Makalede, Türkiye'nin 21 Temmuz 2016'da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS, Sözleşme) 15. maddesine dayanarak Sözleşme hükümlerini askıya almasının yerindeliği ve bu konuda AİHM'in benzer konudaki kararları dikkate alındığında nasıl bir yol izleyeceğinin beklendiği hususları üzerinde durulmuştur.
1. Sözleşme Hükümlerini Askıya Alma Şartları
Sözleşme'nin 15. maddesi gereğince sözleşmeci taraf, Sözleşme'nin 2., 3., 4. ve 7. maddeleri dışındaki maddeleri için, savaş ya da milletin varlığını tehdit eden diğer bir tehlike halinde, durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla Sözleşme'de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.[1]
Taraf Devletlerin OHAL ilanıyla takdir marjları genişlese de, bu her şeyi yapabilecekleri anlamına gelmez. Zira bu dönemde dahi özüne dokunulamayacak haklar bulunduğundan hak ve özgürlüklere sınırlama getirilirken ölçülü davranılmalıdır[2] ve bu nedenle de devletlerin temel hak ve özgürlükleri kısıtlanma yetkileri uluslararası hukuk ile sınırlandırılmıştır. Buna göre, hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlama ancak durumun gerektirdiği ölçüde olmalıdır. Yani, OHAL döneminde uygulanacak tedbirlerle ilgili objektif ölçüt, bunları uygulayan devletin "subjektif değerlendirmesi" değil “gerekliliktir.” Başka bir ifadeyle, bu dönemde alınan tedbirler OHAL'e neden olan durumun ortadan kaldırılması için gerekli olmalıdır ve bu amaç dışındaki sebeplerle askıya alma rejiminin uygulanması AİHS'in 18. maddesinin ihlalini gündeme getirir.[3]
OHAL KHK’lerinin AİHS 15. maddesine uygunluğu konusunda diğer bir husus, uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlal edilmemesidir. Yani, getirilen kısıtlamalar uluslararası hukuka ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelere uygun olmalıdır. Bu uygunluğun tespiti de, AİHS'in 15. maddesinin evrensel standartlarda yorumuna bağlıdır.
AİHS’in 15. maddesi gereğince, ilgili devlet alınan tedbirleri ve bunların sebeplerini Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirmelidir. Ancak, alınan tedbirlerin 15. maddeye uygunluğunu değerlendirme yetkisi AİHM'e aittir. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken, ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durumun varlığını, alınan tedbirlerin sözleşme çerçevesinde durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığını ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırılık teşkil edip etmediğini inceler. Başka bir ifadeyle, Mahkemenin OHAL koşullarının varlığına ilişkin takdir marjını denetim yetkisi vardır ve bu yetkiyi kullanırken, tedbire konu hakların niteliğine, tedbire yol açan koşullara ve tedbirin süresine bakmaktadır.[4] Ayrıca, taraf ülkeler OHAL'i hayata geçirdikten sonra Sözleşme hükümlerini askıya almalarıyla ilgili şu üç hususu açıklığa kavuşturmalıdırlar; Sözleşme hükümlerini askıya almanın gerekliliği, tehlike ile alınan tedbirler arasında orantılılık ve Sözleşme hükümlerinin ne kadar süreyle askıya alınacağı.
2. OHAL KHK’leriyle Meslekten Çıkarmaların Sözleşmenin 15. Maddesine Uygunluğu
Türkiye, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine gönderdiği yazıda genel bir bildirimde bulunmuş, hangi maddeleri askıya aldığını belirtmemiş ve bu sayede her bir şikâyet için ayrı bir askıya alma savunması yapma imkânını elinde tutmak istemiştir. Ancak, AİHM’in Sözleşme’nin askıya almasıyla ilgili geçmişte verdiği kararları[5] ve 15 Temmuz 2016 sonrası gerçekleştirilen tutuklamaların durumun gerekleriyle uyumlu olmadığını belirttiği içtihatları[6] dikkate alındığında, meslekten çıkarmayla ilgili hususlarda da Türkiye'nin askıya alma beyanını reddedeceği ve OHAL KHK'lerine dayanılarak yapılan düzenlemelerin Sözleşme'ye aykırı olduğuna karar vereceği düşünülmektedir. Şöyle ki;
Yerleşik içtihatlarından hareketle, AİHM'in kamu görevinden çıkarma tedbiriyle ilgili üç hususun varlığını sorgulayacağı öngörülmektedir:
