I. GENEL BAKIŞ[1]
A. KAYNAK KAVRAMI
Kaynak kavramı hukuk sahasında birçok farklı anlamda kullanılmaktadır. Örneğin;
>Yaratıcı Kaynaklar: Hukuk kurallarını meydana getiren, oluşturan güçleri ifade etmek için kullanılır. Bu güçlerin başında TBMM gelmektedir.
>Yürürlük Kaynakları: Ortaya çıkmış hukuk kurallarının yürürlüğe girerken göründüğü şekli ifade eder. Yürürlükteki hukuk kurallarını bulmak için bu kaynaklara müracaat edilir. Örneğin; kanun, tüzük, yönetmelik vs.
>Bilgi Kaynakları: Hukuku ve mevzuatı anlayıp yorumlayabilmemizi sağlayan kaynaklardır. Örneğin; mevzuat, ders kitapları, monografiler, makaleler, gibi.
Yürürlük kaynakları (Örneğin, kanunlar) aynı zamanda bir bilgi kaynağıdır. Fakat her bilgi kaynağı yürürlük kaynağı değildir.
II. YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI
TMK’nın “Hukukun uygulanması ve kaynakları” başlıklı 1. Maddesi bize başta medeni hukuk olmak üzere hukukun yürürlük kaynaklarını ifade etmektedir.
“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”
İlgili madde incelendiğinde hukukun yürürlük kaynakları açısından; kanun, örf ve âdet hukuku, hâkim tarafından oluşturulan hukuk kuralı olarak bir derecelendirme yapılmaktadır. Böylece kanun koyucu tarafından kanuna (mevzuata) öncelik tanınmış, kanunda bir hüküm bulunmayan durumlarda söz konusu boşluğun örf ve âdet hukuk ile ve burada da bir hüküm bulunmaması durumunda hâkimin bir kanun koyucu gibi kural koymasına izin verilmiştir.
—Maddede öngörülen sistematik ile öncelikle kanunun üstünlüğüne vurgu yapılmış ve kanuna bağlı kalınmadan hukuk kuralının serbestçe tayin edilebileceği felsefesine dayanan “serbest hukuk ekolü” (Scule der freien Rechtsfindung) reddedilmektedir. Bunun yanında kanunun sözü ve ruhuna aykırı olmamak şartıyla diğer hukuk kaynaklarının da sistematiğe uygun bir şekilde uygulanacağı belirtilmiştir. Böylece hukukun kanundan ibaret olmadığı gösterilerek kanunda boşluk bulunması durumunda izlenecek yol belirlenmiştir. Bu ise her türlü hukukî çözümün kanunda bulunduğu ve kanundan çıkarılması gerektiği felsefesine dayanan “Şerhçi Hukuk Ekolü” nü reddetmektedir. TMK m. 1’de öngörülen bu yöntem, zamanın değişmesi ile ortaya çıkacak yeni gelişimlere hukukî cevap verme refleksi ve yeni sorunlara farklı çözümler üretebilme imkanını sağlayacak esnek bir yapı arz etmektedir.
SİSTEMATİK:
1) KİŞİ ve TARAF İRADELERİ
>Medenî Hukuk açısından bir vaka veya olay için hukuki çözümleme yapılırken öncelikle kişi ve taraf iradeleri araştırılmalıdır. Zira kanunda öngörülen hükümlerin birçoğu yedek hukuk kuralı şeklindedir. Yani kişiler veya tarafların aksini kararlaştırmadığı durumlarda yani iradelerinde boşluk bulunması veya bu iradelerin yorumlanması gerektiği hallerde uygulanacaktır.
Yani kişilerin bir hukuki sonuç doğurmaya yönelik iradeleri (Örneğin; Vasiyetname ve Sözleşme) onların kanunu hükmüne geçmektedir. Ancak kanunun emredici hükümlerle belirlediği hususlar noktasında kişilerin bunların aksini belirlemesi mümkün değildir. Kişiler bu hükümlerin gereğini yerine getirmelidir. Dolayısıyla bir medeni hukuk ilişkisine, hukuk kuralları uygulanırken öncelikle o hususta tarafların iradeleri araştırılacaktır. Sonra bu iradenin emredici hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi yapılarak iradelerdeki boşluklar yedek hukuk kuralları ile tamamlanmalı ve yorumlanmalıdır.
