I. Genel Olarak Hâkimin Tarafsızlığı
Kanun Koyucu sigorta tahkimde hakemlerin tarafsızlığını düzenlerken özel bir önem vermiş, sadece tahkim kuralları ile yetinmemiş, sigorta tahkim hakemini, hakimin tarafsızlığı ile eş tutmuştur. Hakemin red ve yasaklılık hallerini hakimler ile ilgili kurallara atıf yaparak düzenlemiştir. Bu nedenle, hakemlere ilişkin kurallardan önce, hakimin tarafsızlığı konusunun açıklanması gerekmektedir.
Adaletin tecellisinde rol oynayan hâkimlerin veya hakemlerin, gerçek anlamda adaletin gerçekleşmesine hizmet edebilmeleri, tarafsız olmaları ile mümkündür[1]. Mâlum olduğu üzere, hâkimler kanunla ve hukukla bağlıdır. Bu bakımdan hâkimin tarafsızlığı asıldır ve bu da davanın tarafları ile bir yakınlığı yahut düşmanlığının bulunmamasından geçer[2]. Zira hâkimin tarafsızlığı bağımsızlığının da bir şartıdır. Hatta bu sebeple hâkimin tarafsızlığı kamu düzeninden bir meseledir[3]. Hâkimin tarafsızlığına ilişkin önemli ifadeler içeren 1996 tarihli bir YİBBGK kararında şu ifadelere yer verilmiştir[4]:
“Yargıç, önüne gelen olayda hukukun ne dediğini saptarken, herkese ve bu arada kendisine karşı da uzak duracak; kişiler üstü ve yansız olacak, kişisellikten arınacaktır. Herkesin yasa önünde eşitliğini sağlayan yansızlık; yasanın herkes için eşit uygulanmasını sağlayan kişisellikten arınmışlık ilkeleri gereğince, yargıç, yazılı hukuku, iyi / kötü ayırımı yapmadan, nesnel bir mantıkla uygulamak zorundadır. Yargılama ve yargı kararları kişisel görüş, inanç ve duyguların aracı olamaz (Foschini, Sistema del diritto processuale penale,1965, I, n. 143; Kunter, Muhakeme dalı olarak ceza muhakemesi hukuku,1989, n.179, 181; Habscheid, Droit Judiciaire prive suisse, Geneve,1981, s. 41, 42; Grophe, Les decisions de justice, Paris, 1952, s. 100-114). İkinci olarak, yargıçlar, yasallık ilkesi gereğince, "Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun düşen kanılarına" göre hüküm kurarlar (Anayasa, md.138/1).Yargıç, yasanın üstünde değil, içindedir. Yorum kurallarına göre uygulama yapar. Halk adına yargılamada egemenliğin kullanım biçimi ancak böyle olur.”
Benzer şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı tarafından verilen kararın gerekçesi ise şu şekildedir[5]:
“O nedenle verdiği karar ne denli doğru (adaletli) olursa olsun; kararın gerekçesinde yansızlığını tartışılır duruma getiren hakim, öncelikle yargıladığı kişinin insanlık, kişilik hakkı olan adil (Doğru ve güvenli) yargılama hakkını çiğnemiş duruma düşebilir. Kuşkusuz hakim, yasal olduğu kadar ahlaki yükümlülük de olan gerekçelendirme olgusunu gerçekleştirirken yansızlıkla birlikte ve aynı değerde olan kişinin onur ve saygınlığını da korumada yüksek özen göstermelidir. Tersi durumda kişinin hem yansız bir yargı önünde yargılanma hem de onur ve saygınlık değerlerinin hukuka aykırı biçimde çiğnenmesi gündeme gelebilir ki bu her iki manevi değerin, kişilik hakkının koruması altında bulunduğunun da yasa buyruğu (Medeni Kanunun 24. ve Borçlar Kanurıu 49. maddeleri) olduğu unutulmamalıdır.”
Açıklanan gerekçeyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunumuz ile hâkimin davaya bakmaktan yasaklı olması veya reddine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemeler ile hâkimin tarafsızlığı sağlanarak doğru karar verilmesi ve kişilerin yargıya duydukları güvenin arttırılması amaçlanır. HMK m. 34 hükmüne göre hâkimin yasaklı olduğu hâller şunlardır:
“(1) Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı sıfatıyla hareket ettiği davada”
Hâkimin yasaklılığı ve reddine ilişkin düzenlemelerin kapsamı gözetilerek bu çalışmada sadece hâkimin kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili olduğu davaya bakamayacağına dair HMK m. 34/1-a hükmü çerçevesinde örnekler üzerinden değerlendirme ve açıklamalarda bulunulacaktır.
