HUKUK ONTOLOJİSİ ◦ Hukukun ontolojik sorusu: Hukuk Nedir? Sorusudur. Hukuk felsefesi de, bunu cevaplandırmaya yönelik bir felsefe üretir. ◦ Hukuk felsefesi, hukukun özsel ve tipik oluşu üzerine bir incelemedir. Kastedilen, hukuk felsefesinin, bir hukuk sisteminde, hukuktan ne anlaşıldığıyla uğraşılması değildir. ◦ Genel Hukuk Teorisi’nde Jurisprudence kavramına gelen karşılık, bu anlamda aydınlatıcı olur. Bu kavram, hukuk teorisi ve hukuk felsefesinin sınırlı bir parçasıdır. ◦ Hukuk felsefesi anlamında Jurisprudence, hukukun normatifliği, hukuk kavramının ardındaki düşünsel tartışmalar ve genel hukuk üzerinde durur. Yani hukukun ontolojisini bu veçheyle inceler. ◦ Hukuk felsefesinde, hukukun ne olduğu sorusuna yanıt vermeye çalışan, doğal hukuk ve hukuksal pozitivizm olarak adlandırılan iki önemli yaklaşım vardır. ◦ Ek olarak tarih boyunca birçok teori bu sorunun yanıtını aramıştır. Bütün bu teorik çalışmaları en genel biçimde iki başlık altında toplayabiliriz. İlk başlık; “hukukun kesinliği, toplumsal barış ve düzen kavramları” üzerinde yoğunlaşırken, ikinci başlık; “hukukun amacını değerlerin ve toplumsal çıkarların gerçekleşmesi” olarak görmektedir. ◦ Ancak, hukuku tanımlamaya dair çabalar bir şekilde daraltıcı kalmaktadır. Bu anlamda önerebileceğimiz, kapsayıcı tanım şu şekildedir: “ Hukuk, adalete yönelmiş toplumsal yaşama düzenidir.” ◦ Bu tanım, hukukun, ontolojik, epistemolojik ve aksiyolojik boyutlarını da kapsar. ◦ ◦ Bu tanım ile hukukun üç fonksiyonu belirtilir: 1- Etik 2- Sosyal olgu 3- Normatiflik ◦ Fonksiyonlardan herhangi birini dışardan bırakan tanımlara, Tek Boyutlu Hukuk Tanımları denir. Bu tanımlar ise ikiye ayrılır: Biçimci hukuk yaklaşımları ve Amaçsal hukuk yaklaşımlarıdır. ◦ Biçimci hukuk yaklaşımları, yaptırım kavramı üzerinde durur. Hukukun, sosyal gereksinimleri karşılama ve amaç fonksiyonunu dışarıda bırakır. ◦ Amaçsal hukuk yaklaşımları, doğal hukuk ve işlevsel hukuk başlıkları altında toplanabilir. Doğal hukuk, hukuku adalet bağlamında ele alırken, işlevsel hukuk teorileri ise hukuku, pratik yarar fonksiyonu açısından ele alır. ◦ Amaçsal (Özcü) Hukuk Anlayışı: Özcü tutum, hukukun ne olduğunun rasyonel argümanla anlaşılabileceği savından yola çıkar. Bilginin kökeninin rasyonel kavranışı aynı zamanda ontolojik bir kavrayıştır. Öz, kavram olarak, varlığın aslını kuran şey, bir şeyi o şey yapan kalıcı, değişmez olan ve bir şeyin bireysel ve kendine özgü biçimidir. ◦ Öz kavramı altında ele alınan en önemli ekol, doğal hukuk anlayışıdır. “Akılcılık” ve “insan doğası” bu anlayışın iki önemli hareket noktasıdır. ◦ Akıl, insanın ayırt edici kriteri olarak; insan doğası ise insanın ideal doğası olarak anlaşılmaktadır. ◦ Kuramın ilk yetkin hali, Hugo Grotius tarafından ortaya konulmuştur. O, doğal hukukun yürürlükteki hukuktan farkını ortaya koymaya çalışmıştır. ◦ Doğal hukuk, yürürlükteki hukuka kaynaklık edebilir fakat esas amacı, aklın etkinliğine dayanarak bütün zamanlar ve mekanlar için sarsılmaz ve değişmez evrensel hukuk kurallarını ortaya koymaktır. ◦ Hukuk, normlardan oluşan bir düzen olmakla “olan”ın değil, “olması gereken”in alanındadır. ◦ Başka deyişle hukuk, olması gereken ideal