Kamulaştırma, idarenin kamu hizmetlerinin görülmesi için ihtiyaç duyduğu özel mülkiyete konu taşınmazlara, Anayasa ve kanunda öngörülen usule uyarak el atmasını ifade ederken; idarenin bu usule uymaksızın el atması durumunda ise, kamulaştırmasız el atma gündeme gelmektedir.
Türkiye'de kamulaştırmasız el atma, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolünde, hem de Anayasa'da düzenlenmiş yani ortak alan sınırları içerisinde yer alan bir temel hak olan "mülkiyet hakkı"nı ihlal etmesi sebebiyle, 2012 yılından beri bireysel başvurulara ve 1956 yılından beri de yargı kararları ile kanun düzenlemeleri ve Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarına konu edilmiş ancak hala çözüme ulaştırılamamış hukuki bir sorundur.
Bu çalışmada da kamulaştırmasız el atma davalarında, kamulaştırma bedelini ifade eden maddi tazminatın yanı sıra, ortak alan sınırları içerisinde yer alan bir temel hakkın ihlali sebebiyle gündeme gelen manevi tazminat talepleri; manevi tazminatın cezalandırma-önleme fonksiyonları ve Anayasa Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde incelenecektir.
Giriş
Günümüzde temel haklar arasında, ekonomik haklar grubunda yer alan ve hem ulusal hem de ulusal-üstü hukuk tarafından tanınarak korunan mülkiyet hakkının tarihçesine bakacak olursak; ilk ortaya çıkışının Antik Yunan'a kadar dayanmakta olduğunu görürüz. Mülkiyet hakkının yazılı hale gelişi ise Roma İmparatorluğu döneminde hazırlanan 12 Levha Kanunları ile gerçekleşmiş ve bu dönemde de mülkiyet hakkı, tıpkı Antik Yunan'da olduğu gibi dini ve örfi bir temele dayandırılmıştır.
Orta çağ Avrupası'na gelindiğinde ise mülkiyet hakkı "feodal düzen" ile farklı bir boyuta taşınmıştır. Roma hukukunun kabul ettiği mülkiyet hakkının mutlak olması ilkesi artık bu dönemde değişmiş, mülkiyet hakkı daha çok kademeli ve ortaklığa dayanan hak ve ödevlerin konusu olmuştur.
I. Kamulaştırmasız El Atma
A. Mülkiyet Hakkının Tanımı, Kapsamı ve Sınırlandırılması
1. Mülkiyet Hakkının Tanımı ve Kapsamı
Türk Hukukunda, mülkiyet hakkının ne olduğuna ilişkin açık bir tanıma yer verilmemiş ancak mukayeseli hukuktaki modern gelişmeler ile de paralel olarak Türk Medeni Kanunu md. 683, mülkiyet hakkının sahibine sağladığı hakları; yararlanma, kullanma ve tasarrufta bulunma olarak saymıştır. Anayasa Mahkemesi ise 1966 yılında vermiş olduğu bir kararda mülkiyet hakkını; "bir kimsenin başkasının hakkına zarar vermemek, kanunların koyduğu kayıtlamalara da uymak şartı ile bir şey üzerinde dilediği şekilde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (Başkasına devretme, şeklini değiştirme ve istihlak etme, hatta tahrip etme) yetkilerini ifade eder" şeklinde tanımlamıştır.
Doktrine bakıldığında, mülkiyet hakkına ilişkin tanımların ortak paydasının; "eşya üzerinde en geniş yetkiyi sağlayan ayni hak" olduğu görülmektedir.
Anayasa ve AİHS'nin ortak koruma alanında kalan ve kişilerin temel haklarından olan mülkiyet hakkının kapsamını ise; mevcut mal, mülk ve varlıklar ile belli durumlarda, bir "ekonomik değer" veya icrası mümkün bir "alacağı" elde etmeye yönelik "meşru bir beklenti" oluşturmaktadır.
2. Mülkiyet Hakkının Sınırlandırılması
AİHS kapsamında, her gerçek ve tüzel kişinin mülkiyet hakkına sahip olduğu düzenlenmektedir. Ancak aynı madde, mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığını; kamu yararı, kanunilik ve uluslararası hukuka uygunluk şartları ile bu hakkın sınırlanabileceğini de düzenlemektedir.
