Burada günlerce süren tartışmaları aktaracak değilim; onun yerine, Sayın Can'ın tartışılanlardan farklı bir görüşü dile getirdiğini düşündüğüm için, o doğrultuda bazı hususlara dikkat çekmeye çalışacağım.
Doçent Can, aslında teknik bir anayasa tartışması yapmıyor; anayasa değişikliğinin Parlamento'dan Anayasa Mahkemesi'ne (AYM) intikal ediş sürecini, yakın geçmişte AYM'nin oynadığı rolü ve gösterdiği tutumları da gözeterek bir tahlilde bulunuyor ve söz konusu sürecin "politik" mahiyet taşıdığına dikkat çekiyor. Bu itibarla, Türkiye'nin bir darbe anayasasını rafa kaldırma girişimlerine "hukuki" kılıf altında gösterilecek engellerin, esasen "politik" olduğunu; böyle olduğu için de bunu önlemenin kaçınılmaz çaresinin Parlamento marifetiyle politik olması gerektiğini vurguluyor. Kanımca, bu görüş, hem anayasa teorisi açısından, hem Türkiye'nin demokratikleşmesi bakımından son derece önemlidir ve tartışmayı fazlasıyla hak etmektedir.
Bu tartışmaya siyaset bilimi açısından yaklaşmanın, Can'ın dile getirdiği konuyu, hukuk tekniğine indirgeyici tartışmaların ötesine taşıyacağını umuyorum. Önce, bir anayasanın "hukuki" olması ile "politik" olması arasındaki farkın ne olduğuna değinmek uygun olacaktır. (Bu konuda çok daha ayrıntılı bir yazım için şu kaynağa bakılabilir: "Politik Anayasacılık: Hukukun Politik Mantığı", Prof. Dr. Ergun Özbudun'a Armağan, Cilt I, 2008 içinde)
"Hukuki Anayasa(cılık)"(HA), bir anayasaya politikanın sınırlarını belirleme işlevi yükleyen ve bunu hukuki olarak korunmuş ve güçlendirilmiş esaslara bağlayan anlayışı ifade eder. "Politik Anayasa(cılık)" ise yasama ve idari tasarruflarla teşvik edilen veya sınırlanan hakların meşruluğu süreci üzerine odaklanır; bunu da iktidarı kimin hangi amaçla kullandığına bakarak yapar. İki tür arasındaki temel fark şudur: HA politikayı "kurucu dışarı" olarak görmez; PA tersini esas alır, yani politikayı kurucu dışarı olarak kabul eder. Bu temel fark doğrultusunda HA, temel anayasal ilkeleri politik düzenin sınırlayıcı önkoşulları sayar, dolayısıyla politik olanın hukuken sınırlanmasını vazgeçilmez görür; neticede hayatın birçok alanını ve değerlerini de apolitik olarak mütalaa eder. Buna karşılık, PA, tüm yurttaşları adil/eşitlikçi bir toplumsal/siyasal düzen oluşturmak üzere girişilen kolektif çabaya eşit katılımcılar olarak görür ve bunu politik olanın temel koşulu telakki eder. Bu sebeple, PA'da içkin anayasa mefhumu hukuki sistemle değil, politik sistemle özdeş görülür, politik iktidarın örgütlenmesine ve dağılımına atıfta bulunur. Hemen belirtelim ki, birçok anayasada hukuki ve politik unsurlar bir arada bulunmakla beraber, tarihsel olarak bakıldığında HA Amerika Birleşik Devletleri, PA ise İngiltere ile özdeşleşmiş anlayışlar olarak görülür.
HA ve PA kavramlaştırmalarının, son zamanlarda anayasa etrafında yapılıyor gözüken tartışmaları, aslında doğrudan, demokrasi anlayışımıza ilişkin bir tartışma olarak görmekte daha aydınlatıcı bir işlevi olduğunu düşünüyorum. Tartışmaların kalbindeki örtük mesele şudur: Demokrasiyi, münhasıran bir hukuki düzenleme meselesi olarak görmek veya görmemek. Demokrasiyi münhasıran hukuki bir düzenleme meselesi olarak görmek; özünde demokrasinin öznesinin halk değil, son tahlilde yargı(sal) aktörler(i) olduğunu kabul etmektir. Bu ise, sadece anayasa literatüründe "Yeni Anayasacılık" olarak adlandırılan bir mesele değil, demokrasi teorisinde de son zamanların en yoğun tartışmasıdır. Söz konusu tartışmalar, politika, iktidar, devlet, demokrasi... gibi birçok kavramın yanında en çok da hukuk kavramı üzerine yeniden düşünmeyi gündeme getirmiştir. Buradan çıkaracağımız önemli sonuçlardan bir tanesi, hukukun(yasanın) üzerinde oturduğu zeminin, bir ayrım yapmaktan, istisna getirmekten ibaret olduğunun unutulmamasıdır. Hukuku iktidar olgusuyla ilintilendiren, dolayısıyla onun politik olandan ayrı düşünülemeyeceği nokta tam da burasıdır. Çünkü, ayrım yapma, istisna oluşturma ve bunu kesin bir karara bağlama (res judicata) egemenliği, tamamen politik olanı vücuda getiren olmazsa olmaz bir koşuldur. Hukuku bu bağlam dışında düşünmek, son tahlilde, toplumu iktidarsız düşünmeye eşdeğerdir.
Fakat, bu noktada şöyle bir paradoks da kendini gösterir: Herhangi bir durum res judicata (kesin karar) olarak istisnai yapılabiliyorsa, bu, aynı zamanda, egemeni, hukuk marifetiyle hukuku askıya alma gibi, hem hukukun içinde, hem dışında bir konuma itebilir. Böyle bir paradoksun ima ettiği mesele ise şudur: Bir hukuk düzeninin tesisi, ilk ve her şeyden önce, bir düzenin tesisini hedefler. Bir düzenin tesisi ise egemen bir gücün vücut verdiği bir olgu olduğundan; anayasanın üzerine inşa edildiği zemin, güç/iktidar ilişkileri tarafından meydana getirilir. Hal böyle olunca, bir anayasa yapmak, özünde hukuki değil, politik bir mesele, dolayısıyla bir kurma eylemidir.
"Neyin kurulması?" diye sorulduğunda, cevap şudur: Bir durum içinde devletin yasal ve normatif temellerini atma anlamında devletin yeniden kurulması doğrultusunda görülse de bir anayasanın son tahlilde politik olanı kurduğudur.
Bunun böyle olduğunu, Türkiye'de anayasa etrafında yapılıyor gözüken tartışmalar kendiliğinden göstermektedir. Doçent Can'ın da kanımca dikkat çekmek istediği temel mesele budur: Politik olanın (yeniden) kurulmasına hukuk marifetiyle karşı çıkıyor görünmek, hukuk-egemen ilişkisi iyi tahlil edildiğinde, politik bir tavır alıştır. Hal böyleyse, politik bir tavrı politik olanla karşılamaktan başka çare de kalmamaktadır. Kanımca, politikanın da, demokrasinin de başladığı nokta tam da burasıdır. Bunun bir kaos doğuracağını iddia edenler, örtük veya açık, politikayı ve demokrasiyi münhasıran hukuki bir mesele olarak görenlerdir. Zaman
Prof. Dr. Ali Yaşar Sarıbay