Kanun Hükmünde Kararname
Anayasanın 7. Maddesinde, yasama yetkisinin Türk milleti adına TBMM tarafından kullanılacağı ve bu yetkinin devredilemeyeceği öngörülmektedir. Beri yandan, yine anayasanın 91. Maddesinde ise TBMM’nin bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği hükmü yer almaktadır. Kanun hükmünde kararnameler, diğer düzenleyici işlemleri aksine, kanunları çizdiği çerçeve dışına çıkmadan sadece onların boş bıraktığı alanları düzenleyebilmekle sınırlı bir işlevi yerine getirmeyip, gerektiğinde kanunları değiştirebilen, hatta onları yürürlükten kaldıran (ilga eden) bir işlem türüdür. Yürütme organı, bütün bu söylenenleri gerçekleştirebileceği kanun hükmünde kararnameyi yapabilmesi için, yasama organının bir yetki kanunu ile bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkartma yetkisini vermesi gerekmektedir. Bu durumda, yasama organı, sözü edilen yetki kanunu ile bakanlar kuruluna yasama yetkisi kullanma izinin verdiğine göre, ortaya bir tür yetki devri çıkmamakta mıdır? Eğer bunu bir yetki devri olarak görürsek, 91. Maddenin tanıdığı bu imkanı, anayasanın 7. Maddesindeki düzenleme ile nasıl bağdaştırabiliriz? Esasında bu konuda söylenecek olan şey, “genel hüküm” (lex generalis) / “özel hüküm” (lex specialis) ilişkisidir. Bu bağlamda, anayasanın 7. Maddesini genel hüküm, KHKları düzenleyen 91. Maddesini ise özel hüküm olarak kabul ettiğimizde, TBMM’nin bir yetki kanunu ile bakanlar kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi, 7. Maddede yer alan yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkesinin istisnasını oluşturduğunu söyleyebiliriz. Bir diğer deyişle, 7. Maddeyi, 91. Maddenin ışığında şöyle okuyabilmek de mümkündü; “yasama yetkisi türk milleti adına TBMM’nindir. Bu yetki, bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek dışında devredilemez.”
Daha önceki anayasalarımızda yer almayan bir işlem türü olan “kanun hükmünde kararname”, 1971 değişiklikleri ile anayasaya girmişti. 1961 anayasasının 64. Maddesine eklenen yeni düzenleme ile, TBMM bir yetki kanunu ile bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebiliyordu. Kanun hükmünde kararnamenin bir düzenleyici işlem mi, yoksa yürütme organının bir yasama yetkisi kullanması mı olduğu 1961 anayasası döneminde tartışmalıydı. Bazı düşünürler, kanun hükmünde kararnamelerin bir genişletilmiş düzenleyici işlem olduklarını savunurlarken, bazıları ise, kanun hükmünde kararnameleri, fonksiyonel anlamda bir yasama yetkisi kullanımı olarak görmekteydiler. Yüzük, yönetmelik, genel ve yönerge gibi çeşitli türleri olan düzenleyici işlemlerinin ortak yanı, yürütme organının bir kanunun boş bıraktığı alanları doldurması, düzenlemesi iken; bir yetki kanununa dayanıyor olsa da kanun hükmünde kararnamelerle, kanunların boş bıraktığı alanları doldurmanın, düzenlemenin çok ötesinde, kanunlarda değişiklik yapılabildiğini, hatta bir kanunun yürürlükten kaldırılabildiğini (ilga edilebildiğini) veya hiç mevcut olmayan ve kanunla düzenlenebilecek bir alanda düzenleme yapılabildiğini dikkate aldığımızda, kanun hükmünde kararnamelerin fonksiyonel açıdan bir yasama yetkisinin kullanımı olduğu görüşü bize daha doğru görünmektedir.
1961 anayasasındaki KHK çıkarma yetkisinin belli bir konu için verilebileceği, KHK çıkarma yetkisini düzenleyen 64. Maddede öngörülmüştü. 1982 anayasasında her ne kadar KHK çıkarma yetkisini düzenleyen 91. Maddede “belli konu” diye bir belirleme yer almıyorsa da, bu husus anayasanın TBMM’nin yetkilerini düzenleyen 87. Maddede açıkça gösterilmektedir. Gerçekten, 87. Maddede, “TBMM’nin görev ve yetkileri… Bakanlar kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek…” denilerek, KHK çıkarma yetkisinin verildiği konunun belirlenmesinin gerektiğini vurgulamaktadır.
TBMM, bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini bir kanunla verecektir. (Parlamento kararı değil) Bu kanuna yetki kanunu denilmektedir. 91. Maddenin 2. Fıkrası uyarınca, yetki kanununda, çıkarılacak KHK’ların amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanılma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararnamenin çıkarılıp çıkarılmayacağının da gösterilmesi gerekmektedir. Bu konuda, bir noktada 1982 anayasası 1961 anayasasından ayrılmaktadır. Gerçekten, 1961 anayasasında, yetki kanununda, KHK ile yürürlükten kaldırılacak kanun hükümlerinin de açıkça gösterilmesi gerekirken, 1982 anayasasında böyle bir gereklilik aranmamaktadır. Yani, yetki kanununda, KHK ile yürürlükten kaldırılacak kanun hükümlerinin de açıkça gösterilmesi gerekirken, 1982 anayasasında böyle bir gereklilik aranmamaktadır. Yani, yetki kanununda, KHK ile yürürlükten kaldırılacak kanun hükümleri gösterilmeyecektir ve bu husus, KHK’yı çıkaracak bakanlar kurulunun takdirine bırakılmıştır. İki anayasa arasında yer alan bu fark, bazı düşünürleri; KHK’nın niteliği üzerinde de farklı düşüncelere sevk etmekteydi. Bu bağlamda, ünlü bir idare hukukçusu olan Lütfi Duran, 1961 anayasasında bakanlar kuruluna tanınan KHK çıkarma yetkisini bir tür düzenleyici işlem yapma yetkisi olarak görürken; 1982 anayasasındakini, yürütme organınca yerine getirilen bir yasama işlevi olarak değerlendirmekteydi ve ikisi arasındaki bu farklı değerlendirmeyi, hemen yukarıda değindiğimiz, 1961’de yürürlükten kaldırılacak kanun hükümlerinin gösterilmesinin gerekmesine, 1982’de ise gerekmemesine bağlamaktaydı. Buna karşılık, bizim de benimsediğimiz gibi, Ergun Özbudun, her iki anayasada da KHK çıkarma yetkisini, KHK’larla kanunlar değiştirilebildiğine ve hatta yürürlükten kaldırılabildiğine göre, yürütme organı tarafından yerine getirilen bir yasama işlevi olarak kabul etmekteydi.