1. Hükümetin yaptığı bildirimde kamu görevinden çıkarma tedbirine yer verilip verilmediği,
2. Alınan tedbirin durumun gerektirdiği nitelikte olup olmadığı ve
3. AİHS'in 15/2. maddesi gereğince askıya alınamayan hakların tedbirden etkilenip etkilenmediği.
Hükümetin yaptığı bildirimde yüz binden fazla kamu görevlisinin ihraç edileceğine yer verilmemiş, ancak uygulanan tedbir konu bakımından bildirimin çok ötesine geçmiştir.[7] Zira KHK'ler de, meslekten çıkarıma için yeterli görülen bir örgütle irtibatlı ve iltisaklı sayılma kriterlerin neler olduğuna ve ispatına ilişkin bir standarda yer verilmemiştir. Yine, haklarında özel soruşturma usulü bulunan kişilerle ilgili prosedürlerin hiç birine uyulmamış, kişiselleştirme yapılmamış ve ihraç edilen herkes aynı muameleye tabi tutulmuştur.[8]
Çalışmaya konu tedbir, hakların askıya alınmasının ikinci unsuru olan "şartların gerektirdiği ölçüde" olma ölçütünü de karşılamamaktadır. Zira Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin de belirttiği üzere, OHAL'de alınacak tedbirler istisnai ve geçici olmalıdır. Oysa yaptırıma muhatap olan kamu görevlileri görevlerinden tamamen çıkarılmış, kamu görevi sayılan işleri yapmaları yasaklanmış ve adeta "sivil ölüme" terk edilmişlerdir.[9]
Uygulanan yaptırım, konu bakımından da "şartların gerekleriyle" uyumlu değildir. Zira OHAL ilanının nedeni ordu içindeki bir grup askerin darbe teşebbüsüdür ve ihraçlarına karar verilen kamu görevlilerinin bu teşebbüse katıldıklarına ya da şiddet kullandıklarına ilişkin bir delil bulunmamaktadır. Bu şartlar altında, adil yargılanma ilkeleri askıya alınarak uygulanan tedbirin 15. maddeye uygun olduğunu söylemek mümkün değildir.[10]
3. OHAL KHK’leriyle Meslekten Çıkarmalar ve Çekirdek Haklar
Anayasa ve AİHS’in 15. maddeleri ile Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin (MSHUS) 4. maddesi gereğince, savaş, seferberlik ve olağanüstü hallerde dahi bazı hakların askıya alınabilmesi mümkün değildir. Bu haklar, Anayasanın 15/2. maddesi gereğince; yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi, AİHS’in 15/2. ve MSHUS’un 4. maddeleri gereğince de, Anayasanın 15/2. maddesindeki bu haklara ek olarak; kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağıdır.
OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarma kararları ile Anayasa ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerde yer verilen çekirdek haklardan; suç ve cezaların yasallığı, ayrımcılık yasağı ve masumiyet karinesine aykırı davranıldığı düşünülmektedir. Şöyle ki;
a. Meslekten Çıkarma Kararları ve Suç ve Cezaların Yasallığı İlkesi
OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmalar Sözleşme’nin 15/2. maddesinde düzenlenen yasağa aykırıdır. Zira bu yasak gereğince, kanunsuz ceza verilemeyeceğini düzenleyen Sözleşme’nin 7. maddesinin (suç ve cezaların yasallığı ve geriye yürümezliği) OHAL döneminde askıya alınması mümkün değildir. İlkenin iki önemli unsuru bulunmakta olup bunlar; yasallık-belirlilik ve geriye yürümezliktir.
i. Belirlilik ve Öngörülebilirlik İlkesi
Yasa metinleri hangi eyleme hangi yaptırım uygulanacağı konusunda belli bir açıklık ve kesinlikte olmalı ve sonuçlarına ilişkin kişiler yeterli öngörüye sahip bulunmalıdır.[11] Bu ilke hukuksal güvenlikle bağlantılı olup, kişinin hangi eylemin hangi yaptırımı gerektirdiğini ve bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini gerektirir. Zira kişi ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği; hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmelerini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir.[12] AİHM'de, müdahalenin esasını oluşturan kuralın açık olması ve bu kuralın doğuracağı sonuçların öngörülebilmesi gerektiğini ve kişilerin davranışlarını düzenleme noktasında yeterli açıklıkta olmayan bir normun, hukuk kuralı olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.[13]
Ancak 15 Temmuz sonrası çıkarılan OHAL KHK'leriyle daha önce mevzuatımızda bulunmayan "irtibat" ve "iltisak" gibi kavramlar ihdas edilmiştir. Bunların ceza ya da disiplin soruşturmasına konu kavramlar olduklarına ilişkin bir netlik bulunmadığı gibi kişilerin hangi davranışlarının bu kapsamda değerlendirileceği de belli değildir. Ayrıca, MGK kararlarının gizli olduğundan bu kararlarda yer verilen Devletin milli güvenliğine zararlı yapı ve oluşumların hangileri olduğunu kişilerin bilebilmeleri mümkün değildir ve hiçbir OHAL KHK'sinde bunlara yer verilmemiştir. Yine, kişilere hangi yapıyla irtibatlı ya da iltisaklı oldukları da bildirilmemiştir. İzlenen bu yöntem, kişileri bir suçu üstlenmeye ve ardından da bu suça uygun savunma yapmaya zorlamıştır. Kamu görevine son veren ya da kurumların kapatılması sonucunu doğuran bir müdahalenin iç hukukta bir temelinin bulunması, ilgililerin hukuka erişebilmeleri ve müdahalenin neticelerini öngörebilmeleri gerekir. Ancak, OHAL KHK'leriyle yapılan düzenlemeler söz konusu müdahale için öngörülebilir olmadığı gibi getirilen kavramlar da her türlü olayı içine alacak şekilde yorumlanmaya müsaittir.
