10.11.2009 - 14:09
Bugün Meclis Genel Kurulu'nda tartışılacak demokratik açılım konusunda şu ana kadar atılmış en net adım, Mahmur Kampı ve Kandil Dağı'ndan 34 kişinin Türkiye'ye gelmesi ve bunların hepsinin serbest bırakılmasıydı. Özellikle Kandil Dağı'ndan gelen 8 kişinin serbest bırakılması, birçok tartışmanın da fitilini ateşledi. Hukukçular kararın doğruluğunu ekranlarda tartıştı; kimi uygulamada sorunlar gördü, kimi işleyişi doğru buldu.
Ancak hukukçuların enine boyuna yürüttüğü bu tartışmalarda sıradan bir vatandaşın kaybolması işten bile değil. Hukuki terimlerin ve kanun maddelerinin anlaşılmasını bir yana bırakın, bazı basit soruların cevabı bile birçok kimse için netleşmedi: "PKK üyesi olmak başlı başına bir suç ise, Kandil'den gelen kişiler nasıl pişman olduklarını söylemeden serbest bırakıldı?", "Kandil'den gelen bir kişinin eyleme karışmamış olduğu nasıl anlaşılır, eyleme karışmanın kaydı mı tutuluyor?", "Etkin pişmanlık nedir?", "Kandil'den inenler için hukuken özel bir uygulama mı gerçekleşti?" "PKK'ya finansman sağlamak da eyleme karışmak mıdır?"...
Bu röportaj yukarıdaki naif sorulara cevap arıyor. Basit görünseler de, bu sorulara verilecek cevaplar sürecin anlaşılması ve doğru değerlendirilmesi için çok önemli. Çünkü bu soruların cevabında demokratik açılımın hukuki temeli yatıyor. Bu soruları Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim görevlisi Doç. Dr. Ümit Kocasakal ile konuştuk. Doç Dr. Kocasakal, hem sorularımıza cevap verdi, hem de tartışmanın çıktığı noktaları anlattı.
Kandil Dağı’ndan gelen 8 kişi için "etkin pişmanlık" maddesi mi uygulandı?
Etkin pişmanlık ile ilgili madde, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 221. maddesi. Bu madde aslında aslında genel örgüt kurma suçu için gerçerli. Ama kanundaki bir atıftan dolayı, bu madde aynı zamanda 314. maddedeki “devlete karşı silahlı örgüt kurma” suçu için de geçerli. Yani etkin pişmanlık, hem genel anlamda örgüt kurma suçu için geçerli, hem de devlete karşı silahlı örgüt kurma suçu için. Bugüne kadar geleneksel olarak PKK sanıklarına asıl uygulanan madde 314 değil, 302'dir. Yani “bölücülük” ile ilgili olan fiillere yönelik madde. Abdullah Öcalan’ın mahkum olduğu madde de bu bölücülük maddesidir. İlginç durum da şu ki, bu maddede etkin pişmanlık olamaz. Diğer PKK’lıların da suç niteliğini Abdullah Öcalan gibi tayin ederseniz, etkin pişmanlığın hukuken uygulanma olasılığı yok. Şu an gelen 8 kişiye ise 314. madde uygulanıyor, yani devlete karşı örgüt kurma. Ve 221. madde yani etkin pişmanlık maddesi, kanundaki açık atıftan dolayı 314. maddeye de uygulanıyor.
"PİŞMANIM" DEMEDEN NASIL SERBEST KALDILAR?
Ancak Kandil'den gelen 8 kişi pişman olduklarını söylemedi. O zaman onların serbest bırakılması nasıl bir hukuki temele oturtuldu?
