içeren tam bir rapor hazırlamıştır. Tanıklar, sanıkların kendilerine misilleme yapmasından korktuğundan, isimlerini saklamalarına izin verilmiştir. AİHM kararının 71. paragrafında, Bu, tanıkların isimsiz olarak ifade vermelerine izin verilmesi için kesinlikle uygun bir nedendir şeklindeki tespiti yaptıktan sonra diğer hususlara ek olarak, her iki tanığın da uyuşturucu bağımlısı olduğuna dikkat çekilmiş olmasının ve mahkemenin sonraki temyiz duruşmasında savunmaya isimsiz tanıkları sorgulama imkanı vermesinin yeterli bir menfaat dengeleme usulü olduğu sonucuna varmıştır. AİHM, Amsterdam Mahkemesinin sanığı suçlu bulurken yalnızca veya hükme doğrudan etkili olacak şekilde isimsiz tanıkların ifadelerine dayanmadığının yeterince açık olduğunu belirtmiştir. (Bu, sanığa karşı kimliklerini gizlemeksizin tanıklık yapan N. ve R. isimli diğer iki tanığın duruşmaya gelmediği veya tanıklıklarının suçun kanıtlanması için yeterli olmadığı dikkate alındığında anlaşılması pek de kolay olmayan bir sonuçtur; bakınız 10 ve 18 paragraflar).
78.* PS v Almanya (Başvuru No 33900/96) (2001) 36 EHRR 1139 davasında, Doorson davası hükmünün 70. paragrafına atıf yapan Mahkeme, şöyle devam etmiştir:
Adil yargılama ilkeleri, davaya uygun olmak kaydıyla, özellikle konu yaşam, özgürlük ve kişi güvenliğinin tehlikeye düşmesi veya Sözleşmenin 8. Maddesi kapsamına giren hususlar olduğu takdirde, sanığın menfaatlerinin ifade vermek üzere çağırılan tanık veya mağdurların menfaatleriyle dengelenmesini gerektirmektedir.
Bununla birlikte, (Temyiz Mahkemesinin söz konusu hükmünün 48. paragrafında davayı ele alış şeklinin aksine) PS v Almanya tanık kimliklerinin saklı tutulmasına ilişkin bir dava değildi. Sekiz yaşındaki bir çocuğun cinsel istismarına ilişkin olan davanın temel dayanağı çocuğun mahkeme dışında verdiği ifadeler olup, savunmaya çocuğu sorgulama veya çocuğun ifade verdiği sırada hazır bulunma imkânı tanınmamıştır.
79.* Üçüncü olarak, Doorson davası kararının 70. paragrafının son iki cümlesinde, Mahkemenin kullandığı ifadeler ve yine Mahkemenin PS v Almanya davası kararının 22. paragrafında gerekmek kelimesini kullanması, üye devletlerin bazı olaylarda ve menfaatlerin dengelenmesi temelinde, gizli tanıklığa izin verebileceği şeklinde değerlendirilebilir. Ancak, Mahkemenin bu kadar ileri gitme niyetinde olduğu kanısında değilim. Bu noktada Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin R (97) 13 nolu Tavsiye Kararını göz önünde bulundurmak yararlı olacaktır. Giriş bölümünde, tanıkların tehdit yoluyla sindirilmeleri yolunda artan risk ifade edilerek, ceza yargılama sisteminde sanıkların duruşmaya getirilememesinden ve tanıkların özgür ve doğru bir şekilde ifade vermekten etkili bir şekilde vazgeçirilmesinden dolayı mahkûmiyet kararı verilememesinin, kabul edilemez olduğu ve herhangi bir müdahaleye veya kişisel riske tabi olmamak da dâhil olmak üzere, tanıkların haklarına ve ihtiyaçlarına daha fazla dikkat edilmesi gerektiği göz önünde bulundurulmaktadır. Ayrıca, İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ilişkin içtihat hukuku uyarınca savunmaya tanığı sorgulama ve tanıklığına itiraz etme haklarının tanındığını fakat bunun zorunlu olarak tanıkla suçu işlediği iddia edilen kişinin yüz yüze getirilmesini gerektirmediğini belirtilmiştir. Tavsiye Kararının metni, yalnızca tanığın ayrı bir odada ya da duruşma öncesi sorgu ile ifade vermesini mümkün kılan hükümler değil, aynı zamanda gizli tanıklıkla ilgili hükümler de içermektedir:
10. Uygulanması mümkün ve iç hukuka uygun olduğu takdirde, ifade verebilecek kişilerin kimliklerinin gizlenmesi istisnai bir tedbir olmalıdır. İsim gizleme garantisi bu kişiler tarafından talep edildiğinde ve/veya yetkili merciler tarafından geçici olarak tanındığında, ceza usul hukukunda ceza yargılamasının ihtiyaçları ve savunmanın hakları arasında adil bir dengeyi korumak amacıyla bir teyit mekanizmasına yer verilmelidir. Savunma, bu usul vasıtasıyla, tanıkların gizliliğine gerekçe olarak gösterilen gereksinime, tanığın güvenilirliğine ve bu tanığın bilgisinin kaynağına itiraz etme olanağına sahip olmalıdır.