HMK m. 34/1-a hükmü ile düzenlenen yasaklılık sebebine ilişkin temel bir ilke vardır. Bu ilkeye göre hiç kimsenin kendi davasında hâkim olması mümkün değildir (Nemo iudex in causa sua - No man a judge in his own cause). Bu ilkeye aykırılık hâlinde hâkimin davadan çekinmesi gerekir. Çekinme kararının verilmesinin ardından da hâkimin o dava bakımından görevi son bulur ve davaya başka bir hâkim bakar.
Nitekim Yargıtay 20. Hukuk Dairesi, önüne gelen bir uyuşmazlıkta, davadan önce davacı şirketten taşınmaz alan ve davalı tarafla arasında uyuşmazlık bulunan hâkimin, önüne gelen davaya bakmasını hâkimin reddi sebebi olarak görmüş ve bozma kararı vermiştir[6].
“Taraflar arasında derdest bulunan dava, davacı tarafça K. Asliye 1. Ticaret Mahkemesi'nin 2008/412 esas 2011/206 karar sayılı kesinleşmiş hükmüne dayalı olarak açılmış olup, S.S. K... K... Evleri Arsa ve Konut Yapı Kooperatifi tarafından 27.9.2006 tarihinde yapılan satışa istinaden 18.9.2009 tarihinde ferdileşme sebebiyle tapusu davalı S. G. adına devredilen bağımsız bölüme dair olarak açılan tasarrufun iptali davasıdır. Mahkeme hakiminin, davadan önce davacı şirketten daire satın aldığını, ayrıca, davalı kooperatifle arasında Karşıyaka Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nin 2009/430 E-2011/160 K. sayılı alacak davası bulunduğu gerekçeleriyle H.Y.Y.'nun 34/1-a maddesi gereğince verdiği davadan çekinme kararı, merci tarafından çekinen hakimin doğrudan veya dolaylı ilgisinin olmadığından çekinmenin uygun bulunmadığı kararı verilmiştir.
Mahkeme hakimi F. A. tarafından, davalı kooperatif tarafından yapılan taşınmazlardan birisinin satın alınmış olması nedeniyle, dava sonucunda verilecek karardan doğrudan veya dolaylı olarak ilgisinin bulunduğu, bu sebeple 6100 Sayılı Kanunun 34/1-a maddesi gereğince yasaklı olduğu talep olmasa bile davadan çekinmek zorunda bulunduğunun anlaşılması karşısında merci tarafından çekinme talebinin uygun bulunması gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Kaldı ki; davalı kooperatifle mahkeme hakimi F. A. arasında bulunan K. Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'nin 2009/430 E-2011/160 K. sayılı alacak davası 6100 Sayılı H.Y.Y.nun 36/1-d maddesi gereğince kendi kendini red sebebidir.”
Yine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi önüne gelen bir diğer uyuşmazlıkta, hakemin davalı şirketin yönetim kurulu başkanı olduğunu ifade ederek davadan çekinmesi gerektiğine, bu hususun kamu düzeninden olduğuna dikkat çekmiştir[7].
“Dava, taraflar arasında düzenlenen hakem sözleşmesi ile hakem tayin edilen davalı şirket yönetim kurulu başkanının reddi istemine ilişkindir. Mahkemece hakem sözleşmesinde taraf olan davalı şirket yönetim kurulu başkanının hakem olarak tayin edilmesinin HYUY.nın 28/4 ve 521. maddelerine aykırı olması nedeniyle istemin kabulüne karar verilmiş hüküm davalı şirket tarafından temyiz edilmiştir. Reddedilen hakemin uyuşmazlıkta taraf olan davalı K... Holding A.Ş.'nin Yönetim Kurulu Başkanı olduğunda çekişme yoktur. O halde, adı anılan hakem aralarında yarar çatışması bulunan taraflardan birinin temsilcisi olması itibariyle HYUY.'nın 521. maddesi yardımıyla aynı Yasanın 28/4 ve 29/3. maddeleri hükmünce davaya bakmaktan memnudur ve istinkafa da mecburdur. Bu yön kamu düzeni ile ilgili olduğundan esasen bir talebe gerek olmadığı gibi bu nedene dayanarak yapılacak talep bir süre ile de sınırlı değildir.”
