Öykü Didem Aydın
Ceza Hukukunun Olanakları ve Sınırları*
Makale, gözden geçirilmiş ve Türkiye’ye dair açıklamalarla geliştirilmiş bu haliyle, Levent Şensever arkadaşımızın “nefret suçları mücadelesi”ne ithaf edilmiştir.
Giriş ve Birinci Yazının Özeti
Dilerseniz birinci yazının özetiyle giriş yapalım, sonra da ikinci kısma geçelim. Kin ve nefret suçlarından kriminolojik olarak söz ederken hangi fiillerin akla gelmesi gerektiğini aşağıdaki iki örnek çok açık olarak ortaya koymaktadır:
Irkçı müzik grubu bir konserinde aşağıdaki sözleri içeren bir şarkı söylemiştir:
“Sen de benim gibi düşün; anlayabiliyor musun? Dayanabiliyor musun binlerce Türkün burada olmasına? Sonunda bitir bu işi, yetersin sen bu işe. Eskisi gibi yap ve hepsini tık trenlere”.
Bu metin Almanya’da Gençlere Zararlı Metinleri Denetleme Kurulu tarafından gençlere zararlı bir metin olarak kabul edilmiş ve onlara dağıtımı ve propagandası ceza tehdidi altına alınmıştır.[1]
İkinci örnek yalnızca sözde kalmayan ve şiddet içeren yabancı düşmanlığının boyutlarını göstermektedir:
Farid Guendoul diğer adı ile Omar Ben Noui 13.2.1999 tarihinde Guben’deki (Brandenburg) dazlak (”Skin-Head”) gençler tarafından önce tehdit edilmiş ve bir grup tarafından kovalanmıştır. Panik içinde kendisini kovalayan dazlaklardan kaçan genç bir eve sığınmaya çalışırken camlı bir sokak kapısının içinden geçmiş ve camın, atardamarlarından birini kesmesi yüzünden, sığınmaya çalıştığı apartmanın girişinde kan kaybından ölmüştür. Bu ölümcül insan avının üzerinden yirmibir ay geçtikten sonra Cottbus’da bulunan Eyalet Mahkemesi sekiz sanığı sadece taksirle ölüme sebebiyet vermekten mahkum etmiştir. Hakkında dava açılan 11 sanıktan yalnızca üçüne hürriyeti bağlayıcı cezalar verilmiştir. Verilen hafif cezalar Almanya’da tepki ile karşılanmıştır. Alman Musevi Cemaatinin Başkan Yardımcısı Michel Friedman bir insanın ölümüne sebebiyet veren gençlerin tecille kurtulmuş olmalarının anlaşılır bir şey olmadığını ifade etmiştir.[2]
On yıl önce işlenmiş bu suçun benzerleri türlü türlü azınlık ve kesimlere karşı bugün de artan oranda işlenmekte ve sayıları, salt ABD veya Almanya’da değil, dünyanın her yerinde ve Türkiye’de de gitgide artmaktadır.
Nefret Suçları
Mağdurun dini, dili, ırkı, milliyeti, etnik kökeni, cinsiyeti, felsefi ya da siyasal inancı, cinsel tercihleri vb. özelliklerine karşı duyulan düşmanlığa dayalı olarak işlenen suçlara nefret suçları adı verilmektedir. Yine fail, mağdura salt farklı bir toplumsal kesim kimliğini taşıdığı için ya da salt belirli bir toplumsal ya da kültürel kesimin mensubu olduğu için zarar vermek istiyorsa, işlenen suç tipi hangisi olursa olsun, o suç, genel olarak aynı zamanda bir nefret suçudur (Ayrıntılı Almanca analiz iç. bkz. Öykü Didem Aydın, Bekaempfung von Hassdelikten …: bağlantı) Ayrımcı ve ırkçı suçlar veya halkın bir kısmına karşı kin ve düşmanlığa tahrik fiilleri de bir yönüyle nefret suçlarıdır.
Nefret suçları terimi ABD kaynaklı bir terimdir. Yakın zamana kadar Batı Avrupa ceza hukukunda nefret suçları kavramına yer verilmiyordu. Nefret suçları kavram alanı altındaki suçlar, kendilerine özgü kategorilerde ayrı ayrı değerlendiriliyordu. Ancak artık nefret suçlarının da farklı bir sosyo-kriminolojik gerçekliği anlattığı, oldukça ciddi bir toplumsal sorun olduğu ve kendine özgü tipolojisinin bulunduğu Avrupa’da da kabul edilmiş ve bu konuda gerek kuramsal gerek pratik çalışmalar artmaya başlamıştır. Nefret suçları kategorisinin yaratılmasında, azınlık kesimlerinin güçlenmesinin ve haklarına sahip çıkma konusunda seslerini çıkarmaya başlamalarının da önemli bir rolü vardır.
Nefret suçları, hem ABD’nde hem de Avrupa’da artan oranda işlenmekte ve bugünün çok kültürlü toplumlarında barış içinde birarada yaşamayı dönem dönem ciddi ölçüde engelleyen boyutlara varabilmektedir. Hem öldürme, yaralama, cinsel taciz, yangın çıkarma, mala zarar verme gibi ağır saldırılar biçiminde işlenmeleri yüzünden, hem de, sadece bireysel zarar vermekle kalmayıp aynı zamanda çeşitli toplumsal kesimlere mensup kimseleri korku, endişe, hatta dehşet içine düşürmeleri yüzünden özellikle tehlikeli sayılan nefret suçları ile mücadele stratejileri konusundaki tartışmalar sürmektedir.
Nefret suçları, zaman zaman çeşitli toplumsal kesimler arasındaki siyasal çatışma ve kamplaşma eğilimleri ile ilgili görünse de, failleri, her zaman, belirli siyasal kesimlere mensup, yönelimleri kararlı kimseler değildir. Ancak nefret suçlarının failleri; bu suçları her zaman siyasi saiklerle işlemiyor olsalar da, kriminolojik olarak, belirli kesimlere karşı egemen toplumsal önyargılardan, “tarihsel” düşmanlıklardan, genel kışkırtmalardan etkilenen kimseler oldukları söylenebilir. Bu nedenle nefret suçları, belirli toplumsal kesimlere yönelik egemen-siyasal ya da sosyo-kültürel tahammülsüzlüğün veya düşmanlıkların, bireysel izdüşümleri olarak görülebilir. Aslında her suç için geçerli olan önemli bir kriminolojik gerçek, nefret suçları için de geçerlidir: Bireysel olsun toplu olsun suç olgusu; salt bireysel bir “şaşırmışlığın” ya da gayrimeşru bir “ölçüsüzlüğün” değil, aynı zamanda devletin yapısının, toplumsal ilişkilerin ve hiyerarşik yapılanmaların örgütlenmesinin, egemen ahlâk ölçülerinin, ekonomik paylaşımın, toplumsal, ekonomik ve kültürel iletişim kodlarının niteliğinin ya da niteliksizliğinin de bir göstergesidir.
Türkiye’de de belki teknik olarak yabancı düşmanlığı olarak adlandırılamayacak ancak etnik köken, felsefi inanç ya da cinsel tercih düşmanlığı olarak adlandırılabilecek çeşitli kriminojen ortam ve hareketlerin bulunduğu ve bunların kendilerini zaman zaman oldukça çok tehlikeli suçlarla “ifade ettikleri” bilinmektedir. Gün geçmiyor ki Türkiye’de de etnik kökenleri, dinsel, siyasal ya da felsefi inançları ya da inançsızlıkları veya cinsel tercihleri yüzünden insanlar bir aşağılamaya ya da fiili saldırıya maruz kalmasın. Bugün internet ortamında da nefret suçlarının körüklendiği gruplaşmaların yaşandığına tanık oluyoruz. Nefret suçları gitgide yaygınlaşmakta, özellikle gençleri kıskacına alabilen “çetecilik hevesleri” ile de işlenegelmektedir.