bir düzen, daha iyi bir dünyanın düzenidir. ◦ Hukuk, bir şeyin yapılmasını buyurduğunda bir değer yaşantısı olarak kendimize yönelteceğimiz “neyi yapmalıyım?” sorusuna dönüşecektir. ◦ Bu yaklaşım çağdaş kimliğine Immanuel Kant sayesinde kavuşmuştur. Kant, insanın bilgi yeteneğini araştırmıştır. ◦ Bu anlamda kanıtlamaya çalıştığı içkin yani kendi içinde kalan, yabancı bir şey tanımayan metafiziğin varlığıdır. ◦ Gerçeklik alanının fenomenleriyle ilgilenen teorik aklın karşısına, insan davranışını konu alan pratik aklı koymuştur. Yani, olan ile olması gerekeni ayırmıştır. ◦ Kant’a göre, teorik akıl olan, pratik akıl olması gereken ile ilgilenir. ◦ Bunun hukuka ontolojik yansıması, olan/olması gereken ayrımında doğal hukuka yaptığı katkı ve hukukun biçimci yaklaşımının ortaya çıkışını kolaylaştırmasıdır. ◦ Biçimci Hukuk Anlayışı: Özcü görüşlerin tam karşıtıdır. Madde ve içeriğin karşıtı olarak kullanılan biçim (form), sınırlanmış ve düzenlenmiş anlamına gelir. ◦ Bu anlayışın öncüleri, hukukun felsefi açıdan değil, pozitif bilim açısından ele alınması gerektiğini düşünür. ◦ Hukukun, adalet gibi metafizik bir kavramla açıklanmasına karşıdırlar. Ana başlıklar olarak; “iradeci biçimciler” ve “sosyal biçimciler” olarak ele alınabilir. Her durumda bu görüş, hukuku bir değer olarak değil, görünüm olarak ele alır. ◦ İradeci biçimciler, hukukun gerçekliğinin sadece yürürlükteki hukuk olduğunu ya da salt yasa koyucunun iradesinin hukuk olduğunu söyler ki, bu da hukuksal pozitivizm olarak adlandırılır. ◦ Sosyal biçimciler ise, hukukun sosyal bir olgu oluşundan, yürürlükteki hukuktan çok onları oluşturan sosyal olgulara bakmak gerektiğini savunur. ◦ Hukuksal pozitivizm, olan ile olması gereken arası ayrıma sıkı sıkıya bağlıdır. Buna göre, gerekli anayasal usullere göre çıkartılmış olan herhangi bir normatif düzenlemeyi geçerli sayar. Var olan yasalar aynı zamanda ahlaksal ve hukuksal açıdan iyiliğin ve haklılığın tek ölçütüdür. ◦ Hukuk alanında tıpkı doğa bilimlerindeki gibi, gözleme elverişli tek olgu pozitif hukuktur. Değer ve amaca ilişkin tartışmalar gözlem dışıdır. ◦ Hukuk ve kanunu aynılaştıran bakış açısı, hukuk uygulamasının alanını daraltmıştır. ◦ Teknikle ve biçimsellikle “yasallık” sağlanabilir, ancak bu sosyal yaşamda geniş bir meşruluk için yeterli değildir. ◦ Hukukta İnterdisipliner Yaklaşım Mümkün Mü? ◦ 17. yüzyılda Newton’un mekanik evren anlayışından etkilenen sosyal bilimciler, güvenilir sosyal bilimler bilgisinin de bu yolla çıkabileceğini benimsemişlerdir. ◦ Sosyal bilimler alanında, hukukta da, hesaplanabilir pozitif ve gözlemlenebilir sonuçları önceleyen bir eğilimin etkin olduğu bir tutum yaygınlık kazanır. ◦ Bu gelişmelere, ulus-devlet sosyal yapılanmasının eklenmesi; milli, açık ve etkin bir hukuk uygulamasının ortaya çıkması ile daha da güçlenir. ◦ Fransız İhtilali ile hukukta, tam ve katı bir pozitivizm belirginleşir. Bu nedenle de pozitif hukukun üstünde ve onun idesi olan bir hukuka gereksinim kalmamıştır. Rasyonalist doğal hukuk olarak nitelendirilen bu yaklaşım tam bir pozitivist yaklaşımı ortaya koyar. ◦ Bu yöntemin sıkıntısı, genelleştirme ve soyutlama yöntemini kullanarak benzer durum ve