Türk Hukukunda da Anayasanın "Mülkiyet hakkı" kenar başlıklı 35. Maddesi, AİHS ile paralel olarak mülkiyet hakkını herkese tanımakta ve hakkın sınırlanmasına ilişkin düzenlemelere yer vermektedir. Bu düzenlemelere göre mülkiyet hakkının sınırlanması ancak kamu yararı amacı ve kanunilik şartının sağlanması ile mümkündür.
Görüldüğü üzere mülkiyet hakkına ilişkin en etkin güvenceleri içeren ulusal ve ulusal-üstü düzenlemeler, mülkiyet hakkını mutlak bir hak olarak kabul etmemekte; mülkiyet hakkının nasıl sınırlanacağı hususunu da beraberinde düzenlemektedir.
Mülkiyet hakkına getirilen bu sınırlamalar incelenirken, Anayasanın tüm temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması için geçerli genel hüküm niteliğindeki "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
Anayasanın bu iki maddesi bir arada değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına getirilecek olan kısıtlamaların, hukuka aykırılık ve mülkiyet hakkının ihlali teşkil etmemesi için taşıması gereken şartlar şunlardır:
- Kamu yararı
- Kanunilik
- Hakkın özüne dokunulmaması
- Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygunluk
- Demokratik toplum düzeni ve laik Cumhuriyet'in gerekliliklerine uygunluk
- Ölçülülük
Mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalarda kanunilik şartını ele alışları açısından Anayasa ile AHİS karşılaştırılacak olursa; AİHM, yasada öngörülen koşulları, bir diğer ifadeyle hukukiliği geniş yorumlayarak istikrar kazanmış yargı kararlarına dayanan içtihat yoluyla geliştirilmiş ilkelerin de hukukilik şartını karşılayabildiğini kabul ederken; Anayasa, tüm sınırlandırmaların mutlak manada kanunla yapılacağını öngörerek Sözleşme'den daha geniş bir koruma sağlamaktadır.
B. Kamulaştırmanın Şartları ve Usulü
Kamulaştırmanın temel esaslarını düzenleyen Anayasanın 46. maddesine bakıldığında; Anayasanın 35. Maddesi ile aranan "kamu yararı" ve "kanunilik" şartlarının yanı sıra, kamulaştırma bedelinin peşin ödenmesi koşulunun da arandığı görülmektedir.
Kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemleri ise, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile düzenlenmektedir. Bu kanun ile getirilen düzenlemelere aykırı olarak herhangi bir özel hukuk kişisinin taşınmazına el konulması veya mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkileri kanunun öngördüğü sınırı aşacak şekilde sınırlanması durumunda ise geçerli bir kamulaştırma işleminin varlığından söz edilemeyeceği için mülkiyet hakkının ihlali gündeme gelmektedir.
C. Kamulaştırmasız El Atmanın Tanımı ve Unsurları
Kamulaştırmasız el atma kavramı, Türk Hukukunda ilk kez Yargıtay'ın 1956 tarihli kararı ile kabul edilmiş ve o günden bugüne gerek öğretide gerekse Yargıtay kararlarında birçok tanım ve yorum geliştirilmiştir.
Doktrindeki ve Yargıtay kararlarındaki bu tanımlara bakacak olursak; idarenin geçerli bir kamulaştırma işlemi yürütmeksizin, özel mülkiyete konu bir taşınmaza el atması ortak tanımının uzun yıllar benimsendiğini görülmektedir.
Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2010 yılında vermiş olduğu, fiilen el atılmış olmasa bile imar planında kamu hizmetlerine özgülenen ancak uzun yıllar imar programına alınmayarak idarece herhangi bir idari işlem tesis edilmemesi eylemini, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olduğunu vurgulayan kararı ile o zamana kadar kamulaştırmasız el atmanın şartları arasında sayılan fiili el atmanın, kamulaştırmasız el atmanın varlığının kabulü için gerekli olmadığına hükmetmesi; kamulaştırmasız el atmanın yeniden tanımlanması ihtiyacını doğmuştur.
Kamulaştırma Kanunu, kamulaştırma işleminin hangi koşullar altında yapılacağını ve kamulaştırma yapılırken idarenin uyacağı şekli koşulları sıkı kurallara bağlamıştır. Kanunen öngörülen şekle uyulmadan özel mülkiyete konu bir taşınmaza el atılması veya mülkiyet hakkının vermiş olduğu yetkilerin aşırı derecede sınırlanması halinde karşımıza idarenin haksız bir eylemi niteliğinde olan kamulaştırmasız el atma kavramı çıkmaktadır. Kamulaştırmasız el atmadan söz edebilmek için el koymanın, kamu hizmetlerinin sürekliliği ilkesi uyarınca vazgeçilmez olması gerekir. Aksi hallerde idarenin alelade haksız fiili söz konusu olur ve sadece haksız el atmanın önlenmesi davası ile haksız el atmadan dolayı uğranılan zararların tazmininin istenmesi yeterlidir.