ABD’nde ya da artık sınırlı ölçüde de olsa Avrupa’da, polis teşkilatları, nefret suçları istatistikleri tutmaktadır. Türkiye’de benzer istatistiki çalışmalar yoktur. Bununla birlikte, dönemsel olarak gazete haberlerini taramak, sivil toplum örgütlerinin haber, yıllık rapor ve kampanyalarını taramak, Türkiye’de de ciddi bir nefret suçları sorununun olduğunu anlamaya yeter. “Kürt açılımı”, “dinsel azınlıklar”, “eşcinsel hakları” vb. konulardaki tartışma ve gruplaşmaları pek genel olarak takip etmek dahi, hem sözlü şiddet hem de fiili şiddet içeren nefret suçlarının ülkemizde de yaygın olduğunu göstermektedir.
…
Bu ikinci yazıda önce ABD ile Avrupa karşılaştırmasından yola çıkmak, sonra da Türkiye için de bazı tartışma perspektifleri sunmak istiyorum.
Nefret Suçları Konusundaki Deneysel Bulgular
Almanya’da aşırı sağcı, musevi düşmanı ve yabancı düşmanı suçların son on yılda da ciddi oranlar gösterdiğine ilişkin yaygın kanıyı somut istatistiki bilgiler de desteklemektedir.[3] Irkçılığı ve Yabancı Düşmanlığını Gözlemleme Avrupa Dairesi’nin raporlarına göre bu durum yalnızca Almanya değil tüm Avrupa için geçerlidir. Bu tip suçlar Almanya’da 2000 yılında büyük bir artış göstermiş ve 2001 yılından günümüze kadar dönemsel olarak düşüş ve artış göstermeye devam etmiştir. Son on yılda 20.000 eşiğinin aşıldığından sözedilebilir. Çünkü örneğin 2000 yılında bu alanda 15.951 suç kaydedilmişti. Bu, önceki yıla göre % 58,9 oranında bir artışı ifade etmekteydi. Kuzey Ren Westfalya eyaletinde % 74,1’lik bir artıştan sözedilmişti.
Bu suçlar yıllar içinde düşüş ve artışlar göstermişlerdir ancak 2008 yılında yine de 20.422 adet “sağ eğilimli” suç; 6724 “sol eğilimli” suç ve 1484 adet de yabancıların işlediği suçlar olmak üzere toplam 24605 “siyasal” eğilimli suç işlenmiştir.
2008 yılında işlenen toplam 31.801 “siyasal” eğilimli suçun 24.605’i “aşırı” eğilimli suçtur ve bu aşırı eğilimli suçların 19.894 adeti, “aşırı sağ eğilim”le işlenmiş suçlardır. 19.894 adet aşırı sağ eğilimli suçun 1042 adeti ise “şiddet suçları”dır.
Özellikle endişeye sevkedici bir durum şiddet içeren aşırı sağ eğilimli suçların adam öldürme, yaralama, yangın çıkarma, kamu emniyetini bozma, yağma gibi ciddi suçlar şeklinde işlenmesidir.
Dönemsel olarak aşırı sağcı, yahudi düşmanı ve yabancı düşmanı şiddet suçu işlendiği ve artış dönemlerinde suçların birbirlerini tetiklediği gözlemlenmektedir. Şiddet içeren suçlarda artış oranı yüksektir. Bu grup içinde “aşırı sağ siyasi saikli” suçlar da yükselmiştir.
Aşırı sağ bir siyasi motivasyonu olsun olmasın yabancılara karşı genel olarak işlenen şiddet suçları, sözü edilen grup içinde en yaygın grubu oluşturmaktadır.Yine, motivasyonu yahudi düşmanlığı olan şiddet şuçlarının sayısı da fazladır. Örneğin 2008 yılında aşırı sağ eğilimli şiddet suçlarının % 37.9’u yabancı düşmanlığı saikine dayalı olarak işlenmiştir.
Bu eğilimlerin ve istatistiki verilerin analizinde; son yıllarda Alman toplumunu çok rahatsız eden yabancı düşmanlığına dayalı suçlarda mağdurların ve toplumun diğer kesimlerinin duyarlılığının artmasına paralel olarak şikayetlerin ve ihbarların da artmış olabileceği ve yine polisin bu suçları takipte artan dikkatinin de istatistikleri yukarı çekmiş olabileceği noktaları gözönünde tutulmalıdır. Her durumda nefret suçu olgusu, batı dünyasında önemli bir toplumsal sorun olmaya devam etmektedir.
Yine dikkat edilmesi gereken nokta özellikle yabancılara yönelik tehdit ve saldırıların kitle iletisim araçlarında yoğun olarak yeralmasından sonra paralel taciz ve saldırıların kısa dönem içinde yoğun olarak artması ve medyanın ilgisi ortadan kalktıktan sonra düşmesi olgusudur.[4]
Bütün bu noktalara karşın yabancı düşmanlığı nedeni ile işlenen suçlar Alman toplumunda her zaman güncelliğini korumakta ve kamu güvenliği ve barışı için önemli bir tehdit oluşturmaya devam etmektedir.
Aşırı sağ grupların ya da diğer yabancı düşmanlarının işlediği suçlar eski Doğu Almanya sınırlarının içinde bulunan bugünkü yeni eyaletlerde batı eyaletlerine göre çok daha endişe verici boyutlarda olsa da bu sorun yalnızca doğu Almanya’nın değil tüm Almanya’nın hatta tüm Avrupa’nın sorunudur.
Batı Almanya’da saldırılar kimliği çoğu olayda tespit edilemeyen tek tek kişiler tarafından yapılmasına karşın Doğu Almanya’da genç kimseler tarafından oluşturulan gruplarca yapılan “insan avı” biçiminde işlenmektedir.
Gözönünde tutulması gereken önemli bir diğer nokta ise yabancı düşmanlığına dayalı olarak suç işleyen ya da genel olarak nefret suçu işleyen faillerin mutlaka ideolojik temelli olarak hareket etmedikleri gerçeğidir. Gerek sözlü taciz ve sövme, kin ve düşmanlığa tahrik cürümleri gerek şiddet içeren fiiller, bir ırkı yoketmeye yönelik ideolojik soykırıma yönelik organize eylemler olmaktan ziyade, tek tek faillerin ya da belirli alt-kültüre mensup grupların, toplumun korunmadan yoksun zayıf kesimlerine karşı işlediği suçlar olmaktadır. Bu suçlar, bazen önyargılar ve eğitimsizlik bazen kin ve düşmanlık, bazen rekabet duyguları, bazen ailevi ve toplumsal bağların küreselleşmede çözüldüğü bir dünyada sağlıklı toplumsal yönelimini bulamamış gençlerin kimlik arayışı ve tepkiselliği biçiminde ortaya çıkmaktadır. Ancak unutulmaması gereken bir gerçek, Almanya’da ideolojik temelli, yahudi ve yabancı düşmanlığından beslenen aşırı sağ siyasi parti ve oluşumların varlığı ve toplumda seslerini duyurabilmeleridir. Almanya’da masa başı faili[5] olarak da adlandırılan ve böylesi oluşumlara karşı olsa da, bunların ürettikleri bazı fikir ve çözümleri benimseyen muhafazakar parti ve oluşumlar da çoğu zaman aşırı sağın ekmeğine yağ sürebilmektedir.
Yabancı düşmanlığına dayalı şuçlar çoğunlukla genç kimseler[6] tarafından işlense de özellikle soykırımın inkarı[7] olarak adlandırılan ve Almanya’da İkinci Dünya Savaşı sırasında Yahudilere ve bazı diğer gruplara yapılan soykırımı inkar etme, boyutlarını küçültme ya da övme ve zararsız gösterme filleri[8] işleyen “revizyonistler”; tarihçi ya da bilim adamı kisvesi altında böylesi iddialarda bulunan yaşça olgun kimseler de suç istatistikleri arasındaki yerini almaktadır. Berlin’de çıkan Tageszeitung’un 12 Ağustos 2009 tarihli sayısında yine bir soykırım inkârcısının haberi vardı. Soykırımı inkar iddiaları yalnızca ülkede bulunan Yahudilerin yalancı oldukları iddiası olarak bir hakaret ya da türlü kesimlere karşı bir tür kin ve düşmanlığa tahrik anlamına gelmemekte, yabancı düşmanı gençlere bu düşmanlıklarına temel oluşturacak tezler de sağlamaktadır.