Dolayısıyla taraf iradeleri; bir medeni hukuk ilişkisinde tarafların belirlediği bir özel kanun hükmündedir. Ve özel kanunlar genel kanunlara göre öncelikle uygulanır. Bu özel kanunda bulunan boşluklar genel kanunlardan (TMK, TBK, TTK gibi) yardım alınarak tamamlanır, yorumlanır. Ancak bu özel kanunda öngörülen hükümler TBK m. 27 başta olmak üzere genel kanunlarda öngörülen sınırların içinde kaldığı müddetçe hüküm ifade eder. Genel kanunların özüne ve ruhuna uygun düştüğü ölçüde tarafların kendi ilişkileri için belirledikleri özel kanunların öncelik kazanan bir geçerliliği söz konusudur. Aksi halde TBK m. 27/2 hükmü geçerlilik kazanacaktır.
Taraf iradesi gerekmeksizin hukukun sonuç bağladığı durumlar açısından bu belirlemeye gerek olmaksızın doğrudan sistematiğin 2. Basamağı olan kanun hükümleri araştırılmaya başlanacaktır.
2) KANUN
Taraf iradeleri kanun ile uyumlu olarak uygulama alanı kazanacaktır. Tarafların iradelerinin hukuki sonuç doğurabilmesi için en başta taraflar, iradelerini kanuna uygun olarak oluşturmalı ve meydana getirmek istedikleri ilişkinin kanunda öngörülen gereklerini yerine getirmelidir. Taraf iradelerinde boşluk bulunduğu durumda kanunun yedek kuralları devreye girecektir. Örneğin; TBK m. 89, 96, 314 veya TMK m. 495-501. Ancak tarafların kanunun emredici hükümlerine aykırı hükümleri geçersiz kılınacaktır. Bunun yerine kanunda öngörülen yaptırım ve çözümler, hukuki ilişkinin mahiyetine uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır.
>TMK m. 1’de “kanun” kavramı ile sadece Medeni Kanun, hatta teknik anlamda kanun değil bir bütün halde yazılı hukuk kuralları yani mevzuat (kanun, tüzük, yönetmelik) kastedilmektedir. (Kanunlar hiyerarşisi dikkate alınarak)
>Kanunda, Ahlak Kuralına Atıf Yapılması (Dolaylı Uygulanması): Bazen kanun koyucu bir hükmün içinde bilinçli bir boşluk bırakmakta ve bu boşluğun ahlak kuralına gözetilerek doldurulacağını düzenlemektedir. Bu durumda, ahlak kuralı, dolaylı yoldan kanun hükmü niteliği kazanmaktadır. Yani kanun hükmü uygulanırken yollama yapılan durum için ahlak kuralı araştırılarak uygulanacaktır. Ancak burada bahsi geçen “ahlak”tan maksat öznel (şahsî) değil genel (toplumsal) ahlaktır. Örneğin: TMK m. 89, 515, 557; TBK m. 27, 41, 81, 176 vd.
>Kanunun Ahlak Kuralına Dayanması (Doğrudan Uygulanması): Bazı kanun hükümlerde ahlak kuralına yollama yapılmaksızın doğrudan bu kural hüküm haline getirilmiştir. Bu durumda kanun koyucu, ahlak kuralını doğrudan kanun hükmü haline getirmiştir. Bu kural artık bir hukuk kuralıdır. Örneğin; TMK m. 364, TBK m. 524 gibi.
>Kanunda, Adete ve Mahallî (Yerel) Örfe Atıf Yapması: Bazen kanun koyucu bilinçli bir boşluk bırakarak “hüküm içi boşluk” (Lücken intra legem) oluşturmaktadır. Örneğin: TMK m. 650, 653, 684, 685; TBK m. 177/2 bunların başlıcalarıdır. Söz konusu hükümlerdeki boşluğu doldurmak için âdete (yöresel örfe) başvurulması gerekir. Bu durumda yöresel örf, dolaylı olarak kanun hükmü niteliği kazanmaktadır.
DİKKAT!!! Kanunda hüküm içi boşluk ile yöresel örfe atıf (yollama) yapılan durum ile TMK m. 1/2 uyarınca kanun boşluğu durumunda örf ve adete başvurulması hali birbirinden farklıdır.
>Bazı hükümlerde ise kanun koyucu, hüküm içerisinde hâkime takdir yetkisi tanımaktadır. Burada da bir hüküm içi boşluk söz konusudur. Hâkim bu boşluğu, TMK m. 4’te düzenlendiği üzere hukuka ve hakkaniyete göre dolduracaktır.
EŞİTSİZLİK:
-Kanunun ahlak kuralına atıf yapması ≠ Ahlak kuralının Kanun Hükmü Haline Getirilmesi
-Hükümde atıf yapılması (hüküm içi boşluk) sebebiyle yöresel örfe başvurulması ≠ Kanunda boşluk bulunması sebebiyle TMK m. 1/2 gereğince Örf ve Adet Hukukuna müracaat edilmesi
3) ÖRF ve ADET HUKUKU
TMK m. 1’de belirtilen sistematiğe göre kanunda olaya uygulanacak bir hüküm bulunmaması halinde hâkim olaya uygulanacak örf ve âdet hukukunu tespit ederek bunu uygulayacaktır.