Öngörülebilirlik ilkesine aykırı ve muğlak ifadelerle kamu görevlilerinin mesleki ve özel hayatlarına müdahale edilmesi orantısız sonuçlar doğurur. Ayrıca, KHK'ler ile getirilen kavramların ilgililerin özel ya da mesleki yaşamlarıyla ilgili olup olmadığına ilişkin bir netlik de yoktur. İç hukukta kamu görevlilerinin anayasal düzene karşı çıkan guruplardan kendilerini soyutlama yükümlülükleri bulunduğundan, bu yükümlülüğe aykırı davranan kişilerin cezalandırılmasında sakınca bulunmamaktadır. Ancak bu yükümlülüğün ihlali konusunda idareye denetimsiz ve geniş takdir yetkisi veren, önceki kanuni düzenlemelerde bulunmayan muğlak ve soyut kavramlarla kişilerin cezalandırılması devletin izlediği meşru amaçla uyumlu değildir. Kısaca, anayasal düzeni ortadan kaldırmayı hedeflediği belirtilen yapılarla bağlantıyı ifade eden kavramların objektif ve şüpheye yer vermeyecek kesinlikte ortaya konulması gerekirdi.
Venedik Komisyonu'da; KHK'lerde bağlantı, irtibat, üyelik, mensubiyet ve iltisaktan bahsedildiğini ve bir suç örgütleriyle bağlantıyı belirleyen bu kapsamlı tanımlara dayanılarak kişilerin meslekten çıkarıldığını, bu kriterlerin KHK'leri çıkaran idari mercilerce belirlendiğini, yargı kararlarında açıklanmadığını, kişiselleştirme yapılmadan ve kanıtlara dayandırılmadan uygulandığını, bu bağlantının, ancak darbe teşebbüsüne iştiraki halinde ilgili hakkında ceza soruşturmasına konu olabileceğini, soruşturma makamlarının yasadışı faaliyetlere katılanlar ile harekete sempati duyan veya destek verenler arasında ayrım yapması gerektiğini ve bu nedenle terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemler için uygulanmayacağını belirterek, KHK'lerdeki ifadenin şu şekilde değiştirilmesini tavsiye etmiştir; "görevden almaya, ancak kamu görevlisinin demokratik yasal düzene sadakatinde objektif olarak ciddi şüphe uyandıracak bir şekilde hareket ettiğini açıkça gösteren fiili unsurların birleşimine dayanarak hükmedilebilir."
