Kemal Gözler, “Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2006, s.131-166.
(16.2.2007)
Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu
Doç. Dr. Kemal Gözler
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ÖZET: Bu makalede anayasa yargısının meşruluğu sorunu incelenmektedir. Anayasa yargısının meşru olduğu yolundaki görüş, kanunların anayasaya aykırı olamayacağı ilkesine dayanır. Kanımızca anayasa yargısının meşruluğu bu ilkeyle açıklanamaz. Çünkü, bir kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı, kendiliğinden anlaşılan, apaçık bir şey değildir. Bir kanunun anayasaya aykırı olup olmadığına yorum yapılarak karar verilir. Anayasa yargısının olduğubir sistemde bu yorum anayasa mahkemesi tarafından yapılır. Anayasa yargısının olmadığı bir sistemde ise bu yorum, yasama organı tarafından yapılır. Anayasa mahkemesinin yorumunun, yasama organının yorumundan daha doğru olduğunun ispatlanması mümkün değildir. Yasama organının yorumu da, anayasa mahkemesinin yorumu da yanlış olabilir. Zira, anayasanın yorumu, bir “bilme işlemi” değil, bir “irade işlemi”dir. Diğer bir ifadeyle anayasanın yorumlanması, “bilme alanı”nda değil, “irade alanı”nda yer alır. Bir demokrasi de ise irade gerektiren alanda, karar verme yetkisi hakimlere değil, halka veya halkın temsilcilerine aittir.
Question of the Legitimacy of Constitutional Review
ABSTRACT: This article examines the question of the legitimacy of constitutional review of legislation. The theory supporting the legitimacy of constitutional review is based on the principle of the superiority of the constitution over laws. In our view, the legitimacy of constitutional review cannot be justified by this principle, because the contrariety of a law to the constitution is not a self-evident matter. The question whether a law is contrary to the constitution can only be decided by interpreting the constitution. In a system where the constitutional review exists, this interpretation is made by the constitutional court. In a system where the constitutional review does not exist, this interpretation is made by the legislature. It is not possible to prove that the interpretation made by the constitutional court is more correct than the interpretation made by the legislature. The interpretation made by the constitutional court or that made by the legislature may equally be wrong, since the interpretation of the constitution is not an “act of cognition”, but an “act of will”. In other words, the interpretation of the constitution falls into the “area of will” and not into the “area of cognition”. In a democracy, the power to decide in this area belongs to the people or their representatives, but not to the judges.
Keywords: Judicial Review of Laws, Constitutional Courts, Interpretation, Legitimacy, Democracy.
Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi, yani anayasa yargısı meşru mudur? Biz bu soruya olumsuz cevap veriyoruz. Kanımızca anayasa yargısının meşruluğu oldukça şüphelidir. Görüşümüzü biraz aşağıda açıklayacağız. Ama önce bu soruya olumlu cevap verenlerin görüşlerini görelim.
Doktrinde neredeyse oy birliğiyle savunulan görüşe göre, anayasa yargısı, yani kanunların anayasaya uygunluğunun yargı organlarınca denetlenmesi meşrudur. Bu görüşü savunanlar görüşlerini şu şekilde ispatlamaya çalışmaktadırlar: Kanunlar ile anayasa arasında hiyerarşi vardır. Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında yer alır ve kanunlardan üstündür. Dolayısıyla yasama organı anayasaya aykırı kanun yapmamalıdır. Peki ama yasama organı anayasaya aykırı kanun yaparsa ne olacaktır? Bu kanun anayasaya aykırı olmasına rağmen, yürürlükte kalıp uygulanmaya devam edecek midir? Eğer bu kanun uygulanmaya devam ederse, Anayasanın üstünlüğünün ve dolayısıyla normlar hiyerarşisinin hiçbir anlamı kalmaz. O hâlde, bu hiyerarşiyi müeyyidelendirmek ve anayasaya aykırı olan kanunu geçersiz kılmak gerekir. İşte bu işi anayasa mahkemeleri yapmaktadır. Dolayısıyla anayasa mahkemeleri, anayasanın üstünlüğü ilkesini, kanunların anayasaya aykırı olamayacağı prensibini yaptırıma bağlamaktadır. Bu nedenle de anayasa yargısı, yani kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi meşrudur.