11. Tanıkların gizli dinlenmesi kararı, ancak tarafları dinledikten sonra yetkili yargı merci aşağıda yer alan hususların var olduğunu tespit ederse verilmelidir:
- Davaya dahil olan kişinin hayatı veya özgürlüğü ciddi bir şekilde tehdit ediliyor ise ya da kişinin gizli bir ajan olması halinde, tanığın gelecekteki iş potansiyeli ciddi bir şekilde tehdit altına girecekse; ve
- Delilin önemli olması muhtemel ise ve kişi (tanık) güvenilir görünüyorsa.
12. Uygun olduğu takdirde, ifade verecek tanığı korumak için savunma tarafından tanığın kimliğinin öğrenilmesinin engellenmesi de dâhil olmak üzere (örneğin, perdeler kullanarak, tanığın yüzü maskelenerek ya da sesini değiştirerek) daha fazla tedbir alınması uygun olabilir.
13. Gizli tanıklığa izin verilmesi halinde, mahkûmiyet yalnızca veya büyük ölçüde bu tanıkların verdiği ifadelere dayanmamalıdır.
R(97) 13 numaralı Tavsiye Kararı, adı üzerinde bir tavsiyeden öteye gitmemektedir. Kararın 10. paragrafının giriş cümlelerinde (Uygulanması mümkün ve iç hukuka uygun olduğu takdirde...), üye devletlerin iç hukuklarının tamamının gizli ifade vermeye imkân tanımayabileceğinin altı çizilirken 13. paragrafında, ceza yargılaması sisteminin, sanıkları duruşmaya getirmede ve hüküm vermede başarısız olabileceği ifade edilerek bazı durumlarda ancak önemli bir tanığa isimsiz ifade verme hakkı tanınabileceğini ifade etmektedir. Lordlar Kamarası huzurunda, Strazburg Mahkemesinin Tavsiye Kararından öteye gittiği ve Mahkemenin önündeki sorunun ulusal usul hukuku bakımından tek sorun olduğu yönündeki görüşe katılmamaktayım. Bu nedenle, ben Sözleşmenin çatısı altındaki ulusal hukuk sistemlerinde her durumda gizli tanıklığa olanak sağlanması yönünde bir zorunluluk olmadığı düşüncesindeyim.
80.* Dördüncü olarak, Strazburg Mahkemesi Doorson davası kararının 76. paragrafında şöyle demiştir:
76. **Sonuç olarak, savunmanın karşılaştığı engellere karşı dengeleyici usuller uygulansa dahi, hüküm yalnızca veya önemli ölçüde, ismi gizlenen tanıklar tarafından verilen ifadelere dayanmamalıdır...
Benzer ifadeler, Van Mechelen v Hollanda davası kararının 55 ve 56. paragraflarında ve 28 Şubat 2006 tarihli Krasniki v Çek Cumhuriyeti davası kararının (Başvuru No 51277/99) (yayınlanmamış) 76. paragrafında da yer almaktadır. Hükmün önemli ölçüde gizli tanık tarafından verilen ifadeye dayanmaması gerektiğine yönelik uyarının temelleri, Strazburg Mahkemesinin daha önce verdiği Kostovski v Hollanda (Başvuru No 11454/85) (1989) 12 EHRR 434 davasına kadar dayanmaktadır. Bu davada, silahlı soygundan dolayı verilen mahkûmiyet, sanığın ve avukatının yokluğunda, biri hem polis hem de sorgu yargıcı tarafından, biri ise yalnızca polis tarafından dinlenen, iki gizli tanığın ifadelerine dayandırılmıştır. Doorson davasında hem çapraz sorgu olanağı tanınması hem de tanığın güvenilirliğine dair sonuçların yerel mahkeme ve Hollanda Temyiz Mahkemesi tarafından çıkarılabildiği sorgu hâkimi tarafından hazırlanmış tam bir raporun varlığı, Doorson kararında (73. paragraf) bu davayı Kostovski davasından ayıran unsurlar olarak belirtilmiştir. Mahkeme ayrıca, Hollandanın gizli tanıkların ifadelerine önemli ölçüde dayanarak mahkûmiyeti kabul ettiğini belirtmiştir.
81.* Buna karşın, uygulamada, Strazburg Mahkemesi adil yargılama hakkının ihlal edildiğini tespit ettiği davalarda, yalnızca veya önemli ölçüde ismi gizlenen tanığın beyanlarına dayanılmasını başlı başına bir ihlal saymamış ve çeşitli unsurların bir araya gelmesini gerekçe olarak göstermiştir. Windisch v Avusturya (Başvuru No 12489/86) (1990) 13 EHRR 281 davasında bir anne ve kızı, önceki akşam bir hırsızlık vakasının meydana geldiği yer civarında şüpheli görünümlü iki erkek gördüklerini ve bu kişilerin minibüsünün plakasını aldıklarını bildirmişlerdir. Anne ve kızı ayrıca, polis tarafından düzenlenen bir gizli yüzleştirmede sanığı bu iki erkekten biri olarak teşhis etmişlerdir. İki kadın başlarına bir şey gelmesinden korkmuş ve yerel mahkeme, savunmanın bu kişilere mahkemede hazır bulunmaları için davetiye gönderilmesi istemini reddetmiştir. Anne ve kızının polise verdikleri yazılı ifadeleri ilgili polis memurları (savunma bu polisleri sorgulayabilmiştir) tarafından iletilmiştir. Strazburg Mahkemesi, tanıkların kimliklerini bilmemenin savunmayı neredeyse aşılamaz engellerle karşı karşıya bıraktığını, savunmanın tanıkların güvenilirliklerini sorgulamaya ve güvenilirliklerini şüpheli hale getirmeye olanak veren gerekli bilgilerden mahrum bırakıldığını ifade etmiştir (28. paragraf). Ayrıca, tanıkların teşhisi, sanığın suç mahallinde bulunduğunu gösteren tek delildi. Burada 6. maddenin ihlali söz konusudur.