1961 anayasasında olduğu gibi, 1982 anayasasında da bazı konuların kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi yasaklanmıştır. Anayasada açık bir biçimde (expressis verbis) öngörülen yasaklanmış alanlar 91. Maddede ve 163. Maddede yer almaktadır. Bu bağlamda, 91. Maddenin 1. Fıkrasında, “anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez” denilmektedir. Bu iki özgürlük grubunu, Jellinek’in çok iyi bildiğiniz ayrımı ışığında ifade edecek olursak, negatif statü hakları ve aktif statü hakları kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek demektir. 163. Maddedeki yasaklamaya gelince, bu da bütçe kanununda KHK ile değişiklik yapılamamasına ilişkindir. Sözü geçen 163. Maddede şöyle denildiğini görmekteyiz; “… Bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez…” Anayasada açıkça öngörülen bu yasaklamalar dışında, 1990 yılından başlayarak anayasa mahkemesi kararları ile ortaya çıkan bir başka yasaklama daha oluşmuştu. Gerçekten, anayasa mahkemesi, 1990 yılından başlayarak verdiği kararlarda, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin ancak, gecikmeye tahammülü olmayan, acil durumlarda, geniş bir alanı kapsamayacak şekilde ve kısa süreli olarak verilmesi gerektiğini; aksi durumda yasama yetkisinin devredilmiş olacağını öngörmekteydi ve bu nedenle çok sayıda yetki kanununu anılan özelliklerini içermediği için iptal etmişti. (Örneğin, anayasa mahkemesi, 6 şubat 1990 tarihli, esas, 1988/62, karar 1990/3 sayılı kararı; “anayasanın 91. Maddesi yetki kasasında bakanlar kuruluna verilen yetkinin “amacı”, “kapsamı” ve “ilkelerinin” de belirtilmesini zorunlu kılmıştır. Amaç, bakanlar kurulunun kendisine verilen yetki ile neleri gerçekleştirmesi gerektiğini belirlediğinden yetki yasasında KHK’nın amacı da somut olarak belirtilmelidir. KHK’nın amacı ve kapsamı da konusu gibi geniş içerikli her yöne çekilebilecek yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli; değişik şekillerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Çünkü KHK’nın yetki yasasında gösterilen amaç ve kapsam doğrultusunda çıkarılıp çıkarılmadığının saptanması hem yargısal hem de siyasal denetim açısından zorunludur. KHK, yasa gösterilen amaç dışında yürürlüğe konulmuşsa veya yetkinin kapsamını aşıyorsa bu durumu onu yetki yasasına ve dolayısıyla anayasaya aykırı kılar.”
Anayasaya göre yetki yasası, bakanlar kuruluna verilen yetkinin süresini de göstermek zorundadır. Bu zorunluluk TBMM’nin yetkilerini çok uzun bir süre yürütme organına vermekten alıkoymaktadır. Ancak bu sürenin ne kadar olacağı anayasada belirtilmemiştir. Fakat sürenin, KHK kurumunun anayasa hukukuna getiriliş gerekçesine uygun olarak kısa olması gerekir. Bakanlar kuruluna çok uzun süreli yetki verilmesi, koşullu ve süreli bir yetki verilmesine olanak tanıyan anayasanın aşılarak yasama yetkisinin devri anlamına gelebilir. Bakanlar kuruluna uzun süreli bir yetki verilmesi istisnasının olağan duruma dönüşmesine ve yasama yetkisinin devrine yol açar ki, anayasanın 7. Maddesi ise buna olanak vermez.
Esasında, anayasa mahkemesinin KHK’lara yönelik getirdiği bu sınırlayıcı ölçütleri benimseyebilmek bize pek kolay görünmemektedir. Gerçekten, her şeyden önce, bir politika saptanırken neyin acil olduğunu, neyin acil olmadığını belirlemek, hukuki olmaktan çok siyasal bir sorundur. Bir siyasal iktidar için acil görünen ve hemen KHK ile düzenlenmesi için özenilen bir konu başka bir görüşteki siyasal iktidar tarafından belki de hiç önemsenmeyecektir ve değil KHK ile, kanunla bile düzenlenmesine kalkışılmayacaktır. Bunun yanında, anayasanın KHK ile, kanunla bile düzenlenmesine kalkışılmayacaktır. Bunun yanında, anayasanın KHK çıkarmayı düzenleyen 91. Maddesinin 6. Fıkrasına bakıldığında, orada KHK’ların yürürlüğü ile ilgili olarak şu hükmün yer aldığı görülecektir; “Kanun hükmünde kararnameler, Resmi gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler. Ancak, kararnamede yürürlük tarihi olarak daha sonraki bir tarih de gösterilebilir.” Bu açık düzenlemeden hemen anlaşılabileceği gibi, bakanlar kurulunun dün yaptığı ve cumhurbaşkanının da onayladığı ve bugün resmi gazetede yayımlanmış bir KHK’nın yürürlüğe girişi, mesela 1 temmuz 2013 olarak öngörülebilecektir. O zaman şu soru sorulabilir; “Hani KHK’lar ancak acil, yani gecikmeye tahammülü olmayan durumlarda çıkarılabilirdi?” Anayasa, ileri bir tarihte yürürlüğe girmesine ilişkin bir kayıt konulmasına izin verdiğine göre, KHK’ların mutlaka acil bir durum için çıkarılması söz konusu olmayacaktır. Anayasa mahkemesinin, KHK çıkarma yetkisinin geniş bir alanı kapsamayacak şekilde ve kısa süreli olarak verilmesi gerektiğine ilişkin görüşünün de bizce anayasada bir kaynağı bulunmamaktadır. 91. Maddede ve 163. Maddede nasıl bazı alanlara yönelik KHK çıkarılamayacağı açık olarak belirtilmişse, eğer anayasa koyucu, isteseydi, geniş bir alanı yasaklayabilirdi. Ayrıca, TBMM’nin çok özgün ve acil düzenleme gerektiren bir konuda KHK çıkarma yetkisini vermesi de, yine bir tür yetki devri olmayacak mıdır? Anayasada öngörülen KHK çıkarabilme yetkisinin TBMM’ce bakanlar kuruluna verilmesi, 7. Maddede belirtilen yasama yetkisinin devredilmezliğinin bir istisnası değil midir? Bu durumda da anayasanın, KHK çıkarma yetkisini öngörmekle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine getirmiş olduğu istisna, nasıl olur da bir anayasaya aykırılık nedeni oluşturur sorusu haliyle akla gelmektedir.
