Takip hukukunda şikâyet “(İ)cra takibinin taraflarına veya hukuki yararı bulunan diğer kişilere tanınmış ve bu yolla icra ve iflâs dairelerinin (veya diğer icra organlarının) kanuna veya olaya uygun olmayan işlemlerinin iptalini veya düzeltilmesini ya da yapmadıkları veya geciktirdikleri işlemlerinin yapılmasını sağlanan hukuki çare” olarak tanımlanmaktadır.[1] Buna göre, şikâyetin konusunu icra ve iflâs dairelerinin işlemleri oluşturmaktadır.
“Şikâyet” teknik manada bir dava olmamakla birlikte davada olduğu gibi şikâyet başvurusunda da tebligat gideri, başvurma harcı ile karar ve ilam harcı (492 sayılı Harçlar Kanunu 1 Sayılı Tarife, A, I, III) gibi bir takım masrafların karşılanması gerekmektedir. Yapılan bu masraflardan sonuçta kimin sorumlu olacağı meselesini şikâyet başvurusunun reddi ve kabulü ihtimallerine göre ikiye ayırarak ele almak gerekir.
I. Şikâyet Başvurusunun Reddi Durumunda
Şikâyet başvurusunun reddi durumunda yapılan masraflardan kimin sorumlu olacağının belirlenmesi kolaydır. Zira bu ihtimalde şikâyet edenin haksız yere bu yola başvurduğu anlaşıldığından ortaya çıkan masraflarda da (kural olarak vekâlet ücreti, maktu karar ve ilâm harcı gibi) o sorumlu tutulacaktır.
II. Şikâyet Başvurusunun Kabulü Durumunda
Şikâyet başvurusunun kabulü durumunda yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı belirlenirken şikâyet başvurusuna yol açan işlemin/eylemin ortaya çıkmasında karşı tarafın kusurunun (payının) bulunup bulunmadığına göre ayırım yapmak gerekir.
A. Karşı Tarafın Kusurunun Bulunması
Şikâyet başvurusuna konu olan işlemin yapılmasında karşı tarafın kusuru var ise o taraf yargılama giderleriyle sorumlu tutulacaktır. Söz gelimi, ihaleye fesat karıştırıldığı gerekçesiyle şikâyet yoluna başvurulması (uygulamadaki deyimiyle ihalenin feshi davası açılması) durumunda başvurunun kabulü halinde ihaleye fesat karıştıran taraf yargılama giderlerinden sorumlu olacaktır.[2]
Başka bir örnek: “… İlâmlı icra takibine karşı borçlunun, ilama aykırılık şikâyetiyle icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece icra emrinin 17.930.21 TL olarak düzeltilmesine, icra emrinin tanzim edilerek borçluya gönderilmesinde alacaklının herhangi bir kusurunun olmadığından aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır… Somut olayda, icra emri, alacaklının takip talebine uygun düzenlenerek borçluya tebliğ edildiğinden borçlunun icra mahkemesine başvurusuna, alacaklının sebebiyet verdiğinin kabulü gerekir. O halde mahkemece, alacaklı aleyhine yargılama giderlerine ve kendisini vekille temsil ettirdiğinden borçlu lehine vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…”.[3]
B. Karşı Tarafın Kusurunun Bulunmaması
Kanaatimizce asıl problem bu ihtimal bakımından ortaya çıkmaktadır. Zira şikâyet konusu işlemin yapılmasında ne şikâyet yoluna başvuranın ne de karşı tarafın kusuru varsa masraflara kimin katlanacağının belirlenmesi gerekmektedir. Bu ihtimalde icra ve iflâs dairesinin kusuru söz konusu olduğundan kanun koyucu bu tip başvuruları harçtan muaf tutmuştur. Nitekim 492 sayılı Harçlar Kanunu m. 13/d uyarınca “İcra ve iflâs dairelerinin kusuru yüzünden yanlış yapılmış olan işlemlerin ıslahı ve iptaline dair tetkik mercii (icra mahkemesi) kararlarıyla, bu iptal ve ıslah dolayısıyla yeniden yapılacak işlemler” harçtan muaftır.