82.* Lüdi v İsviçre (Başvuru No 12433/86) (1992) 15 EHRR 173 davasında, mahkûmiyet bir dereceye kadar (yalnızca ve önemli ölçüde olmaktan ziyade) sanığın, faaliyetlerinin hukuka aykırı olduğunu iddia eden bir gizli ajan tarafından yazılan, sanıkla olan konuşmaların notları ve dökümlerine dayanıyordu. Davalı, bu gizli ajanın faaliyetlerinin, her ne kadar bir sorgu hâkimi tarafından denetlenmiş olsalar da, hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yerel mahkeme, ifade vermek için gizli ajana davetiye gönderilmesi talebini reddetmiştir. Bu dava, sorgu hâkiminin rolü ve sanığın gizli ajanın gerçek kimliğini bilmese de fiziksel görünümünü bilmesi nedeniyle, Kostovski ve Winddisch davalarından farklı ve ilgi çekici bir davadır. İhlalin varlığına rağmen (sanık ve sanığın avukatının memuru sorgulama ve memurun güvenilirliği şüpheli hale getirme olanağının olmamasından dolayı), mahkeme şöyle hükmetmiştir (49. paragraf):
Yine de bir uyuşturucu kaçakçılığı olayında polis otoritelerinin, ajanın isminin saklanması yönündeki meşru menfaatleri göz önüne alınarak, tanıkların dinlenmesi ve böylece polis yetkililerinin ajanı koruması ve aynı zamanda ondan gelecekte de faydalanması mümkün olabilirdi.
Lüdi kararından alınan bu bölüm, Strazburg Mahkemesinin her koşulda isimsiz tanıklığın kabulüne sırt çevirmediğini göstermesi itibariyle Doorson kararındaki ifadeleriyle uyumludur.
83.* Bu durum, Strazburg Mahkemesinin Murphy davasında (X v Birleşik Krallık olarak adlandırılan davada), yapılan başvurunun açıkça mesnetsiz olduğu yönündeki kararıyla da doğrulanmıştır (Başvuru No 20657/92) (1992) 15 EHRR CD 113. Mahkeme şöyle demiştir:
Sanığa kendisine karşı olan tanıklara itiraz etmek ve sorgulamak için yeterli ve uygun fırsat verilmelidir [Asch v Avusturya (1991) 15 EHRR 597]. Mevcut davada, kimlikleri kamuya veya sanığa açıklanmayan tanıklar mahkeme salonundaydı. Bu kişiler hem hâkim hem de savunma ve iddia makamının temsilcileri tarafından görülebiliyordu. Burada delile ilişkin sorun, başvuranın kimliğinin belirlenmesi değil (ifadesi kimlikleri saklanmayan polis memurları tarafından iletilmiştir), sadece filme alınmış ve fotoğrafı çekilmiş bazı delillerin elde ediliş şekline ilişkindi. Savunma tarafından delilin başvuranın töhmet altında bırakmadığı kabul edilmiştir.
Buna bağlı olarak, başvurucunun, tanıkları görebilen temsilcileri vasıtasıyla tanıklara sormak istediği tüm soruları sorabildiğini ve yerel mahkemenin mahkûm etmek için kararını dayandırdığı deliller arasında bu ifadenin tek delil olmaktan uzak olduğu düşünüldüğünde, söz konusu delil hiçbir suretle başvuranı töhmet altında bırakmamıştır. Komisyon, kararda tanıkların gizlenmesi suretiyle başvuranın Sözleşmenin 6(1) veya 6(3)(d) maddesi altında yer alan haklarının ihlal edildiğine dair herhangi bir belirtiye rastlamamıştır.