Anayasa mahkemesinin 1990 yılından beri süren bu içtihadı, yakın bir geçmişte değilmiş bulunmaktadır. Bu bağlamda, anayasa mahkemesi, 27 ekim 2011 tarih ve esas 2011/60, karar 2011/147 sayılı kararıyla, 6 nisan 2011 tarih ve 6223 sayılı “kamu hizmetlerinin düzenli hizmetlerinin düzenli, etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak üzere kamu kurum ve kuruluşlarında teşkilat, görev ve yetkileri ile kamu görevlilerine ilişkin konularda yetki kanunu”na karşı açılan iptal davasını reddetmiştir. Sözü edilen yetki kanunu, adından da anlaşılacağı gibi çok geniş bir alanda KHK çıkarma yetkisini vermekteydi ve bu düzenlemenin acil olduğu da söylenemezdi. Ancak, anayasa mahkemesi, 14 üyenin katıldığı toplantıda, 7 üyenin iptal istemini ret, 7 üyesinin ise iptal yönünde oy kullandığı ve başkanın oyu iptal isteminin reddi doğrultusunda olduğu için, 6216 sayılı “anayasa mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki kanun”un 65. Maddesinde yer alan “oyların eşitliği halinde başkanın bulunduğu tarafın görüşü doğrultusunda karar verilmiş olur” hükmü uyarınca, iptal isteminin reddettiği kararının gerekçesinin bir yerinde şöyle denilmektedir; “…Yetki yasalarında, çıkarılması için izin verilen KHK’lerin konusunun belirlenmiş olması gerekmektedir. Bununla birlikte belirlenen bu konunun mutlaka dar kapsamlı olması gerektiği yönünde anayasada herhangi bir kural bulunmamaktadır. Kaldı ki, yetki kanunlarında KHK’lerle düzenlenmesi için yetki verilen konunun kapsamının sınırlı mı yoksa geniş mi olduğu şeklindeki bir irdelemenin sübjektif değerlendirmeleri ortaya çıkaracağı hususu, izahı gerektirmeyecek derecede açıktır…” 27 ekim 2011 tarihli ve 2011/147 sayılı ve başkanın katıldığı taraf olduğu için 6216 sayılı “anayasa mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki kanun”un 65. Maddesi uyarınca geçerli sayılan bu kararı ile anayasa mahkemesi, 1990 yılından beri benimsediği, kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin ancak, gecikmeye tahammülü olmayan, acil durumlarda, geniş bir alanı kapsamayacak şekilde ve kısa süreli olarak verilmesi gerektiği yönündeki görüşü artık terketmiş bulunmaktadır. Anayasa mahkemesinin sözü geçen 27 ekim 2011 tarih ve E 2011/147 sayılı kararının yayımlandığı 15.12.2011 tarih ve 28143 sayılı resmi gazeteye ulaşılabilir.
Bakanlar kurulunca yapılan ve cumhurbaşkanınca da imzalanmış olan bir KHK’nın, resmi gazetede yayımlanması gerekmektedir. Anayasanın 91. Maddesinin açık hükmü uyarınca, KHK’lar resmi gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler; ancak yürürlük için daha ileri bir tarih de öngörülebilir. Böyle bir durumda, KHK, belirtilen o ileri tarihte yürürlüğe girecektir. Buna karşılık, KHK’nın yürürlüğünü geçmişe çekmek, bir diğer deyişle bugünkü resmi gazete yayımlanmış bir KHK’nın yürürlüğü, örneğin 1 haziran 2011’e ötelenebilirken, 1 mart 2011’e çekilemez. Yine anayasanın açık hükmü uyarınca, resmi gazetede yayımlanmış olan bir KHK’da yürürlüğü için hiçbir tarih öngörülmemişse, resmi gazetede yayımlandığı gün yürürlüğe girecektir. Bu konuda kanunların yürürlüğünden daha farklı bir durumla karşı karşıya olduğumuza dikkat çekmek gerekir. Çünkü, kanunlarda, yürürlük tarihi olarak, ya açıkça “bu kanun resmi gazetede yayımlandığında yürürlüğe girer” denilerek resmi gazetede yayımlandığı gün gösterilir, ya da daha ileri veya geri (aleyhe sonuçlar doğurmaması koşuluyla) bir tarih gösterilir. Ancak, resmi gazetede yayımlanmış bir kanunda yürürlüğe ilişkin hiçbir tarih gösterilmemişse; böyle bir durumda, o kanun, 23 mayıs 1928 tarih ve 1322 sayılı 23 mayıs 1928 tarih ve 1322 sayılı “kanunların ve nizamnamelerin suret-i neşir ve ilanı ve meriyet tarihi hakkındaki kanun”un 3. Maddesi uyarınca, resmi gazetede yayımlandığının ertesi gününden başlayarak 45. Gününün bitiminde yürürlüğe girecektir.
Resmi gazetede yayımlanmış olan bir KHK’nın aynı gün TBMM’ye sunulması gerekmektedir. Anayasanın 91. Maddesinin 7. Fıkrası bunu açık bir biçimde öngörmektedir. Bundan sonrası artık TBMM’ye kalmıştır. Her ne kadar, anayasanın 91. Maddesinin 8. Fıkrasında, yetki kanunlarının ve bunlara dayanılarak çıkarılmış olan KHK’ların TBMM komisyonlarında veya genel kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşüleceği öngörülmüşse de, bu hükmün bir yaptırımı yoktur, bu nedenle söz konusu düzenleme bir tür etik normdur; yani, TBMM’ye bir çalışma yöntemi önermekte ve önceliğin KHK’lara ve yetki kanunlarına verilmesini istemektedir. Bu nedenle, TBMM, ya o gün, ya ertesi gün, ya on gün sonra, ya bir ay sonra, ya 6 ay sonra, ya 5 yıl, ya 10 yıl sonra; yani ne zaman isterse o tarihte KHK’yı görüşecek ve kararını verecektir. Ancak, şunu bilmemiz gerekir ki, belli bir süre içinde TBMM’de görüşülmediği için bir KHK’nın sırf bu nedenle yürürlükten kalkması söz konusu değildir.
Resmi gazetede yayımlandığı gün kendisine sunulmuş olan KHK’yı, TBMM, uygun gördüğü bir tarihte görüşecek ve bir kanunla (parlamento kararı değil), KHK’yı;
- Ya aynen kabul edecek, yani onaylayacak
- Ya değiştirerek kabul edecek
- Ya da reddedecektir
- TBMM’nin aynen kabul ettiği KHK o tarihten itibaren “kanun” haline gelecektir. Örneğin, 3000 sayılı kanunun 1. Maddesinde yer alan (aaaa) hükmü ile 2. Maddesindeki (bbbb) hükmünü, bakanlar kurulu 19 nisan 2014 tarihinde bir KHK ile (kkkk) ve (rrrr) haline getirmiş olsun ve bu KHK aynı gün resmi gazetede yayımlanıp TBMM’ye sunulsun. 19 nisan 2013 tarihinden itibaren, artık 3000 sayılı kanunun 1. Maddesindeki hüküm, (kkkk); 2. Maddesindeki hüküm ise (rrrr)dir. Tbmm, bu KHK’yı 1 ekim 2013 tarihinde aynen kabul eder, yani onaylarsa, hukuk dünyasında bir değişiklik olmayacak, sadece, daha önce KHK’da (kkkk) ve (rrrr) olan hükümler, artık kanun haline dönüşmüş olacaktır.