Şu halde icra ve iflâs dairelerinin kusuru yüzünden yanlış yapılmış olan işlemler üzerine şikâyet başvurusunun kabulü durumunda taraflar harçtan mesul olmayacaktır. Harç dışında kalan yargılama masrafları ve özellikle vekâlet ücreti bakımından durum nedir? Hemen belirtelim ki, bu ihtimalde, kusuru olmayan karşı tarafın yargılama masraflarından ve bu arada vekâlet ücretinden sorumlu olmaması gerektiğine ilişkin pek çok Yargıtay kararına rastlamak mümkündür. Örnekler:
“… Kural olarak, haksız dava açan veya haksız olarak aleyhine dava açılmasına sebebiyet veren kişi, bütün yargılama giderlerinden sorumlu olacaktır. Ancak, kusuru olmaksızın hakkında dava açılan ve aleyhine hüküm verilen tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulması doğru değildir. Somut olayda; şikâyet konusu kararın verilmesinde… borçluya atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca; Bölge Adliye Mahkemesi’nce … davada davalı olarak gösterilen (A) aleyhine vekâlet ücreti ve yargılama gideri takdiri isabetsiz olmakla…”.[4]
“… (M)ahkemece, şikâyetin kabulüne karar verilerek ödeme emri iptal edilmiştir… Somut olayda her ne kadar alacaklı tarafından, mahkemece verilen tedbir kararından sonra şirketler hakkında takip başlatılmış ise de, ticaret mahkemesi tedbir kararının alacaklıya tebliğ edildiği veya takipten önce herhangi bir şekilde tedbir kararının varlığından haberdar olduğu yönünde belge sunulmamıştır. Bu durumda, icra takibinin, tedbir kararı içeriğine aykırı olması sonucunun oluşmasında, alacaklıya atfedilebilecek bir kusur bulunmamaktadır. Mahkemece şikâyet kabul edildiğinde, haksız olarak hakkında şikâyet yoluna başvurulmasına sebebiyet vermeyen alacaklı aleyhine, yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.”[5]
Ancak, mesele, salt kusuru olmayan karşı tarafın yargılama giderlerine mahkûm edilmeyeceğinin tespitiyle hallolmamaktadır. Zira uygulamada bu ihtimalde şikâyet eden taraf bir takım yargılama giderlerine katlanmak zorunda kalmaktadır. Hatta bu sonuç şikâyet yoluna başvuran tarafın şikâyet süresi içinde icra/iflâs dairesine başvurarak işlemin düzeltilmesini istemiş olması durumunda dahi değişmemektedir. Başka bir deyişle, şikâyet konusu işlem tümüyle icra ve iflâs dairelerinin hukuka aykırı davranması nedeniyle ortaya çıkmasına rağmen şikâyet yoluna başvuran taraf bir yandan işlemi iptal ettirmek için efor sarf etmekte diğer yandan bunu başardığında da (kendisini vekille temsil ettirmişse başta vekâlet ücreti olmak üzere) yargılama giderlerinin bir kısmı yine de onun üzerinde kalmaktadır. Böyle bir uygulamanın kabul edilecek hiçbir yanı bulunmadığı açıktır. Gerçekten de hukukta hiç kimse -istisnai bir takım haller dışında- başkasının hukuka aykırı fiillerinden/işlemlerinden dolayı sorumlu tutulamaz. Hukukumuzda (adam çalıştıranın veya aile başkanının sorumluluğu gibi) kanunla açıkça öngörülen haller dışında bir kişinin fiilinden dolayı bir başkasının sorumlu tutulması caiz değildir. Burada ise şikâyetinde haklı olan taraf belli ölçüde de olsa tümüyle bir başka kişinin/merciin (icra ve iflâs dairesinin) fiilinden dolayı sorumlu tutulmaktadır. Her ne kadar bu durumda İİK m. 5 uyarınca Adalet Bakanlığı’na karşı dava açılabileceği akla gelirse de bu yol başvurucu açısından yorucu ve dolambaçlı olduğu gibi mahkemeler açısından da ilave iş yükü anlamına gelecektir.
SONUÇ
Hâlihazırdaki durumun, yani şikâyet başvurusu neticesinde icra ve iflâs dairesinin kusuruyla vücuda getirdikleri işlemin iptalini/düzeltilmesini sağlayan kişinin daha sonra İİK m. 5 uyarınca Adalet Bakanlığına karşı dava açmak zorunda bırakılması kanaatimizce AY m. 36 hükmüyle de bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, kanaatimizce bu konuda ivedilikle kanuni düzenlemeye gidilmeli ve şikâyet yoluna başvuran tarafın başvurusunun haklı görülmesi ve bu konuda karşı tarafın bir kusurunun bulunmaması, yani hukuka aykırı işlemin icra ve iflâs dairesinden kaynaklanması durumunda yargılama giderlerine Devlet katlanmalı ve şikâyetin kabulü hakkındaki kararın kesinleşmesi üzerine şikâyet edenin yaptığı harcama faiziyle birlikte onun hesabına talebi beklenmeksizin yatırılmalıdır. Şüphesiz bu durumda Devlet de şikâyet konusu işlemi yapan memura rücu edecektir.
Av. Dr. Cenk AKİL
-------------
[1] Bkz. Hakan Pekcanıtez ve Cemil Simil, İcra-İflâs Hukukunda Şikâyet, 2. B., İstanbul 2017, s. 49.
[2] Pekcanıtez ve Simil, s. 417-418.
[3] Yarg. 12. HD, 21.06.2018, E. 2018/2980, K. 2018/6515 (https://karararama.yargitay.gov.tr/, E.T.: 28.08.2023).
[4] Yarg. 12. HD, 16.06.2021, E. 2021/1967, K. 2021/6562 (https://karararama.yargitay.gov.tr/, E.T.: 30.08.2023) Yakın tarihli bu kararda şikâyet yerine “dava”, şikâyet eden ve şikâyet olunan için ise “davacı” ve “davalı” terimlerinin kullanılması dikkat çekmektedir.
[5] Yarg. 12. HD, 04.10.2018, E. 2018/10979, K. 2018/9202 (https://karararama.yargitay.gov.tr/, E.T.: 30.08.2023).