84.* Doorson kararının (yukarıda belirtilen) 70. paragrafı, Van Mechelen v Hollanda (Başvuru No 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93)) (1997) 25 EHRR 647 davasında alıntı yapılmış ve etraflı bir şekilde ortaya konulmuştur. Ancak Mahkeme, eğer gizli tanık var ise, savunmanın, ceza yargılamasının normal olarak içermemesi gereken zorluklarla karşılaşacağını ve bu doğrultuda, 6(1) ve 6(3)(d) maddelerinin savunmanın karşısındaki engellerin, adli yetkililerce izlenen usuller ile, telafi edilmesini gerektirdiğini belirtmiştir (paragraf 52-53). Aynı husus, 28 Mart 2002 tarihinde Birutis v. Litvanya (Başvuru No 47698/99 ve 48115/99) (yayınlanmamış) davasında Mahkeme tarafından vurgulanmıştır. Ne Van Machelen ne de Birutis davasında gerekli denge korunmuştur. Van Machelen davasında isimleri gizli tutulan polis memuru tanıklar, detaylı bir rapor yazan bir sorgu hâkiminin önünde sorguya çekilmişlerdir, ancak bu sorgu sanıkların ve sanık avukatlarının yokluğunda gerçekleşmiş ve tanıkların ifadeleri, cinayete teşebbüs ve hırsızlık suçlarının failleri olarak sanıkların kimliklerini tam olarak belirleyen tek delil olmuştur. Ayrıca bir sivil olan diğer tanık, gerçek kimliğini saklamaksızın ifade vermiş ve hiçbir zaman tehdit edilmemiştir. Dolayısıyla, Mahkeme, tanıkların, [sanığın] şiddete başvurabileceğine inanmaları için yeterli nedenlerin var olduğu bir dava olan Doorson davasının aksine, bu olayda tanıkların isimlerinin gizlenmesinin gerekli olduğundan şüphe etmiştir. Mahkeme ayrıca, Doorson davasında gizli tanıkların, müdafiin mevcudiyetinde dinlendiğini de belirtilmiştir. Nihayet, Doorson davasının, sanığın kimliğini belirleyen başka bir delil olduğu temelinde görüldüğünü (bunun gerçek olabileceği gibi olmama ihtimali de vardır); bunun tersine Van Mechelen davasında sanıkların mahkûmiyetinin büyük ölçüde gizli ifadelere dayandığını (paragraf 62) belirtmiştir. Birutis davasında, mahkûmiyet sadece ya da önemli ölçüde gizli tanık ifadelerine dayanmamasına rağmen savunma, bu tanıkları sorguya çekememiştir ve mahkemeler ya bunu gerçekleştirme ya da mahkemelerin dayandığı tanık ifadelerinin alındığı yöntem ve şartların tetkikini yürütme konusunda başarısız olmuştur. Dolayısıyla, her iki davada da 6. maddenin ihlali söz konusu olmuştur.
85.** Kok v Hollanda (Başvuru No 43149/98), Yargılama ve Karar Raporları 2000 VI, sayfa 597de, ilginç bir tezat yer almaktadır. Silahların saklandığı yerin keşfine yol açan bir polis baskınının ardından, polis, gizli bir tanıktan silahların eve gönderilmesine ilişkin ifade almıştır (ancak teslimatın kesin tarihi saklanmıştır). Tanıkları dinleyen sorgu hâkimi, tanıkların gizli ifade verme isteğinin sağlam bir temeli olan korkuya dayandığına ikna olmuştur. Hâkim, tanıkları doğrudan görmüş ve ifadelerini dinlemiştir ve daha sonra ses değiştirme ile birlikte hangi cevapların o an için başka bir odada bulunan savcıya ve başvuranın müdafiine nakledilebileceğine karar vermiştir. Savunma avukatları, tanıklara soru yöneltebilmiştir. Başvurucu, diğerlerinin yanı sıra, kesin tarihin saklanmasının suçun işlendiği anda sanığın başka bir yerde olduğunu kanıtlamasını imkânsız hale getirdiğini öne sürmüştür. Strazburg Mahkemesi, yargılama usulünü hukuka uygun bulmuştur. Van Mechelen davasının aksine, hükmün büyük ölçüde gizli tanık ifadesine dayandığını belirtmiştir. (Başvuran, silahların ele geçirildiği evde bir adet dolu tabanca, belgeler, anahtarlar ve silahlara el konulan evle bağlantı kurmak için kullandığı, Audi marka bir arabada bulunan cep telefonu ile yakalanmıştır; bu kişinin parmak izleri, bu silahları paketlemek için kullanılan çöp tenekesi üzerinde bulunmuştur ve ayrıca Audi arabanın sahibini tanımadığı konusunda da yalan söylemiştir.) Bu dava ile ilgili en ilginç şey ise, bu sonuçlara ulaştıktan hemen sonra Mahkemenin belirttiği şu yöndeki ifadelerdir:
Mahkemenin görüşüne göre, gizli tanığa soru sorulması usulünü içeren usul savunma makamının karşılaştığı zorlukları dengeleme bakımından yeterli olup, gizli tanık ifadesi başvuranın mahkûmiyetinde belirleyici ölçüde etkili olmamıştır. Böylelikle savunma, çok daha az bir şekilde engellenmiştir.
86. İlkenin bu şeklide ifade edilmesi, engelin büyüklüğünün ve gizli ifadenin hükümde belirleyici olup olmadığının birbirinden bağımsız iki sorun olmadığını, aksine birbiri ile ilgili ve yargılamanın adil olup olmadığına ilişkin tek bir kapsayıcı sorunu yansıttığı şeklinde anlaşılabilir.