- TBMM, 1 ekim 2013 tarihinde bu KHK’da bir değişikliğe gider ve (kkkk) hükmünü (kkaa), (rrrr) hükmünü de (rsrs) haline getirirse, bu değişikliğin resmi gazetede yayımlandığı 5 ekim 2013 tarihinde, artık 3000 sayılı kanunun 1. Maddesi (kkaa), 2. Maddesi de (rsrs) haline gelecektir. Demek ki, 3000 sayılı kanunun 1. Maddesi, 19 nisan 2013 tarihine kadar (aaaa), 19 nisan 2013’ten 5 ekim 2013’e kadar (kkkk), 5 ekim 2013 tarihinden itibaren de (kkaa); 2. Maddesi ise, 19 nisan 2013 tarihine kadar (bbbb), 19 nisan 2013’den 5 ekim 2013’e kadar (rrrr), 5 ekim 2014 tarihinden itibaren de (rsrs)dir.
- Bu konuda daha sorunlu bir durum, TBMM’nin KHK’yı reddettiğinde ne olacağı sorusuna verilecek yanıtla karşımıza çıkar. Bu soruya iki olasılık ışığında yanıt vermek mümkündür. İlki, reddedilen KHK’nın daha önce hiç mevcut olmayan bir alanı düzenlemiş olması haline ilişkindir. Bu bağlamda, TBMM’ce reddedilene kadar, KHK’nın getirdiği o düzenleme geçerli olacak, reddedildiğinde, bu ret kararının (yani KHK’yı reddeden kanunun) resmi gazetede yayımlandığı tarihte, KHK’nın getirdiği düzenleme yürürlükten kalkacaktır. İkinci olasılık, reddedilen KHK’nın, bir kanunu değiştirmesi durumu ile ilgilidir. Bu bağlamda, KHK reddedildiğinde, o KHK’nın değiştirmiş olduğu kanundaki eski düzenleme, ret kararı ile birlikte kendiliğinden geçerlik kazanacak mıdır; yoksa o eski düzenleme KHK ile değiştirilmiştir, yani artık yoktur, KHK’nın getirdiği düzenleme de TBMM’ce reddedildiğinden o da yoktur. Bir diğer deyişle ortaya bir boşluk çıkacaktır. Bu söylediklerimizi, yukarıdaki örnekle belirtmeye çalışırsak şöyle bir senaryo çizebiliriz; 3000 sayılı kanunun, 1. Maddesinde yer alan (aaaa) hükmü ile 2. Maddesindeki (bbbb) hükmünü, bakanlar kurulu 19 nisan 2013 tarihinde bir KHK ile (kkkk) ve (rrrr) haline getirmiş olsun ve bu KHK aynı gün resmi gazetede yayımlanıp TBMM’ye sunulsun. 19 nisan 2013 tarihinden itibaren, artık 3000 sayılı kanunun 1. Maddesindeki hüküm, (kkkk) ; 2. Maddesindeki hüküm ise (rrrr)dir. TBMM, bu KHK’yı 1 ekim 2013 tarihinde reddetse ve redde ilişkin kanun 5 ekim 2013 tarihinde resmi gazetede yayımlansa, 5 ekim 2013 tarihinde 3000 sayılı kanunun 1. Maddesinde yer alan (aaaa) hükmü ile 2. Maddesindeki (bbbb) hükmü kendiliğinden sağlık kazanacak mıdır? Doktrinde bazı düşünürler bu soruya olumlu cevap vermektedirler. Örneğin, geçmiş yıllarda İstanbul üniversitesi hukuk fakültesinin ünlü bir idare hukuku profesörü olan merhum Lütfi Duran, KHK’nın değiştirdiği kanun hükümlerini bu değişiklikle birlikte askıya aldığını, KHK reddedildiğinde redde ilişkin kanunun resmi gazetede yayımlandığı tarihte, askıdaki hükümlerin askıdan ineceğini, yani sağlık kazanacağını savunmaktaydı. Bu görüşü biz de benimsemekteyiz. Ancak, genel doktrinde başka düşünürler, gerek Yargıtay hukuk genel kurulu ve danıştay dava daireleri genel kurulu farklı düşünmektedirler ve reddedilen KHK’nın değiştirmiş olduğu kanun hükümlerinin, KHK’nın reddedilmesi ile birlikte sağlık kazanmayacağını ileri sürmektedirler. Bu konuda son bir olasılığa daha temas etmek yararlı olacaktır. Varsayalım ki, bir KHK, bir kanun hükmünü değiştirmedi, fakat kaldırdı (yani ilga etti) ve resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi ve aynı gün TBMM’ye sunuldu. TBMM’nin bu KHK’yı aynen kabul etmesi, bir diğer deyişle onaması durumunda, yürürlükten kaldırmış olan kanun hükmünün yürürlükten kaldırılmasını TBMM’de benimsemiş olacaktır. Buna karşılık, TBMM’nin o KHK’yı reddetmesi durumunda, eğer TBMM’nin reddettiği bir KHK’nın değiştirdiği kanun hükümleri kendiliğinden yürürlüğe girmeyecekse, KHK ile yürürlükten kaldırılmış olan o kanun hükmü de yürürlüğe girmeyecek demektir ki, böyle bir değerlendirmeye göre, TBMM’nin bir KHK’yı onaması ile reddetmesi aynı sonuca yol açmış olmaktadır. Bir şeyin kabul edilmesi ile reddedilmesinin, yani “evet” ile “hayır”ın aynı sonucu doğuracağını savunmak, kolay kabul edilebilecek bir tutum değildir. Bu nedenle, bize göre, bir KHK’nın TBMM’ce reddedilmesi durumunda, o KHK’nın değitşridiği kanun hükümlerinin kendiliğinden yürürlük kazanmayacağını ilişkin görüşlerin yeniden gözden geçirilmesinde isabet vardır.
1982 Anayasasının 91. Maddesinin son fıkrasında, yayımlandıkları gün TBMM’ye sunulmayan KHK’ların bu tarihte (yani yayımlandıkları gün) yürürlükten kalkacakları öngörülmektedir. Anayasada açık bir biçimde “yürürlükten kalkar” dendiğine göre, bu ifadeden, KHK’nın çok kısa bir süre için de olsa, yürürlüğe girmiş olduğunu anlamamız gerekecektir. Bu durumda, resmi gazetede yayımlandığında yürürlüğe girmiş olan bir KHK ile bazı yasal düzenlemeler yapılsa, fakat bu KHK, yayımlandığı gün TBMM’ye sunulmasa, anayasada aynı gün yürürlükten kalkar denildiği için, ı günün gece yarısı saat 23:59’a kadar yürürlükte kalacak demektir. Yürürlükte olduğu sürece de, o KHK’ya dayanılarak bazı işlemler gerçekleştirilecek ve belki de bazı kanunlarda değişiklikler bile yapılabilecektir. Bu durum da, ister yayımlandığı gün TBMM’ye sunulmadığı için, ister TBMM’ce reddedildiği için olsun, yürürlükten kalkan bir KHK’nın değiştirmiş olduğu kanun hükümlerinin yeniden yürürlüğe girmesi gerektiğine ilişkin görüşleri destekleyecek yeni bir neden oluşturabilir.