ii. Geriye Yürümezlik İlkesi
Bu ilkeye Anayasa'nın 38/1 ve TCK'nın 7/1. maddelerinde yer verilmiş ve işlendiği zaman yürürlükte bulunan veya işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilmeyeceği hükme bağlanmıştır. AİHM'de, ceza hükmünün kişinin aleyhine geriye yürümemesinin hukukun üstünlüğü ilkesinin esaslı bir unsuru olduğunu ve bu kuralın AİHS'de çok önemli bir yere sahip bulunduğunu belirtmiştir.[20]
OHAL KHK'leri ile tesis edilen işlem ve alınan kararlarla, ilgililerin düzenleme yapılmadan önceki davranışlarının cezalandırılması yoluna gidilerek suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesine de aykırı hareket edilmiştir. Bu durumun en önemli göstergesi, eylemleri nedeniyle darbe teşebbüsüne kadar disiplin soruşturması dahi geçirmemiş kişilerin aynı eylemleri nedeniyle OHAL KHK'lerine dayanılarak meslekten çıkarılmış olmalarıdır. Yine, alınan kararlar ilgililerin kariyerleri üzerinde olumsuz sonuçlar doğurduğu gibi bir daha kamu görevi yapamamaları, silah ruhsatlarının ve pasaportlarının iptali gibi geleceğe etkili sonuçlar da doğurmuştur. Ancak, kişiler hakkında ortaya konacak ve terör örgütü üyeliği ya da yöneticiliği suçunun unsurlarına dayanak yapılacak deliller, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonrasına ilişkin olmalıdır. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri ile suç ve cezaların şahsiliği ve geriye yürümezliği ilkeleri gereğince, kişiler “Cemaat” olarak adlandırılan oluşumun terör örgütü ilan edildiği tarihten önceki faaliyetlerinden dolayı ceza hukuku anlamında sorumlu tutulamazlar. Zira terör örgütü suçunun oluşması için bireylerin bir yapıya terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek yardım etmeleri gerekir ve bu suç taksirle işlenemez. Venedik Komisyonu ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin’de belirttiği üzere, terör örgütü suçlaması açısından dikkate alınması gereken tarih 15 Temmuz 2016 olup bu tarihten önceki faaliyetler bu suça dayanak teşkil edemez ve darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmayan kişiler bu tarihten önceki faaliyetleri nedeniyle terör suçlamasıyla cezalandırılamazlar. Kısaca, ceza kanunları geniş ve keyfi yorumlanarak yasal faaliyetlerin suç olarak değerlendirilip kişilere yaptırım uygulanması kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlaline neden olur. Yani, MGK kararına dayanılarak OHAL KHK'leriyle yapılan işlemler ve alınan kararlar öngörülebilir olmadıkları ve suç ve cezaları geriye yürüttükleri için Anayasa'nın 38/1., AİHS'in 7/1. ve TCK'nın 7/1. maddelerine aykırıdırlar.
b. Meslekten Çıkarma Kararları ve Ayrımcılık Yasağı
Bir KHK hükmü ile hiçbir mahkeme kararı olmadan, yüz binden fazla kişi suçlu ilan edilmiş, bu karar Resmi Gazetede ve internet sitelerinde yayınlanarak dünyaya duyurulmuş ve Avrupa Konseyine sunulan KHK eklerinde bu kişiler terör örgütü üyesi olarak bildirilmiştir. Böylece bu kişiler damgalanmış, masumiyet karineleri, şeref ve itibarı ve lekelenmeme hakları ihlal edilmiştir. Bu kişiler herhangi bir mahkeme kararı veya herhangi bir suç şüphesi gösterilmeden ve yargılama yapılmadan sırf düşünceleri, toplumsal kökenleri ya da yaptıkları görev nedeniyle terör örgütü üyesi ilan edilerek, diğer kişilere göre açık bir ayrımcılığa tabi tutulmuştur. Diğer kişilerin suçlu ilan edilebilmesi için kesinleşmiş yargı kararı gerekirken (AY m. 38/4), bu kişiler bir yasama işlemi niteliğindeki yürütme organı kararı (OHAL KHK’sı) ile suçlu ilan edilmiş ve masumiyet karinesinden yararlandırılmadan ayrımcılığa uğramışlardır.
Yürütme organı kararı ile terör örgütü üyesi ilan edilerek bu kişilerin mesleklerine son verilmesi, mesleki hayatı ile şeref ve itibarlarına saygı haklarına da saldırı oluşturmuştur. Zira diğer bireylerin bu haklarına ancak bağımsız ve tarafsız bir mahkeme kararı ile müdahale mümkün iken, meslekten çıkarılanların haklarına bir OHAL KHK’sı ile müdahale edilerek, özel yaşama saygı hakkı açısından da diğer bireylerle aralarında ayrımcılık yapılmıştır. AİHM de verdiği bir kararında, on yıl süreyle verilen kamu görevinde çalışmama cezasının ilgililerin dış dünya ile ilişki kurmalarını ciddi şekilde etkilediğini, geçimlerini temin noktasında zorluklar oluşturduğunu ve yasağın makul bir nedeninin bulunmaması sebebiyle de çalışma hayatına orantısız bir müdahale teşkil ettiğini ve benzer durumda bulunan kişilere göre başvurucular için ayrımcılık oluşturduğunu belirtmiştir.[24] Meslekten çıkarılan kişilere getirilen kamu görevinde bir daha çalışmama yasağının da makul bir nedeni yoktur. Ayrıca, bu yasak çalışma hayatına ilişkin "daha vahim ve orantısız" bir müdahale oluşturmuş, ilgililerin dış dünya ile sağlıklı ilişki geliştirmelerini engellemiş, benzer durumda bulunan kişilere nazaran ihraç edilen kamu görevlileri aleyhine ayrımcılığa neden olmuş ve bu kişilerin AİHS'in 8. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddedeki hakları da ihlal edilmiştir.[25]
Ayrıca bu kişilerin KHK ile terör örgütü üyesi ilan edilmesine ve cezalandırılmasına yasal faaliyetler dayanak gösterilirken aynı faaliyetleri yapan diğer insanlara hiçbir yaptırım uygulanmamış, ceza kanunları selektif uygulanmış ve AİHS’in 7. maddesi açısından da ayrımcılık yapılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, AİHS’in 6/2, 7 ile 8. maddeleri ayrı ayrı 14. maddesi ile birlikte ihlal edilmiştir. Bu ihlalleri gidermek için de tazminat ödenmesi yeterli olmayıp yetkili mercilerce söz konusu ihlalleri tüm sonuçlarıyla ortadan kaldıracak tedbirlerin kararlaştırılıp, özellikle her alanda ayrımcılığa son verecek önlemlerin alınıp uygulanması gerekir.
