Yrd. Doç. Dr. Sesim SOYER GÜLEÇ
I.Borç İçin Hapis Yasağının Tarihsel Gelişimi
Para borçlarını yerine getirmeyen veya sözleşmeye aykırı davranan kişiler tarih boyunca insan onuruna aykırı olarak çok çelişkili şekillerde cezalandırılmıştır. Bu kişiler parçalanarak et ve kemikleri alacaklılar arasında paylaşılmış, köle olarak çalıştırılmış, hapsedilmişlerdir. Zamanla borçlunun tüm mallarının haczedildiği, daha sonrada borçlunun yaşaması, mesleğini icra etmesi için gerekli malları hariç olmak üzere, diğer mallarını satıldığı görülmüştür.
Borç için hapis yasağı kuralının tarihi temelleri Roma Hukukuna, Solon Kanunlarına dayanır. Roma Hukukunda önceleri borç sebebiyle icra, şahıs üzerinde gerçekleştiriliyordu. Borçlu alacaklının evinde zincire vurularak hapsediliyor, sonra borcunu ödemediği takdirde onun kölesi durumuna düşüyordu. Alacaklı isterse onu öldürebiliyor ya da köle olarak satabiliyordu. Alacaklıların birden fazla olması durumunda alacaklı sayısına göre bu kişiler borçluyu parçalara ayırabiliyorlardı. Solon, M.Ö. 620 yılında Atina’ya ‘arkon’ olarak atandığında kanunları değiştirmek, ekonomik refahı sağlamak ve özellikle zenginlerle yoksullar arasındaki gerilimi azaltmak için görevlendirilmişti. Zaman içinde deniz ticaretinin engellenmesi nedeniyle borçlarını ödeyemeyenler, Tiran Dracon’un kanunlarına göre esir düşmüşler, Solon ise bir anayasa hazırlayarak borcu nedeniyle esir düşenlerin ve bu kişilerin ailelerinin serbest bırakılmasını öngören bir kural getirmiştir.
Eski Çin’de sözleşmeye aykırı hareket etmek suç olarak kabul edilerek dayakla cezalandırılıyordu. Fakat burada borçlunun borcu için köle olarak çalıştırılması söz konusu değildi. Buna karşılık, Eski Hint’te borca aykırılık, kölelik sebeplerinden biri olarak kabul ediyordu. Etilerde, mağdurun zararı giderilinceye kadar suçlunun mağdur için çalıştırılması kabul edilmişti. Sümerlerde, borçlunun ödemediği borcu sebebiyle hapsedilebileceği kabul edilmekteydi. Uygurlarda, borçlunun çocuğunu alacaklıya teminat olarak işlerinde yardımcı olmak üzere vermesi, çocukların alacaklıya ait bir işte ya da onun rızasıyla bir başkasının yanında çalıştırılması mümkündü. Moğollarda, borcunu ödemeyen borçlu, alacaklıya teslim edilerek borcunu tamamen ödeyinceye kadar onun yanında istihdam ediliyordu. Hammurabi Kanunlarında, ödenmeyen borç için hapis cezası verilebileceği kabul edilmişti. İbrani Hukukunda, borç için hapis ve kölelik kurumlarına yer verilmişti. Cumhuriyet Devri sonrasında ortaya çıkarılan Lex Potelia (M.Ö. 326 ), bu cezaları hafifleterek , şahıs üzerinde icra olarak adlandırılan kuruma yer vermiş, borçlunun öldürülmesi ve köleleştirilerek cezalandırılmasına son vererek, alacaklının borçluyu hapsetmek suretiyle borcunu ona hizmet ederek ödemesi ve daha sonrada salıverilmesi esasını getirmişti. Ortaçağda ise, borçlu önce objektif sorumluluğa dayanılarak alacaklı tarafından hapsedilmişken, daha sonra ticaretin gelişmesiyle beraber kusura dayalı sorumluluk kabul edilmiştir. Böylece kasten borcunu ödemekten kaçınanlara ağır cezalar verilmiştir. İslam Hukuku bakımından, Kuran’da ödeme gücü olmayan borçlular için bir süre verilmesini emreden, bunların hapisle cezalandırılmamasını öngören ayetler bulunmaktadır. Osmanlılarda, borçlu borcunu ödemediği takdirde malları haczedilip satılıyor, buradan öncelikle özel kişilere borçları ödeniyor, artarsa kalan miktarda devlete olan borçların ödenmesine ayrılıyordu. Zamanla ekonomik sistemin bozulması sebebiyle halk ağır borç altına girmiş ve borçlarını ödeyemez hale gelmiştir. Bu sebeple tefecilerden yüksek faizle borç almışlar, bu borçları ödeyemeyince de ya hapse atılmışlar ya da mal ve arazilerini onlara bırakarak göç etmek zorunda kalmışlardır. İmparatorluğun son dönemlerinde ise, hapis usulünden çok, borçluya ödeme emri gönderildikten sonra malının hakim tarafından satılması usulü uygulanmıştır. Cumhuriyet Dönemine bakıldığında, 28 Nisan 1330 tarihli Kanunun, sadece ilamlı icrayı düzenlediği görülmektedir. 15.03.1928 tarih ve 1215 Sayılı Kanunla İKK’dan yararlanılarak ilamsız icra da düzenlenmiştir. Ancak 1330 tarihli kanunun Mecelle ve şer’i hukuk esaslarıyla hazırlanmasından bahisle, daha sonra İsviçre Kanunu çerçevesinde yeni bir icra iflas kanunu hazırlanmış, 1929 tarihinde bu kanun yürürlüğe girmiştir. Bu şekilde cebri icra kanunu tek bir kanunda toplanmış, ayrıca bu kanundan önce geçerli olan ‘borç için hapis cezası’ sistemine son verilmiştir. Günümüzde şahıs varlığıyla ile sorumluluk ilkesi yerini malvarlığı ile sorumluluk ilkesine bırakmıştır. Bu durum, borçlunun sadece borcu sebebiyle hapsedilmesi uygulamasına son verme çabasının bir sonucu olmakla beraber mevzuatta bazı suçlar bakımından, tartışma halen devam etmektedir.