KHK YAPIMINDA CUMHURBAŞKANININ KONUMU
Anayasanın 91. Maddesinde, TBMM’nin kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisini bakanlar kuruluna vereceği öngörülmektedir. Gerçekten, 91. Maddenin ilk fıkrasında “TBMM, bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir.” denilmektedir. Bu durumda, TBMM’nin bir yetki kanunu ile verdiği bir olağan kanun hükmünde kararname yapımında cumhurbaşkanının bir rolünün bulunup bulunmadığı sorusu akla gelebilir. Her ne kadar, yukarıda aynen alıntı yaptığımız 91. Maddede, cumhurbaşkanından hiç söz edilmemekte ve KHK çıkarma yetkisinin bakanlar kuruluna verileceği öngörülmekte ise de; anayasanın, cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 104. Maddesinde, “b) yürütme alanına ilişkin olanlar” başlığı altında yer alan görev ve yetkilerden biri, “kararnameleri imzalamak”tır. Bir an için, burada sözü geçen “kararnameler”den, kanun hükmünde kararnameyi değil, bakanlar kurulunun yapacağı başka kararnameleri (atama kararnameleri, olağanüstü hal veya sıkıyönetim ilanına ilişkin kararnameler veya bir tüzüğü yayımlayan kararnameler gibi) anlamak gerekir diye düşünsek de, KHK’ları düzenleyen 91. Maddeye yeniden baktığımızda, orada, zaman zaman “kanun hükmünde kararname” denildiği halde, zaman zaman da “kararname” denilmesi ile yetinildiğini görürüz. Örneğin, 91. Maddenin 6. Fıkrasında, kanun hükmünde kararnamenin yürürlüğe gireceği tarihten söz edilirken; “…Ancak, kararnamede yürürlük tarihi olarak daha sonraki bir tarih de gösterilebilir”, 91. Maddesinin 7. Fıkrasında da yine “kararnameler, resmi gazetede yayımlandıkları gün TBMM’ye sunulur” denilmektedir. Görüldüğü gibi, anayasa, KHK’lardan söz ederken bazen “kanun hükmünde kararname”, bazen de sadece “kararname” demektedir. Bu durumda, anayasanın, cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin öngörüldüğü 104. Maddesinde yer alan “kararnameleri imzalamak” hükmüne, “kanun hükmünde kararnameleri” de sokmak gerekecektir. Bir diğer deyişle, bakanlar kurulu tarafından hazırlanan bir KHK, cumhurbaşkanına sunulacak ve KHK, ancak cumhurbaşkanınca da imzalandığında KHK haline gelecek ve resmi gazetede yayımlanabilecektir. Bu durumda, bir KHK yapımında, KHK’nın bakanlar kurulunca hazırlanıp cumhurbaşkanına sunulmasına kadar yapılan işlemler bir “hazırlayıcı işlem” niteliğindedir.
Bu noktada tartışılması gereken bir diğer husus, cumhurbaşkanının, bakanlar kurulunca hazırlanıp kendisine sunulan bir KHK’yı reddedip reddedemeyeceğidir. Bir başka anlatımla, cumhurbaşkanının yetkisi, sadece KHK yapımında izlenen süreçte bir aksaklık olup olmadığını ,yani yetki kanunun bulunup bulunmadığı, KHK’nın yetki kanunun tanıdığı süre içinde çıkarılıp çıkarılmadığı, başbakanın ve bütün bakanların imzalarının olup olmadığı gibi araştırmaktan (tevsik edici, kanıtlayıcı, duyurucu, ilan edici) mı ibarettir; yoksa cumhurbaşkanı, bu konularda hiçbir aksaklık olmadığı halde, KHK’nın içeriğini benimsemediği için, onu imzalamaktan kaçınabilir mi (kurucu=inşai=konstituf bir yetki) ? Bize göre, anayasada yer alan “kararnameleri imzalamak” hükmünden bir bağlı yetkiyi anlamamak gerekir. Cumhurbaşkanı, eğer KHK’nın içeriğini de benimsiyorsa onu imzalayacak, benimsemiyorsa imzalamayacaktır. Doktrinde bazı düşünürler bu konuda farklı bir görüş ileri sürmekte ve cumhurbaşkanının KHK’nın içeriğini denetleme yetkisinin bulunmadığını, eğer ortada yürürlükteki bir yetki kanununa dayanılarak yapılmış ve başbakanla birlikte tüm bakanların da imzaladığı bir KHK varsa, cumhurbaşkanının bu KHK’yı, içeriğini benimsemediği için imzalamamak gibi bir yetkisinin olamayacağını; böyle bir yetkinin, parlamenter sistemdeki sorumsuz ve törensel konumdaki devlet başkanı kavramıyla bağdaşmayacağını savunmaktaydılar. Bize göre, bu tür bir yetkinin parlamenter sistemin söz konusu olduğu bir ülkede cumhurbaşkanına tanınıp tanınmayacağı ayrı bir sorundur. Bakanlar kurulunun çok önemsediği bir konuda çıkardığı KHK’nın cumhurbaşkanınca imzalanmaması (onanmaması) karşısında elbette ki başbakanın istifa etmesi mümkündür. Eğer yasama organındaki iskemlelerin dağılışı başka bir hükümetin kurulmasına imkan vermiyorsa, başbakanın istifası veya istifa tehdidi tabii ki cumhurbaşkanını farklı bir tutum takınmaya ve KHK’yı imzalamaya mecbur bırakabilir. Ancak siyasal gerçeklikteki görünümün ortaya çıkaracağı böylesi bir mecburiyet, hukuki bakımdan da bunun böyle olduğunu söylememize imkan vermemektedir.