Nefret Suçları ile Mücadelede Farklı Perspektifler
Makalemin başında verdiğim iki örnek iki tür yabancı düşmanlığına veya nefret suçuna işaret etmektedir: Sözlü nefret suçu ve şiddet içeren, fiilî nefret suçu. İki farklı nefret suçu ile mücadele biçimleri de farklı farklı biçimde olmaktadır. Nefret suçu kavramı birbirlerinden farklı ve çok çeşitli fiilleri içermektedir. Bu çeşitlilik ceza hukukunda hem nefret suçunun hem de yabancı düşmanlığının yapısı ve ortaya çıkış biçimlerinin farklılığının gözönünde tutulmasını ve farklı stratejiler geliştirilmesini gerektirmektedir. Bu yaklaşımlar, yalnızca Almanya’da değil tüm dünyada nefret suçları, ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile mücadele ile ilgili soruların yanıtlanması açısından çok önemlidir.
Önyargılarla Mücadele PerspektifiÞ Bu yaklaşım ırkçılığı ve yabancı düşmanlığını, farklı kesimlere karşı düşmanlık duygularını psikolojik temelli bir önyargı olarak görmektedir. Bu nedenle sözü edilen olguyla mücadele için çok küçük yaşlarda başlaması gereken bir hoşgörü eğitiminin öneminin altı çizilmektedir. Yine önyargıya dayalı olarak işlenen suçlarda genç faillerin cezalandırılması yerine ıslah edilmeleri görüşü, bu temel yaklaşıma dayanmaktadır. Bu yaklaşımda, cezalandırmadan ziyade eğitimin ve ıslah programlarının altı çizilmektedir.
Nasyonel Sosyalist (veya diğer ülkeler açısından Aşırı Milliyetçi) İdeoloji İle Mücadele ve Militan Demokrasi Perspektifi Þ Bu yaklaşım Anayasayı Koruma Dairesi veya benzeri resmi ya da yarı resmi kurumların izleme ve raporlama (”Überwachung”) etkinlikleri yolu ile özellikle ırkçı, aşırı milliyetçi ve yabancı düşmanlığı propagandasını ve ayrıca şiddet içeren yabancı düşmanlığı ile mücadeleyi hedeflemektedir: Bu mücadelenin esası, Alman Anayasayı Koruma Dairesi’nin Anayasa karşıtı hareketlerin takibi ve demokratik düzen karşıtı derneklerin ve partilerin kapatılması uygulamalarıdır.[9]
“Nefret Suçları” Perspektifi Þ Bu yaklaşım yabancı düşmanlığı ve buna benzer diğer (din, dil, milliyet, ırk, etnik köken, cinsiyet, cinsel tercih düşmanlığı) saiklerle işlenen suçlarda, paralel diğer suçlara oranla daha ağır cezai müeyyideler getiren Amerika Birleşik Devletleri sistemini savunur. Örneğin ırkçı saiklere ya da etnik köken düşmanlığına veyahut mağdurun cinsel tercihine dayalı bir insan öldürme fiilinin, başka saiklerle işlenen insan öldürmeden çok daha ağır bir öldürme eylemi olduğu düşünülüp failler daha fazla cezalandırılır. Amerika Birleşik Devletleri’nde, gerek federal devlet gerek eyaletlerin çoğu; ırkçılık, yabancı düşmanlığı, dini düşmanlık veya mağdurun dinine, milli ve etnik kökenine, cinsine, cinsel tercihine dayalı olarak nefret temelinde işlenen şiddet şuçlarında, “kin ve nefret suçu” modelini getirmiştir. Bu model, eyaletlere göre farklı farklı uygulansa da genel olarak ya suçun, mağdurun sayılan kesimlere mensup olması yüzünden işlenmesi halinde ya da mağdurun mensup olduğu kesime karşı kin veya nefret ya da düşmanlık saikiyle işlenmesi halinde ceza arttırımına gidilmektedir. Düşünce özgürlüğünün Avrupa sisteminden daha geniş olarak korundugu Amerikan sisteminde “nefret içeren ifadeler” ya da “nefret sözleri” (“hate speech”) adı verilen ayrımcılığa dayalı tahkir veya ayrımcılık, kin ve düşmanlığa tahrik filleri haklı olarak korunan hukuki bir değer için açık ve yakın tehlike oluşturmadıkça cezalandırılamamaktadır[10]. Buna karşın gerek Federal düzeyde gerek eyaletler düzeyinde meşru olarak cezalandırılabilen başka bir suçun saiki eğer ayrımcılık ise, suçun kanunen zorunlu olarak ağırlaştırılarak cezalandırıldığı görülmektedir.
Ayrımcılığın Önlenmesi PerspektifiÞ Bu yaklaşım toplumdaki zayıf grupların ve azınlıkların maruz kaldıkları özel ve kamusal ayrımcılığa (yapısal ayrımcılığa) karşı korunmasını savunur. Bu perspektifte, ayrımcılığı önleme komisyonlarının ve ayrımcılığa karşı toplu dava olanaklarının sağlanması gerekliliğinin altı çizilir. Bu çerçevede, ceza yaptırımlarından çok, toplumdaki zayıf gruplara karşı ayrımcılık yapılmasının önlenmesi yoluyla ırkçılık ve yabancı düşmanlığı ile mücadele amaçlanır.
Azınlıkların Toplumsal Konumlarının İyileştirilmesi PerspektifiÞBu yaklaşımda, azınlıkların toplum içindeki “statü”lerinin iyileştirilmesi gerektiği vurgulanır, azınlık kesimlerine mensup kimselerin bilim, sanat, siyaset vb. kilit toplumsal alanlarda “kimlikleri” ile öne çıkmaları, “rol modeli” olmaları desteklenir. “İsa neden siyahi olmasın?” veya “Barbie bebeğin deri rengi neden siyah olmasın?” başlıkları altında açılan tartışmaların bu yaklaşımdan kaynakladığı söylenebilir. Kulağa ya da göze hoş gelen geleneksel “yüksek aksan”, “güzel görüntü” vb. uyaranların yüksekliğinin ya da çirkinliğinin çoğunluğun algısına, hatta çoğu zaman işlevsel doğruluktan uzaklaşmış gayrimeşru hegemonik dayatmalara göre değişebileceği anlatılır. Sadece Amerikalı, Alman ya da Fransız olmanın değil Afrika’lı olmanın da “cool” sayılması için yürütülmesi gereken toplumsal kültür politikası araçlarına işaret edilir. Örneğin Berlin Belediye Başkanı Klaus Wowereit’ın eşcinsel olduğunu açık açık söylemesinin, eşcinsellerin toplumsal konumlarının güçlendirilmesi yolunda bir adım olması gibi. Bu yaklaşıma göre, zayıf konumdaki toplumsal kesim mensubu, güçlü ve “hayranlık uyandırıcı” bir konuma yükselirse, o toplumsal kesime karşı duyulan önyargılar, düşmanlıklar azalacak; toplumun çoğunluğu bu kesimlerle “işbirliği” fırsatı arayacaktır. Öyle ya, insanlar bir tuhaftır: Geçimini cinsel işçilikle temin eden bir eşcinseli aşağılamak, bir dizi “ahlaki” gerekçeyle ona saldırmak “kolaydır” da, eşcinsel bir belediye başkanı söz konusu olduğunda iş değişir! Hemen bu yürekli insanın önünde eğilinip, şapkalar çıkarılır!