87.* İlke bu şekilde, daha yakın tarihli kararlarda da tekrarlanmıştır. Visser v Hollanda davasının 45 56 paragraflarında, Mahkeme Asch v Avusturya (Başvuru No 12398/86) (1991) 15 EHRR 597, Saïdi v Fransa (Başvuru No 14647/89) (1993) 17 EHRR 251, PS v Almanya paragraf 24 ve Lucà v İtalya (40. paragraf, aşağıda aktarılmıştır) davalarının da aralarında bulunduğu bir dizi karara atıf yapılmış ve bu kararlarda Mahkemenin huzurunda yapılmayan tanıklığın, hükümde önemli ve belirleyici rol oynadığı takdirde, bu tanıklığın güvenilirliğini sağlamanın tek yolunun çapraz sorgu imkânının tanınması olduğu ifade edilmiştir. Visser davasında Mahkeme daha sonra, yukarıda belirtilen Kok davasından alıntı yapıştır. Mahkeme, gizli tanık ifadesi ile ilgili bir davada, kimliği bilinen tanıklar tarafından mahkeme dışında verilen ifadelerin kullanımını düzenleyen ilkeleri Kok davasından alınan bir bölümle ilişkilendirmiş ve yine isimsiz tanıkla ilişkili olsa dahi, bu delilin mahkûmiyete yol açan tek ve önemli ölçüdeki bir delil olmasına yönelik hiçbir mutlak gereklilik olmadığını ifade etmiştir. Visser davasında Mahkeme, hem gizli tanıklık ihtiyacının olmadığı hem de buna ek olarak mahkûmiyetin büyük ölçüde isimsiz ifadeye dayandırıldığı sonucuna varmıştır. Bu temelde, uygulanan usulün, savunmanın karşılaştığı zorlukları yeterince dengeleyip dengelemediğini araştırmak gerekli olmamıştır.
88.* Daha yakın bir tarihte, 28 Şubat 2006 tarihli*Krasniki v Çek Cumhuriyeti (Başvuru No. 51277/99) (yayınlanmamış) kararının 76. paragrafında Mahkeme, sadece Doorson ve Van Mechelen (bakınız yukarıda 79. Paragraf) kararlarına atıf yapmakla yetinmemiş aynı zamanda Visser davasının 45 ve 46. paragraflarında belirtilen hususları da 78 ve 79. paragraflarda tekrarlamıştır. Bu ifadeler, hükümde önemli ölçüde etkili olduğu durumlarda bile gizli tanık ifadesine izin verilen durumların olabileceği şeklinde yorumlanabilir. Krasniki davasında, izinsiz olarak uyuşturucu üretmek ve bulundurmak suçlarından kurulan hüküm, iki gizli tanığın ifadelerine dayanmaktaydı. Tanıklara soru sorma imkânı verilmiş olan sanık müdafiinin hazır bulunduğu soruşturma aşamasında alınan tanık ifadelerin yanı sıra, duruşmalar sırasında bu tanıklardan biri mahkeme salonunun dışındaki, sanığın ve müdafiinin görmesi mümkün olmayan bir odadan ifade vermiş ve sanığa ve müdafiine hâkim vasıtasıyla tanığa soru sorabilme imkânı tanınmıştır. Mahkeme, yine de gizli ifade verme ihtiyacının doğduğu hususunda ikna olmamış ve mahkûmiyetin en azından belirleyici ölçüde gizli tanık ifadelerine dayandırıldığını ifade etmiştir.
89.* Kraliyet Avukatı Sayın Perry, Kraliyet adına sunduğu görüşlerde, gizli ifadenin mahkûmiyet için tek ve belirleyici dayanak olmaması yönündeki zorunluluğun, mahkemede çapraz sorgu için çağırılmayan (ancak kimliği belli) tanıklar tarafından duruşma öncesi verilen ifadelere ilişkin hukuki kaynaklara dayandığını ileri sürmüştür. Bu iddia, gizli tanıklıktan ziyade bu konuya temas eden Kok, Visser ve Krasniki kararlarında destek bulmaktadır. Ancak bu, söz konusu ilkenin mahkemede çapraz sorgu yapılması mümkün olan gizli tanıklar bakımından uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Kaynağı ne olursa olsun bu şart, yukarıdaki ayrım yapılmaksızın, özelikle İngiltereden ziyade sorgu hâkiminin de bulunduğu Kıta Avrupası Hukuku ülkelerinde yerleşmiştir. Ayrıca bu şart, Krasniki davasında duruşmaya çağırılan gizli bir tanığa uygulanmıştır. Yukarıda 84. paragraftan 86. paragrafa kadar olan bölümde bahsettiğim üzere, gizli tanıklığın tek başına veya belirleyici ölçüde hükme etkili olmaması kuralı veya gizli tanık ifadesinin hükümde ne ölçüde etkili olduğunun sadece menfaatlerin dengelenmesinde bir unsur olup olmadığı çok daha belirsizdir. Ben bu konuda Stazburg Mahkemesinin son sözünü söylemiş olduğundan emin değilim.