Kamulaştırmasız el atmaya ilişkin Türk Hukukundaki ilk yasal düzenleme ise; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun iptal edilen 38. maddesidir: "Kamulaştırma yapılmış ancak işlemler tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan malın maliki, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer."
Kanunun bu hükmü, Anayasa Mahkemesinin yirmi yıllık hak düşürücü süre neticesinde taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi bakımından mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan ve hakkın özünü zedeleyen bir durum olarak nitelendirmesi neticesinde 2003 yılında iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararı ile mevzuatta kamulaştırmasız el atmaya ilişkin herhangi bir hüküm kalmamış ancak uygulamada idarenin, Anayasa ve kanuna aykırı olarak özel mülkiyete konu taşınmazlara el atması ile bu konudaki mağduriyetler devam edegelmiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile ortaya çıkan boşluğun ve karışıklığın giderilmesi amacıyla, 2010 yılında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na, geçici 6. madde eklenmiş ve fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkı sahibinin bedel yani maddi tazminat talep etme hakkı düzenlenmiştir.
Eklenen bu maddenin kapsamı, 09.10.1956 ile 04.11.1983 tarihleri arasında kamulaştırmasız el atılan taşınmazlar olup; maddenin ilk halinde, bu zaman aralığında kamulaştırmasız el atılan taşınmaza ilişkin maliklerce el atmanın önlenmesi davası açılamamakla birlikte yalnızca tazminat talebinde bulunulması hâlinde, öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi ve uzlaşmanın oluşmaması durumunda dava açılabilmesi düzenlenmiştir. Sonrasında 2011 yılında bu geçici maddenin, geleceğe yönelik de uygulanmasına ilişkin bir düzenleme getirilmiş olsa da Anayasa Mahkemesi bu yöndeki bu ve sonraki tüm düzenlemeler ile sadece tazminat davası açılabileceğine ilişkin hükmü, Anayasaya aykırı olduğu gerekçesi ile iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarında, idarelerin kamulaştırma yerine kamulaştırmasız el atma yolunu tercih etmesinin önünün açılması ile mülkiyet hakkına ilişkin, Anayasa ve Kanun'da öngörülen güvencelerin etkisiz kalabileceği gerekçesine yer vermiş ancak dava şartı olarak öncelikle idareye başvurularak uzlaşma talebinde bulunulması zorunluluğu yürürlükte kalmıştır.
II. Manevi Tazminat
A. Manevi Tazminatın Tanımı ve Fonksiyonu
1. Manevi Zarar ve Manevi Tazminat Kavramları
Manevi zarar, yargıtay kararlarında*, kişilik haklarına saldırı nedeniyle kişinin duyduğu cismani ve manevi acı ve ızdırabı, elemi ve böylece yaşama zevkinde bir azalma*, olarak tanımlanmaktadır.
Türk Medeni Kanunu md. 25, kişilik hakkına saldırı halinde saldırıya uğrayanın, manevi tazminat isteminde bulunma hakkını düzenlemektedir.
Türk Borçlar Kanunu md. 58 ise, kişilik hakkının zedelenmesinde, başkaca bir kanunda özel bir düzenlemenin bulunmadığı durumlarda, manevi zarar talebini düzenleyen genel kuraldır.
2. Manevi Tazmınatın Amacı ve Fonksiyonu
Manevi tazminatın amacı ve fonksiyonuna ilişkin Türk-İsviçre Hukuku'nda baskın görüşe göre, manevi tazminatın amacı zararın giderilmesi (giderim) değil, zarar görenin elem ve üzüntüsünün elden geldiği ölçüde denkleştirilerek tatmin edilmesidir.
Ancak her ne kadar Yargıtay, birçok kararında manevi tazminatın ceza amacı olmadığını, zararın giderimi amacı taşımadığını belirtse de; faili daha dikkatli ve özenli davranmaya ittiğinden hareketle manevi tazminatın önleme amacının bulunduğunu vurguladığı kararlarına da rastlanmaktadır.