Zayıfların Korunması Perspektifi Þ Bu yaklaşım; failin, mağdurun zayıf[11] durumunu kullanarak saldırıda bulunmasını[12] genel geçer bir şiddet sebebi kabul eder. Böylece yalnızca bazı ırkçı suçlar değil evsizler, eşcinseller ve yabancılara karşı işlenen suçlar daha fazla cezalandırılabilmektedir. Bu perspektifin, nefret suçlarıyla mücadelenin “çeşitli toplumsal kesimler arasındaki bir çatışma biçiminde” ya da “çeşitli toplumsal kesimler üzerinden” yapılmasının kamu barışını korumaktan çok sarsacağı fikriyle de ilgisi vardır. Bu perspektifte, nefret suçunun bireysel mağdurlarının, grup aidiyetlerinden çok bireysel durum ve konumlarına dikkat çekilmekte ve siyasal ya da grup aidiyeti olmayan bir evsize, bir engellenmişe, yaşlılara, her kesimden çalışan kadınlara ve çocuklara karşı da nefret temelli suçlar işlenmekte olduğu ancak çoğu zaman nefret suçu ile mücadele eden grupların, bu gibi mağdurlardan çok, siyasal kampanya aracı olabilecek kesimleri korumaya yöneldiği, örneğin milliyet, din veya etnik köken düşmanlığına odaklandığı vurgulanmaktadır.
Gruplararası Rekabet ve Toplumsal-Kültürel Çekişme Perspektifi ÞBu yaklaşım yabancı düşmanlığına dayanarak işlenen suçların ya da genel olarak nefret suçlarının toplumun geneline egemen olan “yabancılara”, “başkasına”, “öteki”ye karşı olma olgusundan beslendiğini savunur. Toplumun “siyasi-orta”sında egemen olan ve kamuoyunu iligilendiren milli birlik, etnik köken, azınlık hakları ve özgürlükleri, eşitlik, otonomi, göç ve iltica, cinsel tercih tartışmaları, azınlıklar tarafından işlenen suçların artması, çifte vatandaşlık gibi temel konularda geçerli görüş ve çözümlerin değerlendirilmesine önem verir.[13] Bu yaklaşıma göre asıl olan suçlarla cezalandırma yolu ile mücadele değil, toplumu ilgilendiren temel sorunlara sağlıklı “toplumsal” çözümler üreterek nefret suçlarını önlemektir.
Avrupa Ceza Hukuku Irkçı vb. Suçlarla Nasıl Mücadele Etmektedir?
Gerek Almanya gerek diğer Avrupa ülkeleri ırkçı propaganda ile yukarıda açıklanan nasyonel sosyalist ideoloji ile mücadele ve militan demokrasi perspektifine dayanan siyasetle mücadele etmektedir. Ancak ırkçı ve yabancı düşmalığına dayalı şiddet suçları için bu ülkelerde İngiltere dışında bir özel düzenleme yoktur. Bunun anlamı ırkçı bir yaralamanın kıskançlığa dayalı bir yaralama ile normal koşullar altında aynı cezai müeyyideye tabii olacağı anlamına gelir.
Bu yaklaşımda, toplum içindeki grupları diğer gruplara karşı kin ve düşmanlığa tahrik suçunun (Alman Ceza Kanununun 130. maddesi, bazı önemli farklar dışında aşağı yukarı TCK’nun 216/2. maddesine karşılık gelmektedir), dernek ve parti kapatma müeyyidelerinin, gruplara hakaretin önlenmesinin, toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğüne getirilen bazı sınırlamaların önemi büyüktür. Irkçı propaganda bu ülkelerde soykırıma bir hazırlık hareketi olarak görülmekte ve militan demokrat araçlarla bastırılmaya çalışılmaktadır. Soykırımın inkarının cezalandırılması bu yaklaşımın sertliğine bir örnektir.
Almanya’da motivasyonu ırkçılık ya da yabancı düşmanlığı olan suçlara ceza hukukunun verebileceği yanıt ancak adam öldürme suçlarında dolaylı olarak sertleşebilir. Ahlaki olarak düşük bir saike dayanarak adam öldürme Almanya’da basit adam öldürmeden farklı ve bir tür şiddet sebepli adam öldürme olmaktadır.[14] Alman Federal Mahkemesi önüne gelen birkaç olayda ırkçı olan arkadaşlarından takdir görmek için adam öldürmenin ırkçılık saiki ile ve ahlaki olarak çok düşük saikle adam öldürme olduğuna hükmetmiştir.[15]
Yine Almanya’da yargıç ceza kanununu 42/2. maddesine göre sanığın işlediği fillinden akseden inanç ve fikirlerini cezanın tayininde gözönünde tutmak durumundadır. Irkçı bir saldırıda failin bu “inancı” şüphesiz ona uygulanan cezanın en aşağı hadden en yukarıya kadar çekilmesine neden olabilecektir.
Sorular
Irkçı ve yabancı düşmanı suçların, nefret suçlarının çeşitli ülkelerde ve bu arada özellikle Türkiye’de yıldan yıla artması karşısında bu gelişmeyi önlemek için neler yapılabilir soruları akla gelmektedir. Cezai müeyyideler daha da ağırlaştırılmalı mıdır?
Bu konuda meşru ve etkili bir ceza siyasetinin nasıl olması gerektiğine ilişkin görüşler farklı farklıdır. Örneğin, Alman eski Federal Adalet Bakanı Herta Daeubler-Gmelin cezai müeyyidelerin daha da ağırlaştırılması görüşlerini reddetmekte ve Amerikan modelinin Almanya’da işlemeyeceğini savunmaktadır. Sabık bakana göre ırkçı ya da yabancı düşmanı saikini bir genel şiddet sebebi olarak kabul etmektense yargıçların olaydan olaya ceza tayininde aşağı hadlerden dağil en yukarı hadden cezalandırmaya gitmeleri gerekmektedir. Buna karşı Hirıstiyan Demokratlardan Postdam eski Adalet Bakanı Kurt Schelter yabancı düşmanı suçlarla ABD’deki gibi yargıcın takdirinden bağımsız genel geçer ağır cezalarla mücadele edilmesini savunmaktadır. Basit yaralama ile düşük ahlaki sebeplere dayalı yaralama ya da kin ve nefrete dayalı yaralama birbirinden ayrılmalıdır.
Irkçı ve yabancı düşmanlığına dayalı suçların daha ağır cezalandırılması gerektiğine ilişkin görüşün gitgide yaygınlaşmasına karşın yargının bu suçlar karşısından nasıl bir tavır aldığı konusu açıklığa kavuşmamıştır. Irkçı ve yabancı düşmanlığına dayalı suçların benzer saiklere dayalı diğer suçlara nazaran ne derece farklı yargılandığı ve ne derece farklı müeyyideler uygulandığı konusu kriminolojik olarak henüz açıklığa kavuşturulmamıştır.
Yine, yabancı düşmanlığına dayalı olarak işlenen suçların ya da genel olarak nefret suçlarının gerek suç oluşturan fiilin maddi unsuru ve hukuka aykırılığı (”Unrecht”) gerek failin kusur derecesi bakımından daha zararlı ya da daha tehlikeli olduğunu kanıtlayan bir ceza teorisine gereksinim vardır. Bunu ortaya koymak oldukça zordur çünkü örneğin nefrete dayalı olarak bir yabancının öldürülmesi ile hooliganların, karşı takımın bir taraftarını öldürmesi arasındaki farkın (hangi fiilin daha zararlı ya da tehlikeli olduğunun) ortaya konulması, salt ceza hukuku kuramı ile halledilebilecek bir iş değildir.[16] Bu gibi karşılaştırmalarda ceza hukuku siyaseti kuramı ile kriminolojik verilerden, suç istatistiklerinden yararlanılması gerekli olduğu için bir dizi ön çalışma yapılması şarttır. Örnekler çoğaltılabilir ve bir kimsenin eşcinsel olduğu için öldürülmesi ile para hırsına dayalı insan öldürmenin farkının açıklıkla ortaya konulması gerektiği de söylenebilir.