kavramları aynı maddeler altında düzenlemesidir. Olayların karmaşıklığı ve biricikliği göz önüne alındığında yorumda genellik ve soyutluk önemli olsa da “adaletle hükmetmeye” kaçınılmaz bir ihtiyaç doğar. ◦ Anglo-Sakson uygulaması ise, yasa koyucunun iradesini hukuk için ölçü alırken, önceki kararların yeni kararlar için ölçü oluşturması biçiminde bir yol izlenmiştir. Bu halde de yazılı yasaların sınırlılığı, yorumlama bakımından bir sorun olmuştur. ◦ Bir başka düşünsel sıçrama ise, iki dünya savaşı ile katı pozitivizmin açtığı yıkımlar karşısında yeni savunma geliştiren insanlık tarafından yaratılır. Hukukun bir kültür olgusu olarak tarihsellikten pay alacağını vurgulayan Hegel ile sorunu sınıflararası mücadele ve ekonomik gelişmeye bağlayan Marx, sosyal bilimlere ve felsefeye itibarını yeniden kazandırdı. ◦ Bugün gelinen nokta, sosyal bilimlerin konusu olarak sosyal olgunun en tipik özelliğinin değişme olduğu, bunun dışındaki diğer özelliklerin salt sabitlikle açıklanamayacağı olmuştur. ◦ Hukukun bir bütün olarak kavranabilmesi için her açıdan değerlendirilmesi zorunlu olduğundan, onu, interdisipliner bir alan olarak ele almayı zorunlu kılar. ◦ Hukukun Fonksiyonları Açısından Kavranması: ◦ Hukukun üç temel fonksiyonu vardır: *Etik *Sosyal Olgu *Normatiflik ◦ Bu fonksiyonların birinin ön plana çıkartıldığı tanımlara “Tek boyutlu hukuk yaklaşımları” demiştik. Hukuk için önerdiğimiz tanıma yöneltilebilecek ilk eleştiri, devlet ve yaptırımın yer almaması dolayısıyla biçimci hukuk yaklaşımlarından yöneltilir. Bu eleştiri hem sosyolojik hem de devletin süje olduğu durumları açıklayamaması gerekçeleriyle cevaplandırılabilir. ◦ Önerilen tanıma ikinci eleştir ise, tanımın doğal hukukçu bir yaklaşımı yansıttığı ve bu nedenle diğer yaklaşımlar için söz konusu olan tek boyutluluk eleştirisini cevaplayamadığıdır. Bu husus, sosyal yaşam içindeki gereksinimlerin, bir düzen içinde ancak adaleti gerçekleştirmek için bulunduğu şeklinde yanıtlanabilir. ◦ Üçüncü eleştiri ise, pozitif hukukun adalete yönelmeyi gerçekleştirmediği durumda, yine de etkin varlığını sürdüren bu tip bir hukuk uygulamasının, hukuk sayılıp sayılmayacağıdır. Yani adil olmayan düzenlemeye hukuk denilecek midir? ◦ Bu sorunun yanıtı için hukukun iki farklı eşitlik anlayışının ortaya konması gerekir. ilki, hukukun düzen fonksiyonu gereği biçimsel yanından doğan eşitlik; diğeri hukukun adalet fonksiyonu itibariyle gerçekleştirmek durumunda olduğu eşitlik anlayışıdır. ◦ “Adalet, bir eşitlik düşüncesi” olarak tanımlandığında, bu eşitliğin içerikle ilgili olacağı açıktır. Hukuk, tipik olan özellikleri bir araya getirerek bir norm oluşturur. Bu da bize, hukuk düzeninin salt bir düzenleme olmak itibariyle, asgari de olsa bir eşitlik sağladığını gösterir. ◦ Bu nedenle, hukukun düzen fonksiyonu itibariyle sağladığı eşitliğin, hukuk idesi olan adaletin içerik olarak sağladığı eşitlikle tamamlanması gerekir. ◦ Yukarıda bahsedilen hukukun üç fonksiyonu arasında çatışık ilişki bulunması hukukun toplum içindeki anlamını bütünü ile kavramayı zorlaştırır. Hukukun uygulanmasının bir sanat olarak ortaya çıkması, bu üç fonksiyon arasındaki dengeli uyumun bulunması ile mümkündür.