Ceza Hukuku Özel Hükümler Kapsamlı Ders Notu (Vizeye kadar)
Notlar vizeye kadardır, final konuları dahil değildir.
CEZA HUKUKU ÖZEL HÜKÜMLER
Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yer alan ceza hukuku normları da vardır. Özel kısım dediğimizde bu sene TCK 2.kitabını ele alacağız sadece.
Özel hükümlerin özellikleri
- Özel hükümler tarihsel olarak genel kısımdan daha önce oluşmuştur.
Şahsi öç. Kısas yerine diyetin gelmesi. Diyet listeleri: Her suç için şu kadar diyet ödenmesi gerektiğini içeren listeler. Bunlar ilk özel kısım örneği olarak kabul edilir. Özel hükümler tekil deneyimlerden ortaya çıkmış ve bir suçlar kataloğu oluşmuştur. Genel hükümlerin ortaya çıkması için epeyce beklemek gerekecektir, moderniteyi beklemek. Soyut düşünce, bilimsel düşünce sonradan gelişmiş olduğu için böyle olması normaldir.
Zorunlu (zaruret veya meşru savunma sebebiyle) insan öldürme insan öldürme suçunun özel türü gibi düzenlenmişti Roma hukukunda. 1810 Napolyon ceza kanununda bile henüz genelleşmemiştir yani özel tür olarak kalmıştır ki bu modern kanunlardan biridir.
- Genel kısım özel kısmın özeti/özü değildir.
Özel kısım suç tanımlarından oluşur. Bunu özetleyemeyiz. Kanunilik ilkesinin bir uzantısı açık olmasıdır. Özetlenmesi düşünülemez. Genel kısımda tamamlayıcı ceza normlarının yer aldığını görüyoruz. Suçun özel kurucu unsurlarını göstermiyor, esas itibariyle tamamlayıcı ceza normlarıdır. Genel hükümler bazı genel indirim nedenleri (haksız tahrik, akıl hastalığı) gibi cezaya etki eden genel normlar veya suçun veya cezanın düşmesine yol açan normlar (af, zamanaşımı) içerir. Oysa özel kısımdaki normlar suç yaratan ceza normlarıdır. Suçun kurucu unsurlarının, maddi unsurların vücut bulduğu tanım özel kurucu unsurdur. Özel normlar
- yasak,
- soyut tehdit,
- ceza müeyyidesi içerir.
- Lex specialis de değildir özel ceza normu. Özel hükümler arasında da normlar ihtilafı olabilir. Görevi kötüye kullanmaya göre rüşvet özel hükümdür.
- Genel hükümler tüm suç türleri için uygulanabilecek normlar grubudur. Özel kısım genel kısmın uygulama alanıdır. Özel kısımda da karşımıza genel nitelik taşıyan normlar çıkabilir. Örneğin eskiden silah tanımı vardı özel kısımda. Bu kötü kanun yapmadır. Memur tanımı da özel hükümlerdeydi eskiden.
- Bazı yazarlar özel kısmın da bir genel kısmı olacağını savunmuştur. Suça teşebbüsün esaslarını her suç için ayrı ayrı düzenlemek mümkün değildir. Bir kanuni tanım yaratılır, teşebbüsün elverişli olduğu bütün suçlara uygulanır. Sırf özel hükümlerde kullanılan ve pek çok suç türünde karşımıza çıkan bazı kavramlar (çocuk gibi) özel hükümlerin genel hükümleri olarak kabul edilebilir. Pek çok suç için uygulanabilir olanlardır. Özel kısmın genel kısmıdır bunlar diyenler vardır. Artık böyle bir şeyden bahsetmek çok isabetli değildir.
Gece: Günbatımından 1 saat öncesi ile gün doğumundan 1 saat sonrası. Bazı suçlar gece işlendiğinde ağırlaştırıcı neden olur. Konutta arama kural olarak gece vakti yapılmaz. Bu sebeple gece tanımına ihtiyacımız vardır.
(Suçun genel kurucu unsurları: Maddi unsurlar ve manevi unsurlardır. Bunun yanında hukuka aykırılığı da ayrı bir unsur sayanlar vardır.)
Özel kısmın gereği ve önemi
- Kanunilik ilkesi
Şimdiye kadar çeşitli suç türleri ortaya çıkmıştır. Ortak tecrübeyle zaman içinde listelere, kataloglara dönüşmüştür. Bugün özel kısma olan ihtiyaç öncelikle kanunilik ilkesinden doğar. Suç ve cezalarda kanunilik ilkesi özel kısmı zorunlu kılar. Hukuki güvenliğin bir ayağı kanunilik ilkesidir. Öngörülebilirlik, belirlilik, suç ve cezalarda kanunilik, ilanihaye cezalandırılabildik tehdidi altında kalmamak yani zamanaşımı hukuki güvenliğin yansımalarıdır ceza hukukunda.
Loneoni adlı (?) Romalı hukukçu. Sadece normları değil içtihadi hukukun da ne şekilde olabileceğini öngörebilmek hukuki güvenliğin ayaklarından biridir demiştir.
- Özel hükümlerin bir diğer amacı suçları birbirinden ayırmaktır.
Kanunilik ilkesi suç ve ceza bakımından kıyası yasaklar. (Aleyhe kıyas yasaktır. Belli koşullarda lehe kıyas olabilir.) Kıyas yasağı sebebiyle suçların birbirinden ayrılması gerekir. Kıyasın bir hukuk kaynağı olduğu rejimlerde bile özel hükümlere ihtiyaç vardır. Örneğin İslam hukukunda 5-6 suç türü vardır. Bunun uygulanabilmesi kıyasla mümkün olmuştur. Elimizde belli sayıda suç türü olmazsa benzetme cihetine gidemeyiz. Özel kısımsız kıyas da yapılamaz.
- Tasnif ihtiyacı
Hukuk bir bilim olmasa bile (tartışmalıdır) akademik çalışmalar metod gerektirir: karşılaştırma tasnif gibi araçlardan yararlanmayı zorunlu kılar. Bu nedenle suçların gruplara ayrılması gerekir. Benzerliklerin, farklılıkların ortaya konulması ve gruplama ihtiyacı vardır. Tasnif yasama tekniği bakımından da kolaylık saylar. Bu yolla yasa koyucu iyi normlar yapar.
Tasnif normun uygulandığı dönemdeki en doğru anlamını bulmayı kolaylaştırır, yorum kolaylığı sağlar, sistematik yorumu.
Suçlar arasındaki benzerlik ve farklılıkları belirlemede kolaylık sağlar tasnif. Hangi norm özel norm hangi norm genel norm onu belirlemeyi de sağlar.
Sübjektif ortak paydası olan, objektif ortak paydası olan normlar iki ayrı grubu teşkil eder.
Sübjektif/mani unsur (kasıt, taksir, saik, failin tehlikeliliği)
Objektif/maddi unsur (davranış, sonuç, pasif süje (mağdur), ceza, hukuki konu)
Bunlar içinde en çok dikkat çeken hukuki konudur. Maddi konu suçun üzerinde işlendiği kişi ya da şeydir. İnsan öldürme suçunda insan, hırsızlıkta çalınan taşınır. Hukuki konu: Suç ile ihlal olunan varlık ya da menfaat.
Çağdaş ceza hukuku hukuki konu merkezlidir. İhlal olmadan suç olmaz. Suç salt formel bir hadise değildir. Hukuki konu bu yönüyle önemli. Ama bu başka ölçütlerle tamamlanır. Örneğin TCK’da 2.kitap (özel kısım) 1. Kısım uluslararası topluluğa karşı, 2.kısım kişilere karşı suçlar (insanı gerçek kişiliği kastediyor), 3 kısım topluma karşı suçlar (çevre, genel sağlık, uyuşturucu suçları, kamu güveni suçları burada) 4 kısım devlete ve millete karşı suçlar. Bu 4 kısım hukuki konu kıstaslı bir tasnif yapıldığını gösteriyor.
Kanun tamamlayıcı ölçütler de kullanmıştır TCK 94-işkence suçu 96-eziyet suçu. İşkence belli türde davranışları ifade ediyor. (2.kısım hayata karşı suçlarla başlıyor, ardından yaralama, ardından insan üzerinde deney, ardından organ ticareti. Vücut bütünlüğüne aykırı suçlar bunlar. Sonra işkence ve eziyet geliyor.) Davranışın özellikleri ayrı bir suç türü olarak düzenlenmesini sağlamış. Maddi konu: ulaşım araçlarına karşı suçlar, sabit platformlara karşı suçlar var. Bunlar ayrı bir suç türü olarak düzenlenmiş.
TCK’daki 4 kısım neye göredir?
Eski kanunda devlet, toplum, insan sırasıylaydı. Önce devleti koymak felsefi açıdan yanlış görünüyor. Teknik anlamda da yanlıştır bu. Ceza hukuku insanın ihtiyaçlarını merkeze alan bir disiplindir. İnsan ihtiyaçlarını varlıklarla karşılıyor. Bazen bu varlıklar bir menfaatin konusunu oluşturuyor. O zaman da menfaat korunuyor. Zilyetlik bir hak değil mesela. Ceza hukuku insana ait varlık ve menfaatleri korumuştur, merkeze bunu almıştır ve temel kavramlarını bunun üzerinden oluşturmuştur. Şeref. Kişi özgürlüğü, eğitim hakkı. Hukuk düzeni tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklere kamu özgürlükleri diyorduk. Onlar. Vücut bütünlüğü, hayat. Ceza hukuku hakkı korumuyor. Yaşamı yaşam olduğu için koruyor. Anayasa yaşam hakkını güvence altına aldığı için korumuyor ceza hukuku. Anayasalar olmadan önce de yaşam, vücut bütünlüğü ceza hukukuyla korunmuştur. Ceza hukuku insan açısından koruyor öncelikle varlık ve menfaatleri. TCK 125 genel hakaret suçları şeref varlığını koruyor. 299 CB’ye hakaret 301 Türklüğe, devletin kurumlarına hakaret. 299’u açımlarken 125’ten faydalanacağız. Çünkü şerefin korunması söz konusu. Önce insan dolayısıyla ele alıyoruz bu kavramları.
