

Giriş
1815 yılında İskenderiye' den dönen iki ticaret kadırgası, Settellia'ya varınca, kadırgalardan biri yarılarak batar ve bir çok kimse ölür. Kurtulan yirmi kişi, küreksiz bir sandalla rastgele denize açılırlar.Yiyecekleri mevcud olmadığı için önce elbiselerini yerler, daha sonra tahta parçalarını kemirirler ve nihayet aralarında kura çekerek, içlerinden birinin, diğerlerinin doyması için kesilmesine karar verirler ve böylece karaya çıkarlar (b.1).
19 Nisan 1881 gecesi Liverpool'dan Amerika'ya hareket eden William Brown gemisi bir kayaya çarparak batar. Fakat mürettebat ve yirmi üç yolcusu bir kayıkla kurtulurlarsa da, kayık fazla ağırlık sebebiyle batma tehlikesi arzettiğinden kaptan on altı kişiyi denize atar (b.1).
Mignonette yatı, kaptan Dudley, klavuz Stephens, denizci Brooks ve on yedi yaşındaki miço Perker' den müteşekkil dört kişilik mürettebatı ile Southampton-Avustralya seferini yaparken, Ümit Burnu' na 1600 mil mesafede şiddetli bir fırtınaya tutulur ve mürettebat gemi batarken bir sandala sığınır. Susuz ve geride kalmış bir kaç balık konservesiyle on sekiz gün yaşadıktan sonra 5 Temmuz 1884'te açlık ve susuzluktan ölmek üzere iken miçoyu öldürmeye karar verirler ve kaptan miçoyu öldürür. Diğer üç kişi miçonun etini yiyip , kanını içerler. Geminin batmasından yirmi dört gün sonra bir Alman gemisi tarafından kurtarılarak İngiltere' ye götürülürler ve önce İngiliz jürisince ölüme yükümlü tutulurlarsa da Kraliçe cezalarını altı ay hapse çevirir (b.1).
Bütün bu vak'alarda olduğu gibi yangından kurtulmak için komşusunun kapısını kıran, yahud açlıktan ölmek üzere olduğu için fırından ekmek çalan kimseler de hep zaruret halindedir.
Çok değişik şekillerde ortaya çıkan zaruret hali, bazan bu durumda işlenen fiilleri, failin suçsuzluğunu kolaylıkla kabul ettirecek derecede meşru kılar. Fakat çoğu zaman vicdanlarda tereddütler hasıl olmakta ve verilecek kararın isabetinden şübhe edilmektedir (b.1).
Esasen suç ve suçluluk araştırmalarında sosyologları, kriminologları ve hukukçuları fazlasıyla meşgul etmekle şöhret kazanmış olan bu tip haller dinamik hayatın getirdiği yeni tehlike durumları ile iyice belirsizleşmiş ve çokça tartışılır olmuştur.
Uzun zamandır zaruret halinin hukuka uygunluk nedenlerinden biri olduğu söylenmektedir. Hukuka uygunluk nedeni kavramı ise bir sonucu ifade etmektedir. Bu sonuç; bir kısım nedenlerin, genel olarak suç sayılan bir eylemin yapılması yetkisini tanıdıkları, yahud bunu bir görev haline soktukları için, eylemin daha yapılmağa başlandığı anda meşruiyet kazandığı, yani hukuka aykırılığı sonradan kaldırmaktan öte bunun oluşumuna engel olduklarıdır (b.2).
***
Hukuka uygunluk nedenleri, varlıkları halinde yasal tipe uygun eylemi hukuka aykırı olmaktan çıkaran yaşam olayları olarak ifade edilmektedir. Hukuka uygunluk nedenlerinin bu etkilerini doğurabilmeleri için mutlaka yazılı hale getirilmeleri gerekmez ve bu nedenle de sınırlı sayıda değildirler. (Yeni TC ceza yasasında eskisinden farklı olarak hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası müesseseleri de yazılı hale getirilmiştir. Ancak bu durum, hukuka uygunluk nedenlerinin sınırlı sayıya indirilmesi demek değildir.) Kanunda yazılı olmayan nedenin bir hukuka uygunluk nedeni sayılması kanunilik ilkesi ile çelişmez. -Çünkü eski yasanın 1. ve 2. maddeleri ile yeni yasanın 2. maddesinden kolaylıkla anlaşılacağı üzere- bu ilke suç ve cezalar açısından geçerli olup, suçu ortadan kaldıran nedenlere yaygınlaştırılamaz (b.3). Nitekim lehe kıyas yapılabileceği de kabul edilmektedir (b.4). Bununla beraber sınırlı sayıda olmama durumu ,hukuka uygunluk nedenlerinin yalnızca ceza yasasında belirtilenlerle sınırlı olmadığıyla ilgilidir. Yani diğer yasalarda belirtilen sebeblerden genelleri doğrudan doğruya , özelleri ise kıyasla ceza hukuku dalında etkili olabilecektir. Böylece hiçbir yasada veya mevzuatın hiç bir yerinde ifade edilmemiş olan bir sebeb hukuka aykırılığın oluşumuna engel olması bağlamında ceza hukuku dalına sokulamaz.Eski yasada hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası müesseseleri belirtilmemiş olduğu halde bunların ceza hukuku dalında kullanılmasının sebebi TC hukuk kuralları dünyasının bir yerinde (ihkak-ı hak BK madde 52, rıza MK madde 24, üstün nitelikte özel yarar MK madde 24, kamu yararı MK madde 24 vs.(b.7)) bunların belirtilmiş olmasıdır. Aksi halde hukuka apaçık aykırı bir eylemin suç sayılmaması söz konusu olabilir ki bu kabul edilemez. Mesele ' yetki ' ile ilgilidir. Hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz (AY madde 6) ve yargı yerlerinin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri yasayla düzenlenir (AY madde 142).
***
Kavram ve Benzer Müesseselerle Mukayese
Eski TC ceza yasasında 49. maddenin 3. fıkrasında, yeni TC ceza yasasında ise 25. maddenin 2. fıkrasında zaruret hali müessesesi düzenlenmiştir. Buna göre ıztırar hali, bir kimsenin bilerek sebebiyet vermediği bir tehlikeden kendisini veya başkasını kurtarmak zorunluluğu karşısında, suç teşkil eden ve tehlikeyi uzaklaştırmağa yetecek ölçüde olan bir fiili işlemesi zorunluluğunu doğuran bir durumdur (b.8) .
Bir kimsenin , içinde bulunduğu tehlike halinden ister kendisini ister üçüncü bir şahsı kurtarmak amacıyla, bu tehlikeyi meydana getirmemiş bir kişiye karşı suç işlemesi , kendi çıkarını korumak için başkasının masum haklarını çiğnemesi , ahlaken kötü görülebilir; çünkü ahlak , gerektiğinde, başkası uğruna kendisini feda etmek zorunluluğunu da bir insana yükleyebilir. Ahlak ve din kuralları , insanların yalnız kendi çıkarlarını değil, fakat hemcinslerinin yararlarını da gözetmelerini emreder (b.8) .
Meşru müdafaanın aksine ,zaruret halinin ceza yasalarına bir hukuka uygunluk nedeni olarak girişi oldukça yenidir. Hatta eski tarihli bazı yasalarda (örn: Fransa) konuya değinilmemiştir (b.2). Bununla beraber mahiyeti itibariyle zaruret hali diğer hukuka uygunluk sebeblerinin sanki babası gibidir. Çünkü 'geniş manada zaruret durumu meşru müdafaayı da içine alır. Filhakika bu durum nazari olarak başkasının hukuken korunan bir menfaatine zarar vermenin , faile ait bir menfaati korumak için tek yol olarak görüldüğü bir durumdur.Şu halde , her ikisi arasında vasıta , gaye ve saik bakımından benzerlikler mevcuddur (b.1)'. Buna rağmen zaruret hali ile meşru müdafaa arasında bir takım farklar da ortadadır.
Esas itibariyle zaruret halinde ve meşru müdafaada ancak diğerini feda etmek suretiyle korunabilen bir menfaatler ihtilafı söz konusudur . (b.1)
Fiil tehlikeye gayr-i meşru olarak sebebiyet veren kimseye karşı işlendiği takdirde meşru müdafaadan bahsedilir (b.1). Fail, fiilini tehlikenin sebebine yöneltmediği ahvalde zaruret halinde hareket etmiş,
tehlikenin sebebine yöneltmiş ise meşru müdafaa halinde hareket etmiştir (b.1) .
Meşru müdafaa bir tepkidir, zaruret halinde ise fiil bir etkidir, tecavüzdür (b.1). Suç Tipi ile fiilin örtüştüğü görülür.
Tabii sebeblerden husule gelmiş bir tehlikeyi def eden failin maddi fiillerinin bu tabii sebebe yönelmiş olması hali meşru müdafaa olarak nitelendirilmemektedir. Yani, zaruret durumuna bir insan fiili veya tabiat güçleri sebebiyet verebildikleri halde, meşru müdafaa durumuna ancak bir insan fiili sebeb olabilir . (Çünkü meşru müdafaadan söz etmek için haksız bir saldırının bulunması gerekir ve haksızlık ancak insan fiilinin bir niteliği olabilir (b.8).) Suç sayılmayan bir fiil veya cezayı mucib bir safhaya intikal etmeyen suça hazırlık hareketleri de haksız aarruz sayılabilir (b.1) .