Sonuç olarak, manevi tazminatın kişilik hakkını zedeleyecek fiilin tekrar işlenmesini engellemek, önlemek ve böylelikle kişilik değerlerine saygı duyulmasını sağlamak amacına da hizmet ettiğini de kabul etmek gerekmektedir.
B. Temel Hak ve Özgürlüklerin İhlali ile Manevi Tazminat
Temel hakların ihlalinde, zarar görenin adil tazminatı kapsamında manevi tazminat taleplerine dayanak oluşturan ulusal-üstü düzenleme AİHS md. 41'dir.
AİHS'nin 41. Maddesi Uyarınca Yapılacak Tazminat Taleplerine Dair Yönergede, tazminata hükmedilebilecek kalemler; maddi zarar, manevi zarar ile gider ve masraflar olarak sayılmıştır. Aynı yönerge, manevi tazminatı, Mahkemenin manevi zarar için hükmettiği tazminat olarak tanımlamış; amacını da zihinsel veya fiziksel ıstırap gibi, maddi olmayan zarar için finansal tazminat sağlamak olarak ifade etmiştir. Ayrıca manevi tazminatın doğası gereği kesin olarak hesaplanamayacağının belirtildiği yönergede, manevi tazminat miktarının hesaplanmasında, Mahkeme içtihatlarından çıkacak standartların dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır. Son olarak, Mahkemenin manevi tazminata hükmedebilmesi için mutlaka başvuranın bu yönde bir talebinin bulunması gerektiğini belirtilmiştir.
Türkiye AİHS'ine 1954 yılında taraf olarak, AİHM'nin zorunlu yargılama yetkisini kabul etmiştir. AİHM'sine bireysel başvuru ise, 07.05.2010 tarih ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Anayasa'nın 148. maddesine eklenen fıkralar vasıtasıyla tanışmıştır.
Bireysel başvurunun amacı, Anayasa'da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlali gerçekleşmişse ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak ve kararlarının olumlu etkisiyle hakların ihlal edilmesini önlemektir. Temel hak ve özgürlüklere, yaşama hakkı, işkence ve eziyet yasağı, zorla çalıştırma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği, hak arama hürriyeti, suç ve cezaların kanuniliği, özel hayata, aile hayatına, konut ve haberleşmeye saygı, düşünce, din ve vicdan hürriyeti, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, toplantı ve örgütlenme hürriyeti, mülkiyet hakkı, serbest seçim hakkı, temel hak ve hürriyetlerin korunması, eğitim ve öğretim hakkı ve ödevi, eşitlik ve etkili başvuru hakkı bu kapsamda örnek olarak sayılabilecek haklardandır. Bu hakların aynı zamanda kişilik hakkı değeri olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi esasa ilişkin olarak bir temel hakkın ihlalinin tespiti kararı ile birlikte ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere de hükmetmesi eğer yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar yoksa başvurucu lehine uygun bir tazminata hükmedilebilir. Tazminat maddi ve/veya manevi tazminat şeklinde olabilir. Ancak tazminat miktarının tespitinin, daha ayrıntılı bir incelemeyi gerektirmesi halinde, bu konuyu kendisi karara bağlamaksızın genel mahkemelerde dava açılması yolunu da gösterebilir. İşte Anayasa Mahkemesi, temel hak kişilik hakkı niteliğinde ise manevi tazminata hükmederken, genel hüküm olan TBK. m. 56 ve 58 hükmüne göre manevi tazminatın unsurlarının mevcut olup olmadığını karar verecek ve mevcut ise manevi tazminat miktarını belirleyecektir.
AİHS md. 41'in ulusal hukuktaki yansıması ise Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun md. 50 ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü md. 79 ile düzenlenmektedir. Bu düzenlemeler ortak olarak, hak ihlaline uğrayan kişinin zararının iç hukukta yeniden yargılama yoluyla giderilmesi imkânı bulunmuyorsa, mahkemenin başvuran lehine adil bir tazminata hükmedebileceğine işaret etmektedir.
C. AİHM ve Anayasa Mahkemesinin Konuya Yaklaşımı
Türkiye'de "anayasa şikâyeti" olarak da bilinen bireysel başvuru yolu, temel hak ve özgürlüklere ilişkin ihlallerin olağan kanun yollarıyla ortadan kaldırılamadığı ya da etkili bir çarenin bulunmadığı durumlar için öngörülen ikincil ve olağanüstü nitelikte hukuki bir çaredir.