90.* Kimliği belli olan tanıklar tarafından verilen duruşma öncesi ifadelerin duruşmada kullanılması ile ilgili durum, daha fazla incelenmeye değer bir husustur. Strazburg Mahkemesi, Lucà v İtalya (Başvuru No 33354/96) (2001) 36 EHRR 807 davasındaki görüşünü şu ifadelerle özetlemiştir:
40. Mahkemenin çeşitli vesilelerle (bakınız, diğer kararların yanısıra, Isgrò v İtalya, 19 Şubat 1991 tarihli karar, Seri A no 194 A, paragraf 12, paragraf 34 ve Lüdi (1992) 15 EHRR 173, paragraf 47) belirttiği üzere, bu durum, belirli koşullarda soruşturma aşamasında verilen yeminli ifadeye başvurmanın gerekli olduğunu kanıtlayabilir (Mafya tipi örgütlerle ilgili davalarda sık sık görüldüğü üzere, özellikle bir tanık güvenliğinden endişe ettiği için yeminli ifadesini herkesin önünde tekrarlamayı reddettiğinde). Eğer sanığa, ifade verildiğinde ya da daha sonraki bir aşamada ifadeye itiraz etmek için yeterli ve uygun imkân verilmiş ise ifadenin kabulü başlı başına 6(1) ve (3)(d) maddelerini ihlal etmeyecektir. Bunun doğal sonucu, bir mahkûmiyet yalnızca ve belirleyici bir ölçüde, sanığın soruşturma esnasında ya da mahkemede sorgulama ya da sorgulatma olanağının olmadığı bir tanık tarafından verilen yeminli ifadeye dayandırıldığında, savunmanın haklarının, 6. madde tarafından sağlanan güvencelere aykırı olarak kısıtlandığıdır. (bakınız Unterpertinger v Avusturya (1991) 13 EHRR 175, paragraf 31 33; Saïdi v Fransa (1993) 17 EHRR 251, paragraf 43 44 ve Van Mechelen v Hollanda paragraf 55; ayrıca bakınız Dorigo v İtalya, Başvuru No. 33286/96, 9 Eylül 1998 tarihli Komisyon raporu, 43. paragraf, yayınlanmamıştır ve aynı davada, 15 Nisan 1999 tarihli Bakanlar Komitesi Kararı DH (99) 258).
Ancak, İngiliz Temyiz Mahkemesinde görülen iki davada; R v M(KJ) [2003] EWCA Crim 357, [2003] 2 Cr App R 322, 59. Paragraf ve R v Sellick [2005] EWCA Crim 651, [2005] 1 WLR 3257 bulunamamaları veya sanık tarafından tehdit yoluyla sindirilmeleri nedeniyle sorgu için getirilemeyen tanıkların o zamanda yürürlükte olan 1988 tarihli Ceza Muhakemesi Kanununun ilgili hükümleri uyarınca yazılı ifade vermelerine izin verildiği için, bu ifadenin 6. maddeyi ihlal edip etmediğine ilişkin şüphe ortaya çıkmıştır. Temyiz Mahkemesi, Lord Morley davasında, Reynolds v Amerika Birleşik Devletleri ve Crawford v Washington (bakınız yukarıdaki 68. paragraf) davasında kabul edilen gerekçeye benzer bir gerekçe kabul etmiştir sanık, kendi yaptığı hatadan faydalanamaz. Bu niteleme, eğer kabul edilirse, tanığın gizli ifade verdiği ve sanığın, tehdit yoluyla tanığın ifadesini etkilediği hususlarına ilişkin değildir. Ancak Temyiz Mahkemesinin söz konusu iki davası, Sözleşmeyi veya Strazburg Mahkemesinin farklı konulara ilişkin bazı genel ifadelerini, mutlak şekilde esnek olmayan kurallar içerdiği şeklinde yorumlayan kararlar olarak değerlendirilebilir.
Uluslararası Ceza Mahkemelerindeki Durum
91.* Birleşmiş Milletlerin himayesi altında kurulan uluslararası mahkemelerin yapısı ve bu mahkemelerin faaliyetleri sonucunda yaratılan içtihat hukukunu da dikkate almakta fayda bulunmaktadır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesinin yapıları birbirlerine benzemektedir, her üçü de detaylı kurallar ile tamamlanan bir statüye dayanır. Özellikle, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesinde görülen Savcılık v Tadic (10 Ağustos 1995) ve Savcılık v Blaskic [1996] IT-95-14 (5 Kasım 1996) davalarında, konuya ilişkin detaylı mütalaalar yer almaktadır. Savcılık v Tadic davasında, ikiye bir çoğunlukla Mahkeme, çok sayıda tanığın gizli ifade vermesine müsaade etmiştir. Muhalif olan Hâkim Sir Ninian Stephen karşı oy yazısında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin o tarihteki içtihatlarını (özellikle Kostovski) ve aynı zamanda Amerika Birleşik Devletleri, Viktorya ve Birleşik Krallık mahkemelerinin içtihatlarını zikrederek Mahkeme statüsünün 21. maddede yer alan sanık haklarını gerçek anlamda etkileyecek olan gizli tanıklığa izin vermediğini ifade etmiştir. 21. madde; adil yargılanma hakkını, suçsuzluk karinesini, asgari garantiler hakkını (yargılamada bulunma hakkı, sanığın kendini bizzat ya da hukuki destek vasıtasıyla savunma hakkı, sanığa karşı ve sanık lehinde ifade veren tanıkları sorgulama ya da sorgulatma hakkı da dâhil olmak üzere) içermektedir. Hâkim Stephen, kuralların yargılamanın adilliği ve 21. maddede açıklanan sanık hakları pahasına tanıkların gizli ifade vermesine imkân vermediği kanaatine varmıştır.