Birine ödünç verdik, inkar etti. 155-güveni kötüye kullanma teşkil eder. Malvarlığına karşı suçlardan biri. Memur cebine atarsa zimmet olur. Genel anlamda güveni kötüye kullanma, kamu görevlisi ise bu zimmet olarak karşımıza çıkıyor. Suç önce insana ait bir varlık üzerinden tanımlanır.
Kişilere karşı suçların özel görünümleriyle çok karşılaşıyoruz. Hile kavramını önce insana ait varlıklar üzerinden ele alıyoruz sonra ihaleye fesat karıştırma.
Önce insan merkezli olanı almak bu nedenle daha doğrudur. İnsanı ceza hukuku bakımından tanımlamak gereklidir. Ne zaman insan var? Ne zaman ölüm var? Bunları bilmeliyiz ki insan öldürme suçunun maddi konusunu tarif edelim. Şeref varlığı nedir? Ne tür bir davranış hakaret teşkil eder? Vücut bütünlüğü ne demektir? Cinsel ilişki ne demektir? Cinsel saldırı ne demektir? Hakaret?
İnsan onuru, demokratik prensipler vb. şeyleri kenara koyarsak olayın teknik tarafı da bizi önce insanın düzenlenmesini zorunlu kılıyor.
Bugünkü sıralama ua topluluğa karşı suçlar (soykırım, insan ticareti….)la başlıyor. Bu yanlış, insanla başlamalı. Soykırım suçunda kasten öldürme geçiyor. Ama kasten öldürmenin ne olduğunu henüz bilmiyoruz. Halbuki insan öldürmeyi önce tanımlamak lazım.
Kişilere Karşı Suçlar (2. Kitap 2. Kısım)
İnsanın ihtiyacını bireysel varlıklar karşılar. Bu varlıklara ait menfaatlere de bireysel menfaatler diyoruz. Menfaat hukukun koruması altındaysa hukuki menfaattir.
İnsana ait menfaatler
- Kişisel (insani) varlık ya da menfaatler: İnsanın insanı özellikleri ilgili
- Fizik varlık ya da menfaatler: yaşam varlığı, vücut bütünlüğü, cinsel dokunulmazlık
- Gayrimaddi varlık ya da menfaatler: Şeref varlığı. Dokunulamaz, görülemez ama vardır.
- Ayni menfaatler: Malvarlığına ilişkin
Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, karşılıksız yararlanma
Bu korumayı sağlarken sadece ekonomik mülahazalarla hareket etmez. Mal kavramı çok farklı tanımlanır. Sevdiğiniz bir kimseye ait bir tutam saç bile hırsızlığın konusu haline gelebilir veya dedenizin bir fotoğrafı.
9/2/18
Kişilere karşı suçlar (2 kitap 2 kısım) bunun birinci bölümüyle başlıyoruz.
İnsanı fizik varlığıyla (örneğin yaşam, vücut bütünlüğü. ve ayni varlığı (malvarlığı)ile korur ceza hukuku. İnsan gayri maddi varlığıyla da korunur örneğin şeref. Biz fizik varlığından, hayata yaşama karşı suçlardan bahsedeceğiz. TCK 81 vd. öngörülmüş.
Hayata karşı suçlar
- Kasten öldürme
- İntihara yönlendirme
- Taksirle öldürme
İnsan Öldürme
Kasıtlı taksirli, hukuk düzenin verdiği yetkiye dayanmadan, başka bir insanı öldürme.
Hukuki konusu: İnsan öldürme suçlarının hukuki konusu yaşam varlığı. Yaşam hakkı diyenler de var ama ortada yaşam hakkı diye bir şey yokken bile yaşam korunuyordu, yaşam varlığı demek daha doğru. Fizik yönden yaşam korunuyor. Ceza hukukun diğer disiplinlerden farklı insanı merkeze almasıdır. Diğer dallar ise hukuki işlemler hukukudur.
Maddi konusu: Maddi konu suçun üzerinde işlendiği kişi ya da şeydir. Burada maddi konu failden başka bir insan olmak zorundadır. İntihar cezalandırılmıyor. Bir kimse suçun hem faili hem mağduru olamaz çünkü. Ama intihara teşvik azmettirme zorlama suçtur TCK 84 gereği.
Ne zaman insan olduğunu tespit etmemiz lazım. Kanun insan sıfatının ne zaman başladığını anlatmıyor. Öğreti yorumuna ihtiyaç var. Cenine yönelik fiiller bakımından bu önemlidir. Ölümü de belirlememiz lazım. Medeni hukuka göre ana rahmine düşmekle, tam ve sağ doğmak kaydıyla kişilik başlar. Bu cenini insan haline getirmiyor. Cenin insan değildir. Eski ceza kanununda bir suç türü vardı. Bu kanunda da çocuk düşürme ve düşürtme suçları var. Buradaki çocuk düşürme insan öldürme değildir. Eski kanundaki suç yeni doğmuş çocuğun öldürülmesi suçu vardı. Rızai gebelik sonlandırma suç sayılıyordu. Yeni doğmuş çocuk annesi tarafından öldürülürse ceza hafifletiliyordu bu yüzden. Çünkü doğurmaya zorluyorsun kadını. Cenin değil ama yeni doğmuş çocuk insandır diyordu bize bu hüküm. Bu yüzden tereddüdümüzü gideriyordu. Bugün de bir tereddüdümüz yok aslında. Tam ve sağ doğmakla insan sıfatının kazanıldığını kabul ediyoruz.
Bazı İtalyan öğretisinde ceninin insan sayılması gereken haller de vardır ama bu pek isabetli değil. Bizde de böyle diyenler var.
Fransa’da: Bir kısmı rahimden çıkmamış cenin insan sayılmaz demiştir temyiz mahkemesi.
Almanya’da: Sadece doğmuş olan değil doğacak olan da korunmalıdır (yaşamın kaynağının korunmasıdır bu, cnine kişi sıfatını tanımıyor.
ABD de doğmamış olana kişi denemez diyor.
İnsan sıfatı ne zaman sona erer? Ölümle sona erer. Ölüm zamanı neye göre belirlenir? Tıp besleyecek bizi. Beyin ölümünü anlıyor tıp bunu. Bütün organların işlevini yitirmesi değil. Beynin fonksiyonlarını geri döndürülmez biçimde yitirmesi beyin ölümüdür. Beyin ölümüyle insan sıfatı sona eriyor.
Fail: Özgü suç değildir. İnsan öldürme herkes tarafından işlenebilir. Özgü suç: çocuk düşürme ancak gebe kadın tarafından işlenebilir örneğin. Fiili veya hukuki bir konum gerekir özgü suç için. Hukuki: memur olma olabilir.
Bazı faillerde ceza ağırlaştırılabilir ama bu özgü suç yapmaz.
Suçun maddi konusu ve mağduru: Her zaman örtüşüyor insan öldürme suçunda. (bazı suçlarda böyle değildir.) Bazı mağdurlar açısından ceza ağırlaştırılır örneğin çocuk öldürme.
Maddi konu mağdur hukuki konu fail aynı taksirli ve kasıtlı insan öldürmede.
Bu suçlar serbest hareketli suçlar. Sonucu doğurmaya elverişli olan herhangi bir davranışla işlenebilir bu suçlar yani.
Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi ayrıca düzenlenmiş 83’te. Burada cezanın daha hafif verilebilmesinin yolu açılmış, mahkemenin takdirinde. İhmal suretiyle icra suçu TCK 83 örneğidir.
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.
Hekimin önündeki hastaya öldürme kastıyla bakmaması buna örnektir. Bunun cezasının hafifletilmesi imkanı olması biraz çelişkili bir düzenleme.
Serbest hareketli bir suç ama ihmali davranış bakımından özel bir düzenleme var. Onun dışında rahatlıkla serbest hareketli suç diyeceğiz. Kasten öldürme yeterli. Davranışın özellikleri açıkça zikredilmemiş.
İnsan öldürme suçu sonuçlu bir suç. Davranış, sonuç, aralarında nedensel bağ ve bir dış dünya değişikliği. Mutlaka sonucun gerçekleşmiş olması gerekiyor. Sonuçlu bir suç olduğu için teşebbüse de elverişli.
Hukuka uygunluk nedenleri: İnsan öldürme suçunda pek çok hukuka uygunluk nedeni söz konusu olabilir. Meşru savunma, zaruret, görevin yerine getirilmesi (cellatın ölüm cezasını yerine getirmesi gibi) gibi hukuka uygunluk nedenleri olabilir.
İlgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni olur mu? Olmaz. Rıza 26’da düzenlenmiş.
(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.
Yaşam hakkı böyle bir hak değil. İnsan kendi yaşamı üzerinde mutlak surette tasarruf edemez. Öldürülmeye gösterilen rızanın hiçbir geçerliliği yoktur. Ötanazi bizde suçtur. Bir kimsenin tedaviyi ret hakkı vardır ama ötanazi olmaz. Ötanazi uygulayan tasarlayarak insan öldürmeden sorumlu tutulur.
(Taksirli suçla teşebbüs bağdaşmaz. Genel hükümlerden hatırla.)
Kasten İnsan Öldürme Suçu
Kasten öldürme
Madde 81- (1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
Burada kasten fazla. TCK 21 suçta kastın yokluğu cezayı ortadan kaldırır. Kasıt yoksa suç da yok. 21.madde bir genel hüküm. 22.madde kanunun açıkça öngördüğü hallerde taksirle işlenen suçlar cezalandırılır diyor. Kasıt kural taksir istisna. Özel hükümlerde bunu her seferinde hatırlatmaya gerek yok. Kasten hırsızlık yazmıyor sonuçta. Suçun manevi unsuru bakımından fazlalık var. Kasıt bilmek ve istemektir.
Genel kasıtla işlenen bir suç mu özel kasıtla işlenen bir suç mu?
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
Genel kasıt budur. Kanuni tanımda yer alan unsurların bilinmesi ve istenmesinden ibaret olan kasta genel kasıt denir.
Özel kasıt her suç bakımından söz konusu olmaz. Genel kastın kanunda yeterli bulunmadığı zaman olur. Ayrıca failin belli bir amaç veya saikle (zikredilen) hareket etmesinin arandığı kasıt türüdür özel kasıt. Kastın zenginleştirilmiş biçimi diyor bir İtalyan yazar özel kasta.