Yalnızca Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin her ikisi tarafından ortak olarak koruma altına alınmış hak ve özgürlüklere ilişkin ihlal iddiaları, bireysel başvurunun konusunu oluşturabilmektedir. "Mülkiyet hakkı" da bu ortak alan sınırları içerisinde kalmakta olduğundan, bu hakkın ihlaline ilişkin başvuruların 2012 yılından itibaren AYM nezdine taşınması mümkündür.
Avrupa Adalet Divanı 1 nolu Ek Sözleşmenin 1. maddesinin ihlaline ilişkin davalarda karar verilirken, önce bu bölüm kapsamına giren bir mülkiyet hakkının (bir mal ve mülkün) mevcut olup olmadığı, daha sonra mülkiyete bir müdahalenin gerçekleşip gerçekleşmediği ve son olarak da bu müdahalenin hukuka uygunluğu incelenmektedir. AİHM kamulaştırmasız el atma iddiasının olduğu bir davada öncelikle müdahalenin varlığını tespit eder. Daha sonra da bu müdahalenin meşruiyetini inceler.
Anayasa Mahkemesi'nin de mülkiyet hakkına dayalı bir başvuruyu ele alırken AİHM ile oldukça benzer bir sistematik izlediği; öncelikle mülkiyet hakkına konu teşkil edebilecek bir mal olup olmadığının, ardından ise mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin bulunup bulunmadığının incelendiği; müdahalenin tespiti halinde ise gerçekleşen müdahaleyi hukuk devleti ve kanunilik ilkeleri, meşru kamu yararı amacı ve ölçülülük ilkesi bağlamında değerlendirmeye tabi tuttuğu görülmektedir.
AYM konuya ilişkin bir kararında ; "Kamulaştırmasız el atma, idareye, taşınmazı kullanma ve kamulaştırma işlemi yapmadan taşınmazı elde etme imkânı sağlamaktadır. Böyle bir kamulaştırma işlemi olmadığından, kullanılan taşınmazın devrini meşrulaştırma ve belli bir hukuki güvence sağlama imkânı sunan tek unsur, idare tarafından kullanımın yasal olmadığını tespit eden ve bireylere "kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat" ödenmesine hükmeden mahkeme kararıdır. Kamulaştırmasız el atma uygulaması, hukuki planda taşınmazların maliki olarak kalan başvuranları, herhangi bir kamu yararı gerekçesi ile eylemini haklı kılmayan idareye karşı dava açmak zorunda bırakmaktadır. Böyle bir kamu yararı gerekçesinin gerçekliği ancak daha sonra mahkemeler tarafından değerlendirilmektedir. Başka bir deyişle, kamulaştırmasız el atma, her ne olursa olsun, idare tarafından isteyerek oluşturulmuş kanuna aykırı bir durumu hukuki olarak kabul etmeye ve idareye, kanuna aykırı davranışından fayda sağlama imkânı sunmaya yol açmaktadır. İdareye resmi kamulaştırma kurallarının ötesine geçme imkânı sağlayan böyle bir uygulama, kişilerin öngörülemez ve keyfi durumlarla karşılaşma tehlikesi taşımaktadır. Söz konusu uygulama, yeterli derecede hukuki güvence temin edecek ve gerektiği şekilde gerçekleştirilen bir kamulaştırmanın alternatifini oluşturtacak nitelikte değildir." "Asıl olarak taşınmaz mülkiyetine son verecek müdahalelerin kamulaştırma işlemi yapmak suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Yöntem olarak kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, dayanağını Anayasa ve kanunlardan almayan, bireylerin mülkiyet hakkına son veren bir uygulama olan kamulaştırmasız el atma kanunlara uygun bir kamulaştırma ile aynı hukuki çerçeve içinde değerlendirilemez. İdarelere resmi kamulaştırma kurallarının ötesine geçme imkânı sağlayan böyle bir uygulama, taşınmaz sahipleri için öngörülemeyen ve hukuki olmayan müdahale riski taşımaktadır.
Sonuç olarak idarenin kamulaştırmasız el atmasının Anayasanın 35. ve 46. maddeleriyle 4.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nda belirtilen usule uymayan bir müdahale olması ve mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanunilik ilkesini ihlal etmesi nedeniyle Anayasanın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. İhlalin sonuçlarının giderimi yönünden ise derece mahkemelerince hükmedilen maddi tazminat miktarı yeterli görülmüş, başvurucuya ayrıca manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir." Diyerek, kamulaştırmasız el atmaya ilişkin tutumunu ortaya koymuştur.