4) HÂKİMİN HUKUK KURALI OLUŞTURMASI
Örf ve âdet hukukunda da olaya uygulanacak bir hüküm bulunmuyorsa hâkim, kendisi kanun koyucu olsaydı (modo legislatoris) meseleye nasıl bir çözüm (kural) koyacak idiyse ona göre hüküm verecektir. Buna hâkimin hukuk oluşturması denir. Ancak hâkimin m. 1/2 anlamında hukuk oluşturması ile m. 4 anlamında takdir yetkisini kullanması birbirine karıştırılmamalıdır.
EŞİTSİZLİK:
-Hakimin hukuk oluşturması (TMK m. 1/2) ≠ Hakimin takdir yetkisini kullanması (TMK m. 4)
Son Olarak: Hâkimin, yukarıda bahsedilen sistematiği uygularken ilmi görüşlerden (öğreti/doktrin) ve mahkeme kararlarından da istifade etmesi gerekir (TMK m. 1/3).
II. MEVZUAT (KANUN, TÜZÜK, YÖNETMELİK)
A. GENEL OLARAK
>Kanunlar: yetkili yasama organı tarafından Anayasada öngörülen usul ve esaslara uygun olarak kabul edilip yürürlüğe konulan yazılı hukuk kuralları bütünüdür (AY m. 88 vd.).
AY m. 91’e göre, TBMM’den aldığı yetkiye dayanarak Bakanlar Kurulunun çıkardığı Kanun Hükmündeki Kararnamelerin (KHK) kanun gibi etkili olacağı hükmü 2017 Anayasa değişikliğiyle mülga edilmiştir. Yeni sistemde KHK’ların yerini Cumhurbaşkanlığı kararnameleri almıştır. Bu kararnameler, kanuna eşdeğer niteliktedir (AY m. 104/17).
>Tüzükler (Nizamnameler): Kanunların uygulanma esas ve aşamalarına ilişkin detayları göstermek ve kanunun emrettiği diğer konuları düzenlemek üzere Bakanlar Kurulunca çıkarılan yazılı hukuk kuralları idi. Tüzükler, kanunlar hiyerarşisinde kanunun altındadır. Dolayısıyla tüzük; kanuna aykırı olamaz, kanuna uygun olmalıdır.
2017 Anayasa değişikliği ile “tüzük çıkarma” yetkisi yeni sistem (Cumhurbaşkanlığı Sistemi) gereğince kaldırılmıştır. Yeni sistemde Cumhurbaşkanı, herhangi bir kanun ile ilgili tüzük yerine yönetmelik çıkarmaktadır.
>Yönetmelikler: 2017 değişikliğinden önce yürütme organları (başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri) tarafından kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanması sağlamak amacıyla ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarıldı.
Yeni sistemde özellikle “Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir” (AY m. 104/18). Cumhurbaşkanı dışında bakanlık ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından da kendi görev alanlarına ilişkin yönetmelikler çıkarılabilir.
B. YÜRÜRLÜĞE GİRME
Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve tüzüklerin yürürlüğe girmesi için bunların Resmî Gazete’de yayınlanması gerekir. Yönetmeliklerin ise hangilerinin Resmi Gazete’de yayınlanacağı ilgili kanunda belirtilir (AY m. 124/2).
—Bir kanun veya tüzüğün hangi tarihten itibaren yürürlüğe gireceği genellikle metnin kendisinde belirtilir. Bu ise genellikle metnin son maddesinde veya ayrı bir yürürlük kanununda belirtilmektedir. Örneğin; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlük tarihi aynı kanunun 1029. maddesinde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlük tarihi ise 6101 sayılı Kanun’un 11. maddesinde belirtilmiştir.
Eğer böyle bir belirleme yoksa ilgili kanun veya tüzük, Resmi Gazete’de yayınlanmasını takip eden günden itibaren sayılacak 45. Günün sona ermesi ile yürürlüğe girer (1322 sayılı Kanun m. 3 gereğince).
—Bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ise kural olarak Resmi Gazete’de yayınlandıkları tarihte yürürlüğe girerler. Ancak kararnamede, yürürlük tarihi olarak başka bir tarih belirlenebilir (AY m. 104/19).