Nefret suçlarının paralel motivasyona dayalı diğer suçlara nazaran, somut olarak, ne derece farklı yargılandığı ve ne derece farklı yaptırımlara bağlandığı konusunun ötesinde örneğin Almanya’da bu suçlara ilişkin resmi istatistik sistemi de sorunludur. Polis istatistikleri gereksinim duyulan çoğu bilgiyi içermemektedir. Bu hususu Alman Federal Polis Örgütü’nün Başkan Yardımcısı da bir konferansında dile getirmiştir.[17] O konferanstan günümüze, istatistik sisteminde nefret suçlarının kaydedilme şekilleri ile ilgili ciddi bir reform yapılmamıştır. Belirli bir fiilin motivasyonunun ırkçılık veya yabancı düşmanlığı olup olmadığını hususu, her halde durumu istatistiklere geçiren polis memurunun takdirine bağlıdır. Kriterlerin belirsizliği, birbirine benzeyen olayları birbirinden ayıramama ya da bazı siyasi ve opportunist etkiler, suçun ırkçı ya da yabancı düşmanı niteliğinin belirlenmesini güçleştirmektedir. Yine eyaletler arası istatistiki veri tabanlarının ve veri toplama yöntemlerinin farklılığı işi daha da güçleştirmektedir. Fiillerin özellikleri konusunda yeterince bilgi toplanamamakta, mağdurların özelliklerine ilişkin istatistiki bilgi de bulunmamaktadır. Oysa, nefret suçlarının ayırıcı ölçütü, özellikle mağdurun grup aidiyeti ve toplumsal-kesim kimliğidir. Nefret suçlarında, failin saiki çok önemli bir ayırıcı unsur olsa da, mağdurun “kim” olduğu da önemlidir. Yine bu alanda ihbar ve şikayetlerin nispeten zor olması ve medyada sansasyon yaratılması ve olayların politize edilmesi olasılığı karşısında polis haddinden fazla ihtiyatlı olmakta ve bir çok olay gizli kalmaktadır.
Modeller
Amerika Birleşik Devletleri’nde, yukarıda ele aldığımız perspektiflerden “nefret suçları perspektifi” ile “ayrımcılığın önlenmesi persfektifi” birlikte uygulanmaktadır. Ülkenin önemli bir sivil toplum örgütü olan Anti-Defamation-League’in ortaya koyduğu aşağıdaki örnek-yasa-taslağına dayarak bir çok eyalet benzer hükümler öngörmüştür (ADL hakkında bilgi ve ırkçılıkla mücadele stratejisi icin bk. www.adl.org):
“A. Bir kimse diğer bir kimsenin ya da kişi grubunun gerçek veya öyle algıladığı ırkı, rengi, dini, dini, milli kökeni, cinsel eğilimi veya cinsiyeti yüzünden, ….. suçunu işliyor ise “önyargı saikli”/nefret suçunu işlemiştir.
B. Nefret suçu, temel suç için öngörülen yaptırımdan bir derece daha ağır bir yaptırımla cezalandırılır.” (Maddenin tam çevirisi değildir, kısaltılarak aktarılmıştır)
Yine ABD’nde Ceza Tayini İlkeleri (”United States Sentencing Guidelines”) kanun hükmündedir ve aşağıdaki “modification”u (ceza tayini ayarını) öngörmektedir. Buna göre tüm federal suçlar kin ve nefret temeline dayalı olarak işlenirlerse haddinden fazla cezalandırılacaklardır:
“Eğer sanık bir mağduru veya bir mülkü gerçek veya öyle sandığı ırkı, rengi, dini, milli kökeni, etnik kökeni, cinsiyeti, engellenmişlik durumu veya cinsel eğilimi (tercihi) yüzünden kasten seçmiş ise, işlediği suçun cezası 3 derece arttırılır (Maddenin tam çevirisi değildir, kısaltılarak aktarılmıştır) [Section 3A1.1(a)].”
Amerikan sisteminde kin ve nefret suçu modelinin yanında ayrımcılığı önleme modeli de yürürlüktedir: Özellikle federal alanda “Civil Rights Act” (Medeni Haklar Yasası) adı verilen yasanın 7. Babı; gerek iş yaşamında gerek mal ve hizmet sunumunda din, dil, ırk ve cinsiyet ayrımcılığı yasaklamıştır. Ayrımcılığa karşı çıkarılmış olan önemli yasalar, Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin okullarda siyah beyaz ayrılığını (”segregation”) Amerikan Anayasasının eşitlik ilkesini öngören 14. Ek Maddesi’ne (”14th Amendment”) aykırı bulan “Brown v. Board of Education” kararından sonra çıkarılmışlardır.
Öte yandan ABD’nde, zayıfların korunması perspektifi de kullanılarak, failin, mağdurun zayıf konumundan yararlanarak suç işlemesi hallerinde arttırılmış cezalar uygulanmaktadır.
Nefret suçları ile mücadelede ceza hukukunun olanakları böyle suçların diğerlerine nazaran çok daha ağır cezalandırılmasını gerektiren Amerikan modelinin alınması ile sınırlı değildir. Aşağıda başka yolları ve önerileri şöyle sıralayayım:
Irkçı, aşırı milliyetçi, ayrımcı ya da yabancı düşmanı nefret propagandasını cezalandırmaktan ziyade (çünkü madalyonun diğer tarafında düşünce özgürlüğümüz var!) toplum içindeki grupların güvenlikleri ve özgürlükleri konusunda ciddi endişe ve korkuya düşürülmeleri ceza tehdidi altına alınabilir. Bir zamanlar, Türk Ceza Kanunun 216. maddesi (eski 312. maddesi) tartışmalarına da (çünkü 216. madde de bir yönü ile ırkçılık ve toplumsal gruplararası düşmanlık olgusu ile yakından ilgili ve özünde buna cevap verebilecek bir maddedir) yeni bir boyut getireceğini düşündüğüm şöyle bir modeli savunmuştum:
(1) “Halkın bir kesimini ya da bu kesime mensup kimseleri yaşamlarına, kişi bütünlüklerine veya özgürlüklerine halel gelebileceği yolunda haklı bir korkuya düşürmeye elverişli bir biçimde, başkalarını şiddet ya da keyfi muameleler uygulamaya tahrik edenler… cezalandırılır.”
(2) Halkın bir kesimini ya da bu kesime ait kimseleri yaşamlarına, kişi bütünlüklerine ve özgürlüklerine halel gelebileceği yolunda haklı bir korkuya düşürme niyeti ile ve bu sonucu doğurmaya elverişli olabilecek biçimde; halkın bir kesimine karşı söven, bu kesimi aşağılayan ya da bu kesime karşı iftirada bulunan ya da muhatabında kişi bütünlüğüne zarar gelebileceği haklı korkusunu yaratma niyeti ile ve bu sonucu yaratmaya elverişli biçimde toplumun bir kesimini taciz eden …cezalandırılır.”
Yine nefret suçlarına karşı ceza ve ceza usul kanununda yapılması önerilen bazı değişiklikleri de aşağıdaki gibi sıralamak mümkündür:
Nefret suçlarında, tutuklama sebebi olarak “yineleme tehlikesinin” kabulü ağır adam yaralamada, yağmada ve yangın çıkarma gibi bazı tehlikeli suçlarda “suçun özel ağırlığının” tutuklama sebebi olarak kabulü kamu barışını bozma suçunun genişletilmesi adam yaralama suçunun cezasının artırılması toplumun şiddetten korunması amacının çocuk ve genç suçluların yargılanmasına ilişkin yasalar çerçevesinde bir önleme amacı olarak kabul edilmesi cezaların tayinine ilişkin hükümlerin; mağdurun somut olaydaki zayıflığından failin yararlanması halinin, cezayı arttırıcı bir neden olarak gözönünde tutulmasını gerektirecek bir şekilde değiştirilmesi suçların, birden fazla kişi ile işlenmesi halinde ceza arttırımı istatistiki verilerin geliştirilmesine yönelik yasa çıkarılması.