Peki yasaklı hâkim tarafından davaya bakılmaya devam edilmesi hâlinde ne olacaktır, yapılan işlemler geçerliliğini koruyacak mıdır? İşte bu soruya da HMK m. 35 hükmü ile şu şekilde cevap verilmiştir: “Çekinme kararına karşı üst mahkemeye başvurulabilir. Yasaklama sebebinin doğduğu tarihten itibaren, o hâkimin huzuru ile yapılan bütün işlemler, üst mahkemenin kararı ile iptal olunabilir. Hüküm ve kararlar ise herhâlde iptal olunur. Bu durumda, hâkim yargılama giderlerine mahkûm edilebilir”. O hâlde diyebiliriz ki, yasaklı hâkim tarafından yürütülen dava sürecinde taraflarca yapılan işlemler geçerliliğini korurken; iptal edilebilirlik sadece yasaklı hâkim tarafından yapılan işlemler bakımından geçerlidir. Bu noktada hâkimler tarafından yapılan tüm işlemlerin iptal edileceği sonucu da çıkarılmamalıdır[8]. Burada kanun koyucunun amacı usûl ekonomisini sağlamak, doğru olan işlemlerin yeniden yapılmasını önleyerek emek ve zamandan tasarruf etmektir[9]. Bu yönüyle yasaklı hâkim tarafından yapılan usûle uygun işlemler geçerliliğini koruyacak ve fakat verilen karar ve hükümlerin her halde iptali gerekecektir[10]. Ayrıca yaptığı işlemler ve verdiği kararlar iptal edilen yasaklı hâkimin işlemlerin tekrarı nedeniyle doğacak yargılama giderlerini de karşılaması gerekecektir. Ancak bunun için zarar gören tarafın, genel mahkemede zararını talep etmesi gerektiği ifade edilmektedir[11].
O hâlde hâkimin yasaklılık sebeplerinin varlığı hâlinde hâkimin kendiliğinden davadan çekinmesi gerekir[12]. Nitekim doktrinde hâkimin yasaklı olmasına rağmen yargılamaya devam etmesinin mutlak temyiz nedeni olduğu ifade edilmektedir[13]. Bu çerçevede hâkimin çekinmeden yargılamaya devam etmesinin ağır bir usûle aykırılık teşkil ettiği; istinaf ve temyiz yargılamasında bu hususun re’sen dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır[14]. Keza yasaklı hâkimin verdiği karar kesinleşmişse, bu husus aynı zamanda yargılamanın iadesi sebebidir[15]. Zira HMK m. 375/1-b hükmünde “Aşağıdaki sebeplere dayanılarak yargılamanın iadesi talep edilebilir: Davaya bakması yasak olan yahut hakkındaki ret talebi, merciince kesin olarak kabul edilen hâkimin karar vermiş veya karara katılmış bulunması.” ifadelerine yer verilmiştir.
II. Genel Olarak Hakemlerin Tarafsızlığı
Bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tahkim, devlet mahkemesinde dava yolu gibi yargısal bir faaliyeti ifade eder. Hakemler, tıpkı devlet mahkemelerinde görev yapan hakimler gibi, bakmakta oldukları davalarda, yargı yetkisini kullanırlar ve hüküm verirler[16]. Dolayısıyla, hakemlerin de üstlenmiş oldukları işlevin niteliği gereği tarafsız olmaları şarttır[17]. Tarafsız hakemler tarafından yargılama yapılması, tahkimde de ilke olarak geçerli olduğu kabul edilen, adil yargılanma hakkının bir gereğidir.
Hakemler tarafsızlık ilkesi gereği, yargılama faaliyetini gerçekleştirirken hiç kimseyi kayırmaması, kendisinin veya bir tarafın doğrudan veya dolaylı bir çıkarını gözetmemesi, duygularına kapılmaması ve ön yargılarının etkisi altında kalmaması gerekir[18]. Ayrıca hakemlerin içsel olarak tarafsızlığının sağlanmasının yanı sıra dışa karşı da tarafsız görünmesi gerekir. İşaret edilen bu hususlar, tahkime olan güvenin sağlanması bakımından önem arz eder. Nitekim öğretide, hakemlerin en az yargılamadaki hakim kadar tarafsız ve bağımsız olabilmesinin sağlandığı ölçüde tahkime olan güvenin artabileceği ifade edilmiştir[19].