Zaruret durumu ile meşru müdafaa durumunun bir arada bulunması halinde bu iki müesseseyi birbirinden ayıran diğer bir özellik de zaruri kılınmış fiilin hedefidir. Böyle durumlarda zaruret halinden bahsedilebilmesi için, zaruri kılınmış fiilin gayr-i meşru bir şekilde tehlikeye sebebiyet veren şahsa karşı işlenmemiş olması lazımdır. Aksi halde, ortada meşru müdafaa vardır (b.1).
Bir fiilden zarar gören şahıslardan bir kısmı tehlikeye gayr-i meşru bir şekilde sebebiyet vermiş olabilir. Diğer bir kısmının ise, tehlikenin tahakkukunda hiç rolü yokTur veya müdahalesi olmasına rağmen tabii sebeblerden dolayı isnad edilemez durumdadırlar. Birinci durumda bulunanlara karşı meşru müdafaadan , ikinci durumdakilere karşı zaruret halinden söz edilir (b.1).
Zaruret durumu ile meşru müdafaa birlikte bulunduklarında eğer fail, cezaen gayr-i meşru olmayan bir fiil ile tehlikeye karşı koyabiliyorsa, zaruret durumu yoktur. Ancak yine de meşru müdafaa durumunda işlenen fiil tehlikeyi önlemeye kafi gelse de , bir fiil faili veya başkasını ağır bir şahsi zarar tehlikesine sokuyorsa burada zaruret durumu kabul edilmelidir (b.1).
Tehlikeye meşru müdafaa durumunda işlenen bir fiil ile sebebiyet verilmişse, yani Tehlikeye sebebiyet veren şahıs, kendisine karşı yapılan haksız bir tecavüzü def etmek için , haksız tecavüz failini tehlikeye sokmuş ise; burada haksız tecavüzü def eden şahsın fiili, meşru müdafaanın hududları dahilinde kalmış ise hukuken gayr-i meşru değildir. Bu sebebden ,meşru müdafaanın icrası sebebiyle vuku bulan zarar tehdidi , haksız tecavüz teşkil etmez . Yani meşru müdafaaya karşı meşru müdafaadan bahsedilemez. Ancak meşru müdafaadan istifade eden şahıs, bu münasebetle tecavüz edenden gayrı bir kimseye yönelen bir zarar tehlikesine sebeb olursa, o şahıs lehine şartları yerine geldiği takdirde- zaruret durumunun mevcudiyeti kabul edilebilir (b.1).
Örneğin bir kişiyi öldürmek için silahını kaldıran kişiye, hedefteki kişi meşru müdafaadan yararlanarak mukabil olarak silahını doğrultsa ve bu halde haksız saldırganın silahı önce ateş alıp hedef ölse, bu durumda saldırgan meşru müdafaa halinden yararlanamadığı gibi zaruret halinden de yararlanamaz. Burada saldırganın zaruret halinden de faydalanamamasının sebebi tehlikeye bilerek sebebiyet vermiş olmasıdır. Saldırgan saldırıda birisinden yardım alıyorsa ve meşru sanılan tepki bu yardımcısına yönelik ağır bir tehlike doğurmuşsa, bu halde saldırganın üçüncü kişi (yardımcısı) lehine yapacağı fiil meşru müdafaadan yararlanacaktır. Sebebi ise meşru tepkide bulunacağı düşünülen kişinin saldırgandan başkasına bir tecavüzde bulunmuş olmasıdır. Ki bu haksız bir tepkidir.Çünkü meşru müdafaa ancak saldırgana karşı olursa meşru olur. Ayrıca yasada meşru müdafaa için zaruret halinde olduğu gibi vukuuna bilerek mahal vermeme hususu aranmamaktadır.Burada zaruret halinden bahsedilemez , çünkü saldırganın yardımcısına yönelen tehlikeye saldırgan bilerek sebebiyet vermiştir. Nitekim, meşru müdafaanın başta gelen şartı , haksız bir saldırının bulunmasından ibarettir ve savunmanın saldırıda bulunana karşı yapılması gerekir; oysa ıztırar halinde , haklı veya haksız olarak nitelendirme olanağı bulunmayan bir tehlike vardır ve ıztırar halinde bulunan kimsenin fiili, bu Tehlikeyi doğurmak bakımından hiç etkisi olmamış, Tamamiyle masum üçüncü bir kişiye karşı yönelmiştir (b.8).
...
Zaruret halinde işlenen bir fiilden doğan tehlikede ise, bu tehlikeyi bertaraf etmek için tehlike mağdurunun yapacağı fiil eğer bu tehlikeye sebeb olan kişi ise burada iki anlayış vardır (b.1):
İlk gruba göre tehlike mağdurunun yapacağı fiil zaruret halinden doğmuştur. Zaruret halinin hukuka aykırılığın doğmasına engel bir neden olduğunu kabul ettiklerinden tehlikeyi doğuran failin zaruret içinde olmasından dolayı fiilinin haksız olmadığını , böyle haksız olmayan bir fiile karşı da meşru müdafaadan söz edilemeyeceğini söylemişlerdir. Eğer ki tehlike mağdurunun yapacağı fiil, tehlikeyi doğuran zaruri fiilin failinden başkasına yönelmiş ise, bu durumda açıkça zaruret halinin bulunduğunu ,bu yönden de tehlikeye sebeb olan fail ile bir başkası arasında fark bulunmadığını ilave ederler.Bu durumda zaruret halinde olan bir şahıs tarafından saldırıya uğrayan kimse de zaruret halindedir .
Bir kısım yazarlar da, zaruret halinde bulunan kimsenin işlediği zaruri kılınmış fiilden kendisini veya başkalarını kurtarmak isteyen kimsenin işlediği fiil zaruri kılınmış fiilin failinden gayrı bir kimseye karşı ise zaruret halinden, buna mukabil, fiil zaruret hali sebebiyle Tehlikeye sebebiyet veren şahıs aleyhine işlenmiş ise, ancak meşru müdafaadan bahsedileceğini belirtirler. Bu anlayışda ise hukuka uygunluk nedenlerinin esasen hukuka aykırılığı ortadan kaldırmadığı, hukuka aykırılığın objektif olarak bilineceği, bu nedenlerin hukuka aykırı fiilin sonuçlarını yani ceza sorumluluğunu kaldıracağı veya hafifleteceği fikri etkilidir .
Bir lokantada çıkan yangında ailesini kurtarmak için kapıya doğru giden yolu açarken bir başkasının çıkmasını engelleyen aile babası Anın fiilinden doğan Tehlikenin kendi ailesine zarar vereceğini farkeden diğer aile babası B, önündeki birkaç kişiyi tabancasıyla öldürse ve kendi ailesine yolu açsa, burada zaruri kılınmış fiil olacaktır. Eğer mevcud tehlikeden kurtulmak için bu tehlikenin doğmasına sebeb olmamış bir kişiye zarar verilebiliyorsa , Tehlikeyi doğuran veya vahimleştiren kişiye evleviyetle müdahale edilebilir.Böyle olunca Aya yapılan müdahale meşru müdafaa değil, zaruri kılınmış fiil halini alacaktır. Ancak burada her ne kadar meşru müdafaadan söz edilemiyorsa da ,bu durum ilk görüşün haklılığını isbatlamaz. Çünkü vahim Tehlike süresince yapılan saldırılara gösterilen Tepki saiki saldırgandan kurtulmak değil, iradeyi evvela kendine bağlayan Tehlike olan yangından kurtulmakTır.Yani ikinci Tehlike cılız kalır. Failin kendisinin veya bir başkasının hakkına yönelik bir zarar Tehlikesi doğuran olay ilk olaydır ve A' nın fiili bu zarara giden yolda illiyet bağını kesmemektedir. Halbuki meşru müdafaada Tehlikeden kurtulmanın saldırgandan kurtulma ile mümkün olacağı düşünülür. Sonuç olarak bu durumda saldırganın haklı veya haksız fiili değil, savunanın iradesi önemlidir.
Şurası da var ki aşağıda da inceleyeceğimiz gibi yeni TC ceza yasasında zaruret halinin hukuka aykırılığa Tesir etmediği anlaşılmaktadır. Yani zaruri kılınmış fiil hukuka aykırı bir fiil olarak görülecektir.Bu durumu bazı misallerle şöylece açıklayabiliriz:
Örneğin bir anne açlıktan ölmek üzere olan çocuğu için fırından ekmek çalıyorsa, bu esnada fırıncının göstereceği Tepki önceden meşru müdafaaya girmemekteydi. Çünkü zaruri kılınmış fiil hukuka uygun kabul ediliyordu . Burada fırıncı zaruret halinden de yararlanamamaktaydı. Zira eski yasada zaruret halinden yararlanmak için nefse (b. madde 49) yönelik bir Tehlike arandığından fırıncının Tepkisi Tüm unsurlarıyla birlikte suç oluşturmaktaydı. Şimdi ise annenin fiili zaruret halinde işlenmiş olmasına rağmen haksız sayılacağından fırıncı meşru müdafaa hakkından yararlanabilecektir. Ve dolayısıyla sorumluluktan kurtulabilecektir.