Türkiye Bağlamında Tezler
Türkiye’de nefret suçlarına işilkin toplumsal ve bilimsel çabaların artması gereklidir. Nefret suçlarının mağdurlarının seslerini daha fazla çıkarması ve “farklı olma haklarının” teslim edilmesi çok önemlidir.
Nefret suçlarının kriminolojik boyutları ayrıntılı olarak araştırılmalıdır.
Nefret suçlarını önleme yolunda Avrupa genelinde geçerli ve birbiri ile uyumlaştırılmış politikalar uygulanmalı ve kurumlar kurulmalıdır. Roma Anlaşmasının 13. maddesi ve 1999 tarihli Amsterdam Anlaşması gözönünde tutulmalıdır.
Öte yandan özellikle şiddet içeren nefret suçları ile mücadelede daha etkili bir ceza adaleti siyaseti uygulayan Amerikan örneği de değerlendirilmelidir.
Nefret suçlarının önlenmesi amacına yönelik olarak çalışan şeffaf kurumların oluşturulmasına gereksinim vardır. Bir çok Avrupa ülkesinin aksine Türkiye’de ayrımcılığın önlenmesi amaçlı ve ayrımcılığa maruz kalanların şikayette bulunabilecekleri müesseseler yoktur, olanları da etkili çalışmamaktadır.
Nefret suçlarında yargılamaların uzun sürdüğü ve çoğu zaman sürüncemede bırakılabildiği örneğin Almanya’da bilinen bir vakıadır. Türkiye’de de yargılamaların haddinden uzun sürmesi sadece nefret suçları açısından değil genel suçlar açısından da ciddi bir sorundur. Bu soruna karşı önlem alınması ve özellikle yargıçların ceza tayininde suçun nefret suçu niteliğine eğilmeleri gereğinin altı çizilmelidir. Kararların da daha sağlıklı gerekçelendirilmesi gerekmektedir.
Ulusal, dinsel, ırksal, etnik, cinsiyet, cinsel tercih vb. unsurlarıyla bilinen azınlık kesimleri ile ve özellikle sivil toplum örgütleriyle emniyet teşkilatı arasında işbirliği mekanizmaları kurulmalı, polis nefret suçlarıyla mücadelede bu gruplardan yardım almalıdır. Bunun ötesinde polisin kendi içindeki ırkçı, aşırı milliyetçi, cinsiyetçi veya homofobik unsurların önlenmesi için farklı kesimlere mensup gençlerin emniyet teşkilatına kazandırılması gerekmektedir. Örneğin, bugünün Türkiye’sinde eşcinsellerin kamusal görevler almaları, hele hele kamu görevlilerinin “eşcinsel olduklarını” (“outing”) açıklamalarının önünde ciddi toplumsal, kültürel ve psikolojik engeller vardır. Bir memur ya da bir polis neden eşcinsel olduğunu açıklayamasın ve neden eşcinsellere karşı işlenen nefret suçlarını önleme yolunda emniyet teşkilatı tarafından kamuoyuna mesajlar verilmesin?
Failin, mağdurun zayıf durumunu kullanarak saldırıda bulunmuş olması hali genel geçer bir şiddet sebebi olarak kabul edilebilir. Bu, özellikle evsizler, eşcinseller, kadınlar, yabancılar, mülteciler gibi gruplara karşı girişilen sokak saldırılarını yıldırmada etkili olabilecektir.
Ceza Kanununun 216. maddesinin (mülga 312. madde) asıl amacının devleti azınlıklardan korumak değil, kin ve nefret suçlarına karşı azınlıkları korumak olduğunun farkına varılmalıdır.
Yeni ihdas edilmiş olan ayrımcılık suç tipi, uygulamada da etkili olarak kullanılmalıdır.
Polis istatistikleri bu suçları tüm boyutları ile ortaya koyabilecek şekilde genişletilmeli ve geliştirilmelidir. Olay, fail, mağdur özellikleri bütün boyutları ile ortaya konabilmelidir. Örneğin ABD’nde yirmi yıla yakın bir süredir uygulanan Nefret Suçlarının İstatistiki Olarak Ortaya Konması Yasasına[18] (Hate Crime Statistics Act) dayanan uygulamalardan sadece Almanya ve diğer Avrupa ülkeleri ders alacak değildir. Türkiye’nin de bu gibi yasalara gereksinim duyduğu açıktır.
Irkçı propaganda ile militan demokrasinin araçları ile çok sert bir biçimde mücadele eden Avrupa ırkçı şiddet fiillerini daha ciddiye almak durumundadır. Avrupa’da ırkçı propaganda kimi zaman düşünce özgürlüğününün genel sınırları da aşılarak bastırılmakta, ırkçı şiddete karşı ise özel önlemler alınmamaktadır. ABD’nde ise, tam tersi, ırkçı ya da genel olarak ayrımcı propaganda yapılması, sembollerin kullanılması, halkları veya toplum içindeki grupları kin ve düşmanlığa tahrik, ayrımcı toplantı ve gösteriler düşünce özgürlüğünün koruması altında olurken bu saiklerle girişilen şiddet eylemleri paralel diğer suçlardan çok daha ağır cezalarla karşılaşmaktadır. İşte Türkiye açısından da sözlü nefret suçundan çok şiddet içeren nefret suçlarına özel bir dikkat gösterme zamanı gelmiştir.
Belçika’daki gibi bir fırsat eşitliği ve ırkçılıkla mücadele kurumu Türkiye’de de yararlı olabilir. Böylesi kurullar ayrımcılığı önleme yasalarının pratikte işletilip işletilmediğini denetlemede etkili olabilir (Ama bu satırları yazdığımız sırada bir göçmen Türk’ün Belçika’da bir hapishanede öldürüldüğü haberini ve Belçika idaresinin de olayı soruşturmaktan kaçındığını (bağlantı) okuduk, acaba benzer yapısal ayrımcılık olaylarında ayrımcılık komisyonları ne derece etkindir?)
Yeni Ceza Kanunu, ayrımcılık suçunu öngörmüş olsa da henüz genel bir “ayrımcılığı önleme yasası” çıkarılamamıştır. Toplumun türlü kesimlerine karşı toplumsal-yapısal ayrımcılığın şiddet içeren nefret suçlarını körüklediği olgusu unutulmamalıdır. Bazı kesimlere karşı girişilen saldırıları önlemek için o kesimlerin haklarını sınırlamaktan ziyade suçlarla mücadele edilmelidir. Şiddet yolu ile belirli siyasetleri dayatmak demokratik kültürün egemen olduğu toplumlarda geçerli olamamalıdır.
Akılda tutulması gereken en önemli nokta; etnik, dinsel, cinsel vb. azınlıklar konusundaki egemen toplumsal eğilimin, çok kültürlülük bağlamında yapılan tartışmaların ve egemen siyasal söylemin, nefret suçlarını ister istemez arttırabileceği ya da azaltabileceği gerçeğidir. Ayrımcılığa, ırkçılığa , nefret suçlarına ve azınlık düşmanlığına karşı ceza hukukunun dışına taşan siyasetin önemi çok büyüktür. Bunlar arasında en önemli olanı azınlıkların, ülkenin siyasi iradesinin belirlenmesine katılımlarının sağlanması, hukuksal eşitliğin sağlanması ve fiili eşitliği gerçekleştirme yolunda destek politikalarının üretilmesi, yapısal ayrımcılığın önüne geçilmesidir. Almanya konusunda yaptığım çalışmalarda, Almanya’nın bu açılardan özellikle Hollanda, Belçika, Danimarka, Fillandiya ve İrlanda gibi ülkelerden geride bulunduğunu yazmış ve bu görüşlerime destek olarak Irkçılığı Gözlemleme Avrupa Örgütü tarafından hazırlanan raporları göstermiştim. Avrupa’da pek çok ülke eşitlik komisyonlarına şikayet mekanizmaları ihdas etmiştir. Luxemburg, işyerinde ya da mal ve hizmet sunumunda ırk, din, dil, cinsiyet, cinsel tercih vs. ayrımcılık yapılmasını cezai müeyyideye bağlayacak kadar ileri gitmiştir. Artık Türkiye’de de ayrımcılık suçtur. Portekiz’de 1999’dan bu yana ırkçılık karşıtı yasalar bulunmaktadır. Irklar-arası ya da etnik-kesimler-ararası ilişkilerin tansiyonu yükselttigi Avrupa’da en deneyimli ülke olan İngiltere’de 1976 yılından bu yana Irklar Arası Ilişkiler Yasası (”Race Relations Act”) bulunmaktadır. Bu yasa ile kurulan bir komisyon Ayrımcılığın Önlenmesi Komisyonu olarak görev yapmaktadır. Türkiye’de de bu alandaki eksikliklerin giderilmesi gereklidir.