Etkin pişmanlık maddesi içinde birden fazla etkin pişmanlık var. Birincisi, kişinin yakalanmadan, kendisinin gelip teslim olması suretiyle yararlanabileceği etkin pişmanlık. Bu türde hiçbir şekilde ceza verilmiyor. Yakalanmadan gelip teslim olan, suçun işlenişine iştirak etmemiş olan ve gönüllü olarak örgütten ayrılan kişinin, örgütle ilgili bilgi vermesine de gerek yok. Kandil’den gelenler, herhangi bir suçun işlenişine katılmamış olarak görüldüğü için, onlara bu tür etkin pişmanlık uygulanıyor. Yani örgüt ile ilgili bilgi vermelerine de gerek kalmıyor. Yalnız bu fıkrada hükmün uygulanabilmesi için iki şey gerekiyor: Bir herhangi bir suçun işlenmesine iştirak etmemiş olacak, çünkü aksi takdirde örgütle ilgili bilgi vermesi gerekir. İki, gönüllü olarak örgütten ayrılmış olacak. Şimdi tartıştığımız soru: "Bu iki şart bu olaylarda yerine geldi mi?" Gelenler, “Ben pişman değilim. Buraya Abdullah Öcalan’ın talimatıyla geldim" diyorsa, bana göre bu örgütten gönüllü ayrılmayı değil, aksine örgüte bağlı olmayı, aidiyeti gösterir. “O zaman da bu madde nasıl uygulanır burada?” sorusu ortaya çıkıyor. Dolayısı ile bana göre uygulayamazsınız. Ayrıca maddenin ismi etkin pişmanlık maddesi. Bu isim boşu boşuna konulmaz. Ancak hakim veya oradaki yorumu yapan kişiler, maddede böyle bir pişmanlık beyanına ihtiyaç olmadığı düşünce ve yorumuyla bunu uyguluyorlar. Bu kadar basit.
SAVCI OLAY YERİNE GİDEBİLİR, HAKİM GİDEMEZ
Kandil Dağı’ndan gelen birinin suça karışmamış olduğuna nasıl karar verilir? Gelen kişilerin beyanatları mı temel alınır?
Yani evet, ama bence temel hikaye neyi temel aldığımızı bilmemiz ve sürecin dışsal pazarlıklarla işlemesi. Fakat görünüşe göre, kağıt üstünde beyanata bakıldı. Burada hukukun dışında yapılan dışsal pazarlıklarla ilerleyen bir süreç var. Bence bu hukuk devletine yakışmıyor. Pazarlıklar yapıyorsunuz hükümet olarak, onlar güya size suça bulaşmamış olanları gönderiyorlar. Bir de ifadeler hazırlanıyor, gönderiliyor, üzerinde mutabık kalınıyor ve bu kişiler gönderiliyor. "Bu kişiler illa ki suça karışmıştır" demiyorum, ama “karışmış olabilir, onu ben şimdi bilemem” diyorum. O zaman normal rutin soruşturma süreci uygulanmalı ve suça katılıp, katılmadığı mahkemede ortaya çıkmalı. Ama benim baştan "bunlar kesin suça karışmıştır" demem, ne kadar yanlışsa, baştan “bunlar zaten suça hiç karışmamıştır” demek de bana o kadar yanlış geliyor.
ÖZEK HUKUKİ MUAMELE YAPILDI MI?
8 kişinin gelişinde hukuki olarak özel muamele yapılmış oldu mu?
Oldu. Birincisi, hukuk devletinde hakim hiçbir zaman ve hiçbir şekilde şüphelinin, sanığın ayağına gitmez. Savcı gidebilir. O olay yerine intikal eder, ama hakim gidemez. İkinci özel durum ise yetki konusunda yaşandı. Bu terör suçu olduğu için, yetki ve görev Diyarbakır Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesi’ndedir. Dolayısı ile normal olan uygulama şudur: Bu kişiler girdiği zaman gözaltına alınır ve CMK 251. madde "savcı bizzat sorgulama yapar" dediği için, savcıya getirilirler. Ama herhangi bir savcıya değil, Diyarbakır özel yetkili savcılığına. O sorgulamasını yapar, tutuklanma ihtiyacı hissederse tutuklama istemiyle sevkeder, aksi halde serbest bırakır. Kandil'den dönen sekiz kişi için 251. maddedeki "bizzat yürütür" hükmü devreye sokuldu, ama burada tartışma neden Ümraniye davasında bu maddenin devreye sokulmadığı. İşte bu da toplumun adalet duygusunu sarsıyor. Yani burada iki özel durum var; bir hakimin oraya gitmesi, ikincisi zaten giden hakimin görevli hakim olmaması, suç ceza hakimi olması.