c. Meslekten Çıkarma Kararları ve Masumiyet Karinesi
OHAL KHK’leriyle kamu görevinden çıkarılanlarla ilgili KHK’lerde sadece şu gerekçeye yer verilmiştir; “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan (eklerde yer alan listelerde ismi geçen kamu görevlileri) başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.” Yani yürütme organının kabul ettiği KHK’lerin ekindeki listelerde isimlerine yer verilerek, haklarında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan kişiler bir terör örgütüne üye olmakla suçlanmış ve bu suretle masumiyet karineleri açıkça ihlal edilmiştir. Oysa Anayasanın 38/4 maddesi gereğince; “Suçluluğu hükmen (kesin bir yargı kararı ile) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”
Anayasanın 15. maddesine göre OHAL durumunda dahi masumiyet karinesinden yararlanma hakkı askıya alınamaz; yasal düzenleme ve KHK’larla kişiler ya da kişi grupları suçlu ilan edilemeyeceği gibi mahkûm da edilemez. Bu durum fonksiyon gaspına yol açar. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (AY m. 6/3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme yetkisi sadece yargı kararıyla olabilir. Yargı yetkisi de ancak bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılabilir (AY m. 9). Dolayısıyla yürütme veya yasama organının yargılama yetkisi yoktur. Kişi ya da kişi grupların MGK veya Bakanlar Kurulu kararlarıyla suçlu ilan edilip, mahkûm olmuş gibi gösterilebilmesi mümkün değildir.
Meslekten çıkarılan kişilerin masumiyet karinelerinin ihlaline doğrudan OHAL KHK’leri neden olmuştur. Yaşanmış olan bu ihlalin giderilebilmesi için söz konusu KHK’lerin varlığına son verilmesi ve internet ortamı da dâhil tüm izlerinin ortadan kaldırılması gerekir. İhlalin, sadece tespit edilerek manevi tazminata hükmedilmesi ile giderilmesi mümkün değildir. Kısaca bu hak ihlali açısından eski hale getirme (restitutio in integrum) yani ihlalin ortaya çıkmasından önceki şartlara dönüş için gereken her türlü tedbirin alınıp uygulanması gerekir.[26]
4. İdare Mahkemesi Kararlarında Çekirdek Haklar
Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gereğince OHAL KHK’leriyle meslekten çıkarmaların hukuki çerçevesi yukarıda izah edildiği gibi olsa da, OHAL Komisyonu kararları aleyhine açılan davalara bakmakla görevli Ankara İdare Mahkemelerince, yukarıdaki açıklamalardan farklı şekilde karar verildiği, farklı mahkemelerin farklı davacılarla ilgili kişiselleştirme yapmadan, herkesin durumunu aynı kabul edilerek ve ilgililerin şahsi sorumluluklarını irdelemeden basmakalıp kararlarla başvuruları reddettikleri ve aynı OHAL KHK’lerinde olduğu gibi meslekten çıkarma kararlarına karşı açılan davalarda da mahkemelerin şablon gerekçelere yer verdikleri görülmektedir.[27] İdare mahkemeleri, kararlarında konuyla ilgili şu hususlara yer vermişlerdir;
“1- Ölçülülük ilkesi: Olağanüstü hali gerektiren terör saldırılarının büyük ölçüde kamu gücü kullanan ve kamu görevlisi statüsüne sahip kişilerce gerçekleştirilmesi ve organize edilmesi nedeniyle, FETÖ/PDY'ye karşı alınacak tedbirleri engelleme şüphesi bulunanların bir an önce kamu görevinden çıkarılmasının zorunlu olduğu, zira terör örgütleri ile KHK'da belirtilen çerçevede bir ilişkisi tespit edildiği halde kamu gücü kullanması engellenmeyen kamu görevlilerinin devlet adına diğer vatandaşlar üzerinde etkili işlem tesis etmeye devam etmelerinin getireceği olumsuzluklar yanında terör örgütü ile düşük seviyeli de olsa kurulan bir ilişkinin örgütle yapılacak mücadeleyi zayıflatacağı kuşkusuzdur. Anayasaya sadakat ödevi mevzuatta açıkça düzenlendiğine ve davacının kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin KHK'da, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılacağı hükmüne yer verildiğine göre, kamu görevinden çıkarılma şeklinde tezahür eden müdahalenin yasal dayanağının mevcut olduğu, idarenin; gerek kamu güvenliğinin korunması gerekse de Devlete sadakat yükümlülüğünün sağlanması amacıyla hareket ettiği hususu dikkate alındığında, kamu görevinden çıkarılma tedbirinin ölçülü, güdülen amacın gerçekleşmesi için elverişli ve zorunlu olduğu, netice itibariyle bu müdahalenin ulaşılacak meşru amaç kapsamındaki kamu yararı ile dengelendiği sonucuna varılmıştır.
2- Milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uyma: Anayasa Mahkemesi, bu yükümlülükleri milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlamakta (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §198-199), temel hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirin, durumun gerektirdiği ölçüde olması halinde uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerin ihlâl edilmiş sayılmayacağını belirtmektedir. (10/01/1991 tarihli ve E:1990/25, K:1991/1 sayılı karar) Gerek OHAL ilanı hakkında 21 Temmuz 2016 itibariyle AİHS’in 15. ve MSHUS’nin 4. maddeleri kapsamında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) bildirimi yapılmış olması, gerekse davaya konu kamu görevinden çıkarma işleminde ölçülülük ilkesine aykırılık bulunmaması nedeniyle milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerin yerine getirildiği anlaşılmaktadır.
3- Çekirdek haklara müdahale edilmemesi: Bu ilke, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile korunan bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasının veya durdurulmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Anayasanın 15. maddesi; yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. AİHS’in 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında, Anayasanın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağının da askıya alınamaz haklar arasında olduğu görülmektedir. Davacı hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işleminde dokunulması yasak olan haklara her hangi bir müdahalenin bulunmaması nedeniyle çekirdek alana dokunma yasağının ihlal edilmediği sonucuna varılmıştır.
Netice itibariyle; davaya konu kamu görevinden çıkarılma işleminin ölçülü olduğu, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlâl etmediği ve çekirdek haklara herhangi bir müdahalenin de olmadığı görüldüğünden, kamu görevinden çıkarılma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ve Uluslararası Hukuk Sınırları çerçevesinde kaldığı kanaatine ulaşılmıştır.”
Kararlarda yer verilen hususlardan da anlaşılacağı üzere, OHAL döneminde yapılan tüm işlemler ve alınan kararlar hukuka uygun kabul edilmiş, kişilerin masumiyet karinelerinin alenen ihlal edildiği ve ayrımcılığa uğradıkları görmezden gelinmiştir. Yine, davacılarla ilgili hiçbir bireyselleştirme yapılmadan ve herkesin durumu aynı kabul edilerek kişilerin geçmişteki yasal ve rutin faaliyetleri terör örgütüyle irtibat ve iltisaka gerekçe yapılmış ve kriter olarak belirlenen; bankada hesabın bulunması, gazete ve dergi aboneliği, dernek, vakıf ve sendika üyeliği, Bylock kullanımı, sivil toplum kuruluşlarına bağış ve yardım, Digitürk aboneliği, çocuğunu okul, kreş veya dersaneye gönderme, dini sohbetlere katılma, OHAL döneminde kapatılan kurumlarda SGK’lı olarak çalışma, bazı kişilerle telefon irtibatı gibi hususlara dayanılarak davalar reddedilmiştir. Ancak yukarıda yer verildiği üzere bu hususların tamamı geçmişte hukuka uygun kabul edilen faaliyetlerdir ve bu hususların ihraca gerekçe yapılması açıkça suç ve cezaların yasallığı ilkesine aykırıdır.