Sonuç
Türkiye’de de türlü etnik, dinsel, cinsel ve siyasal azınlık kesimleriyle ilgili siyasetteki perspektif değişimi, toplumun siyasi orta kesimlerine de rahatça şıçrama potansiyeli gösteren kin ve nefret eğilimini ortadan kaldırabilir. Dengeli bir azınlıklar siyasetinin ve ayrımcılığın sistematik olarak önlenmesinin ayrımcı, ırkçı ya da azınlık düşmanı suçluluğu da dolaylı olarak önleyeceği tartışmasızdır. Ceza hukukunun bu konudaki rolü ikincil olmalıdır. Toplumsal barışı tehdit eden fiillerle ceza hukuku yolu ile mücadele, özünde meşru bir girişimdir. Yukarıda bu mücadelerde hangi araçlardan yararlanılabileceğini belirttik. Bununla birlikte, başka yollarla daha etkili bir mücadelenin mümkün olduğu zaman ceza hukuku, anayasanın hükmettiği orantılılık ilkesi gereği, ikincil planda kalmalıdır. Toplumsal-kesimler-arası her sorunla başa çıkmanın yolu ceza hukuku olamaz. Ceza hukuku ile mücadele kısa dönemde iyi sonuçlar verebilirse de uzun vadede toplumlar-arası güvenin sarsılmasına ve her tür sorunun etnik, ırksal vb. “biz” ve “onlar” gözlüğüyle görülmesine, birbirine karşıt gruplar arasında çifte standartlı değerlendirmelerin egemen olduğu çarpık bir psikolojinin nüfuzuna yol açabilir. Bu psikolojinin altında, suçun ne olduğuna değil, suçlunun ya da mağdurun kim olduğuna bakan tehlikeli bir ceza hukuku anlayışı yatmaktadır. Suçlunun ve mağdurun milli, etnik, dinsel, dilsel, ırksal, cinsel vb. kimliği yanında ya da karşısında oluşacak siyasal gruplaşmaların, sağlıklı bir ceza adaletine ve doğru yargı kararlarına varmayı olumsuz etkileyebileceği de gözönünde tutulmalı; nefret suçları olgusuyla mücadelenin, en azından ceza hukuku bakımından, siyasal ve kültürel kamplaşmanın savaş alanı değil, bireyin “farklı olma hakkı” savaşı olduğu düşünülmelidir.
* Bu makale; Dr. Öykü Didem Aydın’ın 12 Haziran 2001 tarihinde Freiburg’da bulunan Max Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü’nde, Federal Alman Adalet Bakanı Dr. Herta Daeubler-Gmelin’in Enstitüyü ziyareti onuruna verdiği konferansına dayanarak hazırladığı makalenin güncelleştirilmiş ve Türkiye’ye dair değerlendirmelerle zenginleştirilmiş halidir. Konferansın daha kısa, orijinal metni ilk olarak Enstitü’nün www.iuscrim.de adresindeki Internet sitesinde yayınlanmış ve MaxPlanckForschung adlı bilimsel dergide tam metin halinde yayınlanmıştır. Sayın Profesör Dr. Adem Sözüer’e konferansı Türkçe olarak makaleleştirme fikrini verdiği için çok teşekkür ederim.
** Yrd. Doç. Dr. jur. Öykü Didem Aydın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. Ankara Üniversitesi ve Milano Üniversitesi’nde tamamladığı yüksek lisans çalışmalarından sonra Almanya’da Freiburg Üniversitesi‘nde Profesör ve Max-Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü Eş Başkanı Dr. Hans-Jörg Albrecht’in danışmanlığında doktorasını tamamlamıştır. Doktorası sırasında ABD’nde araştırma ve incelemelerde bulunmuştur. 1998-2003 yılları arasında Freiburg’daki Max Planck Yabancı ve Uluslararası Ceza Hukuku Enstitüsü’nde araştırmacı olarak ”Toplumsal Grupları Tahkir ve Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçu (Alman Ceza Kanununun 130. Maddesi) Özel Bağlamında Almanya; ve ‘Nefret Suçları’ Özel Bağlamında Amerika Birleşik Devletleri’nde Irksal, Dinsel, Ulusal, Etnik, Cinsiyet ve Cinsel Tercih Temelli Ayrımcılıkla ve Yabancı Düşmanlığı ile Mücadele” konusunda çalışmıştır. Dr. Öykü Didem Aydın’ın Almanca kaleme aldığı doktora tezi (“Almanya’da ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Nefret Suçları İle Mücadele”) 2006 yılında iuscrim Yayınevi tarafından Almanya’da yayınlanmıştır.
[1] Innenministerium Mecklenburg-Vorpommern: Skineads, rechtliche Voraussetzungen für ein Verbotextremistischer Organisationen. Strafrechtliche Erläuchterungen. Kennzeichnen, Propagandamittel und Symbole. Erläuterungen zur ”Reichskriegsflagge. Stichwort: ”Konzerterlass”, veröffentlicht, 4. Überarbeitete Auflage, August 1999, S. 21.
[2] Tageszeitung, Bericht vom 14.11.2000.
[3] Almanya’da gerek polis tarafından takip edilen ve hakkında hazırlık soruşturması açılmış bulunan olaylara ait istatistikler gerek mahkumiyet kararlarına ait istatistikler tutulmaktadır. Birinci gruba ait istatistikleri her eyaletin kriminel polis teşkilatı tutmakta ve Federal Polis de bunları yıllık bültenler halinde yayınlamaktadır. Aşırı sagcılık ve yabancı düsmanlığına dayalı olarak işlenen suçlarla ilgili olarak 1992 yılından bu yana özel istatistikler tutulmaktadır. Bu istatistikler, yıllık raporlarında anayasaya karşıt hareketlerin analizini ve tablosunu ortaya koyan Anayasayı Koruma Dairesi (Bundesamt für Verfassungsschutz) tarafından da yayınlanmaktadır. Bk. Bundesministerium des Innern, Bundesamt für Verfassungsschutz: Verfassungsschutzbericht, 1995’den başlayarak 2008 yılına kadar olan yıllık raporlar.
[4] KUBINCK, Michael: Fremdenfeindliche Straftaten, Polizeiliche Registrierung und justizielle Erledigung –am Beispiel Köln und Wuppertal”, Berlin 1997.
[5] ”Schreibtischtäter”.
[6] WİLLEMS, Helmut/WÜRTZ, Stefanie/ECKERT, Roland: Analyse fremdenfeindlicher Straftäter, Forschungsprojekt im Auftrag von Bundesministeriums des Innern, Bonn 1994.
[7] ”Holocaust-Leugnung.
[8] Alman Ceza Kanununun 130. maddesinin 3. fıkrası bu fiilleri ceza tehdidi altına almıştır.