92.* Bununla birlikte, Hâkim Stephen, bu suretle her koşulda isimsiz tanıklığın mümkün olmadığı sonucuna varmamaktadır. Jarvie v Magistrates Court of Victoria at Brunswick [1995] 1 VR 84 davasını aktararak, Hâkim Stephen, bir sanığın tanığı geçmişten tanıdığı ancak sadece takma ismini bildiği bir halde (tanığın gizli polis olması halinde olduğu gibi), bu davada adaletin gerektirdiği, tanıkların korunmasının önemli olduğunda yalnızca sahte ismin açıklanmasıyla yetinilmesidir görüşüne katılmıştır. Jarvie davasında, hüküm veren Hakim Brooking, kimliğin açıklanmasının, savunmanın iddia makamı karşısında kendisi daha iyi savunmasına esaslı bir yardımı olacağını düşünmek için iyi bir sebep varsa tanığın kimliğinin gizlenmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Hâkim Stephenın ilke olarak kabul etmeye hazır olduğu ikinci bir gizli tanıklık kategorisi, bir tanığın, ismen ya da hiç suretle sanık tarafından tanınmayan, sanıkla doğrudan hiçbir teması olmayan ancak sanığın dahil olduğu olayları gören tek tesadüfi gözlemci olmasıdır. Hâkim Stephen, Bu şekilde gizleme tanıkların geçmişine ilişkin soruların sorulmasını güçleştirebilir ya da önleyebilir, bu husus tanığın güvenilirliğine ilişkin konuları da kapsayabilir, fakat gördükleri hususlara ilişkin olarak çapraz sorguya tabi olmalarına engel olmaz. ifadesiyle bu kadar ileri gitmeye hazır olduğunu ifade etmiştir. Bu kategori Murphy davasındakine benzemektedir ancak bundan bir adım ötededir, zira Murphy davasında, inanılırlığı çapraz sorgu yapılarak değerlendirilebilen sözlü tanık ifadesi yerine, sübjektif şekilde çürütülemez olan kamera kayıtları vardır.
93.* Tadic yargılaması sırasında gizli tanıklardan birinin kimliğinin savunma tarafından sonunda ortaya çıkarılması, Yargıç Stephenin karşı oyunu geçmişe etkili olarak destekler niteliktedir. Tanık, Sayın Tadicin, tanığın kendi öz babası dâhil 30 erkeği infaz ettiğini gördüğünü ileri sürmüştür. Tanığı kimliğini öğrendikten sonra, savunma tanığın babasının hala yaşadığını ortaya çıkarmış ve tanık bundan sonra Sayın Tadice karşı bu ifadeyi vermek için Bosna Hükümeti tarafından eğitildiğini itiraf etmiştir.
94.Blaskic davasında, Mahkeme, Tadicteki çoğunluk kararı yerine Hakim Stephenın, kuralların yargılamanın adil olması pahasına gizli tanıklığı desteklemediği yönündeki sonucuna katılmıştır. Buna rağmen Mahkeme, karara gizli tanıklığın her şartta mutlak bir şekilde imkansız olmadığına dair uzun bir bölüm eklemiştir. Mahkeme burada, ilke olarak savunma hakkı önce gelir ama tanıkların korunması ihtiyacı da zaman zaman açıkça ve güçlü bir biçimde ortaya çıkmaktadır (39. paragraf) ve bu dengeyi sağlamak hassas bir uygulamayı gerektirir (40. paragraf) ifadelerini kullanmıştır. Mahkeme burada, gizli tanıklığa izin verilmesi için sadece tanıkta kendisinin ya da ailesinin güvenliğine ilişkin gerçek bir korku olmasının yeterli olmadığının, aynı zamanda ifadenin öneminin, bu delile güvenilmemesini gerektiren herhangi bir hususun olmadığının, uygun bir tanık koruma programının bulunmadığının ve daha az kısıtlayıcı tedbirlerle ulaşılmak istenen amaca ulaşılmasının mümkün olmadığının ispat edilmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Uygulamada, gizli tanıklık için ne zaman ya da kaç adet sonradan yapılmış başvuru olduğunun bilinmemesine karşın, söz konusu mahkemelerin hiçbiri, herhangi bir davada bu kıstasları uygulayarak isimsiz tanıklığa izin vermiş değildir.
95. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, kabul ettiği ölçütlerle, daha önceden Kostovski kararında yer alan ilkelere yapmış olduğu atıflara rağmen, prensip olarak gizli tanıklığın, sanığın mahkûm edilmesinde tek dayanak olarak kullanılmaması gerektiği yönünde mutlak ilkeyi kabul etmeyen esnek bir yaklaşım ortaya koymuştur. Tadic ve Blaskic davaları ve Strazburg Mahkemesi önünde görülen Doorson, Van Mechelen ve Visper davalarında bu gereksinim ayrıca ifade edilmiştir. Fakat yukarıda 84. paragraftan 87. paragrafa kadar olan bölümde belirttiğim gibi, Strazburg içtihat hukuku, bazı kararlarında yer alan çeşitli keskin ifadelerden daha fazla bir esnekliğe sahiptir.