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hakemin tarafsızlığı 417. maddede düzenlenmiştir. Anılan düzenlemede "(1) Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulları açıklamak zorundadır. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir. (2)Hakem, taraflarca kararlaştırılan niteliklere sahip olmadığı, taraflarca kararlaştırılan tahkim usulünde öngörülen bir ret sebebi mevcut bulunduğu veya tarafsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşullar gerçekleştiği takdirde reddedilebilir. Taraflardan birisinin kendisinin atadığı veya atanmasına katıldığı hakemi reddetmesi, yalnızca hakemin atanma tarihinden sonra öğrenilen ret sebeplerine dayanılarak yapılabilir." denilmiştir.
Hakemlerin tarafsız olmaması, onların ret prosedürü çerçevesinde derdest tahkim yargılamasına devam etmesinin engellenmesinin yanı sıra disiplin sorumluluklarını doğurabilir. Her ne kadar Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda bu konuda -doğal olarak- bir hüküm bulunmasa da kurumsal tahkimde kurumsal tahkim merkezlerinin kuralları çerçevesinde bu sorumluluğun doğması mümkündür. Buna ilaveten hakemlerin, tahkim yargılaması sırasında sergilemiş bulundukları tutum ve davranışlar, temel yükümlülüklerinin ihlali niteliğini taşıyor (örneğin, tarafsız davranma yükümlülüğü, sadakat yükümlülüğü, sır saklama yükümlülüğü gibi) ve asıl mensubu bulundukları mesleğin (örneğin, avukatlığın veya noterliğin) etik kurallarına yahut disiplin hükümlerine aykırılık oluşturuyorsa, asıl mensubu bulundukları meslek kuruluşlarına müracaat suretiyle, haklarında disiplin işlemlerinin yapılmasının sağlanması mümkündür[20].
Hakemlerin tarafsızlık ilkesine aykırılığı cezai sorumlulukları bakımından da önem arz eder. Şöyle ki; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m. 6/I, c’de ceza kanunlarının uygulanması anlamında kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişinin anlaşılacağı belirtilmiştir. Hakemler, klasik kamu hizmetleri arasında yer aldığı kabul edilen yargı hizmetlerinin ifasına doğrudan doğruya katkı sağlayan, yani, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinde işlev gören, bu sürece, taraflar veya üçüncü kişiler yahut mercilerce katılmaları sağlanan, süreli ve geçici bir görevli konumundadırlar. Dolayısıyla hakemler Türk Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi kimliğini taşırlar[21]. Bu kimlik hakemlerin, görevinin icrası sırasında veya görevi sebebiyle bir suç işlediğinde kamu görevlileri için öngörülen şekilde cezalandırılmalarına ve kamu görevlilerinin işleyebileceği özgü suçların bir kısmının da faili konumunda bulunabilmelerine neden olur. Bu bağlamda özellikle hakemin, görevinin gereklerine aykırı olarak sergilemiş olduğu tutum ve davranışlar, koşulları oluşmuşsa Türk Ceza Kanunu’nun 257. maddesinde öngörülen görevi kötüye kullanma suçuna vücut verebilir[22].
III. Sigorta Tahkim Hakemlerinin Tarafsızlığı
Sigorta hakemleri de Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki genel tahkim yargılamalarında yer alan hakemler gibi yargılama faaliyeti gerçekleştirir. Bu nedenle, hakemlerin tarafsız olması gerekliliğine ilişkin yaptığımız açıklamalar sigorta hakemleri için de kural olarak geçerlidir.
Nitekim kanun koyucu da hem bu konudaki yargısal temel haklara riayet edilmesi hem de sigorta tahkim sistemine güvenin sağlanabilmesi için sigorta hakemlerinin tarafsızlığına özel bir önem atfetmiştir. Bu kapsamda, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu m. 30’da hakemlerin hem tarafsızlığının hem de tarafsız görünmelerinin sağlanabilmesi için çeşitli düzenlemelere yer verilmiştir. Başka bir ifadeyle, Kanun Koyucu sigorta tahkimde hakemlerin tarafsızlığını düzenlerken özel bir önem vermiş, sadece tahkim kuralları ile yetinmemiş, sigorta tahkim hakemini, hakimin tarafsızlığı ile eş tutmuştur. Hakemin red ve yasaklılık hallerini hakimler ile ilgili kurallara atıf yaparak düzenlemiştir.