AYM konuya ilişkin başka kararlarında ise: "Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir." ve "... derece mahkemelerince yalnızca kamulaştırma bedelinden ibaret olan maddi tazminata hükmedilmesi ve manevi tazminat gibi başka yaptırımların uygulanmaması idarelerin olağan kamulaştırma usulüne başvurmak yerine kamulaştırmasız el atma uygulamasını tercih etmesine yol açmaktadır. Hâlbuki kanuni bir dayanağı bulunmayan kamulaştırmasız el atma uygulaması, Anayasa'nın öngördüğü mülkiyet hakkının korunmasının gerekliliklerini de içermediğinden olağan kamulaştırma usulünün bir alternatifi olamaz. Nitekim 1/3/2014 tarihli ve 28928 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararına ekli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin Eylem Planı'nda da idarelerin kamulaştırmasız el atma yoluna başvurmalarının önlenmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi kamulaştırmasız el atma uygulamasına son verilmesi bakımından öngörülen bu tedbirlerin ve düzenlemelerin gerçekleştirilmesinin önemine vurgu yapmaktadır." şeklinde manevi tazminat hükümlerini gerekçelendirmektedir.
Sonuç
Kamulaştırmasız el atma davalarında, yalnızca kamulaştırma bedeli yerine geçen maddi tazminata hükmedilmesi durumunda, idare açısından olağan kamulaştırma ile kamulaştırmasız el atma arasında bir fark kalmamakta ve idarenin olağan kamulaştırma usulüne başvurmak yerine kamulaştırmasız el atma uygulamasını tercih ederek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Numaralı Ek Protokolünde ve Anayasa'da düzenlenmiş olması sebepleri ile ortak alan sınırları içerisinde yer alan bir temel hak olan mülkiyet hakkını ihlalinin önüne geçilememektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından gerek iptal gerekse bireysel başvurulara ilişkin kararlarında defalarca ifade edilen bu husus, kanun koyucu tarafından bu zamana kadar yeterince dikkate alınmamış olması sebebiyle kamulaştırmasız el atma sorunu ülkemizde hala hukuki bir çözüme ulaştırılamamıştır. Bu sebeple de AYM ve AİHM'inin, konuya ilişkin ihlal ve tazminat kararları devam etmektedir.
Kamulaştırmasız el atma davalarında, maddi tazminatın yanında hükmedilen manevi tazminat; hem adil tazmin çerçevesinde zarar görenin tatmini ve telafisi fonksiyonunu yerine getirmekte, hem de idarenin hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan kamulaştırmasız el atma uygulamasını tercih etmesinin önlenmesi ve cezalandırılması fonksiyonlarına hizmet etmektedir.
Kaynakça
- Akça, Kürşat. "Anayasa mahkemesi kararlarında mülkiyet hakkı." (2015).
- Antalya, O. Gökhan. "Manevi Zararın Belirlenmesi ve Manevi Tazminatın Hesaplanması-Türk Hukukuna Manevi Zararın İki Aşamalı Olarak Belirlenmesine İlişkin Bir Model Önerisi--." Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi 22.3 (2016): 221-250.
- Cengiz, Serkan. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin AİHS m. 41 kapsamındaki hükümlerinin (Adil Karşılık) mahiyeti ve unsurları. MS thesis. Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2016.
- Çabri, Sezer. "Kamulaştırmasız el atma kavramının yargıtay hukuk genel kurulu'nun 15.12. 2010 tarihli kararı doğrultusunda tanımlanması." Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 15.1-2 (2011): 77-104.
- Dağ Bereket, Cansu. "Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararları Eksenin Mülkiyet Hakkı." Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2: 169-196.
- Güriz, Adnan. Teorik açıdan mülkiyet sorunu. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1969.
- Sever, Ömer. "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında Kamulaştırmasız El Atma."
- Ekinci, Ahmet. "Anayasa Mahkemesi'nin Bireysel Başvuru Kararlarında Mahkemeye Erişim Hakkı." Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 18.3 (2014): 821-848.
- Yılmaz, Ahmet. "Kamulaştırmasız el atma ve hukuki el atma kavramlarının tüzel gelişiminin incelenmesi." Jeodezi ve Jeoinformasyon Dergisi 7.2 (2020): 155-183.