Fazla Mesainin Ödenmemesi
4857 sayılı İş Kanununda fazla çalışma kavramı yanında haftalık en çok normal çalışma süresi 45 saatin sözleşmelerle işçi yararına değiştirilip normal çalışma süresinin daha az tespit edilmesi halinde, bir süre ile 45 saat arasındaki çalışmalar yine haftalık kıstas kapsamında değerlendirilerek fazla çalışmanın bir alt türü olarak " fazla sürelerle çalışma" şeklinde nitelendirilmiştir. Bu çalışmalar için fazla çalışmadan daha değişik koşullar öngörülmüştür.
4857 sayılı İş Kanunuyla getirilen ayırım isabetli ve öteki ülkelerdeki düzenlemelerle paralellik gösterdiği haklı olarak belirtilmiştir. Yargıtay'ın bir kararında, nitelikli kayan iş süresi uygulamasında ise, işçi sadece işe başlama ve bitiş saatlerini değil, ayrıca günde ne kadar çalışacağını da kendisi belirleyerek bir hafta veya bir ay gibi, belirli bir zaman dilimi içerisinde ortalama süreyi aşmamak üzere, bir gün az veya fazla çalıştığı süreyi, diğer bir gün daha fazla veya daha az çalışmak suretiyle denkleştirme imkânına sahip olmaktadır. Bu çalışma şeklinde işçi, belirli bir zaman dilimindeki ortalama süreyi aşmadığı için, bir gün az çalıştığı süreyi bir başka gün fazla çalışmak suretiyle telafi ettiğinden fazla çalışma ücretine hak kazanamayacaktır.
Bu iki uygulama arasında basit kayan iş süresinde işçi, günlük çalışma süresinin uzunluğunu değil, sadece işe başlama ve bitiş saatini belirleyebilirken nitelikli kayan iş süresinde, belirli bir zaman diliminde ortalama günlük iş süresini aşmamak üzere, bir günde ne kadar çalışacağını da kendisi belirleyebilmek şeklinde bir farklılık bulunmaktadır. İşçinin işe başlangıç ve bitiş saatlerini kendisinin ayarlayabilmesi, iş dışındaki yaşamına zaman ayırma imkânı sağlaması nedeniyle kalan iş süreleri işçinin işteki verimliliğini artırmaktadır.
İşçinin işe başlangıç ve bitiş zamanını kendisinin ayarlayabilmesi işverene de yarar sağlamaktadır. Nitekim bu surette mazeret izni uygulaması ortadan kalkmakta veya en aza inmektedir. Ancak bu uygulamanın olumsuz tarafları da bulunmaktadır. Gerçekten kayan iş süresine göre ayarlayabilme imkânına sahip bulunan işyerleri için uygun bir modeldir. Gerçekten bu tür çalışmaya geçiş önemli bir organizasyonu da gerektirmekte, bu durum da en azından sisteme geçiş sürecinde bir ek maliyet olarak işverene yansımaktadır.
Zira bu çalışma şeklinde de bir artışa yol açmaktadır. Telafi edici çalışmanın aksi telafi edici dinleme olarak nitelendirilen modeldir. Telafi edici dinleme, herhangi bir nedenle fazla çalışılan sürenin karşılığının fazla çalışma ücreti yerine izin olarak verilmesi şeklinde uygulanmaktadır.
FAZLA MESAİNİN ÖDENMEMESİ İLE İLGİLİ YARGITAY KARARI:
9.Hukuk Dairesi Esas: 2010/14277 Karar: 2010/11565 Karar Tarihi: 20.04.2010
İŞÇİ ALACAKLARI DAVASI - FAZLA MESAİ ALACAĞININ ÖDETİLMESİ İSTEMİ - KISMİ DAVADA FAZLAYA AİT HAKLARIN SAKLI TUTULMUŞ OLMASI - DAVALININ CEVAP DİLEKÇESİNDE İLERİ SÜRDÜĞÜ ZAMANAŞIMI DEFİ NAZARA ALINMADAN HÜKÜM KURULMASININ İSABETSİZLİĞİ
ÖZET: Somut olayda davacı işçi kısmi davada hüküm altına alınmayan bakiye fazla çalışma ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı vekili cevap dilekçesinde zaman aşımı def inde bulunmuştur. Mahkemece kısmi dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda hesaplanan bakiye alacak miktarı hüküm altına alınmıştır. kısmi davada fazlaya ait hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Mahkemece, davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü zaman aşımı defi nazara alınmadan hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Taraflar arasında işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, bir maddi hukuk kurumu değildir. Sair bir anlatımla zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zaman aşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz.
Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada ön görülen süre ve usul içerisinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp istenmesini, önleyen bir savunma olgusudur. Şu halde zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve kanuni bir engel bulunmamaktadır.
İşte bundan dolayı, yasalarda ön görülen zaman aşımı sürelerinin işlemeye başlayabilmesi için öncelikle talep konusu hakkın istenebilir bir konuma, duruma gelmesi gerekmektedir. Yasalarda hakkın istenebilir konumuna, sair bir anlatımla yerine getirilmesinin gerektiği güne, ödeme günü denmektedir. Bir hak, var olsa bile, o hakkın istenmesi için gerekli koşullar gerçekleşmedikçe istenemez.
Bilindiği gibi zamanaşımı, alacak hakkının belirli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip yalnızca onu haline dönüştürür ve ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zaman aşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ait davalar, hakkın doğumundan itibaren, Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca on senelik zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları sebebi ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 s. İş Kanunu'nun 5. maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık sebebi ile tazminat, 26/2 maddesindeki tarafların maddi ve manevi tazminat, 28. maddede belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama sebebi ile ön görülen tazminat istekleri 10 senelik zamanaşımına tabidir.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı biçimde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava Borçlar Yasasının 125. maddesi uyarınca 10 senelik zaman aşımına tabidir.
İşverenin, işçiye hataen ödediğini iddia ettiği kıdem ve ihbar tazminatı ile sair işçilik alacaklarını geri verilmesi yönündeki istemi BK.nun 66. maddesi hükmü uyarınca, bir senelik zamanaşımına tabidir. Zamanaşımının başlangıcı işverenin geri alma hakkını öğrendiği tarihten itibaren başlar. Resmi kuruluşlarda bu zaman aşımı başlangıcı yetkili makamın öğrenme tarihidir.
4857 s. kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 s. kanunda ücret alacaklarıyla ilgi olarak özel bir zaman aşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 s. İş Yasanın 32/8 maddesinde işçi ücretinin 5 senelik özel bir zaman aşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacaklarının, Borçlar Yasasının 126/1 maddesi uyarınca beş senelik zamanaşımına tabi olacağı tartışmasız öğreti ve uygulama tarafından kabul edilmiştir.
TTK.nun 1259. maddesinin 1. fıkrasında yazılı bir senelik zamanaşımı, aynı Yasanın 1235. maddesi uyarınca gemi adamlarının hizmet ve iş mukavelelerinden doğan alacaklarının bir rüçhan hakkı olarak gemi bedeli üzerindeki talebi ile ilgili olup genel anlamda, hizmet ve iş mukavelelerinden doğan ücret alacaklarının BK.nun 126. maddesi uyarınca beş senelik zamanaşımına tabidir.
Kanundaki zaman aşımı süreleri, BK'nun 127. maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve İş Sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan senelik izin ücreti alacağının zaman aşımı süresinin fesih gününden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 tarih ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda zaman aşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK. m. 128).BK.nun 101. maddesince, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
Müteselsilen borçlu olan kişilerin birbirlerine rücuunu ve bunun zamanaşımını aralarındaki hukuki ilişkinin niteliği düzenler. Zira müteselsilen borçluluk muhtelif hukuki ilişkiler sonucu doğabilir. Ancak rücu hangi hukuki ilişki veya kanuni sebeple doğmuş olursa olsun rücü zaman aşımı rücua neden olan ödemenin yapıldığı andan itibaren işlemeye başlar ve bu zaman aşımı süresi de, yukarda açıklandığı üzere, ödemeyi yapan ve rücu eden ile edilen kişi arasındaki hukuki ilişkiye göre saptanır.
Borçlar Yasasının 128. maddesi ile zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu zamanda başlayacağı esasını kural olarak getirmiştir. Belirtmek gerekir ki, borç belli bir vadeye bağlanmış ise bu vadenin bittiği tarihte muacceliyet kesbedeceğinden aynı Kanunun 130. maddesi hükümü göz önünde tutularak zaman aşımı süresinin dolup dolmadığının hesap edilmesi gerekir. Yasa koyucu burada borçlunun temerrüde düşürülmesi esasından ayrılarak alacağın muaccel olmasını kafi görmüştür. Zamanaşımının başlaması için ayrıca borçlunun sözü geçen Kanunun 101. maddesinde yazılı biçimde temerrüde düşürülmesine lüzum yoktur.
Alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi olan halleri 128. maddenin 2. fıkrası düzenlemiştir. Bu hükme göre zaman aşımı haberin verilebileceği günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Yasa koyucu burada haberin verileceği değil, verilebileceği günün zamanaşımına başlangıç olarak kabul edilmesi gerekeceğini öngörmüştür. O halde, bu halde zamanaşımının başlayabilmesi için fiilen haberin verilmesi şart olmayıp verilmesi mümkün olan zamanın tesbitini yeterli görmüştür. Haber verebilme ihtiyari bir olaydır. Bu husus alacaklı tarafa bırakılmış ise alacaklı verdiği tarihten itibaren bu hakkını kullanma olanağına her zaman sahiptir. Yani verdiği tarihten itibaren her zaman borçluya verdiği şeyin ödenmesi için ihbar yapabilir. Bu itibarla borçlunun temerrüt haline düşürülüp düşürülmediği ve fiili ihbarın yapılıp yapılamadığı hususları araştırılmadan ödenmesi ihbar yapılması esasına bağlı borç ilişkilerinde zamanaşımının bu haberin verilebileceği yani para ve sair alacakların verildiği tarihin zamanaşımına başlangıç olarak alınması gerekir.
Borçlar Yasanın 131. maddesi gereğince asıl alacak zaman aşımına uğradığından faiz ve sair ek haklarda zamanaşımına, uğrar. Sair bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur. Borçlar Yasasının 133/2. maddesince alacaklının dava açmasıyla zaman aşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi yalnızca dava konusu alacak için söz konusudur.
Kısmi bir dava açılması halinde alacağın yalnız o kısım için zaman aşımı kesilir. Dava dışı kalan bölümü hakkında, zaman aşımı işlemeye devam eder.
Borçlar Yasasının 132/4. maddesinde
Borçlar Yasasının 133/2. maddesi hükümü uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Borçlar Yasasının 135. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikayette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin şikayet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını kesen bir neden olacaktır.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ait her işleminden ve hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler (BK. m. 135-136).
Borçlar Yasasının 133/2. maddesi gereğince takas def'i zamanaşımını keser ve 136. maddesi gereğince de dava devam ettiği sürece hakimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.
Borçlar Yasanın 134. madde hükmü, kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi sair müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser.
Bu hükmün haksız fiillerden doğan müteselsil sorumlulukta yalnızca tam teselsülde yani Borçlar Yasası md. 50'ye dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulacağı; buna karşın eksik teselsülde yani Borçlar Yasası md. 51'e dayanan müteselsil sorumlulukta uygulama bulmayacağı kabul edilmelidir. Yine halefiyette borçlu alacaklının yerine geçtiğinden, alacaklının alacak hakkının tabi olduğu zaman aşımı süresinden yararlanır. Bunun sonucu olarak halefiyetten yararlanan rücu hakkı sahibinin, sair borçlulara rücu hakkı alacaklının sahip olduğu zaman aşımı süresinden yararlanır.
Borçlar Yasasının 137 maddesinde hangi hallerde zamanaşımına ilaveten 60 günlük munzam müddetten yararlanılacağı sınırlı bir şekilde sayılmış, ayrıca sayılan hususlardan dolayı daha önce davanın reddedilmiş olması koşulu öngörülmüştür. Bu düzenlemede davanın açılmamış sayılma ile sonuçlanması haline yer verilmemiştir.
5521 s. İş Mahkemeleri Yasasının 7. maddesinde İş Mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Bu sebeple zaman aşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zaman aşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.
Somut olayda davacı işçi kısmi davada hüküm altına alınmayan bakiye fazla çalışma ücret alacağının tahsiline karar verilmesini talep etmiş; davalı vekili cevap dilekçesinde zaman aşımı def inde bulunmuştur. Mahkemece kısmi dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda hesaplanan bakiye alacak miktarı hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda değinildiği üzere kısmi davada fazlaya ait hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Mahkemece, davalının cevap dilekçesinde ileri sürdüğü zaman aşımı defi nazara alınmadan yazılı biçimde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.