Sigortacılık Kanunu’nun 30. Maddesinin 15. fıkrasına göre, taraflar, Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununda yer alan hâkimi ret nedenlerine dayanarak hakemi reddedebilir. Aynı maddenin 19. fıkrasına göre de "Sigorta hakemleri ve raportörler tarafsız olmak zorundadır. Sigorta şirketlerinin, reasürans şirketlerinin, sigortacılık yapan diğer kuruluşların, sigorta eksperlerinin, sigorta acentelerinin ve brokerlerin ortakları, yönetim ve denetiminde bulunan kişiler ve bunlar adına imza atmaya yetkili olanlar ile tüm bu kuruluşlarda meslekî faaliyette bulunanlar ve sigorta eksperleri, sigorta acenteleri ve brokerler sigorta hakemliği yapamaz. Bu sınırlandırmalar söz konusu kimselerin eş ve çocukları için de geçerlidir. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununun 28 inci maddesi (HMK m. 34 ve 447/2) sigorta hakemleri hakkında da uygulanır[23]".
Sigortacılık Kanunu dışında Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte de hakemlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığını sağlamak için birçok düzenlemeye yer verilmiştir. Yönetmeliğin 14. maddesinin 1. fıkrasına göre, "6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun hakimin yasaklılığına ve reddine ilişkin hükümleri hakemler hakkında da uygulanır". Yönetmeliğin 17. maddesinde hakemi ret sebepleri tadâdi bir şekilde sayılmıştır. Takip eden maddede ise hakemin tarafsızlığıyla ilişkili olarak uyuşmazlıklara bakamayacağı; talep olmasa bile çekinmek zorunda olduğu hâllere yer verilmiştir.
Bu düzenlemelere göre, sigorta hakemlerinin tarafsızlığından şüpheye düşülmesini gerektiren hâllerin bulunması onların atandıkları somut bir dosyadaki görevinden el çektirilmesine neden olabilecektir. Bunun dışında, hakemlerin tarafsızlıkla ilişkili disiplin sorumlulukları kapsamında değerlendirilebilecek Sigortacılık Kanunu m. 30/11a’ya göre, tarafsızlık ilkesine aykırı hareket ettiği tespit edilen hakemin ismi sigorta hakem listesinden sürekli olarak silinecektir. Hakemin tarafsızlık ilkesine aykırı davranışı, mensubu bulundukları mesleğin etik kurallarına yahut disiplin hükümlerine aykırılık oluşturuyorsa haklarında mensubu oldukları kuruluş tarafından disiplin işlemlerinin yapılması da söz konusu olabilir.
Yukarıda işaret edildiği üzere, hakemler Türk Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisi kimliğini taşırlar. Bu esas sigorta hakemleri için de geçerlidir. Buna göre, tarafsızlık ilkesine ve bununla bağlantılı olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan sigorta hakemleri, görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle (TCK m. 257) hapis cezası ile cezalandırılabilecektir.
IV. Kahramanmaraş Depremi Sonrası DASK’ın Taraf Olduğu Uyuşmazlıklarda Hakemlerin Tarafsızlığı Sorunu
Kahramanmaraş depremi sonrasında, DASK’ın zorunlu deprem sigortası nedeniyle taraf olduğu uyuşmazlıklarda aynı kişinin hem hakem olarak karar verdiği hem de davacı avukatı olarak başvuru sahibini temsil ettiği uyuşmazlıklar tespit edilmiştir. Sonuç olarak bakıldığında, sigorta hakemlerinin DASK ile ilgili uyuşmazlıklarda hem hakem olarak hem de başvuru sahibi vekili olarak hareket etmesi tarafsızlık ilkesini zedeler niteliktedir.
Çünkü, “Bir hakemin tarafsızlığı, davanın esasına dayanmayan sebepler nedeniyle taraflardan biri ya da onun iddiasına ve doğal olarak da yargılamanın sonucuna ilişkin olumlu ya da olumsuz yönde bir tercihe sahip olmamasını ifade etmektedir.
Taraf tercihine yol açabilecek sebepler, hakemin taraflardan biri ile milliyet, ırk, politik görüş gibi benzer özellikler taşıması şeklinde somutlaşabileceği gibi, profesyonel, ticarî, sosyal bir yakınlığının ya da bir temsil ilişkisinin bulunması da aynı çerçevede değerlendirilebilecektir.