TCK 82-j ve k bentleri
j) Kan gütme saikiyle,(2)
k) Töre saikiyle,(2)
İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır
Özel kasıt sübjektif ağırlaştırıcı neden olarak karşımıza çıkıyor bu hallerde.
Bir insanı kasten öldüren diyor maddede. Özel kasıt aranmıyor. Elverişli davranışı bilecek isteyecek hem de sonucu isteyecek. Sonuçlu suçlarda kasıt sonucu da kapsar.
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
83.maddede kasıtlı bir suçtur, davranışın ihmali olması söz konusudur sadece.
Kasten öldürme suçunun nitelikli halleri
Nitelikli haller
Madde 82- (1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,
d) Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,(1)
i) (Ek:29/6/2005 – 5377/9 md.)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,
j) Kan gütme saikiyle,(2)
k) Töre saikiyle,(2)
İşlenmesi halinde, kişi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
- Tasarlayarak: A’da tasarlama kastı, sübjektif ağırlaştırıcı neden.
Kastın en yoğun biçimi, dolayısıyla en kınanabilir biçimi tasarlama. Tasarlama nedir? Ani kasıt, düşünce kastı, hemzaman kast, tasarlama kastı kastım türleri içindedir. Tasarlama (taammüt) için Yargıtay farklı ölçütler kullanmıştır:
- Tasarlama bir ölçüte göre failin soğukkanlı hareket etmesini gerektirir. Ama bu sorunlu bir ölçüt. Suç işleme kararıyla ve icrası arasında bir zaman geçmeli bu da yetmez soğukkanlı olmalı diyor. Bu gerçekle her zaman bağdaşmıyor. Soğukkanlı olmayan ama tasarlayan pek çok fail olabilir. Haksız tahrik indirimi ile bağdaştırılması da mümkün. Haksız tahrikte öfke/hiddet aranıyor. Tasarlama ile haksız tahrik bağdaşmaz diye savunulmuştur. Bir kimse öfkeli olarak hazırlıklar yaparak da birini öldürebilir diyen de olmuştur.
- Zaman aralığı bulunması: Bunun da düşünce kastıyla hiçbir farkı yok.
- Karar ve suçun icrası hemen aynı anda: bu ani kasıttır. Tasarlama düşünce kastından farklı olmalıdır. Hem bir zaman aralığı hem de bazı hazırlıkların, planın olması aranmalıdır. Bu hazırlıkların mükemmel olması gerekmez. Evlenme teklifimi reddederse öldüreceğim diye buluşmaya giden adam tasarlama yapmış demektir. Veya bana verdiği sözü tutmazsa öldüreceğim vs. diye planlamak da hazırlıktır, silahla gidiyor buluşma yerine. Suç işleme kararının bir şarta bağlanmış olması halinde tasarlamanın varlığını kabul etmek gerekir. Örneğin ırzına geçen kimseyi, kendisiyle evlenmeyi reddetmesi halinde öldürmeye karar veren kadının durumunda olduğu gibi. Bununla beraber Yargıtayın aksine kararları da vardır.
Tasarlama kanundan kalksın diyenler de oldu. Berrak olmayan bir kavrama göre çok farklı sonuçlar olabiliyor diye.
- Canavarca hisle veya eziyet çektirerek. Canavarca his sübjektif. Eziyet çektirme objektif.
Canavarca his: Öldürmek için gerekli olanın ötesinde ıstırap çektirmek eziyet. Canavarca his ise zevk için öldürmek. Örneğin bir nedeni yokken öldürmek, silahını denemek için öldürmek. Sosyopat. Zarar verirken umursamayan, bundan zevk alabilen bir hal. Canavarca hisle hareket eden biri akıl hastası da olabilir. Akıl hastası ise bu ağırlaştırıcı nedeni uygulayamayız. (Akıl hastalığı: Tam veya kısmi diye ayrılması doğru değildir. Kısmi akıl maluliyeti, tam akıl maluliyeti olabilir. Ama tam akıl hastalığı kısmi akıl hastalığı olmaz.) Tam akıl maluliyeti olanın isnat yeteneği yoktur. Ceza verilemez. Ancak güvenlik tedbiri uygulanabilir. Kısmi akıl maluliyeti ise genel indirim nedenidir. Aynı neden hem indirim nedeni hem ağırlaştırıcı neden olamaz (Cezanın hesaplanması TCK 61. Aynı sebeple hem indirip hem artıramazsın.) Böyle bir problemimiz var canavarca hisle. Adli tıp söyleyecek kısmi akıl maluliyeti var mı yok mu. Yoksa bu uygulanacak.
Eziyet çektirmek: gerekli olanın ötesinde eza vermek. Çok fazla bıçak darbesi kullanmak, üzerine sigara söndürmek vb. davranışlar buna işaret eder. Bu ölüm sonucunu doğurmaya elverişli olmayabilir davranış. Önemli olan o ezanın verilip verilmediğidir. Böyle olduğunda ayrıca eziyet suçundan hüküm kurulmaz, eziyet çektirmek ağırlaştırıcı neden olmuştur çünkü.
- Yangın, su baskını, tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak suretiyle,
Nükleer silah: yemeğine plütonyum katmak, radyasyondan ölüme yol açabilir. Bir KGB ajanı böyle öldürülmüştür.
Topluma karşı suçlar içinde genel tehlike yaratan suçlar içinde bu kavramlar 170 vd. ele alınmıştır.
Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması
Madde 170- (1) Kişilerin hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından tehlikeli olacak biçimde ya da kişilerde korku, kaygı veya panik yaratabilecek tarzda;
a) Yangın çıkaran,
b) Bina çökmesine, toprak kaymasına, çığ düşmesine, sel veya taşkına neden olan,
c) Silahla ateş eden veya patlayıcı madde kullanan,
Kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Yangın, bina çökmesi, toprak kayması, çığ düşmesi, sel veya taşkın tehlikesine neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
Radyasyon yayma
Madde 172- (1) Bir başkasını, sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutan kişi, üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
..
Atom enerjisi ile patlamaya sebebiyet verme
Madde 173- (1) Atom enerjisini serbest bırakarak bir patlamaya ve bu suretle bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığı hakkında önemli ölçüde tehlikeye sebebiyet veren kişi, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılır.
Tehlike suçları bunlar. Zarar suçları değil. Bu c bendindeki şeyler bir suçu bir başka suçun arızi unsuru (burada ağırlaştırıcı nedeni) yapmıştır.
(Birleşik suç: Birden çok suçun kurucu unsurları birleşip yeni bir suç oluşturur ya da bir suç bir başka suçun ağırlaştırıcı nedenini oluşturur. Burada da öyle bir durum var. Bu suçlar insan öldürme suçunun ağırlaştırıcı nedeni olmuştur. Genel tehlike yaratan suçlar içindeki davranışlar burada ağırlaştırıcı neden olarak karşımıza çıkmaktadır. (170 vd. esas itibariyle sonuçsuz suçlar, tehlike suçları bizzat tehlikenin yaratılmasının cezalandırıldığı suçlar.)
Mademki bileşik suç ayrıca genel tehlike yaratan suçlardan dolayı ceza vermemek gerekir. Çünkü burada ağırlaştırıcı neden uygulanmış, cezalandırmada nazara alınmıştır. Hem bu bentten hem de 170 vd. sebebiyle ceza verirsek bir fiilden iki ceza vermiş oluruz. Bir konuda kesin hüküm varsa tekrar yargılama konusu yapılmaz. Bir fiilden ötürü birden fazla ceza verilemez. Buna non-cumul ilkesi denir (yığılmama prensibi). Görünüşte normalar ihtilafı var ama non-cumul ilkesi uygulanacak.
Failin bunları öldürme kastıyla yapması lazım yangın çıkarmayı vs. Amacı tehlike yaratmak falan değil, insan öldürmek. İnsan öldürmek için bunları vasıta kılıyor.
Genel tehlike yaratmak kastıyla yangın çıkarsaydı sonra birileri ölseydi (failin kastı öldürmek değil)ne olurdu? Failin iradesinin doğrudan yöneldiği sonuçlar dışında sonuçlar çıkabilir. Buna sapma denir. Sonuçta sapma, hedefte sapma, nedensellik bağında sapma olabilir. Şu sonuçlar bakımından kasıt vardır, şu sonuçlar bakımından taksir vardır diye ayrı ayrı değerlendirir. Genel tehlike yaratmak kastıyla yangın çıkarsaydı sonra birileri ölseydi genel tehlike yaratan suçlardan hüküm giyerdi. Gerçekleşmesine muhakkak, muhtemel, mümkün gözüyle mi bakılmıştır buna bakılmalıdır. Muhakkaksa doğrudan kasıt, muhtemelse (ölürse ölsün diye hareket etmişse) olası kasıt, mümkünse (mümkün ama engel olacağı kanaatiyleyse) bilinçli taksir.
Olayda hem insan öldürme, hem de genel tehlike yaratma suçları gerçekleşmiş ise faile sadece nitelikli insan öldürme suçundan dolayı ceza verilir. Zira genel tehlike yaratma suçları hükümde açıkça insan öldürme suçunun ağırlaştırıcı nedeni haline getirilmiştir.
- Üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı,
Çocuk dediğimizde: altsoy olmayan çocuk ve ceza hukuku anlamında çocuk olacak yani 18 yaşını doldurmayan. Altsoyu berraklaştırmak için söylüyoruz.
Eş: resmi nikâhlı eş olacak.
Kardeş: ana baba bir olabilir, sadece ana ortak veya baba ortak da olabilir.
Alt soy ve üst soya evlatlık, üvey evlat girmez. Ceza hukuku bu anlamda realist. Üvey evladına zarar veren anneler var vs.
- Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
Tanımlar
Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
Çocuğu öldürmek daha kolay ve ahlaken kötü. Kendini savunamayacak kişiyi öldürmek de daha kolay örneğin yatalak. Suçun işlenmesi kolaylaştığında ceza da ağırlaşıyor.
- Gebe olduğu bilinen kadına karşı,
Bilinen kelimesi fazlalık. Kastın bilme unsuru suçun özel kurucu unsurları (kanuni tanımındaki unsurları) ve arızi unsurları (nitelikli suçsa) da içerir. Gebe olduğunu bilmiyorsan zaten ağırlaştırıcı neden uygulanamaz. Gebe kadına karşı demesi yeterliydi.