Bu konuda daha farklı bir görüş ise, KHK’ların, kanunların sonuçlarına benzer sonuçlar doğurmasından yola çıkılarak yapılmaktadır. Bu bağlamda, bazı düşünürler, cumhurbaşkanının KHK’lar üzerindeki yetkisinin, tıpkı TBMM’nin kabul ettiği ve yayımlanması için kendisine sunulmuş olan kanunlardakine benzediğini ileri sürmekte ve cumhurbaşkanının bir KHK’yı da aynı kanunlarda olduğu gibi bir defaya mahsus olmak üzere bakanlar kuruluna geri gönderebileceğini (iade edilebileceğini); ancak bakanlar kurulu geri göndermede cumhurbaşkanının dayandığı gerekçeleri benimsemeyip, KHK’yı yine kabul ederse, cumhurbaşkanının o KHK’yı imzalaması gerektiğini öngörmekteydiler. Böyle bir çözüm önerisi her ne kadar rasyonel görünüyorsa da, anayasamızda bu düşünceyi destekleyen bir düzenleme bulunmamaktadır. Bütün bu farklı görüşlerden sonra, bizce cumhurbaşkanının KHK’lar üzerindeki yetkisi, kanunlar üzerindeki yetkisinden farklıdır ve KHK’lar üzerinde kanunlardaki yayımlamak değil, onaylamak yetkisi bulunmaktadır. Yani, cumhurbaşkanı imzalamadıkça, bakanlar kurulunca kabul edilmiş olan bir KHK, henüz KHK haline gelmemiştir ve bir tür taslaktır. Cumhurbaşkanı eğer imzalarsa (bunu onaylarsa da diyebiliriz), o zaman KHK haline gelmektedir. Cumhurbaşkanının, kanunlarda olduğunun aksine, KHK’yı imzalamak veya imzalamamak iradesini 15 gün gibi belli bir süre içinde yerine getirme yükümlülüğü yoktur. Cumhurbaşkanı ile bakanlar kurulu arasında bir KHK üzerinde böyle bir görüş aykırılığı sergilemeleri halinde, sorunun çözümü, karşılıklı anlayış ve uzlaşma gibi, hukuki olmayan, siyasal nitelikteki çabalarda yatmaktadır. Gerçekten, özellikle parlamenter sistemde devlet başkanının sorumsuz ve bunun karşılığında günlük politikada etkisiz, bir diğer deyişle törensel bir konuma sahip olduğunu hatırladığımızda, yasama organına karşı siyasal sorumluluğu bulunan hükümetin hazırladığı bir kanun hükmünde kararnameyi engelleme yetkisinin olmaması gerektiğini savunmak bu sistemin mantığına uygun düşer. Ancak, konuyu bu düşüncenin dayandığı siyasal değerlendirme açısından değil de, hukuki açıdan ele aldığımızda, imza yetkisine sahip olan bir kişinin (burada cumhurbaşkanının), imzaladığı belgenin (burada KHK) içeriğine de bakacağını, yani metni benimsiyorsa imzalayacağını, benimsemiyorsa imzalamaktan kaçınacağını söylemek abartılı bir ifade olmayacaktır. Hemen yukarıda değindiğimiz gibi, böylesi bir uzlaşmazlık durumunda, başbakanın hükümetin istifasını cumhurbaşkanına sunması veya istifaya hazır olduğunu hissettirmesi, cumhurbaşkanını daha farklı bir tutum takınmaya yönlendirebilir. Fakat, yinelemek gerekir ki, bu söylediğimiz “siyasal” bir çözüm yoludur. Tekrarlamak gerekirse, parlamenter sistemde devlet başkanının yapmaması gereken bir şeye, hukuken de sahip olmadığını ileri sürmek doğru bir değerlendirme olmaz.
Kanun hükmünde kararname yapımında cumhurbaşkanının konumuna yönelik olarak belirttiğimiz yukarıdaki açıklamalara şu hususlar da eklenebilir; Her ne kadar, 1982 anayasasının 91. Maddesinde, TBMM’nin bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkaracağından söz ediliyorsa da, anayasanın cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini belirleyen 104. Maddesinde “kararnameleri imzalamak” denildiğine ve kararnameler sözcüğüne, kanun hükmünde kararnamelerin de dahil olduğunu dikkate aldığımızda, bir yetki kanununa dayanarak bakanlar kurulunun hazırladığı bir kanun hükmünde kararnamenin cumhurbaşkanınca da onaylanması gerekmektedir. Nitekim, bu gereklilik, 30 mart 2011 tarih ve 6216 sayılı “anayasa mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkında kanun”un, 36. Maddesinde de vurgulanmaktadır. Gerçekten, sözü geçen maddede şöyle denildiğini görüyoruz; “şekil bakımından denetim; anayasa değişikliklerinde teklif çoğunluğuna, oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı; kanunların ve TBMM içtüzüğünün son oylamasının öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; kanun hükmünde kararnamelerin ise yetki kanununda öngörülen süre içinde çıkarılıp çıkarılmadığı ile cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu üyelerinin imzalarının bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlıdır.” Maddede, kanun hükmünde kararnameler üzerinde yapılacak şekil denetiminde aranacak hususlardan biri olarak cumhurbaşkanının imzasının bulunup bulunmadığı ön görüldüğüne göre, olağan dönem kanun hükmünde kararnamelerin şekil bakımından denetlenmesinde yalnızca yetki kanununda öngörülen süre içinde çıkarılıp çıkarılmadığı ile cumhurbaşkanı ve bakanlar kurulu üyelerinin imzalarının bulunup bulunmadığı hususlarının dikkate alınabilmesini, buna karşılık sözü geçen sınırlamadan ötürü anayasanın 91. Maddesinin 2. Fıkrasında öngörülen, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununda belirtilen amaca, kapsama, ilkelere uygun olup olmamasının dikkate alınamayacak olmasını anayasaya aykırı bulmuştur. Anayasa mahkemesinin bu kararından, bir kanun hükmünde kararnamenin, yetki kanunun belirlediği “amaç”, “kapsam” ve ”ilkeler”e uymamasını şekil aykırılığı olarak değerlendirdiği anlaşılmaktadır. Ancak bu görüşe katılabilmek bizce mümkün değildir; çünkü bir kanun hükmünde kararnamenin yetki kanununda öngörülen bu sınırlamalara uymuyor olması, bir tür esas aykırılığına yol açacaktır.
Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi ile ilgili değerlendirilmesi gereken bir başka husus, anayasada “kanunla düzenlenir” denilen bir konunun, sırf “kanunla düzenlenir” denildiği için, kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceğinin savunulup savunulmayacağıdır. Anayasa mahkemesi, öteden beri, anayasanın 91. Maddesinde KHK ile değişiklik yapılması yasağına ilişkin olmadıkça; anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen bir konunun sırf bu nedenle kanun hükmünde kararname ile düzenleneceği belirtilen bir konunun sırf bu nedenle kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceğinin söylenemeyeceği görüşündedir. Anayasa mahkemesi, bu görüşünün gerekçesini şu sağlam görüşe dayandırmaktadır; “Eğer anayasa, kanunla düzenleneceği öngörülen bir konuda KHK çıkarılmasını istememiş olsaydı, o zaman, 163. Maddede getirdiği yasaklamaya hiç gerek duyulmazdı; çünkü bütçe her zaman bir kanunla düzenlenmektedir ve gerektiğinde değişiklikler de yine kanunla yapılmaktadır. Demek, anayasada kanunla düzenleneceği öngörülen bir konuda sırf bu durum o konuda KHK çıkarılmasını yasaklamamaktadır ki, anayasanın 163. Maddesinde bütçe için KHK yasaklaması getirilmiştir. Biz de, anayasa mahkemesinin bu görüşüne katılıyoruz ve anayasada kanunla düzenleneceği öngörülen bir konuda KHK çıkarılabileceğini savunuyoruz. Doktrinde de çok baskın görüş bu merkezdedir.