Saldırgana yardımcı olan kişiye yönelik, Tecavüz örneğinde ise bu müdafaa haksız olduğundan saldırganın arkadaşını kurtarmak için işleyeceği fiil meşru müdafaaya girmekte idi. Yani saldırganın fiili hukuka uygun idi.Bu durumda ilk saldırıyı, saldırgana yönelmek suretiyle def edebilecekken saldırganın arkadaşına yönelen hedef, arkadaşını kurtarmak isteyen saldırganın hukuka uygun eylemine Tepki gösterirse bu Tepki meşru müdafaa olmamakta, vukuuna bilerek sebebiyet verdiğinden dolayı da zaruret halinden yararlanamamaktaydı. Eğer ilk hedefin fiili zaruri kılınmış fiile sokulursa , yani saldırganın doğurduğu Tehlikeden kurtulmak için yardımcıyı vuran kişinin içinde bulunduğu durum zorunluluk durumu olarak algılanır ise, saldırganın arkadaşını kurtarmak için işleyeceği fiil ne zaruret haline ne de meşru müdafaaya sokulabileceğinden ( çünkü arkadaşına yönelik saldırı haksız değil ve saldırıya bilerek mahal vermiş) bu kişi sorumluluktan kurtulamayacak, ilk hedef dönüp bir de saldırganı vurduğunda bu kişinin Tüm fiilleri hukuka uygun hale gelecektir. Şimdiki durumda ise; ilk hedefin fiili zaruri kılınmış fiil olarak algılanırsa bu fiil hukuka yine de aykırı olacağından ,saldırganın arkadaşını kurtarmak için işleyeceği fiil meşru müdafaa olacaktır.Bu halde ilk hedef dönüp bir de saldırganı vurursa bu halde sorumlu tutulacaktır ( çünkü fiile bilerek sebebiyet vermiş).
Örneğin; gece yarısı arabasıyla sokağa çıkan A'ya, K ve M isimli iki kişi saldırıyor ve K, A'yı kollarından tutup engellerken M arabadaki içi para dolu çantayı çalmaya çalışıYor. Bu esnada A meşru müdafaa halinde sayılır ; A 'nın cebindeki bıçakla K'yı yaralaması meşru bir fiil olur.Böyle olunca arkadaşını kurtarmak isteyen M , A'ya saldırarak onun burnunu kırarsa bu hareketi zaruri kılınmış fiile girer. İşte bu fiilden sonra A bıçakla bu sefer M'yi yaralarsa eskiden bu fiil ne meşru müdafaaya ne de zaruret haline sokulamayacaktı. Çünkü M'nin arkadaşını kurtarması zaruri kılınmış fiili işlediğinden hukuka uygun hale gelmekteydi ve bu A'nın Tepkisini meşru müdafaaya sokamıyordu. İkinci olarak M'nin arkadaşını kurtarmak için işlediği fiilden doğan Tehlike A'nın fiilinden (K'ya karşı meşru müdafaa) doğduğu ve A , bu Tehlikenin vukuuna bilerek mahal verdiğinden zaruret hali de söz konusu olamıyordu. Bu yüzden de A sorumluluktan kurtulamıyordu. Şimdiki durumda ise A'nın K'yı yaralaması meşru müdafaa, M'nin K'yı kurTarmak için A'nın burnunu kırması zaruri kılınmış fiil ,A'nın bu sefer M'yi yaralaması yine meşru müdafaa olmaktadır. Çünkü artık zaruret hali hukuka aykırılığı kaldırmamaktadır. Böylece adalet bulunmuş olacak, asıl mağdur olan A sorumluluktan kurtulacakır.
...
Meşru savunmada, aksini savunanların varlığına rağmen, bir kimsenin saldırıya neden olması , o kimseyi kendisini korumak hakkından yoksun kılamaz. Çünkü Tahrik, fiilin haksızlığını hafifletirse de meşrulaştırmaz. Bu itibarla, meşru savunmada aşırılığa karşı veya oransız ve dolayısıyla haklı sayılmayan Tepkiye karşı meşru savunma söz konusu olabilir.Buna karşılık saldırıyı Tahrik eden kimse, karşısındakini esasen meşru savunma haline sokmuş ise, saldırganın meşru savunma sınırları içerisinde işlediği fiil haksız sayılamaz ve dolayısıyla meşru savunmaya imkan vermez; bir başka deyişle meşru savunmaya karşı meşru savunma olmaz (b.6). Yukarıda da belirtildiği gibi bu durumda zorunluluk durumu işleyecektir. Bu bağlamda haksız Tahrikle bir başkasının Tepkisini üzerine çeken kişi, karşı tepkisinde zaruret halinden yararlanamayacaktır. Çünkü tehlikeye bilerek sebebiyet vermiştir.
***
Zorunluluk durumu ile meşru savunma birbirine bu kadar yakın olmalarına rağmen aralarındaki farklar açıkça görülebilmektedir. Fakat normalde zaruret haline uzak görülen başka sebebler meşru savunmadan çok daha bu kuruma benzemektedirler.Şöyle ki:
Failin şuur ve iradesinn mahsulü olmayan ,karşı koyamayacağı veya önleyemeyeceği bir dış kuvvetin, şahsı suça itmesi hali olan mücbir sebeb ile zaruret hali büyük benzerlik gösterir. Ancak zaruret halinde bulunan kimse suç işlemeğe mezun kılınmış ise de, icbar edilmiş değildir. Yani kendisini veya üçüncü şahsı feda edip, suçu işlemekten çekinebilir. Fakat mücbir sebeb halinde failin başka şekilde hareket etme imkanı yoktur. Neticede zaruret halinde fail, iradi olarak hareket eder. Mücbir sebebde ise fail, kendisini kanuna uygun hareket etmek imkansızlığında bulur ve bu kusurluluğu kaldıran bir sebebdir . Zira bu halde failin isteme kabiliyeti yoktur ve bu yokluk fiilin ona isnad edilmesine imkan vermez (b.1). Ancak mücbir sebeb, herkesçe önceden tahmin edilebilen bir tehlike durumunu göstermesi ve fiil ile zarar arasında illiyeT bağını kesmesi dolayısıyla belirginleşir. Gerçekten mücbir sebebin söz konusu olacağı bir hali sezen kişinin oradaki bir kişiye zarar vermesi açıkça zaruret halini gösterir. Mesela iskelede çalıştığı sırada esen sert bir rüzgarın etkisiyle aşağıya düşen ve oradan geçen bir kişinin ölümüne neden olan kimse mücbir sebebden yararlanır. Ancak eğer çalışırken kafasını kaldırıp karşı taraftaki ağaçların şiddetle sallandığını görseydi ve kurtulmak için aşağıya atlasaydı , bu durumda bir başkasının ölümüne neden olsaydı zaruret hali söz konusu olacaktı. Burada mücbir sebebin zaman bakımından zorunluluk durumunu takib etmekte olduğu görülür, yalnız fail ikincisinde iradesiyle hareket etmiştir.
***
Zaruret haliyle maddi ve manevi cebir arasında da bazı farklar ve benzerlikler vardır.
Maddi cebir, bir kimsenin maddi şekilde zorlanmak suretiyle suç işlemeye itilmesidir. Maddi cebirde fail cebir istimal edenin bir aleti gibidir.Yani zaruret halinin aksine, maddi cebir halinde failin iradesi yoktur, bu ise kusurluluğa Tesir edecektir (b.1).
Maddi cebir halinde ne şahsa yönelmiş ağır bir Tehlike ihtimali, ne de Tehlike ile fiil arasında bir nisbet farkı aranır. Bu haliyle zaruret halinden farklı olduğu görülür (b.1). Lakin manevi cebirde durum farklıdır.
Bir anlayışa göre zaruret hali , manevi cebrin bir nevi aşağı derecesinden ibarettir. (Doğruluk payı olmasına rağmen bu kadar da belirgin bir ilişki olduğu söylenemez.) Bir kere manevi cebirde hareket şekli faile dikte edilmiştir. Halbuki zaruret halinde fail kendisini bir karar vermeye mecbur hissetmekte ve bu karara kendisi varmaktadır. Ayrıca zaruret halinde failin iradesinin zorlanması yok denecek kadar az iken , manevi cebirde failin iradesi aşırı derecede zorlanmıştır.(b.1)
Manevi cebrin failin cezai sorumluluğunu kaldırması ve cezasızlıktan bahsedilebilmesi için zaruret halinin bütün şartlarının tahakkuku gerekir. Basit tehdidlerin bu neticeyi doğurmasına imkan yoktur. Bundan başka manevi cebirde failin kötülük yaptığının farkında olması, ancak zaruret hallerinin ekserisinde failin hareketinin doğru olduğuna inanması söz konusudur. (b.1)
Zaruret halinde, Tehlikenin ağırlığının failde aşırı bir korku doğurduğu hallerde, manevi cebir ile zaruret hali birbirine yaklaşır , (Doğrusu diğer benzer müesseselerden çok daha açık şekilde bu iki kurum ilişkilidir.Çünkü her ikisinde de bilinç açıktır.Bu temel bir özellikTir.Böyle olunca hakikaten zaruret halini hukuka aykırılığa , manevi cebri kusurluluğa etki eder görmek çelişkilidir.). -İşte bu nedenle- bazı kanunlar (örn:İtalya CK m.54 (1968)) manevi cebri zaruret halinin bir çeşidi olarak mütalaa etmiştir (b.1) .
Maddi zorlamada failin iradesi Tamamen yok olmuştur ve dolayısıyla davranışın ona aid olduğunu söylemek mümkün değildir; manevi zorlamada ise, gelecekteki bir zarar Tehdidi ile zorlanmış olsa bile irade vardır, dolayısıyla davranışın ona aid olmadığını söylemek mümkün değildir. (b.6) Peki bunun zorunluluk d urumundan farkı nedir? Bunu bir örnekle açıklamak yararlı olacaktır:
Bir suçtan dolayı cezaevinde yatmakta olan S'ye bir gün tanımadığı birisi bir mektub gönderir. Mektubda S'nin aynı koğuşta bulunan O'yu öldürmesi , aksi Takdirde eşinin ve çocuklarının öldürüleceği ifade edilmektedir. S ise çok sevdiği ailesinin öldürülmesine razı olamayarak, gece yarısı O'yu boğarak öldürür.