Yukarıda görüldüğü gibi, anayasa yargısının meşruluğu, kanunların anayasaya aykırı olamayacağı ilkesine dayandırılarak ispatlanmaya çalışılmaktadır. Şüphesiz ki, bize göre de, anayasa ile kanunlar arasında hiyerarşi vardır ve kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdırlar. Bu bir ilkedir. Anayasa yargısının meşruluğu sorunu, bu ilkenin var olup olmadığı sorunu değildir. Anayasa yargısının meşruluğu sorunu, bu ilkenin nasıl ve kim tarafından müeyyidelendirileceği sorunu, yani bir kanunun anayasaya aykırı olduğuna kimin karar vereceği sorunudur.
I. Bilme Alanı – İrade Alanı
Bir kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı hususu kendiliğinden anlaşılan, apaçık bir şey değildir. Diğer bir ifadeyle, bir kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı sorusuna, hakimler veya anayasa hukuku uzmanları tarafından tartışmasız bir cevap verilmesi mümkün değildir. Çünkü, bir kanunun anayasaya aykırı olup olmadığı sorunu, bilimsel bir faaliyete konu olabilecek bir alanda, bir “bilme (cognition, connaissance)” alanında yer almaz. Tersine bu sorun “normatif” alanda yer alır. Normatif alanda bilgi işe yaramaz; zira, normatif alanda bir karar, bilgiye dayanarak değil, iradeye dayanarak alınır. Normatif alandaki işlemler bir “bilme işlemi (act of cognition, acte de connaissance)” değil, bir “irade işlemi (act of will, acte de volonté)”dir1.
Bilme (tanıma, idrak) alanı ile irade (istek, emir) alanı arasındaki farkı birkaç örnekle açıklamaya çalışalım. Örneğin bir kişinin, suyun 60 Cº derecede kaynadığını iddia ettiğini varsayalım. Bu kişinin iddiası, yani ileri sürdüğü önerme, “bilme (cognition)” alanına ait bir önermedir. Dolayısıyla bu önermenin doğru mu, yanlış mı olduğu bilimsel olarak ispatlanabilir. Örneğin bir kaptaki su, sıcaklık derecesi ölçülerek ısıtılmaya başlanır. Sıcaklık 60 Cº dereceye geldiğinde suyun fokurdamaya başlamadığı görülür. Dolayısıyla bu şekilde suyun 60 Cº derecede kaynadığı iddiasının yanlış bir iddia olduğu bilimsel olarak ispatlanmış olur. Bilme alanındaki iddiaların doğruluğunun ispatı teknik olarak bazen zor olabilir; ama bu iddiaların doğruluğunun ispatı gerekli teknik imkânlar oldukça mümkündür. Örneğin fay hattına 1 km uzakta bulunan bir binanın 7,4 şiddetinde bir depreme dayanıp dayanamayacağı iddiasının ispatı, suyun 60 Cº derecede kaynayacağı iddiasının ispatına göre çok daha zordur. Ancak bu iddianın da doğruluğu veya yanlışlığı ispatlanabilir. Binanın zemininin sağlamlığı, binada kullanılan kolonların kalınlığı, kolonlarda kullanılan betonun ve demirin miktar ve kalitesi örnek alınarak ölçülür; bu verilere göre, böyle bir zemin üzerinde kurulu ve bu kalitedeki kolonlar tarafından taşınan ve fay hattına 1 km uzaklıktaki böyle bir binanın 7,4 şiddetinde bir depreme dayanıp dayanamayacağı hesaplanabilir. Sadece yukarıda örneği verilen fen veya teknik konular değil, sosyal konular da bilme alanına girebilir. Örneğin Avrupa Birliği ülkelerine göre Türkiye’de insanların erken öldüğü iddiasının doğruluğu veya yanlışlığı da ispat edilebilir. Çok değişik şeyler bilme alanına girebilir. Örneğin X’in bir mağazadan saat çaldığı iddiası da bilme alanına giren bir iddiadır. Bu iddianın ortada deliller (tanık, güvenlik kamerası kaydı, çalınan saatin X’in üzerinde daha sonra bulunması, vs.) varsa ispatlanması da mümkündür. Keza kiracı A’nın kira borcunu ev sahibi B’ye ödediği iddiasının ispatı (makbuz, banka havalesi, vs.) da mümkündür.