— Yönetmelikler açısından diğer metinlerde olduğu gibi özel bir hüküm yoktur. Resmi Gazete’de yayınlanacak olan yönetmelik açısından 3011 sayılı Kanun’da bir yürürlük tarihi belirlenmemiş yönetmeliklerin de ne zaman yürürlüğe gireceği açık değildir. Öğretideki bir görüşe göre, bu durumda hangi tarihte yürürlüğe gireceği yönetmelikte açıkça belirtilmediği takdirde; yayınlanmış yönetmelikler için yayın tarihini, yayınlanmamış yönetmelikler[2] için kabul tarihini esas almak gerekir. Bir diğer görüşe göre, yönetmelikte açıkça belirtilen durumlar haricinde Resmi Gazete’de yayınlanan yönetmeliklerin yürürlük tarihi aynen kanun ve tüzük gibi Resmi Gazete’de yayınlanmasını izleyen 45. günden sonraki gün yürürlük tarihi olarak kabul edilmelidir.
C. YÜRÜRLÜKTEN KALKMA (İLGA)
—Yürürlükte olan bir kanunun tümü veya bazı hükümleri esasen yeni bir kanun hükmü ile açık veya zımnî (örtülü) olarak ilga edilir. Bir diğer sebep ise kanunda belirlenen kanunun yürürlük süresinin dolmasıdır. Örneğin, 3716 sayılı Kanunun 14. Maddesinde söz konusu kanunun süresi 5 yıl olarak belirlenmiştir.
Bunun dışında bir kanun tamamen veya bazı hükümleri açısından Anayasaya aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesince (AYM) iptal edilerek ilga edilebilir[3]. Örneğin, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 105/3 fıkrası, Anayasa Mahkemesince iptal edilerek yürürlükten kaldırılmıştır.
Yeni kanunun, eski kanunu açıkça ilga etmesine örnek olarak 6101 sayılı Kanun m. 10’da 6570 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılması gösterilebilir.
Yeni kanunun, önceki kanunun bir kısım hükümlerini değiştirmesi halinde ise değişikliğe uğrayan hükümlerin eski şekli ilga edilmiş olur. Bir kanun hükmünün örtülü olarak yürürlükten kaldırılması ise eski hükmün uygulanmasını imkânsız kılan yeni bir hükmün yürürlüğe konması ile olur.
Eski ve yeni iki kanun hükmünün çatışması halinde, yeni hükmün eski hükmü ilga ettiğini kabul edebilmek için iki hükmün de aynı konuyu düzenlemesi ve iki hükmün bir arada uygulanmasının mümkün olmaması gerekir. Yeni hükmün, eski hükme oranla özel bir alanı düzenlemesi durumunda yeni hükmün kapsamına dahil olan konularda eski hüküm ilga edilmiş kabul edilir. Yeni hükmün, eski hükme oranda genel nitelik arz etmesi halinde ise yeni hükmün amacı araştırılarak bir sonuca varılır.
—Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yürürlükten kalkması öncelikle kararnamenin düzenlediği konuda TBMM’nin o konuya ilişkin bir kanun çıkarması hali için geçerlidir. Yine Cumhurbaşkanlığı kararnamesindeki bir hüküm ile bir kanun hükmünün çatışması halinde kanun hükmü uygulanacak olup kararname hükmü zımnen ilga edilmiş sayılmalıdır (AY m. 104/19). Bunun yanında kararnamenin veya bir hükmünün AYM tarafından iptal edilmesi (AY m. 150 vd.) halinde ilgili metin yürürlükten kalkacaktır
—Tüzüklerin yürürlükten kalkması, yeni bir tüzük hükmü ile veya tüzüğün dayandığı kanunun yürürlükten kalkması ile ortaya çıkabilir. Yine tüzüğün veya bir hükmünün Danıştay tarafından iptali halinde ilgili metin yürürlükten kalkmış olur.
—Yönetmeliklerin ilgası ise tüzükler gibidir.
[1] Bu çalışmada esasen M. Kemal Oğuzman/Nami Barlas, Medenî Hukuk (Giriş, Kaynaklar, Temel Kavramlar), Vedat Kitapçılık eserinden yararlanılmıştır.
[2] 3011 sayılı Kanun m. 1/2’ye göre “millî emniyet ve millî güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz”.
[3] Bir KHK’nın AYM tarafından iptal edilmesi halinde ilga olunan KHK’nın yürürlükten kaldırdığı veya değiştirdiği kanun veya kanun hükmünün geri gelmesi sonucunu doğurmaz. Bu durumda bir “kanun boşluğu” doğar ve bu boşluğun hâkim tarafından TMK m. 1 uyarınca doldurulması gerekir (Bu konuda Yargıtay İBK kararları mevcuttur).