Olayda zorunluluk durumunun söz konusu olabileceğini görmeliyiz.Çünkü olayda ; failin gerek kendisine gerek başkasına aid bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak zorunluluğu ile hareket etmesi söz konusudur. Durumun böyle olmadığını söylemek olanak dışıdır.Bununla beraber yukarıdaki örnekle iki kişinin dağdaki durumu arasında failin Tehlikeyi doğrudan görmesi ve fiilin Telkin edilmesi farkları vardır. Bu fark o kadar küçüktür ki, her ikisinde de sezgi geleceğe aiddir ve de fail plan kurar. Fiilin insan fiili olup olmaması da bir fark değildir. Çünkü ikrah kurumunda Tehlikeli sonuca insan fiili neden olmaz.Yalnız, olayda S'nin ailesini öldürme fiili korkutanca işlenecektir; en azından S buna böyle inanmıştır. S bu halde bir alet işlevi görür. Nitekim yeni TC ceza yasası 28. maddede ' ...Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve Tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır.' demektedir. Böyle olunca zaruret hali manevi cebrin ilerlemiş hali olur. Çünkü nasıl tehdid edenin korkutması sonucu iradesiyle suçu işleyen S suçlu tutulmuyorsa ve sorumluluk tehdid edene yükleniyorsa doğal tehlikenin korkutması neticesinde iradesiyle suç işleyen dağcı da suçlu tutulmamalıdır. Bu manada sorumluluk manevi cebirde, zaruret halinde doğaya yüklenecektir. Ancak doğa, haksızlıkla itham edilemez ve bu yüzden sorumlu tutulamaz. Ortada bir zarar olduğundan bu zararın Tazmini de gerekir. Eğer zaruri kılınmış fiili işleyen zararı tazmin etmiyorsa bu giderimi kim yerine getirecektir? Devletin zararı gidermesi ilk akla gelendir. Ancak , böyle olursa zaruret hali kurumu istismar edilebilir. Mesela anne çocuğunu bilerek aç bırakır, sonra gider yiyecek çalarsa , anne haksız bir kazanca konmuş olacak, devlet sömürülecektir. Giderek yeni liberal akımlara kapılan devlet ise doğal olarak bu sömürüyü kabul etmeyecektir.
TC borçlar yasası 52. maddede hakkaniyet gereği bir tazminata yer vermektedir. Yani sonuçta zararın giderilmesi ve sorumluluk zaruri kılınmış fiili işleyene yüklenmiş olur.
İkrah ve tehdid halinde , fail ikrah ve tehdid edenin iradesiyle halen var olan veya gelecekte gerçekleşecek olan bir zarar karşısında kalmakta ve bu zarardan kendisini veya başkasını kurtarmak maksadıyla, kendisine işletilmek istenen suçu gerçekleştirmektedir (b.8).
Mesela bir kimse aç bırakılsa ve açlığa dayanamayarak kendisine işletilmek istenen suçu icra etse, halen var olan bir zarardan kendisini korumak için suçu işlemiştir (ikrah). Bu itibarla , failin maddi bir Takım acılarla karşılaşması, bu acılara göğüs germek veya istenildiği şekilde hareket etmek şıklarından birini Tercih olanaklarını büsbütün yok etmemişse, ortada cebir değil, ikrah vardır ve ancak başka türlü hareket imkanları büsbütün kalktığı takdirdedir ki, cebirden söz etmek doğru olur (b.8).
Tehdidde ise, zarar henüz gerçekleşmiş olmayıp, ilerde gerçekleşecek bir zarardan korunmak, bu zararın gerçekleşmesinden kurtulmak için bir suç işleme durumu vardır ve bu bakımdan tehdid ikrahtan ayrılır. Bu durumda kalan kimse, ya kendisinden istenildiği şekilde hareket edip suç işleyecek , yahud Tehdidin uygulanmasına , gerçekleşeceği bildirilen zararın gerçekleşmesine göğüs germek şıklarından birini seçmek durumunda bırakılmaktadır (b.8).
***
Görüldüğü gibi meşru müdafaa, manevi cebir ve ıztırar hali birbirlerine çok büyük oranda benzemektedirler. Hatta amirin emri müessesesi de bu fiillerin iradi olması bağlamında bunların arasına dahil edilebilir. Bu durumda birbirine bu kadar çok benzeyen mezkur hallerin hukuki içerik ve sonuçları iyi kavranmalıdır.
...
Zorunluluk Halinin Hukuki İçeriği
Eski TC ceza yasası şöyle der: Madde 49/2- Gerek nefsini ve gerek başkasını vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffuz imkanı da olmadığı ağır ve muhakkak bir Tehlikeden muhafaza etmek zaruretinin bais olduğu mecburiyetle,...(devamla) İşlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.
Yeni yasada da şu düzenleme görülür: Gerek kendisine gerek başkasına aid bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka Türlü korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve Tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.
Eski ve yeni yasada zaruret hali konusunda yasama faaliyetçisi bazı şartlar ileri sürerek bu şartları Taşıyan olaylarda faile ceza verilemeyeceğini belirtmiştir.Bu durumda zaruret halinin hukuki mahiyeti incelenmelidir.
Eski yasa döneminde baskın görüş, zaruret halinin hukuka aykırılığa tesir ettiği ve hukuka aykırılığın ortaya çıkışına mani olduğu yönündeydi. Bu görüştekiler yasanın zaruret halinde bireye zaruri kılınmış fiili işlemeye izin vermiş olmasını öne sürerek , Bir fiil hem yasaklanıp, hem serbest bırakılamaz, çünkü hukuk düzeni çelişkisizdir. demekte idiler. Gerçekten demokratik ülkelerde kuralların çatışması çok doğal olmasına rağmen arzulanan şey çelişkisizliktir. Ve bir fiil hem yasaklanıp hem yetkilendirilemez. Burada yorum faaliyeti çok önemlidir ve yorumlamada kural iyi irdelenmelidir.
Kural yasamacının muhatabını zorlayan irade beyanından ibarettir. Kural emir ,yasak veya izin içerir. Failin fiiline siyasi iktidarın getirdiği bir yorumdur.Böyle olunca muhatabın önemi pek çoktur. Yukarıdaki iki yasa düzenlemesine baktığımızda her ikisinde de kuralın muhatabının yasanın uygulayıcısı olduğu kolayca fark edilecektir. Çünkü her iki kuralın sonunda ...faile ceza verilemez. denmektedir. Cezayı verecek olan yargılayandır. Kuralın muhatabı da odur. Durum böyle olunca yasanın faile ,zaruret halinde objektif olarak belirlenmiş suçu işlemeye izin verdiği anlamı doğrudan ve kesin olarak çıkarılamaz. Buna rağmen yasa ötedenberi yanlış anlaşılmıştır. Bu yanlış anlamada temel olan düşünce Cezasız suç olmaz. İlkesidir. Eğer zaruri kılınmış fiil cezai müeyyideye tabi tutulamıyorsa o halde bu fiil suç yani hukuka aykırı fiil olarak kabul edilmemelidir, denmektedir. Gerçeklik payı olmasına rağmen cezasız suç olmaz ilkesi çağdaş ceza hukuku açısından her zaman göz önüne alınmamalıdır. Çünkü güvenlik tedbirleri ve başka suç politikası araçları 'ceza' kurumu aleyhine sürekli gelişmektedir. Cezanın faydalı olmak yerine zararlı olduğu kabul edilmektedir. Ceza olarak yalnızca hapis ve para cezası dile getirildiğinden ve alternaTif yöntemlere gidilemediğinden ceza müessesi yıpranmış durumdadır. Ve caydırıcılığı giderek azalmaktadır. Bunun sonucu olarak hakikaten ceza, işlevini yitirmiş ve yavaş yavaş ceza yasalarından çıkmaya başlamıştır. Böyle olunca cezanın kalkmasının suçu da kaldırması büyük bir tehlike doğuracaktır. Bu Tehlikenin önlenmesi için Cezasız suç olmaz. ilkesi artık yumuşatılmalıdır.Yani bundan böyle Suçsuz ceza olmaz, ama cezasız suç olur . denmelidir. İşte bu ilkeden hareketle zaruret halini düzenleyen yasa kuralını, Ceza olmadığından hukuka aykırılık da olmaz. şeklinde anlamamak gerekir. Hukuka aykırılık vardır ,ama şartları gerçekleşirse ceza sorumluluğu kalkar veya azalır. Kaldı ki yeni TC ceza yasası da önceki etkin görüşü görmesine rağmen zaruret halini, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan sebebler arasında saymaktadır.
...