Gebe olduğundan şüphe ediyorsa, ya gebeyse diyorsa, ceza hukukunda böyle şüphe bilmeye eşittir denir. Cinsel istismar cinsel saldırı anlamında mağdurun yaşına dair bir tereddüt varsa 15 yaşın altında olabilir diyorsa şüphe bilmeye eşit sayılır mesela. Bu da diğer bir örneği.
Gebe kadına cezanın ağırlaştırılmasının sebebi cenin olması. Hukuk düzeni yaşamın kaynağını insan onuruna dayanarak koruyor.
g) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
Bir kamu görevlisinin öldürüldüğü her halde uygulanmaz.
- Kamu göreviyle insan öldürme suçu arasında nedensel ilişki aranır. Öldürmenin kamu görevi dolayısıyla gerçekleşmiş olması gerekir.
- Bazı kamu görevlerini yerine getirenler daha sonra emekli olmuş, istifa etmiş olabilir. Üstünden zaman geçmiştir ama adam kin tutmuştur eski kamu görevlisini öldürmüştür. Yine bu ağırlaştırıcı neden uygulanır. Yerine getirmiş olduğu kamu görevi nedeniyle öldürülmesi yeterlidir.
- Hukuka uygun olması lazım. Rüşvet talep ettiği için onu öldürse bu bent uygulanmaz. Hakkıyla işini yapmış kişiden bahsediyoruz. Kamu görevlisi şiddet uygularsa vs.bu kapsamda değerlendirilmez.
16/2/18
h) Bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak amacıyla,(1
4 hipotez var:
1)Bir suçu gizlemek: İster tamamlanmış ister teşebbüs aşamasında kalmış olsun bir suçun bulunması lazım. Bu önceki suçu da mutlaka aynı kimse mi işlemeli? Hayır. Bir başkasının işlediği suçu da gizleyebilir. Kendi suçunu gizlemek zorunda değil.
2)Delileri ortadan kaldırmak: Ceza muhakemesinde her şey delil olabilir. Medeni usul hukukundakinden farklı. Tanık beyanı delildir. Tanığın öldürülmesi delilin gizlenmesi anlamına gelir. Önceki suçu işleyenle sonraki suçu işleyen aynı kişi olmak zorunda değil. Gizlenmek veya delilleri ortadan kaldırılmak istenen suç başkaları tarafından işlenmişse, insan öldürme suçunun failine sadece nitelikli insan öldürme suçundan dolayı ceza verilir. Yok eğer fail, insan öldürme fiilini işlediği başka bir suçu gizlemek veya delillerini ortadan kaldırmak amacıyla işlemişse, hem önceki suçtan, hem de nitelikli insan öldürmeden dolayı cezalandırılır.
3)Bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak için: Önce ortada bir suç olması lazım. Teşebbüs aşamasında kalmış da olabilir. Tamamlanması gerekmiyor. Bir suçun işlenmesini kolaylaştırmak için hipotezi için geçerli bu. İnsan öldürme suçunun önce işlenen suç olması gerekiyor.
Aralarında amaç suç araç suç ilişkisi var. Kural ikisinin ayrı ayrı cezalandırılmasıdır bu durumda.
Belli bir suçu işlemek için insan öldürme suçunu gerçekleştiriyorsunuz. Örneğin hırsızlık yapmayı planladığınız bir binaya girmek için güvenlik görevlisini öldürüyorsunuz. Sonra hırsızlık yapmıyorsanız. Sonraki suç teşebbüs aşamasında dahi işlenmemiştir. Bu durumda dahi ceza ağırlaştırılır. Sonraki suçun mutlaka işlenmiş olmasına ayrıca gerek yok. Sonraki suç işlenmişse ne olur: Araç suç olan insan öldürme ve amaç suç olan diğer suçu aynı kimse işlemişse her iki suçtan cezalandırılır. Bu amaç suç teşebbüs aşamasında kalmış da olabilir, iştirak halinde kalmış da olabilir, tek başına işlemiş olabilir. Fark etmez. Araç suçla amaç suçun failleri farklı kişilerse bir tek suçtan cezalandırılır ağırlaştırıcı nedenli olandan. Diğer fail kendi işlediği amaç suçtan sorumlu tutulacaktır.
4)Yakalanmamak amacıyla: Kendisinin suç işlemesi durumunda karşımıza çıkar. Başkasının işlediği suç olmaz. Önceki suçtan da cezalandırılır.
- (Ek:29/6/2005 – 5377/9 md.)Bir suçu işleyememekten dolayı duyduğu infialle,
Suçun manevi unsuru kasıt veya taksirdir. Bir suçu işleyememekten infial duyuyorsa bir kişi, bu mutlaka kasıtlı bir suç olmalıdır mantıken. İkinci olarak gerçekten bundan bir infial duyulması gerekir ve bu infial netince bir suç işlemesi gerekir. Örneğin cinsel saldırı bakımından denemiş, kalkışma, mağdur kendini savunmuş. Bu sefer infial için değil mağdur beyanı delilini gizlemek için öldürdüğü takdirde bu duyulan infial neticesinde öldürmek değildir, önceki bende girer. Ancak tamamlayamadığı için öfkeden mağduru öldürmüşse suçu işleyememekten duyduğu infialle öldürdüğünü söyleriz ve bu bent hükmünü uygularız.
j) Kan gütme saikiyle,(2)
Failin daha önce öldürülen yakının kanına bedel olmak üzere bu suçun failini veya bu failin hısım akraba ailesinden birini öldürmesi veya öldürtmesi kan gütme saikiyle öldürme olarak tanımlanabilir. Bu devletsiz dönemlerde ortaya çıkmıştır. Aşiret, klan vb.kendini dışarıdan gelen saldırılara karşı koruması, grup üyelerini koruması, bu husustaki dayanışma olarak anlaşılır. Sıkı dayanışmacı kandaş toplumun bir ürünüdür. Kanı yerde kalırsa ruhu etrafımızda dolanır gibi bir inanç varmış ilkel kabilelerde. O ruhun huzur bulması için kan gütme saikiyle insan öldürülürdü. Burada bahsettiğimiz ilkel toplum deskriptif anlamdadır. Modernitede ise bu yine ilkelliktir, ancak normatif bakımdan.
1937 yılında bir kanun çıkarılmış: Aralarında kan davası bulunan ailelerin başka yerlere zorunlu iskanı öngörülür. Aileler yine de birbirlerini bulurlar ve öldürürler. 1953 yılında 765 sayılı mülga CK 450.m de ölüm cezası var. Burada bir bent eklenerek kan gütme saikiyle insan öldürme yer alır.
Kan gütme saikiyle öldürmeler azalmışsa da tamamen engellenememiştir. Göç olgusuyla birlikte kentlere de taşınmıştır kan gütme saikiyle öldürme.
Yargıtay’ın kan gütme saikiyle ilgili bazı kriterleri var. Kan gütme saikiyle öldürmenin tanımını yapmıştık. Öldürme içeren önceki fiilin mevcut olması lazım. Yargıtay da bu kanaatte. Önceki fiil teşebbüs aşamasında kalmışsa, önceki ölüm yoksa, kan gütme saiki ağırlaştırıcı nedeni uygulanmaz. Önceki insan öldürme suçu kasıtlı bir suç olabilir. Önceki insan öldürme suçu taksirli bir suç olabilir. Önceki suçun mutlaka kasıtlı olması gerekmez. Genellikle karşımıza kasıtlı olarak çıksa da. Meşru savunma içerisinde öldürme ise önceki suç, yine ağırlaştırıcı neden uygulanır. Önceki fiil suç olmadığı halde (hukuka uygun olarak gerçekleşmiştir) ağırlaştırıcı neden uygulanır.
Esas itibariyle fail öç alma, intikam duygusu, görev bilinciyle öldürmedir. Kanını yerde bırakmama düşüncesi. Bu anlamda kan davası içinde hareket ettiğini tespit etmek zorunludur.
İki büyük aile arasında kan davası var diyelim. A ilesinden biri B ailesinden birini öldürür. Mağdurun babası çok öfkelenir. Öfkenin etkisi altında faili öldürür. Devam eden bir kan davası var dedik. Öfke bakımından etkisinin devam ettiği durumlarda Yargıtay kan davası değil öfke vardır diyor. Burada bir görevi yerine getirme değil öfke söz konusudur, kanı yerde kalmayacak meselesi değildir, dolayısıyla haksız tahrik hükmü (TCK 29) uygulanır. Ama haksız tahrik için uzun bir zaman aralığı olmaması gerektiğini de unutmayalım.
Kan gütme saikiyle haksız tahrik bağdaşmaz. Birinde görev bilinci, birinde öfke vardır. Bu psişik olguların bir arada bulunması mantığa aykırıdır.
Hısımlık akrabalık olması gerekmez. Grup üyesi olmayan, aile ferdi olmayan bir kimse kan gütme saikiyle bir kan davasının gereğini yerine getirmek için bu suçu işlediğinde bu ağırlaştırıcı neden uygulanır. O aileden olmayan bir kimse tarafından kan davasının gereği yerine getiriliyor olabilir. Ancak mağdur bakımından kendisi veya ailesi, hısımları olması gerekir.
Kan gütme değil de bir törenin yerine getirilmesi için suç işlenmişse artık kan gütme saikinden dolayı bir ağırlaştırma söz konusu olamaz. Töre saikiyle öldürme geniş anlamda aynı aile içinde olur. Kan davası ise farklı aileler arasında olur.
Bazı yazarlara göre kan gütmenin varlığını belirlemek bakımından tasarlama kastı (Taammüt kastı) aranır. Bazı yazarlarsa ani bir kasıt da yeterlidir diyor. (Ani kasıt: karar ile icra arasında hatırı sayılır bir zaman aralığı olmaması.) Düşünce kastıyla da olabilir. (Kişi önce karar verir, sonra ailenin mensubuna bir yerde rastlar ve yerine getirir.)
k) Töre saikiyle,(2)
Kadınların mağduru olduğu pek çok insan öldürme vakasında akla gelen bir konu. Töre saikiyle öldürme erkeklere karşı da gerçekleştirilebilir.