Yine, kararlarda yer verilen Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme kapsamında inceleme yapan Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu Türkiye ile ilgili verdiği bir kararında şunları söylemiştir; “ByLock kullanma” ve “2013 yılında Gülen Hareketince organize edilen dini sohbetlere katılma” terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz. Sn. Yayman’ın bu gerekçelerle tutuklanması ve yargılanması, düşünce özgürlüğü, düşünceyi açıklama özgürlüğü ve barışçıl toplantı yapma ve örgütlenme özgürlüğünü ihlal eder. BM Çalışma Grubuna göre, temel hakların kullanılmasından ibaret olan bu iddialara dayalı olarak bir kişi hakkında dava açılıp yargılama dahi yapılamaz”
Çalışma Grubunun başka bir kararına konu olan olayda da, başvurucu terör örgütünün hiyerarşisi içinde bulunmakla suçlanmış ve suç eylemi olarak da başvurucunun cemaatle bağlantılı bir lisede okuması, yurt dışına doktoraya gitmesi ve Bank Asya’da hesabı bulunması gösterilmiştir. Çalışma Grubu ise; Hükümetin, bir suç örgütünün taraftarı olduğunu ileri sürdüğü başvurucunun gerçekleştirdiği herhangi bir yasadışı eylemini gösteremediğini, 15 yaşında bir liseye gitme, yurtdışında doktora eğitimi alma, üniversitede çalışma ve bir banka hesabına sahip olmanın günlük hayat içinde yürütülen sıradan faaliyetler olduğunu ve bu faaliyetlerin Türkiye’nin de onayladığı MSHS’nin 26. maddesinin korumasında bulunduğunu belirterek bu maddenin ihlaline karar vermiştir.[29]
Sonuç
Türkiye 21 Temmuz 2016 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterine Sözleşme hükümlerini askıya alma bildiriminde bulunsa da, adil yargılanma ilkeleri askıya alınarak uygulanan kamu görevinden çıkarma tedbirinin 15. maddeye uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bir an için uygun olduğu düşünülse bile söz konusu tedbir çekirdek haklar kabul edilen ve savaş, sıkıyönetim ve OHAL gibi en ağır şartlarda dahi askıya alınamayacak haklara aykırıdır ve bu yönüyle de Anayasa ve AİHS’in 15/2. maddelerinin ihlali niteliğindedir. Zira kişilerin geçmişteki rutin ve yasal faaliyetleri geçmişe dönük olarak cezalandırmaya gerekçe yapılmış ve bu suretle suç ve cezada yasallık ilkesi ihlal edilmiştir.
Yine, haklarında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmayan kişilerin isimleri terör örgütü üyesi olarak Resmi Gazete ve internet ortamında paylaşılarak masumiyet karineleri ihlal edilmiş, bu ihlali giderme imkanı bulunan idare mahkemeleri de kararlarında kesinleşmemiş ceza mahkemeleri kararlarına atıfla ya da kişilerin yasal ve rutin faaliyetleri nedeniyle bir terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı olduklarını, yani bir suç isnadında bulunarak bu kişilerin terör örgütü üyesi olduklarını belirterek başvuruları reddetmek suretiyle hak ihlallerinin devamına neden olmuşlardır.
Aynı şekilde, KHK’ler ile mesleklerinden çıkarılan kişilere, diğer kişilerden farklı idari ve adli işlemler uygulandığından, adil yargılanma, özel yaşama saygı hakkı ve suç ve cezaların yasallığı ilkeleriyle bağlantılı olarak ayrımcılığa uğramışlardır.
AİHM’in ve diğer uluslararası kuruluşların daha önceki içtihatları dikkate alındığında, yapılacak başvurularda ülkemiz aleyhine on binlerce ihlal kararı verileceğinde ve bu kararlar nedeniyle ülkemizin insan hakları karnesinin daha da zayıflayacağında şüphe yoktur.
--------------------------------------------------
[1] Önok Murat, "Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında Olağanüstü Hal Uygulamaları", KHK'ler Türkiyesinde Savunma Hakkı Paneli, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, Ankara, 2016, s.109 vd.
[2] AİHM'in Aksoy/Türkiye Kararı, P.68; http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx; Önok, s.136.
[3] Bayar Oya, "Olağanüstü Yönetim Usullerinde Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Askıya Alma Rejimi", İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, (Editör: Sibel İnceoğlu), Avrupa Konseyi Yayını, Şen Matbaa, Ankara, 2013, s. 104, ("Askı"); Harris D., O'Boyle M., Bates E. ve Buckley C. (2013). Avrupa insan hakları sözleşmesi hukuku, Ankara: Avrupa Konseyi Yayını. s.643-644; Önok, s.119.
[4] AİHM'in Aksoy/Türkiye Kararı, B. No: 21987/93, 18/12/1996; Yokuş Sevtap, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Türkiye'de Olağanüstü Hal Rejimi Pratiği ve Anayasa Şikayetine Etkisi, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s.116.
[5] AİHM'in Aksoy/Türkiye Kararı; Bilen/Türkiye Kararı, B.No: 34482/97, 21/02/2006; Elçi ve Diğerleri/Türkiye Kararı, B.No:23145/93-25091/94, 13/11/2003; Nuray Şen/Türkiye Kararı, B.No: 41478/98, 17/06/2003.
[6] AİHM’in Alparslan Altan, Şahin Alpay ve Hasan Mehmet Altan/Türkiye Kararları.