Sade vatandaş hukuku daha çok ceza hukuku olarak düşünür. Ona göre hukuk ve yaptırım iç içe geçmiştir. Hukukun asıl belirleme şekli de yargılama sonunda verilen cezada ortaya çıkar (b.5). Böylece ceza, hukuk düzenlerinden çekildikçe hukukun prestij kaybedeceği söylenecektir. Gerçekten son zamanlarda dünya çapında suç oranları büyük çapta artmakta, buna karşın devlet organlarının suç ve suçlulukla mücadelesi sönükleşmektedir. Çünkü bu çok zahmetli , külfetli ve çok harcama gerektiren bir iştir. Devletin şeffaflaşması ve demokratik açılımlar da bu gidişi desteklemektedir. Böyle bir durumda devletin zaten cezalandırmayacağı bir fiili kovuşturması da abes görünebilir.Yani zaruret halinin hukuka aykırılığı kaldıracağı fikri pratik yarar sağlayabilecektir. Ancak bu yararın kısa süreli olacağı unutulmamalıdır. Sorunları çözmek değil desteklemek anlamına gelen bu görüş kabul edilmemelidir. Yeni yasanın bunu açıkça , kabul etmemiş olması çok manidardır. Ancak hukuk yorumcularının devlet otoritesinden bağımsızlaşarak önlerine geldiğini söyledikleri yasaları farklı anlamlara sokmak doğrultusunda faaliyetleri de ortadadır. Bu doğrultuda eski etkin anlayışın sürdürülmeye çalışılması da mümkündür. Ancak burada bir görüş birliğinin olmadığına dikkat etmek gerekmektedir.
Bu durumda belirtelim ; zorunluluk durumunun hukuka aykırılığa tesir ettiği görüşü artık kabul edilemez. Çünkü hukuka uygunluk nedenlerinden suça en yakın sınırda ilerleyen zaruret hali için 92. ve 147. maddelerde ceza verilebileceğinin belirtilmesi zaruret halinin hukuka aykırılığı kaldırdığı yönündeki görüşleri çürütecektir. Buna rağmen 24., 25. ve 26. maddelerde 'bu hallerde ceza verilemeyeceği' söylenmektedir. Ve bu yargılayana açıkça gönderilen bir direktiftir. ''Bir fiile ceza verilememesi o fiilin suç olmadığına kanıt mıdır? '' sorusu burada ortaya çıkar . Yukarıda da belirtildiği gibi 'Cezasız suç olmaz.' düşüncesi hala etkinliğini sürdürmektedir. Zamanımızda bu düşüncenin ne kadar zararlı sonuçlara yol açtığını şu delillerle ortaya koyabiliriz:
Zina suçu aile kurumunu temelinden sarsan ve böylece toplumda derin yaralar açan, evlilik kurumunu eşe ve çocuklara ilişkin bir takım yükler getirmekten başka bir işe yaramaz hale getiren, ahlaka aykırılığı şüphe götürmeyen ve büyük mensubu olan dinlerin birlikte lanetlediği bir suçtur. Suç olduğu eski ve yeni insaflı tüm hukukçularca kabul edilmektedir. Ancak faile verilmesi öngörülen ceza hapis veya para cezası olacağından ve bunların failden çok diğer bireylere zararı dokunduğundan ceza verilmesi adalete aykırı bulunmuş, ceza verilmiyor veya verilemiyorsa suç da sayılmaması gerektiği ileri sürülerek zina suçu suç ve ceza yasalarından teker teker çıkarılmıştır. Konuyu şöyle açabiliriz:
Hakikaten zinanın suç olması gerektiği kabul edilmiştir. Sebeblerine gelince;
a)Evlilik amme karakterini haiz bir hukuk müessesesidir.Zina bu müesseseyi sarsar. Aileler cemiyetin molekülü , hücreleridir. Zina suçu bakımından cezai himayenin mevzuu evlenme nizamıdır. Zinanın hususi menfaatlere de zarar verdiği aşikardır. Fakat bu zarar amme nizamına da tesir eder. Evlenme müesseses i tarihteki tecrübelerin, siyasi ve hukuki basiretin muhassalasıdır. Bu müessese bütün medeniyetlerde mevcud olabilmiş, sosyal felaketlere siyasi ihtilallere mukavemet etmiştir.Aile beşeri sevki tabiinin ilk tezahürüdür (b.9).
b)Bir iki memleket haric , bütün kanunlar zinayı suç saymaktadır (1983 itibariyle).Bu münhasıran şerefi ve hisleri rencide olmuş eşi tatmin için değildir, bilhassa evliliğin samimiyet ve vakarını korumak içindir. Aile nizamı, cemiyet nizamı için şarttır (b.9).
c)Boşanma ceza yerine geçemez. Boşanma sadece eşler arasındaki münasebete taalluk eder, husule gelen sosyal zararı Tamir edemez, bilakis bu zararı arttırır (b.9).
d)Chavveau-Hélie'ye göre , eğer bir suçun vahameti , münhasıran neticelerinin ağırlığı ile ölçülecek ise zina en ağır ve feci suçlar arasında yer almalıdır.Zina yalnız evliliğin kudsiyetine zarar vermekle kalmaz, cemiyetin Temeli olan aileyi de sarsar, ahlakı bozar, kin uyandırır, intikama sebebiyet verir ve (...) ağır suçların en aktif sebeblerinden biridir (b.9).
e)(TC medeni yasasının 185. maddesinde de dendiği gibi) evlilik müessesi eşleri sadakat vazifesiyle bağlar, zina bu vazifenin ihlal edilmesinden dolayı suç sayılmıştır (b.9). Medeni kanunda sadakat vazifesine bu kadar ehemmiyet verildiği halde , bunun ihlalini suç saymamak Tenakuz teşkil eder.Çünkü her emir ,yasak içermektedir.
Bütün bunlara rağmen verilen cezanın aileyi daha da yıpratması, cezanın etkisizliği gibi gerekçelerle zina suçu yavaş yavaş ceza kanunlarından çıkmıştır.Yani hapis veya para cezasının faydasızlığı ve mağdurlara zararı dokunması, bu cezanın kalkmasını kolaylaştırmış, cezasız suç olmaz ilkesi gereğince de suç kalkmıştır.
Aynı etki uyuştucu madde kullanımı suçunda da görülmektedir. Bu gün İsviçre'de uyuşturucu madde satmak suç , ancak kullanmak serbesttir. Burada da uyuşturucu kullanan kişiye verilecek cezanın anlamsız olacağı üzerinde durulmaktadır. Manidardır ki; eski TC ceza yasasının 404. maddesinin 2. fıkrasında ; 'Uyuşturucu maddeleri kullananlarla bu maksatla yanında bulunduranlar üç seneden beş seneye kadar hapis ve 100 liradan 1000 liraya kadar ağır para cezasına mahkum edilirler.' denmekteyken , yeni TC ceza yasası 191. maddenin 2. fıkrasında , uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik Tedbirine karar verileceğini söylemektedir. Yani ceza vermekten vaz geçilmiştir. Bu durumda uyuşturucu kullanmak suç değildir dersek , hukuk düzeni büyük sarsıntı geçirecektir. Çünkü bir maddenin ticaretinin , muhafazasının suç sayılması ancak suç maddesini kullanmanın suç sayılmasıyla meşru ve mümkün olacaktır. Sonuç asıl sebeb unsurdur. Eğer uyuşturucu kullanmak suç değilse onun ticaretini yapmak evleviyetle suç değildir. Mantık bunu gerektirir.
Sonuç olarak anlaşılanı yeniden anlatacak olursak zamane ceza hukuku sistemlerinde çok haklı olarak genel kabul görmüş olan 'cezasız suç olmaz ilkesi' son zamanlarda suç ve ceza hukuku üzerinde menfi Tesirler sergilemekte olduğundan biraz hafifletilmeli ve ceza verilmese de suçlar yasalardan çıkarılmayarak başka suç siyaseti yollarıyla da olsa suçlulukla mücadele edilmelidir. Bu bağlamda da zaruret halini düzenleyen yeni TC ceza yasasının 25. maddesinin 2. fıkrasında ' ... faile ceza verilemez.' denmesinin, cezasızlık sonucu fiilin hukuka aykırı kabul edilemeyeceğini söylemek hemen mümkün olmamalıdır.
Anlatmak istediğimiz temel husus 'Suçsuz ceza olmaz.' ilkesinin 'Cezasız suç olmaz.' İlkesinden üstün olduğu yönündedir.Bunun sonucu olarak 147. maddede zaruret halinde dahi hırsızlık suçu için ceza verebilmenin mümkün olması ile benzer durumun organ veya dokularını zaruret halinde satanın sorumluluğunu düzenleyen 92. maddede görülmesi zaruret halinin hukuka aykırılığı kaldırmayacağını açıkça ve kesinlikle gösterir. Çünkü 'SUÇSUZ CEZA VERİLEMEZ.' . Ceza verilebiliyorsa suç vardır. Suçun var olması içinse hukuka aykırılık gerekir.
Cezalandırılabilen fiil hukuka aykırı olmalıdır. Zaruri kılınmış fiili işleyen kişi cezalandırılabiliyorsa bu fiil hukuka aykırıdır. Yeni ceza yasası bu konuda hakikaten yeni bir sistem getirmiştir. Bu sistem bilinçli mi, bilinçsiz mi getirildi, bilmiyoruz. 92. maddenin gerekçesine baktığımızda gerçekten organ ve dokunun para veya sair bir maddi menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması ve kişinin kendi organ ve dokuları açısından bu fiilleri işlemesi suçunun zaruret halinde dahi kalkmadığı bu halin cezai sorumluluğa tesir ettiği anlaşılmaktadır. 147. madde de ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık eden kişiye verilecek cezada indirim yapma veya ceza vermekten sarfınazar etme konusunda yargıca takdir yetkisi tanımıştır. Bu dahi getirilen yeniliğin bilinçli olduğuna delildir.