Töre saikinden ne anlamalıyız? Töre nedir? Bir toplulukta yerleşmiş yaşam biçimi kuralları, ortak gelenek görenek, ortak davranış biçimleri, ahlaki görülen olarak anlamak mümkündür. Törenin saik olduğu her anlamda bu bent uygulanır diyemeyiz. Törenin tamamen kötücül olduğunu söylemek mümkün değil genel gelenek anlamına geldiği için töre. Bu bendin uygulama alanını belirlememiz lazım.
Kimileri namus cinayetlerini de töre cinayetine sokuyor. Namus cinayeti daha geniş bir kavram. Boşandığı karısını öldüren de namus cinayeti işlemiş oluyor. Namus cinayeti çok geniş ve sınırları zor çizilen bir kavram. Oysa töre bir davranış kalıbına karşılık geliyor. (Namus: Nomos 1)Kanun 2)para demektir. Para koleksiyonculuğu anlamındaki nümizmatik buradan gelir.)
Ailenin şeref veya itibarının zedelendiğini düşündüğü bir insanı ölüme mahkum etmesi ve bunun için de bir aile ferdini görevlendirmesi sosyolojik olarak baktığımızda töre cinayeti bu. Pür sosyolojik olarak bakarsak aile meclisi kararıyla olan bir şeydir.
Klanda evlilik aşk evliliği değildir, klanın menfaatleri için uygun görülen eşleştirme yapılır. Bu sebeple ilkel toplumda bu tür cezalandırmaların söz konusu olduğunu görüyoruz. Antropolojik yönü bu. Ancak cinsel şeref ve itibar anlayışından hareketle öldürme günümüzde kabul edilemez. Evlilik öncesi cinsel ilişki, evlenmeye karşı çıkma, gösterilenden başka biriyle evlenme durumunda karşı çıkışlar sebebiyle öldürmem olduğunda töre saikiyle öldürme olduğunu söylemek mümkündür. Yargıtay püriten sosyolojik olarak bakmıştır önce. Sonra bunu aramadığını görüyoruz. Belli bir davranış kalıba uymadığı için öldürmesi yeterlidir. Aile meclisi kararı şart değil. Baba kızını kendi kendine öldürse de töre saiki söz konusudur.
Töre ve kıskançlık cinayetleri töre saikiyle öldürme kapsamında değildir. Bir törenin uyulması gerekli olduğu düşünülen davranış bakımının ihlal edildiği düşüncesiyle cezalandırma söz konusu olması gerekir, aksi halde töre saikinden söz edilemez.
Tutku cinayetleri, ya benimsin ya kara toprağın, töre saikiyle öldürme değil. Boşanmayı kaldırmadığı için kadını öldüren töre saikiyle öldürme değil. Kıskançlık, tutku olmaz. Fail görev bilinciyle hareket ediyor olmalıdır herkesçe benimsenen kurallar çerçevesinde. Bu şekilde öldüren, bu fiili hukuk düzeni suç saysa bile şeref ve itibarla gezer ortalıkta.
Töre saikiyle öldürme durumunda bu görev kendisine verildiği durumda yerine getirmek istemediği için öldürülen de var.
Töre saikinde de haksız tahrik indirimi uygulanmaz. Gayrimeşru cinsel ilişki nedeniyle öldürme durumunda cezanın bir bölü sekizine kadar ineceği 462 hükmü vardı. 24-30u. Alt sınırdan sekizde biri 3 yıl. 2/5’ini iyi halle geçirip, şartla salıverilince de hemen hemen hiç ceza almamış oluyordu. (Evlilik dışı cinsel ilişkileri gayri meşru kabul etmek doğru değildir. Yargıtay böyle kabul ediyordu bazı kararlarında.) Haksız tahriki cinsel tahrik olarak gördüğü kararları da var Yargıtay’ın. Hukuka aykırı davranışıyla failde öfkeye yol açması ve bu nedenle failin fiili işlemesi gerekir haksız tahrik olması için. Oysa mini etek giymekte hukuka aykırılık yok.
Mağdurun hukuka aykırı davranışı sebebiyle öldürüyorsa haksız tahrik uygulanır, töre saiki uygulanmaz. Zina bu duruma girer. Zina suç değildir ama hukuka aykırıdır. TMK’da mutlak boşanma sebebidir. Bunun neticesinde bir öldürme olduğunda haksız tahrik indirim sebebi uygulanır. Buna karşı çıkanlar da var ama ceza hukukunda cezanın bireyselleştirilmesi söz konusu. Hukuka aykırı bu tahrik edici davranış olmasa idi bu suçu işlemeyecek insanın cezasını indirmek gerekmez mi? Kadın cinayetlerinin önüne geçilmelidir ancak bunun için ceza hukuku prensiplerinden tamamıyla ayrılmak mümkün değildir.
TCK 62 iyi hal indirimi: Kravatı var diye cezayı indirdiler muhabbeti. Bireyselleştirmeden neden vazgeçelim kadın cinayetleri söz konusu olduğunda? Sloganların içine düşmek doğru değildir. Pişmanlık indiriminin diğer suçlarda uygulanırken sadece bu suçlarda uygulanmamasının gerçek bir sebebi olması lazım. Bu suçlara ilişkin toplumsal hassasiyet bunun için yeterli değildir. Toplumsal hassasiyet idamı da istiyor. Tartışmayı teknik zeminde yapmak zorundayız.
TCK 82’yi bitirdik.
Kasten Öldürmenin İhmali Davranışla İşlenmesi
Fiilin alt unsuru iki şekilde olabilir: İhmali veya icrai. Hareket veya ihmal. Yapma veya yapmama. Yapmama biçimindeki bir davranışla da dış dünya değişikliğine yol açabiliriz. Biz bunlara ihmal suretiyle icra suçları deriz.
Bu neden nitelikli suç? Cezanın indirilmesi olanağını veren bir düzenleme çünkü.
İhmali davranışın fizik varlığı var mıdır tartışmalarından etkilenen bir düzenlemedir bu. Kimi yazarlar ihmalin tabiatçı bir varoluş yapısı yoktur, ancak hukuki yükümlülüğün olduğu durumlarda ihmal olur. Bizim görüşümüz bu değil. Ders çalışmazsan çakarsın, doğal bir biçim söz konusudur. Hekim hastaya bakmazsa hasta ölür. İhmalin tabiatçı bir varoluşu vardır. Yoktur diyenler bakımından daha anlamlı bir düzenleme bu (Nedenini kaçırdım):
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
Madde 83- (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hallerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.
Kanun koyucu ihmali davranışla icrai davranışın eşdeğer olmadığı görüşünde. İhmali davranış daha az vahim görülüyor. Hangi durumlarda ihmali davranış harekete denk gelir sorusunun yanıtı ikinci fıkrada veriliyor. Ya sözleşmeden ya da kanundan kaynaklanan bir davranış yükümlülüğü olmalı. Geniş anlaşılmalı diyor kitaplar. Teknik anlamda sözleşme ilişkisi olmasa bile yükümlülük söz konusu olabilir. Kanundan kaynaklanan yükümlülüğe örnek ise: Doktor. Hastaya müdahale etmiyor. Fırsat bu fırsat diye. (İhmal denince özel hukuktaki kusur türü gelmemeli aklımıza.) Ama burada kasıtlı bir suç vardır. Ölmesi istendiği için tıbbi müdahale yapılmamaktır.
B bendine gelirsek: Evi ateşe verdikten sonra bir bakıyor içeride bir insan var. Mala zarar verme kastı var. Mala zarar verme suçu olur. Ama tehlikeye yol açtı. İcrai davranışla bu tehlikeyi ortadan kaldırmak zorunda. Kaldırmazsa ihmal suretiyle icra suçu olur.
3.fıkra: İhmali davranışla olunca indirime daha çok imkan tanınması isabetli değildir. Sonuç olarak kasıt vardır.
İntihara Yönlendirme
İntihara yönlendirme(1)
Madde 84- (1) Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Mülga ikinci cümle: 29/6/2005 – 5377/10 md.)
(4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar.
Yönlendirme, yardım, alenen teşvik, zorlama olmak üzere 4 hipotez var.
Azmettiren, yardım ettiren, teşvik eden, kararı kuvvetlendiren: Bunlar suça iştirakin türleri. (Suça iştirak olması için ancak öngörülen iştirak modellerinden biri olması gerekir. Kanunda öngörülmeyen bir suça iştirak biçimi olamaz kanunilik ilkesi gereği.)
1 ve 2.fıkralar bir arada değerlendirildiğinde kişi intihar etmese, intihar girişiminde bile bulunmasa bile intihara teşvik tek başına suç. Bu biraz ilginç. İştirakten dolayı ceza sorumluluğunun koşullarını hatırlayalım:
- Suçluların çokluğu maddi unsurdur. (Gizli maddi unsur ise hiç olmazsa teşebbüs aşamasında kalmış bir suçun varlığıdır. Suça teşebbüs cezalandırılabilir bir fiilin sınırıdır. )
- İştirak kasti bilinç ve iradesi manevi unsur
Oysa bir insanın aklında intihar fikrini oluşturmak tek başına cezalandırılan bir fiil olarak karşımıza çıkıyor bu hükümde.
Azmettirme: İlk ve esaslı psişik nedeni oluşturmak. İntihar fikrini oluşturmak.
Teşvik: Karar verdirtmek
Kararı takviye: Atla diye bağırmak
Yardım: Örneğin vasıta sağlamak. Bu onun intihar edeceğinin bilgisini gerektirir.
Öldürmemek için intihara zorlama durumunda ne olur? Buna değineceğiz önümüzdeki hafta.
23/2/18
İntiharın gerçekleşmesi halinde ceza ağırlaştırılır.
84/3 İntiharı alenen teşvik:
(3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Alenen ve teşvik kavramları önemli. Özgü bir suç değil, herkes tarafından işlenebilir.