[7] AİHM'in Sakık ve Diğerleri/Türkiye Kararı, B.No: 23883/94, 26/11/1997, P.39; http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx.
[8] Önok, s.136.
[9] Human Rights Committee, General Comment 29, States of Emergency (article 4), U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11 (2001), para. 2; http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx.
[10] Önok, s.137; http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx.
[11] AYM'nin 12/12/2012 T., 2011/62E, 2012/2 K. sayılı kararı.
[12] AYM'nin 20/05/2010 T., 2009/51E, 2010/73 K. sayılı kararı.
[13] AİHM'in Sunday Times/Büyük Krallık Kararı, B. No:6538/74, 26/04/1979, P.49.
[14] Özgenç İzzet, Suç Örgütleri, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s.84.
[15] Altıparmak, 2017 c, s.6-7.
[16] AİHM'in Özpınar/Türkiye Kararı, B.No:20999/04, 19/10/2010, P.52; Mutlu, E.İ., Şermet, B. ve Çelikbaş N.M. (2012). Özpınar Türkiye davası. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, pp. 89-102, s.100; Altıparmak, K. ve Akdeniz, Y. (2017). OHAL Komisyonu Karar Vermeye Başlıyor: Ama Nasıl?. 10 Temmuz 2019 tarihinde http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/09/OHAL_Komisyonu_Nasil_Karar_Verecek.pdf adresinden erişilmiştir. s.8.
[17] AİHM'in Al Nashif/Bulgaristan Kararı, B. No:50963/99, 20/06/2002, P.119-124.
[18] AYM'nin 13/01/2016 T., 2015/85 E., 2016/3 K. sayılı kararı.
[19] Turkey-Opinion on Emergency Decree Laws N°s 667-676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9-10 December 2016, [CDL-AD(2016)037-e, P.175-176) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri’nin yayınladığı Memorandum’da (Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey, by Nils Muižnieks, Council of Europe Commissioner for Human Rights, CommDH (2016)35, 07.10.2016, P.21-22; Altıparmak Kerem/Akdeniz Yaman, "OHAL Komisyonu Karar Vermeye Başlıyor: Ama Nasıl?", http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/09/OHAL_Komisyonu_Nasil_Karar_Verecek.pdf, s.10; Venedik Komisyonu 2016-2017 Türkiye Raporları.(2017). Ankara Barosu Dergisi, 2017 (3). Pp.365-379, s.445-446.
[20] AİHM'in Scoppola/İtalya Kararı, B. No:10249/03, 17/09/2009, P.92.
[21] Sevdiren Öznur, “Olağanüstü Hal Hukukunda Müebbet Kamu Görevinden İhraç Yaptırımının Cezai Niteliği”, Suç ve Ceza, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl: 2018, Sayı: 2, İstanbul, 2018, s.131 vd.
[22] AİHM’in S.W. Birleşik Krallık Kararı, B.No: 20166/92, 22/11/1995; Sevdiren, s.133.
[23] http://privacy.cyber-rights.org.tr/wp-content/uploads/2017/06/K%C4%B1sa_Aciklama.docx.
[24] AİHM'in Rainys ve Gasoaravicius/Litvanya, B.No: 70665/01 ve 74345/01, 07/7/2005 ve Sidabras ve Diğerleri/Litvanya Kararı, B.No: 50421/08 ve 56213/08, 13/6/2015.
[25] Bigaeva/Yunanistan Kararı, B.No: 26713/05, 28/5/2009; Emel Boyraz/Türkiye Kararı, P.45-46.
[26] Konuyla ilgili daha ayrıntılı açıklama için bkz. Mazılıgüney Levent, “OHAL KHK’leri İle Meslekten Çıkarmalar ve Masumiyet Karinesi”, https://www.hukukihaber.net/ohal-khkleri-ile-meslekten-cikarmalar-ve-masumiyet-karinesi-makale,7312.html.
[27] Ankara Bölge İdare Mahkemesi 13. İdari Dava Dairesinin 11/4/2019 T., 2019/167 E., 2019/198 K. sayılı; Ankara20. İdare Mahkemesinin 24/9/2019 T., 2018/5184 E., 2019/4465; 22. İdare Mahkemesinin 25/9/2019 T., 2018/490 E., 2019/2456 K, sayılı ve 24. İdare Mahkemesinin 21/10/2019 T., 2019/3693 E., 2019/1036 K. sayılı kararları.
[28] Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubunun Mestan Yayman/Türkiye kararı, P.94.
[29] Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi Keyfi Tutuklama Çalışma Grubunun 11.10.2018 tarih ve 43/2018 sayılı Çalışkan/Türkiye kararı