92. ve 147. maddelerin özel halleri kapsadığı , bunlar dışındaki durumlarda genel düzenleme olan 25. maddeye uyulması gerektiği yani zorunluluk durumunun halen genel manada bir hukuka uygunluk sebebi olduğu yönünde ileri sürülecek bir fikir de kabul edilemez. Çünkü en azından ceza hukuku için zaruret hali müessesi bir bütündür, parçalanamaz. Aksi halde , yani her bir özel maddeyi kendi kendine değerlendirdiğimizde zaruret halinin ne olduğunu dahi anlayamayız. Çünkü bu halin şartları, sınırı vs. genel düzenlemeler içerisinde olduktan sonra özel düzenlemelerdekiler bazı ek şartlar getirmekten öteye gitmezler .Bu halde bütünsel bakış izlenmelidir.
...
Bir kısım yazarlar zaruret halinin suçun manevi unsuruna, diğer bir kısmı cezalandırılabilmeye ve büyük bir çoğunluğu da hukuka aykırılık unsuruna Tesir ettiğini, yani bu unsurların meydana gelmesine mani olduğunu söylemektedirler (b.1).
Iztırar halini hukuka aykırılığı ve hatta kusurluluğu gidermeyen sadece falin cezasının hafifletilmesini gerektiren bir sebeb olarak kabul eden kişilerin (Chauveau,(b.8)) hiç de haksız olmadıklarını söyleyebiliriz.
Çünkü bir fiil hem haksız , hem yetkisiz işleniyorsa ve böylece hukuka aykırıysa ve hem de kusurluluğa sokulamıyorsa o halde cezadan indirime gidebilme sadece devletin cezalandırma yetkisinden feragat etmesiyle açıklanabilir.
Altavilla, meşruiyet sebebleri ile haklılık sebebleri arasında ayrım yapmakta ve zaruret halini haklılık sebebleri arasında saymaktadır. Yazara göre, haklılık sebeblerinin mevcudiyeti halinde fiil meşru değildir. Ancak haklı görüldüğünden cezalandırılmamaktadır. Böylece haklılık sebeblerinden biri olan zaruret hali de , cezalandırılabilmeye tesir eden bir hal olarak ortaya çıkmaktadır (b.1). Bizce de bu anlayış en doğru olandır. Yüzeysel bir bakışla çıkan sonuç da budur.
Yargı yeri suçun unsurlarının varlığı durumunda cezayı verir. Ama bununla cezanın uygulanmış olduğu sanılmamalıdır. Bir kere devletin kolluk gücünün bu cezayı yerine getireceğini herkes bilir. O halde cezanın gerçekleşebilmesi için yargı yerinden olumlu bir karar alınması da şarttır. Mesela birkişi bayrağı yırtıyor. Bu fiil suçtur. Suçun unsurlarını olayda görebiliriz. Ama suç ortada olmasına rağmen kolluk gücü mensubunun kişiyi cezalandıramadığı ortadadır. Ceza için yargı yerinden karar çıkmalıdır. O halde yargı makamının kararı da 'cezalandırılabilme' için gerekli ve şarttır. Eğer yargı yerinden yükümlendirici bir karar çıkmazsa faile suç isnad edilemez, aklanmıştır. O halde o suçlu değildir. Buradan yargı kararının da suçluluğun bir unsuru olduğu sonucu kolayca çıkar. Yargı yeri bu kararında cezanın miktarını belirleme imkanına sahib kılınmıştır. Çoğu suç çeşidinde bu 'Takdir yetkisi' vardır. Örneğin aynı suçu işlediği kesinleşen , aynı Toplumsal katmanda yer alan iki kişiden birine 10 yıl, diğerine 1 yıl verebilme yetkisinde olan yargı yeri burada önemli bir işlev üstleniyor. İşte bu işlevde 'cezalandırılabilme' dediğimiz, birtakım sebeblerin varlığına değinilecektir. Yeni TC ceza yasasının 61. ve 62. maddelerinde şöyle deniyor:
Cezanın belirlenmesi
MADDE 61- (1) (Yargıç), somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya Taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
...
(7) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.
Takdiri indirim nedenleri
MADDE 62- (1) Fail yararına cezayı hafifletecek Takdiri nedenlerin varlığı hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmi beş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların beşte birine kadarı indirilir.
(2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.
Görüldüğü gibi hukuka uygunluk nedenleri nasıl var iseler ceza yasasında bir de 'Takdiri indirim nedenleri' denilen nedenler var. Altavilla'nın haklılık sebebleri (Cause di giustificazione) dediği nedenler de bunlara benzemekte. O halde 'cezalandırılabilme' de ' suçluluğun ' bir unsurudur ( 1982 TC anayasası madde 38/4 'Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.') ve nasıl hukuka uygunluk sebeblerinin varlığı durumunda hukuka aykırılık unsuru kalkıyorsa , 'Takdiri indirim nedenleri'ne değinilerek verilecek yargı yeri kararı olmayınca da 'cezalandırılabilme' ve dolayısıyla suçluluk kalkar. Ve bizce ZARURET HALİ de 'Takdiri indirim nedenleri'nden biridir. ...
Yeni TC ceza yasasının 25. maddesinde meşru müdafaa ve zaruret hali bir başlık altında toplanmış; fakat gerekçede meşru müdafaanın bir hukuka uygunluk nedeni olduğu, zaruret halinin ise kusurluluğa olan etkisinden hareketle ceza sorumluluğunu kaldıran veya eksilten bir sebeb olduğu yönünde ifadeler geçmektedir.
Nitekim 92. madde ile 147. maddede zaruret halinde işlenmiş fiilin , yasal şekle uygun olması durumunda bir suç olarak kalacağı, ancak yargılayanın bu halin varlığını görmesi sonucu cezada indirime gidebileceği düzenlenmiştir. İlaveten 5221 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesinin 3. fıkrasında ''Yüklenen suçun zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi (halinde) , kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. '' anlamında ifadeler geçmektedir.. Bu durumda zaruret halinin hukuka aykırılığa tesir edip fiili başlangıçtan itibaren hukuka uygun ve haklı kıldığı görüşü artık TC'de geçerli olamaz.
Diğer benzer sebeblerin ise yine hukuka uygunluk nedeni olarak kaldığı söylenecektir.
Zorunluluk durumu bir hukuka uygunluk sebebi olarak ileri sürülmekteyken , yukarıda da belirtildiği gibi hukuk düzeninin fiili hem suç saymasının hem de o fiile izin vermesinin mümkün olmayacağından zaruret durumunda faile bir izin verildiği bu yüzden de fiilin suç olmayacağı söylenmekteydi. Bu durumda suçun bulunması için gerekli unsurlardan hukuka aykırılık unsuruna etki etmesi ve fiili meşrulaştırması söz konusu olmaktaydı. Şimdi ise geleneksel hukuka uygunluk sebebleri için bu devam etmekte ama, zorunluluk durumu buradan ayrılmaktadır.
Gerçekten kanuni Tip suçu açıklayan , şartlarını koyan kuralı ifade eder ve kendi kendine hareket imkanı yoktur. Bir insanın fiil kanuni Tipi hareketlendirir. İnsanın fiilinin varlığından sonra zararlı sonucun varlığına bakılır. Ve aralarındaki illiyet bağı araştırılır. Bunların üçü de ilk bakışta tesbit edilebilir.Ancak suçu suç yapan asıl öğeler hukuka aykırılık ve kusurdur. Öyleyse zaruret halinin bu iki unsurdan birine sokulması mecburidir ki bu hal cezai sorumluluğun doğumuna engel olsun.
Bir fiilin hukuka aykırı olmaması iki durumda mümkün olabilir. Ya o fiili yasaklayan bir emredici kural yoktur, yahud bu kural olsa dahi bazı durumlarda bazı kişiler bu fiili işlemeye yetkilidirler. Demek ki yetki hukuka aykırılığa manidir. Böyle olunca hukuka uygunluk sebeblerinin her biri birer yetki olmaktadır. Yetkilendirilmiş bir fiili işleyen kişi ise cezalandırılamaz. Hakikaten yeni ceza yasasının 26. maddesinde hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası durumlarında olduğu gibi herhangi bir hukuk kuralınca verilmiş yetkiye dayanılarak işlenen fiil hukuka uygun olur. Eğer hem yetki veriliyor , hem hukuka aykırılık söz konusu oluyorsa bu durumda çelişki ortaya çıkar. Sonuçta nesnel olarak hukuka aykırı olan fiil bir yetkiye dayanıyorsa hukuka uygun olmalıdır. Yetki vermek tüm hukuk sistemince söz konusu olabiliyorsa , sorumsuzluk da kıyasla tüm hukuk sistemine karşı olmalıdır. Bu bağlamda her bir yasa kuralı, fiilin sorumluluk doğurması için farklı şartlar arasa da, bir yasanın verdiği yetki varsa sorumluluk doğmaz. Çünkü yetki az şartı bertaraf edebiliyorsa evleviyetle daha az şartı , kıyasla daha çok şartı bertaraf edebilir.
Sonuçta zorunluluk durumunda, faile zaruri kılınmış fiili işlemek için yetki verilmişse bu sebeb bir hukuka uygunluk nedeni olarak kalacaktır.
Yukarıda yetki verilmişse bu fiil hukuka aykırı olarak görülemez, demiştik .O halde yetki vermek nasıl olur?
'Şu işe yetki verdim.' deyince yetki var mıdır?
'Şu fiili cezalandırmayacağım.' deyince yetki var mıdır?