Aleniyet: Hakaret ve sövme suçları alenen işlenirse ağırlaştırıcı neden. Türk milletini, bakanlıkların şahsiyetin, hükümeti, devletin kuvvetlerini alenen tahkir. Pek çok suç için aleniyetten bahsediliyor ya kurucu ya arızi unsur olarak. Alenen nedir? Belli bir kimseye yönelmiş olmayan, gayrimuayyen sayıda kişiye yönelmiş olan bir davranışı, suçsa bir suç fiilini ifade der. Önemli olan gayrimuayyen belirsiz sayıda kişiye karşı fiilin işlenmiş olmasıdır. Örneğin duruşmanın aleniyeti açıklık, ulaşılabilir olması demektir gayrimuayyen kişi tarafından. Bu şekilde aleneni anlıyoruz. Belli bir kimseyi intihar teşvik etme olsaydı 84/1 olurdu, 84/3 olmazdı. Teşvikten bahsetmiştik. Alenen teşvik için şunu söyleyebiliriz: Psişik olgular (tıbbi manada) aleminde intihar önünde engel teşkil eden direncin kırılması olarak anlamak gerekir. Bu tür engelleri kaldırmaya elverişli olmasıdır. İntiharı alenen teşvik suçu kasıtlı suç (bunların hepsi kasıtlı suçlar) bu nedenle de elverişli olması gerekir davranışın. Alenen teşvik cezalandırma için yeterlidir.
İntiharın güzellendiği edebiyat ve sanat eserleri konusunda ne demeliyiz? Bunlar intihara alenen teşvik olarak nitelendirilebilir mi? Madame Butterfly operası harakiri ile biter, buna alenen teşvik diyemeyiz. Önemli olan gerçekten gayrimuayyen sayıda kimseyi intihar etmeye manen yöneltecek bir davranışın ortaya koyulmasıdır. İntiharı olumlu gördüğü dile getirilen herkesin cezalandırılması söz konusu olurdu diğer türlü, bu da kabul edilebilir bir şey olmazdı.
(4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar.
Bazı kadınlar taşrada intihar etmiş vaziyette bulunuyor. İntihara zorlanmış olmaları muhtemel.
Kanun cebir veya tehdit diyor ya da işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişiler diyor. Yani ya fail anlamıyor olacak ya da isnat yeteneği ortadan kaldırılacak ona bir madde verilmesi suretiyle veya başkaca bir yolla ve bu vaziyetteki kimsenin intihara sevk edilmesi. Bir de cebir veya tehdit diyor. TCK 28 cebir. Cebir ve tehdit tamamen farklı değil. Cebir zor kullanma: ya maddi cebir ya manevi cebir şeklinde olur. Maddi cebir şiddet biçiminde zor kullanma, manevi cebir ise tehdit. Cebir üst kavramdır, tehdit cebir kavramına dahildir. Tehdit gelecekteki hukuka aykırı bir kötülüğün olası gösterilmesi: Bunu yapmazsan seni öldürürüm. (Ya sen kendini öldür ya da biz seni öldüreceğiz) Şiddet ise fiziki bir zorlamadır. (Bu zaten iradi değildir. Davranış ona ait değildir, zorla hareket ettirilmektedir.) İnsan öldürmeden sorumlu tutulur derken basit biçimi olmak zorunda değil, nitelikli biçimi de olabilir. Töre saiki varsa töre saikiyle öldürme olur.
İntihara zorlama kasıtlı bir suçtur. Taksirli olarak intihara yol açma diye bir şey yok hukukumuzda. Zaten olması işin doğasına aykırı olurdu.
Taksirle Öldürme
Taksirle öldürme
Madde 85- (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)
TCK 22/1 ancak suçun taksirli biçimi kanunda öngörülmüşse taksirli ceza sorumluluğu olur. Bunu bir örneğin TCK 85’tir. Ne zaman bir taksirli öldürme vardır? Taksirin koşulları için TCK 22 genel hükümler taksirin unsurlarına gönderme yapıyoruz.
85/2’de cezalanın ağırlatıldığı haller var. Fiil yerine davranış denmeli. Bir davranıştan birden çok ölüm sonucu çıkarsa yargılama konusu fiil sayısı tek midir ölüm sonucu kadar mıdır? Sapmada gördük bunları. Tek neticeli çok neticeli sapma . Failin iradesinin doğrudan yöneldiği sonuç dışındaki diğerler doğrudan kasıt olası kasıt mı var vs.diye bakıyorduk. Birden çok fiil hepsi taksirle bağlanıyor burada. Burada tek bir fiilmiş gibi değerlendirip tek bir ceza veriyor. Sapmadan biraz farklı. Birden çok yaralama/ölüm sonucu olmasına rağmen tek bir ceza veriliyor, bu bir tercih. Ama tek ceza verdiği için de geniş bir aralık öngörülmüş.
Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar
Kasten Yaralama
İKİNCİ BÖLÜM
Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar
Kasten yaralama (3)
Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silahla,
İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Şu an neredeyiz? Kişilere karşı suçlar-Kişilerin fizik varlığının ihlal edildiği suçlar-Vücut bütünlüğüne geldik (yaşam varlığını bitirdik).
Bu suçun konusu vücut bütünlüğü. Vücut bütünlüğü nedir? TCK 86’da sunulan bazı kavramlardan yararlanalım: Vücuduna acı vermek, sağlığını bozmak, algılama yeteneğini bozmak. Bunlar suç sayılmış. Vücut bütünlüğü kavramını açmamız lazım. Bir kimsenin yaşam varlığı dışında kalan fizik varlıklarının bütünü. Bunun içinde sağlık var (ruh sağlığını kapsar biçimde), acı çekme var, algılama yeteneğinin bozulması var, güzellik var. Güzellik suç öncesi mevcut olan dengedir. Yara var.
Eski kanunda yaralama suçunun adı müessir fiildi. Bu daha doğru bir ifadeydi. Vücut bütünlüğüne müessir anlamında, sadece yara açma değil. Yaralama ismi dar, hukuki konuyu tam olarak anlatmıyor. Örneğin muziplik olsun diye birinin ağzına hap atarsan, kasten partnerine zührevi hastalık bulaştırırsan, korunduğunu söyleyip partnerini kasten hamile bırakırsan, bir işçiyi sağlığı bozulsun diye kasten sağlığı bozan koşullarda çalıştırmak yaralamadır.
Suçun maddi konusu insan. Mağduru da özdeş. Burada maddi konu ile mağdur özdeş. (Her zaman özdeş olmayabilir, hırsızlıkta maddi konu taşınır mal mağduru zilyettir.)
Maddi unsur: Serbest hareketli bir suçtur. Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlendiğinde cezanın indirilmesi söz konusudur.
Çoğu zaman maddi cebir içerir davranış. Ama böyle olması gerekmez. Kalp hastası birinin hastalığının daha ileri aşamaya geçmesi için korkutulması maddi cebir içermez. Failin davranışı fizik özellikler içerebileceği gibi manevi türde de olabilir.
Davranış mutlaka bu üçünden birine sebep olacak: acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına
Suçun tamamlandığından bahsedilebilmesi için. Davranış bu sonuçlara yol açmaya elverişli bir davranış olmak zorunda. Bir fiske de kasten yaralama, hafif bir itme de kasten yaralama, bıçaklama da, zehir vermek de (tabii ölmeyecek).
Kasten yaralama öncesinde vücut bütünlüğü bakımından bir mükemmeliyetten bahsetmemiz gerekmez. Kişinin fiil öncesi durumunun o fiilde bozulmuş olması önemli olandır. Hastayken daha hasta etmek gibi. O nedenle müessir fiil diyor. İnco lumita= görece hasarsızlık, fiil öncesi hasar görmemiş halden bahsediyor İtalyan Kanunu.
Vücuda acı verme: Vücutta maddi açının bulunması. Bu acı çok hafif de olabilir. Fiskenin yarattığı acı da olabilir. Ama Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur
Sağlığı bozma: Kişinin sağlığını bozulması. Fizyolojik işleyişin bozulması, düzensizlik. Hasta olmayan bir kimsenin hasta edilmesi demek değil. Öncesinde mükemmel bir durumda olması gerkemiyor. İkincisi de, hastalık tıbben tarif edilmiş bir durumdur. Her sağlık düzensizliği hastalık değildir. Geçici bir düzensizlik olabilir. Örneğin kalp ritmindeki geçici bir düzensizlik kişiyi kalp hastası yapmaz.
Algılama yeteneğinin bozulması: Mağdurun illaki akıl hastalığına yakalanması gerekmez. Ama yakalanırsa ağırlaştırıcı nedendir. Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış kasten yaralama suçlarında 87.madde bunu işleyeceğiz. Psişik olgulardaki faaliyetin bozulması, işleyişin bozulması anlamına gelir.
Çeşitli şekillerde algılama yeteneği bozulur: Bir kimsenin geçici baygınlık geçirmesi. Bu da kasten yaralama suçuna vücut verecektir. Mutlaka akıl hastalığı olması gerekmez.
Bu bir sonuçlu suç. Tamamlanması için belirtilen gruplara giren türde sonuçların ortaya çıkmış olması gerekir. Davranış ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunması gerekir. Fail bir kimseyi yaralamak üzere üzerine giderse yaralama kastıyla ve bu şekilde düşmesine yol açan kimsenin davranışıyla sonuç arasında nedensel ilişki vardır. Zararlı sonuç failin davranışından kaynaklanmıştır.
Kastın türüne gelince: Genel kastın varlığı yeterlidir. Failin suçun kanuni tanımındaki unsurları biliyor istiyor olması yeterli, özel bir saikle işlenmesine gerek yoktur, özel kasta gerek yoktur.
Örneğin fail öldürme kastıyla hareket etmiş ve sadece yaralanmışsa bu kasten yaralama suçu olmaz. Kasten öldürmeye teşebbüs olur bu. Dolayısıyla mahkemenin genel kastı doğru tespit etmesi gerekir.
Sonuçlu bir suç olduğu için teşebbüse elverişli bir suçtur kasten yaralama. Teşebbüs: İcra hareketleri başlamakla birlikte failin elinde olmayan sebeplerle kesilecek (dövecek kişiyi tutuyorlar üstüne yürürken) veya icra hakaretleri de başlayamayacak failin elinde olmayan sebeplerle. Ancak icra hareketlerinin kesilmesi olarak olabilir burada sonuçlu suç olduğu için. İcra hareketlerinin başlamaması olmaz.
Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
Madde 87- (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Fail gebe kadına gücüm edecekken engel oluyorlar. Çocuk düşmedi. Kasten yaralamaya teşebbüse şüphe yok da hangi biçimde? Basit biçimde mi yoksa e’deki ağırlaştırıcı nedenle mi? Sonuç gerçekleşmediği durumlarda o sonuç gerçekleşmediği için hangi biçimine teşebbüs olduğu (86/1 basit biçimi 86/2 nitelikli, hafifleştirici, 86/3 ve 87 ağırlaştırıcı, 88 hafifletici) belirsiz olabiliyor. Bu soruyu yanıtlamalıyız. Ağırlaştırıcı nedenin belirlenmesinde güçlük geçmediğimiz durumlar var: üstsoy altsoy kardeşe karşı işlenmesi burada yöneldiği kimse belli. Annesini dövecekken tutuyorlar. Bu biçimine teşebbüs diyebiliriz rahatlıkla. 86/3-e silahla yaralama, elinde silah mağdurun üstüne koşuyor ama tutuyorlar. Bu biçimine teşebbüs diyebiliriz rahatlıkla. Önce temel ceza belirlenir. (TCK 61’de sıralama verilmiştir.)
Cezanın belirlenmesi
MADDE 61. – (1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.
(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.
(8) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.) Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.
(9) (Ek: 6/12/2006 – 5560/1 md.) Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.
(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.(1)(2)
Öyle bazı ağırlaştırıcı nedenler vardır ki kullanılan vasıtadan kasten yaralamanın hangi türüne teşebbüs edildiğini anlamamız mümkündür. Ancak özellikle sonucun, bir başka anlatımla fiilin tamamlanmış olmasını cezanı hafifletilmesi ya da ağırlaştırması bakımından kanunen önemli sayıldığı durumlarda ne yapacağız?
Yüzde sabit ize yol açma, yaşamı tehlikeye sokma gibi şeyler tamamlanmadan söylenemez. Bu konudaki görüşler:
- Bu gibi durumlarda basit biçime göre ceza verilmeli.
- Sonuç gerçekleşmediği için mağdur basit bir tıbbi müdahaleyle iyileşecek bir mağdur da olabilir Varsayıma dayalı olarak ceza tayin edilemez. Belki de hafifletici nedenli biçimi olacaktı. Hafifletici nedenli biçiminden hüküm kurulmalıdır.
Şüphe sanık lehine yorumlanır CMK kuralı. CM bir suç işlendiği şüphesiyle başlar. İşlenmiş mi işlendiyse bunlar mı işletmiştir? Bunlar işlemiştir diyemiyorsanız, başka bir olasılık olabilir diyorsanız suçun sanığın işlediği sabit olmadığı için beraatine karar verilir. Bu işlemediğinin sabit olmasından farklıdır. Burada da lehe yorumlamak lazım mantıken. Hafifletici neden yani ikinci görüş doğru. Hiç tereddüt yok.
TCK Madde 86/2 kasten yaralama suçunda daha az cezayı gerektiren hal olan basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olması hali şikayete bağlı suçtur.
Hukuka uygunluk nedenleri: Bizi ilgilendiren ilgilinin rızası. Bir insan bedeni üzerinde farklı şekillerde tasarruf edilmesine rıza gösterebilir mi? Vücut bütünlüğü kişinin mutlak suretle tasarruf edebileceği bir hak değildir. Kolumu kes, beni bıçakla vb. şeyler düşünülemez. Ama kan verme organ verme saç kesip hediye etme vb. şeyler yapılabilir. Bunun dışında rızası sonuç doğurmayacaktır. İnsan öldürme suçunda değinildi.
TCK 129-karşılıklı hakaret. Ceza verilmemesine kadar işi götürüyor. Ancak karşılıklı yaralama diye özel bir düzenleme yok. Bir kavga çıkarsa herkes kendi fiilinden sorumlu olur yani.
Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret
Madde 129- (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez.
(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi halinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Nitelikli biçimler 86/3 (ağırlaştırıcı)
Fail mağdur ilişkisi, mağdurun durumu ve görevinden, failin yürüttüğü görevin, failin kullandığı vasıtanın nazara alınarak çeşitli gruplar var.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silahla,
İşlenmesi halinde, şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
a ve c’den önceden bahsetmiştik insan öldürme bahsinde. B bendi fiilin işlenmesindeki kötülük ve kolaylık, ahlaki manada kınanabilirliğin yoğunluğu ve aslında kolaylık, buna da değinilmişti. D bendi burada da kolaylaştırıcılık var. Görevin kendisine sağladığı yetkiler suçu işlemesini kolaylaştırıyor.
Kamu görevlisinin şiddet uyguladığı durumlar fiilin özelliklerine göre başka suçlar teşkil edebilir örneğin işkence suçu.
E bendi silahla işlendiğinde ağırlaştırıcı neden oluyor.
TCK Madde 6-(1)-f
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, (Bu elverişlilik dar yorumlanmalı. Yoksa terliği bile silah saymaya kadar gider. Suç ve cezalarda kanunilik ilkesi. Biri İtalya’da çok özel bir silah geliştirmiş, beli bir açıdan vurunca at tepmiş ve darbe yemiş gibi bir görüntü ortaya çıkıyormuş. Saldırıda kullanmak üzere kişinin ürettiği bir şey. Geniş tanım içinde bu bir silah haline gelir, vasıta derdik normalde ama silah demek de mümkündür.)
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi,
Anlaşılır.
Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Yaralama
Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama
Madde 87- (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.(1)
(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamaz.(1)
(3) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.
(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2)
Hatırlatma: Suçun manevi unsuru şu şekilde işleniyor:
- Kasıt
- Taksir
- Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç
Netice sebebiyle ağırlaşmış suç
Madde 23- (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.
Temel ceza normu, cezanın ağırlaşmasına yol açan ceza normu bir araya gelir neticesi sebebiyle ağırlamış suçta.
- Failin kasıtlı davranışı, bununla ilgili ceza normu (kasten yaralama)
- Ama yaralama sonucu failin kastından daha ağır veya farklı sonuç olacak TCK 87 daha ağır, son fıkradaki ise ölüm farklı sonuç olarak ele alınır. Çünkü öldürme farklı bir suçtur. Farklı sonuçtan sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olmalı. Nedensellik bağı bulunmalı.
87/1
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
Duyunun işlevinin sürekli zayıflaması. 5 duyumuz var. Gözün görmez hale gelmesi gerekmez, sürekli olarak zayıflaması yeterlidir. Bir anlık geçici işitme azaltması olmaz, süreklilik olacak. Süreklilik ömür boyu olmak zorunda değil. Zahmetli bir tıbbi tedaviyle giderilen bir duyu işlevi zayıflaması sürekli zayıflamadır. Vücutta çift organlar (kulak, göz)dan birinin yitirilmesi söz konusu oluğunda duyu bakımından zayıflama mı tam anlamıyla bir kayıp mı söz konusu olur? Azalma vardı 2dir 1e inmiştir demek yanlış. İşlev kaybı her bir organ bakımından bağımsız ele alınır. Bir gözün kör olması sürekli zayıflama değildir duyu organının işlevini yitirmesidir ilerleyen bentlerde gelecek.
B bendi: Geçici bir beceriksizlik, kekemelik vs. sayılmaz. Konuşma güçlüğünün sürekli olması gerekir cezanın ağırlaştırılması için. Fiil öncesinde zaten konuşma güçlüğü çeken biriyse fiil sonrasında aynen devam ediyorsa faili sorumlu tutamayız. Nedensellik bağı yoktur çünkü.
C bendi Yüzde sabit iz: Faça olarak tabir edilen izler. Cesaretin nişanesi olarak kalan kalıntılar bir kavgadan. Saçların başladığı bölgeden çene ucuna kadar ve sol kulak ve sağ kulak arası yüzdür. Geçici kızarma sabit iz değildir. Kalıcı nitelik taşıyan iz olmalı. Örneğin kesici vasıta ile açılan ve kalıcı izi olan bir yara böyledir. Bunun perçem/sakal/bıyık ile kapatılabilir olmasının bir önemi yoktur. Estetik cerrahi ile ortadan kaldırılabiliyor olmasının mümkün olmasının da bir önemi yoktur. Konuşmada zorlukta zor bir tedaviyle geçirilmesinden bahsetmiştik. Aynı mantık. Niye estetik müdahale yaptırmak zorunda kalsın?
Kimileri buna neticesi devam eden suç demiştir. Bu ifade kesintisiz suçlarla karışıyor biraz. Sonucun, dış dünya değişikliğinin devam ediyor olmasından izin kalıcı-sabit olduğunu vurgulamak daha doğrudur.
2/3/18
Yüzde sürekli değişiklik 2-d: Burada iz kalmış olup olmamasının da önemi yok. Elmacık kemiklerinin kopması, çenenin kopması gibi. İzden öte bir şey olması gerekiyor. Tıbbi müdahale ile giderilebiliyor olmasının önemi yoktur. Kezzap atılması yüzde değişikliğe sebep olabilir. Önceki ve sonraki durum arasında ciddi fark olması.
Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma 1-d:
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
Fail mutlaka yaralama kastıyla hareket etmiş olmalıdır. Öldürme kastıyla hareket etmişse buna rağmen sadece yaşamsal tehlike doğmuş ve mağdur ölmemişse insan öldürmeye teşebbüsten bahsederiz, bu nedenden değil. Yaşamsal tehlike olup olmadığını tıp belirleyecek.
87-2-a
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
Belli bir hastalığı kasten bulaştırmak. Zührevi hastalık olması şart değil. Verem, cüzzam falan da olabilir. İyileşme olanağı bulunmayacak, süreğen bir durum olacak. Bitkisel hayata girmek de ayrı. Bitkisel hayat beyin ölümü değildir.
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Kastın bilme isteme unsuru suçun nitelikli biçimleri bakımından da hesaba katılır. Kadının gebe olduğunu bilecek fail bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanabilmesi için. Nitelikli suç tanımında yer alan arızi unsurların da fail tarafından bilinmesi gerekir çünkü. Vaktinden önce doğmak ise çocuğun sağ doğmasını gerektirir, çocuk ölmeyecek. Gebe kadına vurmak ahlaki kötülüğü itibariyle ağırlaştırıcı nede olmuş. Çocuk ölürse (düşmesi) başka fıkrada.