Sonuç tercihi ise en genel anlamda hakemin davanın esasına girmeden taraflardan hangisinin haklı olduğu ve yargılama sonucunda hangi tarafın kazanması gerektiği konusunda görüşünün bulunması durumuna işaret etmektedir. Böyle bir görüşün altında yatan sebep, hakemin daha önce benzer bir uyuşmazlık hakkında verdiği bir karar olabileceği gibi, mevcut uyuşmazlıktaki hukukî soruna ilişkin daha önce yaptığı bir açıklama ya da daha önceki safhalarında uyuşmazlık konusu olaya bir şekilde dâhlinin bulunması da olabilecektir. Uygulamada sonuç tercihi kapsamında en çok, hakemin önceki bir tahkim yargılaması nedeniyle hâlihazırda baktığı dava konusu uyuşmazlığa ya da bununla bağlantılı başka bir uyuşmazlığa zaten aşina olduğu, dolayısıyla ilk tahkim yargılamasında bir karara varan hakemin diğerinde objektif bir değerlendirme yapmaktan yoksun kalacağı iddiasıyla karşılaşıldığı belirtilmiştir.
Hakemin, bağlantılı uyuşmazlıklara ilişkin yargılamalardan birinde kararını vermesi ya da ikinci yargılamadaki hakem heyetini etkileyecek şekilde ilk davaya ilişkin bilgileri aktarması durumunda da bu iddianın mahkemelerce yerinde kabul edildiği tespit edilmiştir.
Hakemin tahkim yargılamasından önce sarf ettiği görüşler de yine sonuç tercihi kapsamında gündeme gelebilmektedir. Örneğin, hukukî ya da profesyonel bir konuya ilişkin genel bir tartışma esnasında hakemin beyan ettiği görüşün taraflardan birinin mevcut tahkim yargılamasındaki menfaatlerine ters düşmesi hâlinde söz konusu hakemin tarafgirliğinin iddia edilebildiği; ancak, bu tür iddiaların genellikle kabul edilmediği belirtilmiştir. Diğer taraftan, hakemin tahkim konusu somut olayla ilgili önceden görüş açıkladığı ya da söz konusu olaya ilişkin taraflardan birine danışmanlık yaptığı durumlarda hakemin tarafsız davranmasını engelleyecek açık bir önyargının varlığından bahsedilebilecek; ancak, hakemin bir kitabında ya da makalesinde soyut ve genel bir şekilde uyuşmazlık konusuyla ilgilenmiş olması aynı sonuca yol açmayacaktır.”[24]
“Kendisine hakemlik önerilen kimse, bu görevi kabul etmeden önce tarafsızlık ve bağımsızlığından şüphe edilmeyi haklı gösteren durum ve koşulları açıklamak zorundadır. Taraflar önceden bilgilendirilmemiş oldukları takdirde hakem, daha sonra ortaya çıkan durumları da gecikmeksizin taraflara bildirir” (HMK m. 417/1)
Yukarıda ifade edildiği üzere, tarafsızlık ilkesine ve bununla bağlantılı olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, DASK’ın mağduriyetine neden olan ya da haksız bir menfaat sağlayan hakemler, görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle (TCK m. 257) hapis cezası ile cezalandırılabilecektir. Ayrıca, bu durum, “Sigorta bedelini almak maksadıyla” yapıldığı tespit edilirse, Türk Ceza Kanun m. 158/1k’ya göre, yapılan işlemler nitelikli dolandırıcılık olarak da tanımlanabilir. Keza, Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle, işlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına mahkum edilmesi mümkündür.
Ayrıca, Sigortacılık Kanunu m. 30/11a’ya göre, tarafsızlık ilkesine aykırı hareket ettiği tespit edilen hakemin ismi sigorta hakem listesinden sürekli olarak silinebilecektir.
Diğer taraftan, tarafsızlık ilkesine aykırı davranmış hakemler tarafından alınmış ve kesinleşmiş kararlar, HMK m. 443 ve 375/1b’deki, “Davaya bakması yasak olan yahut hakkındaki ret talebi, merciince kesin olarak kabul edilen hâkimin karar vermiş veya karara katılmış bulunması” hükmüne göre iptal edilebilir.