Ancak bilgi alanına girmeyen, irade alanına giren konulardaki bir önermenin doğruluğunun ispatlanması mümkün değildir. Örneğin yasama organının çıkardığı bir kanunun ülkenin yararına olacağı iddiasının doğruluğunu veya yanlışlığını kimse ispat edemez. Böyle bir konuda ispat için ileri sürülen kanıtların hepsi, kişisel görüşten ibarettir. Mesela, bu satırların yazıldığı günlerde Türkiye'de yıllardır tartışılan türban konusunu ele alalım. Türbanı yasaklayan veya izin veren bir kanunun iyi bir kanun mu olduğu sorusuna da bilimsel olarak cevap vermek mümkün değildir. Bu konuda ileri sürülen bütün argümanlar, bunları ileri sürenlerin kişisel görüşünü yansıtır. Kanun koyma alanında doğrunun ne olduğunun objektif olarak tespiti mümkün değildir. Çünkü yasama alanı, bilme alanı değil; irade alanıdır. Yasama alanında bilgiyle değil, iradeyle karar verilir. Yasama alanında verilen bir karar, bir “bilme işlemi (act of cognition)” değil, bir “irade işlemi (act of will)”dir. Yasama organı, kanunla düzenlenmesi söz konusu olan konuda iradesini açıklar ve bu konuda karar verilmiş olur. Bir “bilme işlemi” olmadığına göre yasama organının bu kararının, yani çıkardığı kanunun, doğru veya yanlış olması söz konusu değildir. Böyle bir kanun, bir irade işlemi olarak ancak geçerli veya geçersiz olabilir. Böyle bir kanun (örneğin türbanı yasaklayan veya serbest bırakan bir kanun), bunu çıkarmaya yetkili makam (örneğin Türkiye'de TBMM) tarafından çıkarılmış ise, bu kanun geçerlidir. Diyeceğimiz başka bir şey yoktur. Belki buna ilave olarak demokratik sistemde, böyle bir kanunu çıkarmaya yetkili makamın halk tarafından seçilmesi gerektiğini söyleyebiliriz.
Yasama organının yaptığı bu kanun, ülkenin yararına da, zararına da olabilir. Bu kanunun uygulanmasından doğacak yarar da, zarar da yasama organına ait olur. Bu kanun halkın çoğunluğunun gözünde iyi bir sonuç doğurmuş ise, bu kanunu kabul eden parlâmento çoğunluğu gelecek seçimlerde halk tarafından ödüllendirilir. Bu kanun halkın çoğunluğunun gözünde kötü bir sonuç doğurmuş ise, bu kanunu kabul eden parlâmento çoğunluğu gelecek seçimlerde halk tarafından cezalandırılır.
Böyle bir kanun hakkında Türkiye'de Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde iptal davası açıldığını varsayalım: Böyle bir durumda Anayasa Mahkemesi, bu kanunu Anayasaya aykırı da, uygun da görebilir. Gerçekte böyle bir kanun, Anayasaya ne aykırıdır; ne de uygundur. Çünkü, Anayasada “türban takılması yasaktır” veya “serbesttir” şeklinde bir hüküm yoktur. Anayasa Mahkemesi, böyle bir davada, türbanı yasaklayan veya serbest bırakan bu kanunun laiklik ilkesine uygunluğunu tartışıp karar verecektir. Laiklik ilkesinin ne olduğu ise anayasada tanımlanmamıştır. Anayasanın 2’nci maddesinde sadece “Türkiye Cumhuriyeti, ... laik... bir Devlet”tir demektedir. Acaba türbanı yasaklayan veya serbest bırakan bu kanun, Anayasanın “Türkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir” diyen ikinci maddesine uygun mudur, yoksa aykırı mıdır? Bu soruya da objektif bir cevap vermek mümkün değildir. Bazılarına göre böyle bir kanun Anayasaya aykırıdır; bazılarına göre ise aykırı değildir. Her iki görüşün de doğruluğunun ispatı bilimsel olarak mümkün değildir.