Sunulan Vakıalara İlişkin Sonuç
96. Strazburg Mahkemesinin nihai yaklaşımı ne olursa olsun önümüzdeki davada 6. maddenin gereklerine uygun bir şekilde tanığın kimliğinin gizlendiği kanaatine varacak olduğuna inanmıyorum. Bunun nedeni yalnızca herhangi bir açıdan ifadenin sanığın mahkûmiyeti için tek ve belirleyici olması değil fakat savunmanın etkili bir çapraz sorgu yapabilmesi için üç tanığın olası niyetlerinin, yalan söylediklerinin ve muhtemelen bir komplonun parçası olduklarının kuvvetle muhtemel olduğunun gösterilmesine bağlı olmasıdır. Çapraz sorgu sırasında tanıkların kimliğinin gizlenilmesi, mekanik olarak seslerinin değiştirilmesi ve ifadelerini temyiz edenin (ve kendisini müvekkilinin sahip olmadığı bir bilgiye sahip olma konumuna sokmak istemeyen avukatının) kendilerini göremeyeceği bir perdenin arkasından vermeleri nedeniyle çapraz sorgu engellenmiştir. İfadenin tek ve belirleyici nitelikte olduğunu kabul etmek kendi başına kaçınılmaz değilse de, bu başka dengeyi sağlayıcı etkenler tarafından açıkça dengelenmesi gereken önemli bir unsurdur. Burada, bu tür hiçbir dengeleyici etken mevcut değildir. Buradaki diğer unsurların çapraz sorgunun etkili bir biçimde yapılabilmesini engelleyici önemli olumsuz etkileri olmuştur.
97. Dolayısıyla, eğer olay Strazburg içtihadı temelinde ele alınırsa, ben temyiz talebinin kabul edilmesinden yana olurdum. Ancak, mevcut Strazburg içtihadında, devletlerin kendi iç hukuklarında tanığın kimliğinin gizlenmesine karşı sanığın haklarının dengelemelerini gerektiren bir yükümlülük yer almadığı için, asıl cevaplanması gereken soru, İngiliz iç hukukunun hiçbir durumda tanığın kimliğinin gizlenerek ifade verilmesine izin verip vermediğidir. Ben, yukarıda 73. paragrafta tartışılan Murphy davasındaki gibi istisnai durumlarda sınırlı bir esnekliği kabul etme eğilimindeyim. Murphy davasında hâkim, tanığın sanığa iftira ettiğine dair herhangi bir gerçekçi belirti olmadığından ve eğer tanığın kimliği sanık tarafından bilinseydi dahi çapraz sorgunun güvenirliliğe ilişkin ortada bir sorun olmadığından yeteri kadar emin olmuştur. İstisnai duruma bir başka örnek ise takma adla sanıkla tanışan ve irtibat halinde olan gizli ajanlardır. Bunu kabul etmedeki sorun, bu husus hâkime bırakıldığı takdirde, ajanın kaydının ve güvenirliliğinin araştırılmasının ve buna karar verilmesinin, hâkim, savcı ve polise bırakılmış olması; savunmanın ajanın gerçek kimliğini ve geçmişini açıklamasına yönelik soru sormasının engellenebilecek olması ve müşterek hukuktan bu sapma ile daha esaslı sapmalar arasındaki çizgiyi çizmenin zor hale gelecek olmasıdır.
98. Bu durumda ben, anlaşmazlık durumunda, tanığın kimliğinin belirlenmesini ve tanığın kimliği bilinerek sorgulanmasını ve savunmanın kimliğine dair sorular sormasının kabul edilmesini öngören temel İngiliz müşterek hukuku kuralının daha fazla esnetilmesinin, mahkemeler değil, ancak Parlamento tarafından yapılması gerektiği düşüncesindeyim. Parlamento tarafından çıkarılan kanunlar, belge delilinin kabul edilmesine ilişkin müşterek hukuk ilkelerinin değiştirilmesi için ve Yeni Zelanda ve Hollanda Hukukunda, tanığa gözdağı verilmesinin adalet idaresi üzerinde yarattığı tartışmasız -ve giderek arttığını düşünmek için haklı gerekçeler olan- tehditlerle başa çıkabilmek için değiştirilmesi amacıyla bir araç olarak kullanılmıştır. Temel müşterek hukuk ilkelerinde özenli yasal değişiklikler yapılması uygun olabilir. Bu yargılamada tartışılan Strazburg içtihatlarından da açıkça anlaşıldığı üzere bu tarz bir değişiklik için İnsan Hakları Sözleşmesinde de yasal dayanak bulunmaktadır. Dolayısıyla, temyiz talebini kabul ediyorum.
* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Araştırma Görevlisi.
** Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Araştırma Görevlisi.
*** Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usulü Hukuku Araştırma Görevlisi.
1 İskoçyada görülen ceza davaları bakımından Lordlar Kamarasına başvurulamamaktadır. Lordlar Kamarasına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. http://www.parliament.uk/documents/upload/HofLBpJudicial.pdf (10.03.2009) ve PHILLIPS-JACKSON-LEOPOLD: Constitutional Law and Administrative Law, Londra 2001, s. 195-198.


Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Gizli Tanıklık Hakkında İngiltere Lordlar Kamarası Kararı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Güneş Okuyucu Ergün/haluk Toroslu/ Fahri Gökçen Taner'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.