"EVE DÖNÜŞ YASASI" ÇIKSA, HUKUK EĞİLİP BÜKÜLMEZ
O zaman bunlar yasaya rağmen yapılan uygulamalar değil de, diğer hukuki süreçlerden farklı uygulamalar olduğu için mi eleştiriliyor?
Bana sorarsanız yasaya da aykırı. Benim söylemek istediğim, hukuku istediğiniz şeye uydurmak adına eğip bükemezsiniz. Bu hukuk devletini dinamitler. Ama siyasi güç elinizde, iki maddelik bir “topluma kazandırma yasası” veya “eve dönüş yasası” çıkarırsınız. Açıkça hüküm koyar ve dersiniz ki, “Her kim örgüte ait bulunduğu yerden devlet kuvvetlerine teslim olursa, kendisine ceza verilmez" dersiniz. Bunun başına da etkin pişmanlık falan değil, "teslim olma" dersiniz, Bu kanunu çıkarırsınız, bu kanuna göre de gereği yapılır. O zaman hukuku eğip, bükmemiş olursunuz, eleştiriler de hukuki değil, siyasi olur.
BU UYGULAMA ZATEN BİR ÖRTÜLÜ AF HALİNE GELDİ
Bu sürece baktığımızda, böyle bir “topluma kazandırma yasası” veya “eve dönüş yasasına", ya da affa doğru gidiyoruz diyebilir miyiz?
Aslında 221. maddenin şartları oluşmadığı halde, bu şekilde uygulanması zaten bir tür örtülü af haline gelmiş oluyor. Affa gidilir mi, bilemiyorum ama gitseler bu hem kendileri hem hukuk devleti adına daha doğru olur. Hukuku eğip bükmeksizin, ilgili altyapıyı hazırlamış olurlar. Ben şahsen affa sıcak bakan bir insan değilim. Geniş bir affın toplumsal yaraları daha fazla deşeceğini ve yenilerini açacağını düşünüyorum. Ama tabii bu nihayetinde siyasi bir karardır. Siyasi bir iradeye bağlıdır. En azından hukuk adına birtakım şeyleri zedelemezsiniz.
ÖRGÜT ÜYELİĞİ TİCARET SİCİLİ DEĞİL
Kandil’den gelen PKK'lılar ile Avrupa’an gelenler arasında hukuki açıdan bir fark var mı?
Hayır hiç bir fark yok. Sonuçta onlar da örgüt üyesi. Örgüt üyesi olma suçu, başkaca herhangi bir şey gerektirmez. Ve örgüt üyeliği de ticaret sicili gibi yazılı bir şey değil. Örgütün amaçlarını kendi amaçlarınız olarak kabul ettiğiniz anda, o birlitelik iradesini ortaya koyduğunuz anda, örgüt üyesi olursunuz. Ama bir de bu örgütün mali kaynaklarını oluşturur, yönetir ve yönlendiriseniz, bu örgüt üyesi olma suçundan başka bir suç tipidir. Bunun içine en basitinden terörizmin finansmanı girer. Bu yüzden bana göre Kandil’den gelmekle, Avrupa’dan gelmek arasında fark yok. Tabii, Kandil-Mahmur tarafında silahlı bir takım baskınlara ve saldırıalra katılmış olma ihtimali, elbette Avrupa’ya göre çok daha yüksek. Ama ana mantık değişmez ve az önce yaptığımız saptama ve eleştiriler geçerli.
Terörle Mücadele Kanunu’ndaki son değişiklikler bu uygulamaların alt yapısını hazırladı mı?
Hayır tam tersi. TMK’da bundan 1,5-2 yıl önce yapılan değişiklikler, tam tersine ağırlaştırdı durumu. Terör örgütünün amblemini veya renklerini taşıma suç haline geldi. Şimdi galiba birtakım hafifiletici değişiklikler yapılması düşünülüyormuş bu taş atan çocuklar için.