[9] Almanya’nın demokratik tarihi boyunca iki parti kapatılmıştır. Bunlardan biri Anayasa Mahkemesi’nin BVerfGE 2 1.numaralı 23. Oktober 1952 tarihli kararı ile nasyonal sosyalist “Sozialistische Reichspartei”’in kapatılmasıdır. Bu kararın akabinde Komunist Partisi de programındaki hükümlerin militan demokrasinin gerekleri ile bağdaşmaması gerekçesi ile kapatılmıştır (BVerfGE 5 85). Bugün de aşırı sağcı olarak tanınan “Republikaner”ler (Cumhuriyetçiler) kapatılma tehlikesi ile karşı karşıya bulunmaktadır. Aşırı sağcı ve göçmen düşmanı bu partinin hem demokratik siyasal sistem içinde bulunması hem de Anayasayı Koruma Dairesi tarafından izlenmesi ve Daire’nin yıllık raporları içinde yeralması ilginç bir not olarak kaydedilmelidir.
[10] ”Açık ve yakın tehlike” ölçütü modern biçimi ile ilk kez Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Brandenburg v. Ohio [395 U.S. 444 (1969)] kararı ile ortaya konmuştur. Brandenburg kararına konu olan olay tam olarak halkın bir kısmını diğer kısmına karşı kin ve düşmanlığa tahrik fiilleri oluşturmaktadır. “Ku Klux Klan” adlı ırkçı örgütün 60’lı yıllardaki liderlerinden Brandenburg, yaptığı bir konuşmada ”kişisel olarak inancım, zencilerin (Brandenburg ‘negro’ ifadesini kullanmıştır) Afrika’ya, yahudilerin İsrail’e dönmesi geregidir…Biz kinci bir örgüt degiliz ama eger Baskanımız, Kongremiz ve Yüksek Mahkememiz biz beyaz kafkas ırkını ezmeye devam ederse yapılacak bir şeyler, alınacak öclerin olması muhtemeldir” sözlerini sarfetmistir. Bu sözler korunması gereken hukuki bir değer olan hedef kitlenin canına ve malına ya da kamu düzenine yönelik açık ve yakın tehlike olusturmadığı gerekcesi ile düşünce özgürlüğünün koruma alanı içinde görülmüş ve Amerikan Anayasasının 1. Ek Maddesi’nin (First Amendment) böyle ifadelerin sınırlanmasına engel olacağı kabul edilmiştir.
[11] “The vulnerability of a person to a crime depends on the expected costs of crime for this person. The greater an individuals expected costs of crime, the more vulnerable she is.” “The expected costs of crime can be calculated by multiplying the probability of a crime by the size of the harm caused by the crime.” (Alon Harel & Gideon Parchomovsky, On Hate and Equality, 109 YALE L. J. 524 (1999), S. 527. Issız bir yerde yaşayan bir Afro-amerikalı aileye karşı girişilen ”haç yakma” saldırısında, mağdurların çevredeki beyazların yardımını isteyemeyecek olması, kolluk güçlerinin de uzak olması nedeni ve failin bu nedenleri bilmesi gerekçesi ile “vulnerable” oldukları kabul edilmiştir [935 F.2d 1211-1212 (11th Cir. 1991)].
[12] Bir Amerikan mahkemesi; bir kadını, kadının, umutsuzca romantik aşk peşinde olmasından yararlanarak dolandıran failin böyle bir “zayıf” durumdan yararlandığını kabul etmiştir [United States v. Scurlock, 52 F.3d 531, 541-542 (5th Cir. 1995)].
[13] Yeşiller Partisi Milletvekili Marieluise Beck Alman Federal Polis Teşkilatı’nın ırkçılık konusunda düzenlediği bir konferansta yaptığı konuşmasında bu noktaların altını çizmiştir (“Ausländerintegration und Fremdenfeindlichkeit” von, in: Herbsttagung des Bundeskriminalamtes “Rechtsextremismus, Antisemitismus und Fremdenfeindlichkeit” [www.bka.de, 05.03.2001 tarihli arama)].
[14] Alman Ceza Kanunu’nun 211. maddesi ırkçı ya da ayrımcılık saiki ile işlenen adam öldürme gibi bir fiilden sözetmese de Alman Federal Yüksek Mahkemesi içtihatları, ırkçı saikli adam öldürmeyi ”ahlaki olarak çok düşük bir saikle adam öldürme” olarak saymaktadır (BGH NJW 1994 395).
[15] BHG NJW 1994, S. 395: ” “Aus dem Gesamtzusammenhang der tatrichterlichen Feststellungen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte bei seinem Handeln aus dieser Motivation von gefühlsmäßigen oder triebhaften Regungen bestimmt gewesen wäre, die er gedanklich nicht hätte beherrschen und willensmäßig nicht hätte steuern können. Nach den Urteilsfeststellungen war er sich seiner Beweggründe, die ihm das BezG bei der Strafzumessung uneingeschränkt angelastet hat, wie der Umstände, die ihre Niedrigkeit ausmachen, klar bewußt…Ob der Angeklagte seine Motive selbst als niedrig bewertete, ist bedeutungslos” (BGH NJW 1994, S. 396).
[16] Amerika Birleşik Devletleri’nde bu tartışma müellifler arasında hala sürmektedir. Bir kısım müellif; ayrımcı saike dayalı adam öldürmenin ya da yaralamanın, ayrımcı olmayan fillerden daha zararlı ya da tehlikeli olduğu ya da faillerin kusur derecelerinin daha fazla olduğu düşüncesine karşı çıkmakta ve bu müelliflerden bazıları, tezlerini, ayrımcılık saikinin şiddet sebebi olarak kabul edilmesinin Amerikan Anayasasının düşünce özgürlüğünü düzenleyen 1. Ek Maddesi’ne (1stAmendment) aykırı olduğıu savına kadar vardırmaktadır [JAMES JAKOBS & KIMBERLY POTTER, HATE CRIMES, CRIMINAL LAW & IDENTITY POLITICS (1998); Susan Gellman, Sticks and Stones Can Put You in Jail But an Words Increase Your Sentence? Constitutional and Policy Dilemmas of Ethnic Intimidation Laws, 39 UCLA L. REV. 333 (1991); Susan Gellman, ”Brother, You Can’t Go to Jail for What You’re Thinking”: Motives, Effects and ”Hate Crime” Laws, 11 CRIM. JUST. ETHICS 26 (1992)]. Buna karşılık özellikle Afro-amerikalıların ve Yahudilerin başını çektiği azınlık din ve ırk gruplarına mensup müellifler ”nefret suçları” adı verilen uygulamanın anayasal bakımından meşru ve gerekli olduğunu, ceza hukuku siyaseti bakımından da etkili olduğunu savunmaktadır [FREDERICK LAWRENCE, PUNISHING HATE, BIAS CRIMES UNDER AMERICAN LAWS 91 (1999); David Goldberger, Hate Crimes Laws and Their Impact on the First Amendment, 1992-1993 ANN. SURV. AM. L. 569]. Bu tartışmalara cevabı Amerikan Yüksek Mahkemesi Wisconsin v. Mitchell [508 U.S. 476 (1993)] kararı ile vermiştir. Buna göre mahkumun ırkçı motivasyonu nedeni ile ceza tayini aşamasında cezasının arttırılmasını öngören yasa Anayasaya uygun bulunmuştur.
[17] Herbsttagung des Bundeskriminalamtes “Rechtsextremismus, Antisemitismus und Fremdenfeindlichkeit” [www.bka.de, 05.03.2001 tarihli arama].
[18] Hate Crime Statistics Act Pub. L. 101-275, 104 Stat. 140, 23 April 1990, 28 U.S.C. 534 (note) (1988 ed., Supp. III). Bu yasanın tarihi iç. bkz. J.M. Fernandez, Bringing Hate Crime into Focus- The Hate Crime Statistics Act of 1990, Pub. L. No. 101-275, 26 HARV. C.R.-C.L. L.REV. 261 (1991); J.B. Jakobs und B. Eisler, The Hate Crime Statistics Act of 1990, 29 CRIM.L. BULL. 99 (1993).
Bu yazının tüm hakları Öykü Didem Aydın’ aittir ve yazı, yazarı tarafından Edebiyat ve Hukuk Sitesi (http://www.edebiyatvehukuk.org) kütüphanesinde yayınlanmıştır.