Burada hukukun cezalandırma iradesinin mi, yetkilendirme iradesinin mi daha üsTün olduğuna bakılmalı. Bu aynen şuna benziyor ki, anayasada herkes konuşabilir, yazabilir, çalışabilir, yaşayabilir vs. deniyor. Ama bir başka yerde bunların ceza hukukuna konu olabileceği söyleniyor. TC anayasa yargı yeri 1963/207 Esas ve 1963/175 Sayılı ve 01.07.1963 Tarihli kararında ölüm cezasının anayasaya aykırı olduğu yönündeki iddiayı kabul etmemiş ve İnsan Hakları ve Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmenin 2. maddesini de göz önüne alarak ölüm cezasının anayasaya aykırı olmadığını belirtmiştir. Yani cezalandırma iradesi üstün tutulmuştur. Maamafih devlet iradesi insanlara yetki tanımak için mevcud değildir.İnsanlar doğuştan getirdikleri yetkilerle (hak) özgürce yaşar. Devlet iradesi bu hakların kötüye kullanılmasını önleyecek Tedbirleri alır ve bu meyilde cezalandırma tekelini kullanır. O halde devletin cezalandırma iradesi Temeldir. Buradan anlaşılacağı gibi bir kural fiile yetki vermiş görünse de, bir diğer kural fiili cezalandırıyorsa yetki verilmemiş demektir. 92. ve 147. maddelerde fiilin cezalandırılabileceği düzenlendiğinden zaruri kılınmış fiili işlemeye kimse yetkili değildir. Zorunluluk halinden bir yetki alamama yalnızca 92. ve 147. maddelerdeki özel haller için geçerlİ olup diğer suç çeşitlerinde zaruret durumu faile yetki verir ve iş , hukuka aykırı olmayacağından ekseri suçlarda sorumluluk doğmaz , denemez. Zira bu özel düzenleme niteliğindeki iki suç için ceza verilebilirse bunlardan daha ağır zararlara yol açan suçlarda evleviyetle ceza verilmelidir. Eğer böyle düşünülecek olursa bir kişinin ekmeğini çalan cezalandırılabilirken , zorda kalarak birisinin ölümüne sebeb olan cezalandırılamaz ,bu ise adaletsiz görülebilir. Çünkü ceza hukukunda cezanın zararla orantılı olması adalet gereği görülür. Şahıs varlığının esası olan cana verilen bu büyük zarar sorumluluğa etki etmiyorsa , kimimizin fiyatını bile bilmediği bir parça ekmeğin çalınmasında mala verilen bu ufak zararın hiç cezalandırılmaması gerekir.
***
Zaruret halinin esaslarının 'kusurluluk' kavramında aranması yönündeki görüşler (b.10) ve yeni yasanın tutumu kusur müessesesini darmadağın edecek düzeyde tehlikelidir. Çünkü kusurun özü iradedir, zaruret halinin ise iradeye en ufak bir tesiri yoktur. Tinerci çocukların iradeleri bile zaruri kılınmış fiili işleyenin iradesinden daha kayıtlı ve kusurludur. Meskun mahallere düşmemek için kendini feda eden pilotlara rastlandığı ve ahlak kurallarının bunu emrettiği de görüşü de geçersizdir. Zira bu , ahlak kuralını bulmak için bir dayanağı olmayan bazı insanların kendi ahlak anlayışlarını savunmalarından öteye geçmemektedir. Ancak doğru olan şudur ki, masum bir şahsı öldürmeye kimsenin hakkı yoktur, zorda kalınarak yapılsa dahi bu böyledir. O halde faili haklı göstermeye çalışmak yerine muhtemel mağduru korumak gerektiği görülmelidir.
Cezai mesuliyetin Tesisi için suçun bilinen unsurlarına değinmek zaruridir. Ancak burada fail, mağdur ve cezalandırma Tekeline sahib devlet olmak üzere üç tarafın bulunduğu unutulmamalıdır. Zaruri kılınmış fiil mağdura zarar vermektedir. Devlet ise mağduru korumak için vardır. O halde mağdurun zarar görmemesi asıldır. Zaruri kılınmış fiili işleyen kişiye ceza verilmeyeceğini kamuoyunda yaymak faili cesaretlendirecektir. Bencilce ve kendini açıkgöz görerek mağduru zarara uğratmaya ise kimse teşvik edilemez. Bu yönden zaruret halinin ceza yasalarından çıkarılması en doğru çözümdür. Hele yeni TC ceza yasasında olduğu gibi 'her Türlü hakka' yönelik bir tehlikeden hiç bahsedilmemelidir. Bu hal insanlar arasındaki güvenin yıkılmasına ve korku ile yaşamak zorunluluğuna yol açabilecektir. Yeni TC ceza yasası , zorda kalış durumunu hukuka uygunluk nedeni olarak kabul etmemekle sorunun çözümüne biraz yaklaşmış iken, nefis veya ırz dışındaki haklara yönelinmesini benimseyip zorunluluk durumunu genişleterek yanlış bir yola sapmıştır.
Yeni TC ceza yasasının 25. maddesinin gerekçesinde ;'... bir hukuka uygunluk nedeni olarak meşru savunma düzenlenmiştir.' denirken, ' ...kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak zorunluluk (zaruret, ıztırar) hali düzenlenmiştir ...' de deniyor. O halde meşru savunma hali ile zorunluluk durumu birbirinden ayrılıyor. Ancak belirsiz olan zorunluluk durumunun kusurun neresine tesir ettiğidir. Gerçekten böyle bir etkiden bahsetmek kusur kavramını da yeniden gözden geçirmeyi gerektirir. Mesela artık ''kusurlu olma''dan değil, ''kusurlu bulunma''dan bahsedilebilecek veya suçun unsurları arasına cezalandırılabilme kavramı da sokulacaktır. Böyle olunca hukuka uygunluk sebeblerinden biri olmayan ve kusur kavramına sokulamayan bir durum olan zorunluluk durumunu takdiri bir indirim nedeni olarak görmenin en uygun yol olduğu söylenebilecektir.
***
Zorunluluk Durumunun Koşulları
İster kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olsun, ister bir hukuka uygunluk sebebi olsun ve ister ki takdiri bir indirim nedeni olsun zorunluluk durumu her devletin kurallar dünyasında bir istisna olarak bulunur ve tüm istisnalar gibi ancak bazı şartlar altında ona bir kıymet verilir.
TC'de tehlikeye ilişkin bir takım şartlar ile davranışa ilişkin bir şartlar öngörülmüştür.
...
Her şeyden önce zorunluluk durumu için ağır ve muhakkak bir tehlike olmalıdır. Yani davranış bu tehlikenin gerçekleşmesini önleyecek şekilde illiyet bağını kesebilmeli, davranış olmazsa mutlaka bir zararın doğacağı sezilmelidir. Ağır ve muhakkak bir tehlikenin varlığı şartı hem eski TCK'da hem de yeni TCK'da aranmıştır.
Ayrıca fail bu tehlikeye bilerek neden olmamış olmalıdır.Burada tehlikenin yalnızca öngörülmüş olması yeterlidir. Şu halde tehlikeye kasıtlı olarak veya bilinçli taksirle neden olan kimse zorunluluk durumundan yararlanamaz (b.6-öz.).
Üçüncü olarak tehlike bir hakka (eskiden yalnız nefse) yönelik olmalıdır. Burada bir istisna öngörülmemiştir.
Hak ; hukuken korunan menfaat olarak tanımlanmaktadır (b.11). Bu koruma doğrudan olabileceği gibi dolaylı da olabilir. Mesela , bir kimsenin evinin önündeki araziye bir inşaat yapılmamasında ve böylece manzarasının kapanmamasında bir menfaati vardır. Hukuk bu inşaatın yapılmasını engelleyerek kişinin bu menfaatini korumaktadır. Ancak bu koruma dolaylıdır. Çünkü her hangi bir kişi kaçak olarak oraya bir bina kondurursa bu durumda menfaat sahibi yetkili idare makamlarını harekete geçirmeksizin hakkını savunamaz. Oysa yaşamak ve cinsel dokunulmazlığa sahib olmak menfaatleri doğrudan korunmuştur. Kişi bu haklarına yönelik her türlü saldırıyı def etme iktidarındadır. Türkiye Cumhuriyeti borçlar yasasının 504. maddesinde belirtilen 'eksik borçlar' da sınırlı ve dolaylı bir korumaya dayanırlar. Alacaklı menfaatini elde etmek için borçluyu zorlayamaz, fakat borçlu borcunu ifa ederse , ifa ettiği şeyi artık geri alamaz. Bu halde menfaatin sınırlı şekilde korunmuş olması , korunan menfaatin bir hak sayılmasına engel teşkil etmeyeceği öne sürülmektedir. Sonuçta yasanın asıl amacı piyasanın istikrarını bozacak bir durumu önlemek iken dolaylı olarak özel kişiler de yarar sağlamaktadırlar .(b.12-öz.)
Yeni TC ceza yasasının bahsettiği herhangi bir hak deyimi mal varlığı haklarını ( alacak hakkı, ayni hak, fikri haklar vs.) ve şahıs varlığı haklarını ( yaşama hakkı, sağlık hakkı, şeref ve haysiyet hakkı, kimlik hakkı , velayet hakkı , eşten sadakat talebi hakkı , kamusal alan hakları vs.) kapsamaktadır. Bu kadar çeşitli haklar arasında zorunluluk durumu için bir ayrım yapmamanın sakıncası büyüktür. Bu sakıncayı önleyecek olan en etkili şart ise davranışa ait bir şart olan 'başka türlü tahaffuz imkanı bulunmama' şartıdır.Bu şart fiilin korunma yönünden zorunlu olmasını ifade eder (b.6-öz). Ayrıca yeni yasanın getirdiği 'tehlikenin ağırlığı ve ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak' şartı da buraya dahil edilebilir. Bu yüzden olacak ki eski yasada böyle bir koşul açıkça aranmamışken uygulamada bu gözetilmiştir.