Çünkü, nasıl kanun yapma işi, bilme alanına değil, irade alanına giriyorsa, bu kanunun anayasaya aykırılığı hakkında karar verme işi de bilme alanına değil, irade alanına giren bir iştir. Nasıl kanun bilme işlemi değil, irade işlemi ise; bu kanunun anayasaya aykırılığı konusunda verilen karar da bir bilme işlemi değil, bir irade işlemidir. Çünkü, kanunun kendisine aykırı olduğu söylenen Anayasa maddesinin kendiliğinden bilinen objektif bir anlamı yoktur. Bu anlam kişiden kişiye değişir. Anayasanın “Türkiye Cumhuriyeti laik bir devlettir” diyen ikinci maddesine isteyen her kişi, istediği her anlamı verebilir. Aynı şey, Anayasa Mahkemesi üyeleri için de geçerlidir. Anayasa Mahkemesinin çoğunluk üyeleri bu maddeye istedikleri anlamı verebilirler; türbanı yasaklayan veya serbest bırakan bir kanunu Anayasaya aykırı da, uygun da bulabilirler. Bu alan bilme alanı değil, irade alanı olduğuna göre, Anayasa Mahkemesinin çoğunluk üyelerinin bu kararının doğru olduğu veya yanlış olduğunu kimse ispat edemez. Hatırlanacağı üzere aynı şeyi yasama organının çıkardığı kanun için de söyledik. O hâlde TBMM de, Anayasa Mahkemesi de yanılabilir. Meclisi halk seçmektedir; o nedenle yanılma hakkı vardır; nihayette Meclisin yanılgısı gelecek seçimlerde halk tarafından yaptırıma bağlanacaktır. Oysa Anayasa Mahkemesi üyelerini halk seçmemektedir; o nedenle yanılma hakları yoktur; çünkü, yanılgılarının meşruluğun kaynağı olan halk tarafından yaptırıma bağlanması mümkün değildir.
Türbanı yasaklayan veya serbest bırakan bir kanunun Anayasanın “Türkiye Cumhuriyeti... laik bir devlettir” diyen 2’nci maddesine aykırı olup olmadığı örneğinde görüldüğü gibi, bir kanunun Anayasanın bir maddesine uygunluğu sorunu bilme alanında değil, irade alanında bulunan bir sorundur. Çünkü, bir kanunun anayasaya aykırı olup olmadığına bilgiyle değil, iradeyle karar verilmektedir. Diğer bir ifadeyle bir kanunun anayasaya uygunluğunu saptamanın bilimsel olarak ispatlanmış bir yöntemi, tekniği yoktur. Henüz, bir kanunun anayasaya aykırılığını gösteren bir “turnusol kağıdı” icat edilmemiştir. Henüz kanunların anayasaya aykırılığını tespit eden bir makine, bir bilgisayar yapılmamıştır; bu alan bilgi alanına değil, irade alanına girdikçe de böyle bir şeyin yapılması mümkün değildir. Çünkü bir kanunun kendisine aykırı olup olmadığı araştırılan anayasa normu, anayasanın bir maddesinin metni değil, bu metnin anlamıdır ve bu anlam kendiliğinden bilinebilen bir şey değildir; bu anlam ancak yorum yoluyla tespit edilir ve yorum yorumcuya sıkı sıkıya bağlıdır. Bu son cümlenin ne demek olduğunu biraz daha yakından görelim.