Bu durumda felaketi fırsata çevirmek isteyenler devreye girmiş[25] sarı karga kılavuz olmuş, tahkimde hakemlerin tarafsızlığı çok önemli olmasına rağmen (SK m. 30/11-a ve 19, 15 atfı ile HMK m. 34/1-a, 417), sorumluluk gerektiren açık kanun hükümleri bugüne kadar işletilmemiş, tahkim sisteminin adil, tarafsız ve etkin bir biçimde işleyişini sağlamak için gerekli önlemleri almakla görevli komisyon (SK m. 3/c) önlemleri almakta geç kalmıştır. Ortaya çıkan bu durum sigorta tahkimin kurumsal kimliğine ve konuyla ilgisi olmayan diğer hakemlere de zarar verici niteliğe sahiptir.
Yapılan bu tespitlere rağmen, deprem zedelerin uğradığı felaketi kendileri için fırsata çevirmek isteyenler, tarafsızlık ilkesini bir tarafa bırakarak, kendilerine uygun fikirlere yatırım yapmış olduklarından, bu fikir ve düşüncelerinin eleştirilmesini kolay kolay kabul edemezler, bir de konunun duygusal tarafı da varsa...! Çünkü, eleştiri fikri yatırımına değer kaybettirebilir. Bu durum insan doğası gereğidir ve belli bir noktaya kadar kabul edilebilir. Kabul edilemeyecek olan ise, tamamıyla açık kanun hükümlerine ve düzenlemelere dayanarak ortaya çıkan tespitlere rağmen, fırsatçıların yanlışın müdafaa edilmesine çaba göstermekten geri kalmamış olmalarıdır.
Kadı ola davacı ve muhzır dahi şahit, ol mahkemenin hükmüne derler mi adalet…!
Dipnotlar
Tekrara düşmemek adına metin içerisinde “hâkim” veya “hakem” yerine sadece hâkim terimi kullanılmakla yetinilecektir. Ancak hâkimler hakkında yapılan tüm açıklamaların hakemler bakımından da geçerli olduğunu ifade etmek gerekir. ↩︎
Yargıtay 20. HD, T. 19.06.2012, 6062/9234. ↩︎
Akcan/Kaya, s. 177. ↩︎
Akcan/Kaya, s. 177. ↩︎
Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979, s. 90. ↩︎
Akcan/Kaya, s. 177. ↩︎
Önen, s. 90; Recep Akcan/Cemil Kaya, Medeni ve İdari Yargıda Hakimin Davaya Bakmaktan Yasaklılığı ve Reddi, İÜHFM C. LXVIII, S.1-2, s. 172, 175; Akkan, Pekcanıtez Usûl, s. 373. ↩︎
Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C. I, Demir Demir Yayıncılık, İstanbul, Ocak 2001, s. 85; Akcan/Kaya, s. 176; Recep Akcan, Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Nobel Yayın, 1999, s. 60. ↩︎
Akcan/Kaya, s. 176; Akcan, s. 60. ↩︎
Kuru, s. 86; Önen, s. 90; Postacıoğlu/Altay, s. 59; Akcan/Kaya, s. 177. ↩︎
Süha Tanrıver, Medenî Usûl Hukuku, C. II, Ankara, Yetkin Yayınları, 2021, s. 363. ↩︎
Tanrıver, s. 363; Hakan Pekcanıtez, Ali Yeşilırmak, Pekcanıtez Usûl Medenî Usûl Hukuku, C. III, 15. Bası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 2691; Murat Atalı, İbrahim Ermenek, Ersin Erdoğan, Medenî Usûl Hukuku, 4. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2021, s. 744. ↩︎
Pekcanıtez, Yeşilırmak, s. 2691. ↩︎
Hakan Pekcanıtez, ‘‘Tahkim Etiği ve Hakemin Reddi’’, Ankara, Uluslararası Tahkim Sempozyumu 25-26 Nisan 2019/Ankara, Ed. Musa Aygül/Ersin Erdoğan, Yetkin Yayınları, 2020, s. 30. ↩︎
Tanrıver, s. 385-386. ↩︎
Tanrıver, s. 386. ↩︎
Tanrıver, s. 387. ↩︎
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. Maddesinin 2. Fıkrasına göre, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır. ↩︎
Didem Kayalı, Milletlerarası Ticarî Tahkimde Hakemlerin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı, Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Anabilim Dalı, Ankara, 2015, 9 vd. ↩︎