Yeni TC ceza yasasının 27. maddesinden anlaşıldığı şekliyle yukarıda belirtilen şartlar kasıtla aşılırsa zorunluluk durumu söz konusu olmaz. Ancak koşullarla belirlenmiş sınırların kast olmaksızın aşılması halinde fiil taksirli bir suça konu oluyorsa cezalandırma mümkün görülmektedir. Yani taksirli bir suç tipi öngörülmemişse sınırın kastla aşılaması halinde sorumluluk doğmaz. Burada sınır aşılsa dahi zorunluluk durumu vardır. Çünkü taksirle sınırın aşılması durumunda zorunluluk durumu halen vardır ki taksirli suçun cezasında indirime gitmek mümkün olur. Şartları taksirle aşılmış zorunluluk hali halen vardır, ancak sınırı kastla aşılan zorunluluk durumu ortadan kalkar.
Yeni ceza kanununda taksirli suçlar çok azdır. Mesela çocuk düşürme (madde 100) suçunun taksirli şekli yoktur. Hamilelik süresince bebeğin gelişimine yeterli özeni göstermeyen, alkol tüketimine son vermeyen bir anne adayı çocuğunu düşürdüğünde o sorumlu tutulamamaktadır. Esasen burada bilinçli taksir vardır. Çünkü anne adayı mümkün gözüken sonucu istememesine rağmen gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek uygunsuz davrandığından sonuç gerçekleşmiştir. Bilinçli taksir , taksirli suçun cezasını ağırlaştırıcı bir neden olduğundan (madde 22) , taksirli suç olmadan varlığı önemsizdir. O halde anne adayına isnad edilecek tek suç kastla çocuk düşürmedir. Bu kast olası kast da olabilir. Örneğin doktor olan anne adayı alkol tüketiminin çocuğun düşmesine sebeb olacağını biliyor ama alkolün etkisini azaltacak bazı yöntemlere başvurduğunda bir şey olmayacağına inanıyorsa burada olası kast vardır. Bu olası kast , kasıtlı suç için öngörülen cezada indirimin bir nedenidir. Zorunluluk durumunu kaldıracak olan kast , olası kast da olabilir. Çünkü şartlarla konan sınır kastla aşılmıştır.
Yukarıdaki olayda aile ekonomik yönden zayıf durumdaysa ve anne karnındaki çocuğun doğumu ve bakımı aileye büyük yük getirecekse, böylece ailenin misalen bir (1) yaşındaki bebekleri açlık tehlikesi altına girecekse, bu halde annenin kasten çocuğunu düşürmesi veya kürtaj yaptırması zorunluluk durumunu kaldıracaktır. Böylece anne cezai sorumluluğa muhatab olacaktır. Çünkü başka türlü davranma imkanı da vardır tehlike de gerçekçi değildir. Mesela sosyal yardım kuruluşlarına müracaat edilseydi tehlikenin önlenmesi mümkün olacaktı. Ancak sınır taksirle aşılırsa , örneğin rızası dışında gebe kalmışsa (bilerek neden olmama şartının taksirle aşılması) zorunluluk durumu halen var olacağından anne adayı bilinçli taksirle de olsa çocuğu düşürürse sorumlu tutulamaz. Çünkü taksirli suç öngörülmemiştir.
...
Olayda aslında üçüncü bir kişiye yönelik tehlike söz konusudur. Üçüncü kişilere yönelik tehlike durumu , zaruret halinin her türlü hakka yönelik olan tehlike durumuna genişletilmesi sonucu iyice tartışılır olmuştur. Gerçekten bu üçüncü kişinin ancak tanınan ve sevilen bir kişi olması gerekir ki, fail üzerinde kişiyi kurtarma yükümlülüğü hissetsin. Böyle bir tanıma bir hak doğuracaktır ve fail yönünden üçüncü kişiye yönelik tehlike kendine meyilli bir tehlike gibidir. Hiç tanınmayan birisini kurtarmak için masum kişilere zarar vermek gerçekten haklı görünemez. Çünkü bu iş kamusal bir iştir ve devlet faaliyetini çağrıştırır. Ancak başka suretle korunma olanağı olmama şartı burada da işe yarar ve sorunları halleder. Bu yüzden üçüncü kişiyi koruma gayesi yasada olsa da olmasa da fazla bir şey değişmez.
...
Şartları gerçekleştiği takdirde tehlikeye göğüs germe yükü olan kişiye de zorunluluk durumu uygulanmalıdır. Aksi düşünce kabul edilemez. Çünkü her ne kadar bu kişiler işe başlarken olası tehlikeleri kabul etmişlerse de, masum bir üçüncü kişiye zarar vermeyi haklı gösterecek derecede bir zorda kalma halinde bu kişiler de birer insan olduklarından diğerleriyle eşit duruma gelirler. Ve herkes ne ile muhatab ise bunlar da onunla muhatabdır. Mesela hastalara yardım etmek mecburiyetinde olan bir doktor salgın halinde hastahaneden kaçarsa burada zorda kalış durumu vardır. Aksi halde ölecektir. Kişiyi hastahanede hapsedecek bir tutum kabul edilemez. Askeri Ceza Kanununun 46. maddesinde vazife ve hizmette şahsi tehlike korkusu cezayı hafifletmez denmektedir. Ancak bu istisnai bir durumdur ve asker kişiler için geçerlidir. Çünkü burada asker kişi iradi olarak bir sözleşmeyle bu görevi üstlenmemiş, görev ona zorla verilmiştir. Halbuki tabib sözleşmeyle işe girer ve sözleşmeyle işten çıkar. Salgın yayılmış hastahaneden kaçması , kabul ettiği sözleşme şartlarını yerine getirmemiş olmasından öteye gitmez ve hiç kimse de sözleşmeye aykırılıktan dolayı cezalandırılamaz. Nitekim 1982 TC anayasasının 2001 değişikliklerinden sonraki haliyle
38. maddesinin 9. fıkrasında Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. denmektedir. Böylece idareyle sözleşme ilişkisi içinde bulunan bir tabibin, bir polisin, bir itfaiye erinin zarureT halinden yararlanamaması söz konusu olmaz. Hatta bazı ceza yasalarında olduğu gibi vazifeli kişinin zorunluluk durumundan yararlanamayacağı şartı TCye yasayla getirilse bile bu yasa anayasaya aykırı olacaktır. Askeri Ceza Yasası ise anayasaya aykırı değildir, çünkü ortada bir sözleşme değil yükümlülük vardır. Hatta sözleşmeli personel olarak çalışan subaylar dahi zorda kaldıklarında zaruri kılınmış fiili işleyebilirler.
***
Sonuç
Zaruret hali ceza sorumluluğunu azaltan veya kaldıran bir sebebdir. Yeni ceza yasasındaki duruma göre ceza sorumluluğuna yaptığı bu etki, hukuka aykırılığa yönelik değil , kusurluluğa yöneliktir. Bunun mahiyetini açıklamak zorsa da uygulayıcı için genel olarak fazla bir fark söz konusu olmayacaktır. Zorunluluk durumu varsa hırsızlık ve organ ticareti suçları hariç ceza vermeyecek , bu iki suçta ise isterse verebilecektir.
Olması gerekene bakarsak zorunluluk durumunu takdiri bir indirim nedeni olarak görmenin daha mantıklı olduğu sonucuna ulaşırız. Ancak mevcud durumda buna imkan
bulunmamaktadır.
Sonuçda zorunluluk durumunun ceza yasalarında kendine zar zor yer bulabildiği aşikardır. Bu değişim sürecinde kusurluluk kavramının yeniden gözden geçirilmesine neden olacak derecede güçlü görüşler vardır.
Yeni ceza yasası ile bir yenilik getirilmiş, ancak bu eksik olmuştur. Üzerinde tartışıldıkça uygulama için istikrar sağlanması mümkündür...
KAYNAKLAR:
1-NEVZAT TOROSLU, CEZA HUKUKUNDA ZARURET HALİ, 1968
2-UĞUR ALACAKAPTAN, SUÇUN UNSURLARI, 1975
3-KAYIHAN İÇEL, SUÇ TEORİSİ, 2. KİTAB, 2000
4-İÇEL-DONAY, CEZA HUKUKU, 1. KİTAB, 1999
5-ADNAN GÜRİZ, HUKUK BAŞLANGICI, 2003
6-NEVZAT TOROSLU, CEZA HUKUKU, 2005
7-AHMED KILIÇOĞLU, BORÇLAR HUKUKU, 2003
8-DÖNMEZER-ERMAN, NAZARİ VE TATBİKİ CEZA HUKUKU, 2. CİLT, 1978
9-EREM-TOROSLU, TÜRK CEZA HUKUKU, 1983
10-FARUK EREM-AHMED DANIŞMAN-MEHMED EMİN ARTUK,TÜRK CEZA HUKUKU,1997
11-EJDER YILMAZ, HUKUK SÖZLÜĞÜ, 2003
12-KEMAL OĞUZMAN-NAMİ BARLAS, MEDENİ HUKUK, 2003
KISALTMALAR: b.(bakınız) , -öz.(özeTle)


Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kusurluluğa Tesir Eden Bir Sebeb Olarak Zaruret Hali" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Soner Erçim'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.