OLAĞANÜSTÜ KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER
KHK’larla ilgili olarak buraya kadar üzerinde durduğumuz bütün konular, olağan dönem KHK’ları ile ilgilidir. Ancak, 1982 anayasasında bir de OLAĞANÜSTÜ KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER vardı ki, olağan KHK’lara göre birçok açıdan farklılık gösteren bu KHK’ları ayrıca ele almamız gerekmektedir.
Hemen en başta belirtmeliyiz ki olağanüstü KHK’ların yapılabilmesi için, her şeyden önce ülkenin tümünün veya bir kısmının olağanüstü yönetim usullerinden birinin altında bulunması gerekmektedir. Bu bağlamda, ülkenin bir olağan, bir de olağanüstü yönetiminin olacağına dikkat çekmeliyiz. Ülkenin normal yönetimini tabii ki olağan yönetimdir. Fakat, bazı ayrıksı (istisnai) durumlarda, ülkenin olağan yönetimi mümkün olmayabilir ve olağanüstü yönetim usullerinden birine başvurulması gerekebilir.
1982 Anayasası, iki ayrı olağanüstü yönetim usulü öngörmüş bulunmaktadır. Bunlardan biri olağanüstü hal, diğer ise sıkıyönetimdir. Her ikisini de cumhurbaşkanının başkanlığında toplanmış olan bakanlar kurulu ilan etmektedir. Olağanüstü hal ilanı için iki farklı neden grubu vardır. İlki, doğal afet, salgın hastalık ve ağır ekonomik bunalım; diğeri ise yaygın şiddet (yani terör eylemleri)dir. Sıkıyönetim ilanı için, yine iki farklı neden grubu bulunmaktadır. İlki, yaygın şiddet, diğeri ise savaş hali veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi (yani savaş tehlikesi)dir. Görüldüğü üzere, yaygın şiddet, olağanüstü hal için de sıkıyönetim için de ortak bir nedendir. Böyle bir durumda, olağanüstü halin mi, sıkıyönetimin mi tercih edileceği bir siyasal değerlendirme konusudur ve bu değerlendirmeyi cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu yapacaktır. İster olağanüstü hal, ister sıkıyönetim ilan edilmiş olsun, her ikisinin de, bakanlar kurulu tarafından derhal (anayasa 121-122) TBMM’ye sunulması gerekir. Anayasada olağanüstü hal veya sıkıyönetimin TBMM tarafından onaylanmasından söz edilmektedir. Ancak, “onay” sözcüğünün bir hukuki işlemi tamamlayıcı irade açıklaması olduğunu anımsadığımızda, bu terimin buraya uygun düşmediğini söylemeliyiz. Çünkü, gerek sıkıyönetim, gerek olağanüstü hal cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulunca ilan edilip resmi gazetede yayımlandığında başlar. TBMM’nin iradesi, kabul, yani benimseme anlamına gelmektedir. Bu durumda başlayan sıkıyönetim veya olağanüstü hal devam edecek demektir. Buna karşılık TBMM reddederse olağanüstü hal veya sıkıyönetim derhal son bulacaktır.
İşte, ülkenin tümünde veya bir kısmında olağanüstü hal veya sıkıyönetim varsa, cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu, hiçbir yetki kanununa ihtiyaç duymadan, olağanüstü hal veya sıkıyönetim gerekleriyle ilgili olarak olağanüstü kanun hükmünde kararnameler yapabilir. Yani, cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu bu tür KHK’ları iki elden çıkarabilmektedir. Bu da, 1982 anayasasında yürütmeyi, 1961 anayasası döneminde sadece görevli olduğu konumdan çıkarmakta ve aynı zamanda yetkili hale getirmektedir. Bu tür KHK’larda, temel hak ve özgürlüklerin olağan KHK’larla düzenlenemeyecek olan negatif durum hakları ile aktif durum haklarının dahi düzenlenebilmesi mümkündür. Aynı şekilde, bütçede değişiklik yapılabilmesinin de mümkün olması savunulabilir. Çünkü, hatırlanacağı gibi, 163. Maddede “bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez” denilmektedir. Oysa hemen yukarıda altını çizdiğimiz gibi, olağanüstü KHK’lar için yetki verilmesine gerek yoktur. Bu nedenle söz konusu yasağı da sadece olağan KHK’lar için düşünmek kanımızca daha doğru olacaktır.
Olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerin de tıpkı olağan kanun hükmünde kararnameler gibi, resmi gazetede yayımlandıkları gün TBMM’ye sunulması gerekmektedir. Bunu 121. Maddenin son fıkrasında ve 122. Maddenin ilk fıkrasında görüyoruz. Ancak, olağan kanun hükmünde kararnamelerin resmi gazetede yayımlandığı gün TBMM’ye sunulmamaları durumunda aynı gün yürürlükten kalkacakları öngörüldüğü halde (bkz. Madde 91/son fıkra); olağanüstü kanun hükmünde kararnameler için bu tür bir yaptırım öngörülmemiştir. Ne var ki, bir yetki kanununa dayanarak yapılan olağan kanun hükmünde kararnameler için böyle bir sonuç öngörmüş olan anayasanın, onlara göre, bir yetki kanununa dayanmadan yapılabildiği için çok daha fazla önemsenmesi gereken bir olağanüstü kanun hükmünde kararnameyi TBMM’nin bir an önce ele alabilmesi için tıpkı olağan kanun hükmünde kararnamelerde olduğu gibi onların da resmi gazetede yayımlandığı gün TBMM’ye sunulmaması durumunda, aynı gün yürürlükten kalkması gerekir. Bir başka deyişle, anayasanın 91. Maddesinin son fıkrasındaki hükmü, kıyasen olağanüstü kanun hükmünde kararnameler için de uygulamamız gerekir (yeğlik yorumu = argumentum a fortiori)
Anayasanın 121. Maddesinin son fıkrası ile 122. Maddesinin ilk fıkrasında, resmi gazetede yayımlandıkları gün meclisin onayına sunulmuş olan bu kanun hükmünde kararnamelerin (yani olağanüstü hal, ya da sıkıyönetim zamanında yapılmış olan KHK’ların) meclisçe onaylanmasına (tabiidir ki veya onaylanmaması, ya da değiştirilerek kabul edilmesi) ilişkin süre ve yöntemin TBMM içtüzüğünde gösterileceği belirtilmektedir. Bu doğrultuda TBMM içtüzüğünün 128. Maddesinde bir düzenleme yer almış bulunmaktadır. Bu maddede aynen şöyle denildiğini görüyoruz; “Anayasanın 121 ve 122nci maddeleri gereğince çıkarılan TBMM’ye sunulan kanun hükmünde kararnameler, anayasanın ve içtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve genel kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler meclis başkanlığınca doğrudan doğruya genel kurul gündemine alınır.”