II. Borç İçin Hapis Yasağının Uluslar arası Belgelerdeki Yeri
1948 yılında Bogota’da imzalanan İnsan Hak ve Ödevlerine İlişkin Amerikan Bildirisinin 25. maddesinin 2. bendine göre, ‘Salt medeni nitelikteki yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden dolayı kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz’ .
İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesinin 7. maddesinin 7. paragrafında kimsenin borcu nedeniyle hapsedilemeyeceği belirtilmektedir. Hükümde ayrıca bir istisnaya da yer verilerek, nafaka borçlarının yerine getirilmesi için adli mahkemelerce verilen tutuklama emirleri bakımından hükmün uygulanamayacağı öngörülmüştür.
1966 tarihli Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 11. maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır. Buna göre, ‘hiç kimse salt bir sözleşme yükümlülüğünü yerine getirememiş olması nedeniyle hapsedilemez’ . AİHS’ye Ek 4. No.lu Protokolün 1. maddesinde yer alan hükümle ilgili açıklamalar, bu sözleşme bakımından da, bir fark dışında geçerlidir.
Gerçekten AİHS’e Ek 4 No.lu Protokolün 1. maddesinde yer alan hükmün, diğer uluslararası belgelerden farkış bu Protokol hükmünde, borç için kimsenin ‘özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı’’ndan söz edilmesidir. Buna karşılık diğer belgelerde, ‘hapsedilememe’ kavramına yer verilmiştir. Bunun anlamı, AİHS’e 4 No.lu Protokolün diğer düzenlemelerden farklı olarak, özgürlüğü kısıtlayan müdahaleleri en geniş biçimde yasaklamasıdır. Dolayısıyla buradaki güvence, yalnızca hapis cezasının yasaklanması ile sınırlı olmamakta, özgürlüğü kısıtlayıcı tüm müdahale ve durumlar , örneğin, hapis cezası dışında, kısa süreli olan yakalama, tutuklama gibi halleri de kapsamaktadır.
AİHS’e Ek 4 No.lu Protokolün hazırlanması süreci, Avrupa Konseyi Asamblesinin Bakanlar Komitesine 02.01.1960 tarihinde yaptığı bir tavsiye ile başlamıştır. Asamble, Bakanlar Komitesinden, bir uzmanlar komitesi kurulmasını ve AİHS’de ve 1 No.lu Protokolde yer almayan bazı medeni ve siyasi hakları koruma altına alacak yeni bir protokolün yapılmasını istemiştir. Uzmanlar komitesi bir tasarı hazırlayarak 05.03.1963 tarihinde Asamblenin Hukuk Komitesi üyeleriyle yaptığı toplantıda bu tasarıyı tartışmış, söz konusu tasarı Asamblenin Hukuk Komitesinin alternatif tasarısı ile karşılaştırılmış ve imzaya açılacak metin belirlenmiştir. Bakanlar Komitesinin benimsediği Asamble Hukuk Komitesinin Tasarısı, bugünkü protokol metninden daha farklı şekilde düzenlenmişti. Buradaki hükme göre, ‘hiç kimse yalnızca ahdi yükümlülüğünü yerine getirememesi gerekçesiyle hapsedilemez ‘ . Bugünkü metne esas olan Uzmanlar Komitesinin hazırladığı metin ise, ‘hiç kimse yalnızca ahdi bir yükümlülüğünü yerine getiremediği gerekçesi ile hürriyetinden mahrum edilemez’ şeklindedir. Görüldüğü gibi, Asamble Hukuk Komitesinin hazırladığı metin, yukarıda söz ettiğimiz BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 11. maddesiyle aynıdır. Türkiye her iki sözleşmeye de taraf olmakla birlikte, anayasamızda daha sıkı bir yükümlülük getiren AİHS hükmü benimsenmiş olduğundan, bu hüküm uygulama alanı bulacaktır.
AİHS’e Ek 4 No.lu Protokolün 1.maddesi, bir kimsenin yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesi sebebiyle özgürlüğünden mahrum edilemeyeceği, bu durumun insan özgürlüğüne ve haysiyetine aykırı olacağı düşüncesiyle getirilmiştir. Protokol hükmü şimdiye kadar bir Komisyon kararı dışında Divan kararlarına konu olmamış ise de, yakından ilgili olduğu bazı maddelerle ilgili kararlara kısaca değinmekte yarar vardır.
http://rahmiofluoglu.wordpress.com/tag/borc-icin-hapis-yasagi/ adresinden alıntıdır.