Ancak, bu düzenleme uyarınca, olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerin TBMM’de toplam 30 gün içinde (20 gün komisyonda + 10 gün genel kurulda) olumlu veya olumsuz bir karara bağlanmaması (yani kabul veya reddedilmemesi, ya da değiştirilerek kabul edilmemesi) durumunda ne olacağı doktrinde tartışmalıdır. Bazı düşünürler, sürenin içtüzükte belirleneceğini anayasanın ilgili 121. ve 122. Maddeleri belirttiğine göre, bu süre içinde bir karara varılmamışsa, olağanüstü kanun hükmünde kararnamenin 30 günlük sürenin sonunda kendiliğinden yürürlükten kalkacağı savunmalarına karşılık; başka bazı düşünürler, bu tür bir sonuç için anayasada açık bir hükmün yer almasının gerektiğini ileri sürmekteydiler ve sürenin bitiminde karara bağlanmamış kanun hükmünde kararnamelerin yürürlükten kalkacağına ilişkin bir açık anayasa hükmü bulunmadığından, böyle bir sonuca gidilemeyeceğini söylemektedirler. Yani, içtüzükteki 30 günlük süreyi, yaptırımı olmayan bir etik norm olarak görmektedirler.
Her ne kadar anayasada olağanüstü KHK’lara karşı anayasaya aykırı olduğu iddiası ile anayasa mahkemesinde iptal davası açılamayacağı öngörülmekte ise de, anayasa mahkemesi zaman içinde bu yasağın alanını çok daraltmıştır. Çünkü, anayasa mahkemesi haklı olarak, bu tür bir KHK çıkarılabilmesi için, ülkenin olağanüstü hal veya sıkıyönetim altında olmasını aramaktadır. Eğer ülkenin tümünde ilan edilmiş olağanüstü hal veya sıkıyönetim varsa, çıkarılmış olağanüstü KHK’lar için anayasa mahkemesinin denetiminin olamayacağını söylemek daha kolaydır. Fakat, olağanüstü halin olmadığı bir yer üzerinde de etkide bulunabilecek hükümler taşıması durumunda, anayasa mahkemesi, bu bir olağanüstü KHK olamaz, çünkü orada sıkıyönetim veya olağanüstü hal yok. Bu nedenle ben bunu olağan bir KHK olarak görüyor ve değerlendiriyorum demektedir. Anayasa mahkemesinin bu içtihadı, doktrinde de geniş destek bulmuştur. A, özellikle doğal afet nedeniyle ilan edilen bir olağanüstü hal durumunda, bu içtihadın yeniden gözden geçirilmesi gerekecektir. Çünkü, varsayalım bir büyük deprem nedeniyle çıkarılan ve depremin yol açtığı sıkıntılara çözüm getirme amacıyla kişilerin bazı fedakarlıklarda bulunmasını öngören bir kanun hükmünde kararname, haliyle bu depremden etkilenmemiş bölgede yaşayan kişilere bazı yükümlülükler getirecektir. Anayasa mahkemesi, sözü edilen yaklaşımını böyle bir durumda da koruduğu takdirde, ya bu tür bir kanun hükmünde kararname çıkarılamayacak; ya da doğal afetten etkilenmediği halde, civardaki başka yörelerin de olağanüstü hal kapsamı içine sokulması gerekecektir. Bu nedenle, değindiğimiz içtihat, her olağanüstü yönetim usulü için geçerli olacak bir değerlendirme olarak görülmemeli, bu gibi özelliği olan bazı durumlar dikkate alınmalıdır.
Bütün bu açıklamalardan sonra, olağan dönem kanun hükmünde kararnameler ile olağanüstü kanun hükmünde kararnameleri karşılaştıracak olursak, aralarındaki farkları şöylece sıralayabiliriz;
- Olağan kanun hükmünde kararnameler bir yetki kanununa dayanarak her zaman çıkarılabildikleri halde, olağanüstü kanun hükmünde kararnameler sadece ülkenin bir yerinde veya tümünde sıkıyönetim ya da olağanüstü hal varken çıkarılabilirler.
- Olağan kanun hükmünde kararnamelerin çıkarılabilmesi için TBMM’nin bir yetki kanunu ile bakanlar kuruluna yetki vermesi gerekirken (yani bu kararnameler ikincil bir işlemken); olağanüstü kanun hükmünde kararnameler için yetki kanununa gerek yoktur. Sıkıyönetim veya olağanüstü hal durumunda, cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu, kaynağını doğrudan anayasadan alarak, ilk elden (asli yetki) olağanüstü kanun hükmünde kararname çıkarabilirler.
- Olağan kanun hükmünde kararnameler bakanlar kurulunca hazırlanmakta ve daha sonra cumhurbaşkanının onayına sunulmaktadır. Oysa olağanüstü kanun hükmünde kararnameler cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulunca çıkarılmaktadır. Yani, ilki bir birleşme işlemiyken, ikincisi bir birlikte işlemdir.
- Olağan kanun hükmünde kararnameler, anayasanın ikinci kısmının birinci, ikinci ve dördüncü bölümlerinde yer alan temel hak ve hürriyetleri (negatif ve aktif statü hakları) düzenleyemezken, olağanüstü kanun hükmünde kararnameler için böyle bir sınırlama yoktur. Sıkıyönetim veya olağanüstü halin gerekleriyle ilgili olması koşuluyla, her konuyu düzenleyebilirler. Aynı şekilde, olağan kanun hükmünde kararnamelerle bütçe kanununda değişiklik yapılabilmesi mümkün değilken; anayasanın 163. Maddesinde, “kanun hükmünde kararnamelerle değişiklik yapma yetkisi verilemez” denildiğini ve olağanüstü kanun hükmünde kararname çıkarılabilmesi için yetki kanununa gerek bulunmadığı için; buna dayanarak sıkıyönetim veya olağanüstü halde böyle bir zorunlulukla karşılaşıldığı takdirde olağanüstü kanun hükmünde kararname ile bütçe kanununda değişikliğe de gidilebilmesi gerekir.
- Olağan kanun hükmünde kararnameler, anayasanın 91. Ve 163. Maddelerindeki yasaklamalar dışında her konuyu düzenleyebildikleri halde, olağanüstü kanun hükmünde kararnameler, sadece sıkıyönetim veya olağanüstü halin gerekleriyle ilgili konuları düzenleyebilirler.
- Olağan kanun hükmünde kararnamelerin TBMM’de görüşülüp karara bağlanması için bir süre öngörülmemişken; anayasada olağanüstü kanun hükmünde kararnamelerin TBMM’de görüşülüp onaylanma süresinin içtüzükte belirtileceği öngörülmektedir ve TBMM içtüzüğünde bu süre 30 gün olarak (20 gün komisyon aşaması + 10 gün genel kurul) belirlenmiştir.
- Resmi gazetede yayımlandığı gün TBMM’ye sunulmuş olan bir olağan kanun hükmünde kararname TBMM’ce reddedilene kadar kanun hükmünde kararname olarak yürürlükte kaldığı halde; olağanüstü kanun hükmünde kararnameler, sıkıyönetim veya olağanüstü halin sona ermesi durumunda kendiliğinden yürürlükten kalkarlar.