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Burada gebelik bebeğin ölümüyle sonlanıyor. Yine bilecek gebe olduğunu. Yukarıdaki açıklamalar geçerli.
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
Konuşmada sürekli zorluktan bahsetmiştik. Zorluk ile yeteneğin kaybı farklıdır. Konuşamaz hale gelmesi lazım. Konuşamamak. Çocuk yapma yeteneklerinin kaybolması hem kadın hem erkek için geçerli. Madde 101 hukuka aykırı kısırlaştırma ile karıştırılmamalı. Yetkili olmayan bir kimse tarafından veya rızası olmayan birini kısırlaştırma cezalandırılıyor madde 101 gereği. Bunlar farklı şeyler. Burada (c’de) failin amacı darp etmek, kısırlaştırma kastı yok.
(3) (Değişik: 6/12/2006 – 5560/4 md.) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması halinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır.
Tüm kırıklar aynı kefeye koyulmuyor. Vücut fonksiyonlarındaki olumsuz etkisi nazara alınıyor.
(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
86/1 kasten yaralama basit biçimi, 86/3 ağırlatıldığı nitelikli biçimi. 86/2’yi almamış. Neden? Bu kadar hafif bir yaralamadan ölüm sonucu ortaya çıkmaz diye düşünülmüş çünkü. 86/3’te eşik yükseltiliyor, çünkü üçüncü fıkradaki şeyler daha ağır yanlış anlamadıysam.
Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış suçlar
Netice sebebiyle ağırlaşmış suç
Madde 23- (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.
NSAS’nin iki türü var
- Failin kastettiğinden farklı veya ağır olan amaç taksirle de kasıtla da bağlanabilir. Sözgelimi kemik kırılması kasıtlı da olsa ceza aynı şekilde ağırlaştırılır.
- Farklı/ağır olan neticenin ancak taksirle bağlanması gerekir. Kasıt söz konusu ise suçun türü değişir. Fail sadece yaralama kastıyla hareket etmeli, daha ağır sonuç ölüm ise bu ayrı bir suç teşkil ettiği için buna kast eden fail kasten öldürme suçundan hüküm giyer. Ölürse ölsün diye hareket etmişse olası kasta girer, o zaman olası kasıtla insan öldürmeden bahsedilir. Bu ağırlaştırıcı neden uygulanmaz.
Ek: Adam sonradan ölürse ne olur? Bir kimseyi iki kere yargılayamayız aynı suçtan. Öldürme kastıyla hareket etmişti bastan. Kesin hükmün önleyici etkisi var. Öldürmeye teşebbüsten hüküm verilmişti. Ya ölürse diye o kadar zaman beklenecek hali yoktu çünkü. Ardından ölüm gerçekleşti ve bu ölüm ile failin davranışı arasında ilişki var. Burada aynı fiilin yeniden yargılanması olarak görülmemelidir. Yeniden yargılanır. Önceki mahkumiyet hükmü nazara alınacaktır. Verilecek cezadan mahsup edilecektir. (Yeniden yargılama yasağı)
Eskiden TBMM genel kurulda bir arbede çıktı. Bir mv bir mvyi darp etti. Mv öldü. Mv neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamadan yargılandı ve mahkum edildi.
Hafifletici nedenler:
(2) (Ek fıkra: 31/3/2005 – 5328/4 md.) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
Bunun takibi şikayete bağlı. Cezası düşük ve seçimlik.
Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi (3)
Madde 88- (1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.
İndirim yapılması zorunlu değil. Kasıtlı davranışın ihmali davranışla gerçekleşmesinden bahsediyoruz. İhmal kelimesi yanıltmasın bizi. Kasten yaralama kasıtlı bir suçtur.
İhmali davranışın icrai davranışa eşdeğer sayılması. 83.maddede koşulları belirtilmiş.
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanuni düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması, (yangın çıkaran kişinin amacı mala zarar vermek, ama insanlar olduğunu fark etti, onları kurtarmaya çalışmazsa kasten öldürmenin ihmali biçiminden sorumlu tutuluyordu. Burada da benzer bir durum var. İhmali davranışın ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilmesi gerekiyor. Fail ya zararlı sonuçları doğurmaya engel olacak şeyleri ihmal etmiş olacak, ya da bizatihi kendisi bir tehlike yaratıp zararları önlememiş olmalıdır.)
Gerekir.
Taksirle yaralama
Madde 89- (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
Taksirin ne olduğunu biliyoruz.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
Burada ceza netice itibariyle artırılmış.
Netice sebebiyle ağırlaşmış suç
Madde 23- (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.
Asıl suç tanımına ilişkin temel. Diğeri ise cezanın ağırlaştırılmasına ilişkin tali norm. Bunların bir araya gelmesinden oluşan yapıdır NSAS. Temel norm hep kasıtlı bir suça karşılık gelir. 23.maddede kastettiğinden diyor. Oysa 89’da failin kastı yok. Yaralama taksirli bir yaralama. Taksirli yaralama sonucu ne olursa, vücutta kemik kırılması, birine dikkat ve özen yük riayet etmeyerek bisikletiyle çarptı, kolu bacağı kırıldı, bu ağırlaştırıcı neden uygulanıyor. Bu daha ağır ama bunun da en az taksirle olmasına mı bakıcaz? Neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış suçun taksirle olması ile ilgili bir hüküm yok. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir taksirli yaralama olduğunda kemik kırılmasının da bir şekilde taksirle bağlanması zaruridir. Sadece nedensellik olması yeterli dersek ceza hukukuna objektif sorumluluk getirmiş oluruz, taksiri dahi aramamış olursunuz.
Birden çok suç olmasına karşın tek bir ceza verildiği durumlar var:
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Normalde birden çok sonuç, birden çok fiil demek. Burada tek bir ceza ile yetinilmiş. Bu bir tercih. Temel prensiplerden ayrılan bir tercih.
İşkence ve eziyet suçları vücut bütünlüğü üzerinde etkileri olan suçlar olmakla birlikte farklı bölümlerde düzenlenmişlerdir. Vd karşı suçlar 2.bölüm. 3. Bölüm işkence ve eziyet. İşkence ve eziyet 2.bölümde düzenlenmemiş yani. Burada tahlili gitmeyeceğiz. Bir iki hususa dikkat çekilecek.
İşkence-94, Eziyet-96
İşkence
Madde 94- (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine,
Bunu kasten yaralamanın basit biçimine ilişkin tanımla karşılaştıralım
Madde 86- (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
94’te diyor ki insan onuruyla bağdaşmayan. Fazlalık bu. Onun dışındakiler aynı. (Aşağılanma diyor 125.madde genel hareket suçu gibi o da.) İşkence suçunun tanımı kasten yaralamayla büyük ortaklıklar var. Aşağılanmasına yol açacak diyor. 86’da ise kasten acı veren diyor, sağlını veya algılama yeteneğini bozan, bu sonuçların gerçekleşmiş olması lazım kasten yaralamada. Oysa 94’e geldiğimizde başka bir şey var. ……yol açacak türdeki davranışlar cezalandırılır. Acı veren demiyor, acı verilmesine yol açacak diyor. Burada öğreti farklı değerlendirmeler yapmış. Bu seçimlik davranışlı bir suç diyen olmuş. Bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine yol açacak diyor, bu davranış değil bir sonu. Algılama irade yeteneğinin etkilenmesi de sonuç. Burada yasaklanan bu tür sonuçlara yol açabilecek davranışların gerçekleşmesi. Seçimlik hareketli suç ise bunlardan birini gerçekleştirmekle suç işlenmiş olur demektir. Burada ise ne tür sonuçlara yol açacak davranışlar işkence sayılır onu gösteriyor. Davranışların türünü anlatmıyor. Kanun koyucu böyle bir ifadeyle bir tamamlanması öne alınmış suç tanımı yaratmış durumda. Aynı anayasayı ihlal suçundaki gibi madde 309. Teşebbüsü tamamlanmış suç gibi cezalandırıyor, tamamlanması öne alınmış suçtur böyle suçlar. 302 de öyledir. Yol açacak davranışlar diyor. Bu 94 tamamlanması öne alınmış bir suç. Ama sonuçlar bakımından kasten yaralamaya benziyor. O zaman işkenceyi kasten yaralamadan nasıl ayıracağız? Aşağılamayı hakaretten nasıl ayıracağız? Uygun bir yanıtı yok, ayrılması zor. Ya işkence vakalarında cezasızlık oluyor, yaralamanın basit biçiminden hüküm kuruluyor. Ya da her şeyi işkence olarak değerlendirecek kararların ortaya çıkma ihtimali var. Kanun koyucu iyi düzenleme yapmamış. Eski kanunda kamu görevlisi failinin özel kastından bahsedilmişti, kişiyi itiraf ettirmek beyanda bulundurmak vb şeylere yöneltmek üzere diye geçiyordu. Bu özel kastın varlığıyla yaralamadan ayırmak kolaydı. Şu an bu iki suç arasındaki çizgi çok belirgin değil. 2010lardan itibaren verilen kararlarda işkence olarak hüküm kurulabilecek vakalarda basit yaralamadan hüküm kuruldu. İşkenceyi cezalandırma konusunda etkisizlik, güçsüzlük söz konusu.
aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,
b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,
İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Çocuk Düşürtme, Düşürme veya Kısırlaştırma
Bu suçların hukuki konusu nedir? 99-düşürtme. 100-düşürme. Düşürme gebe kadının kendi kendine düşürdüğü bir durum. 10 haftadan sonra ise cezalandırılıyor. Kişilere karşı suçlar arasında düzenlenmiş ama bir kimse bir suçun hem faili hem mağduru olamayacağına göre değişik bir durumla karşı karşıyayız. Suçu kendine karşı işliyor olamaz. Kişilere karşı bir suç olması soru işareti. Topluma karşı suç olarak düzenlenmesi belki daha yerinde olabilirmiş, genel sağlık vs.
Bu suçların hukuki konusu, fail mağdur, maddi manevi unsur. Bu sırayla gidiyoruz hep. Hukuki konudan başlayalım. Farklı görüşler öne sürülmüş. Toplumun neslin devamı toplumsal menfaat, aileye ait bir menfaat, annenin sağlığı, kadının cinsel özgürlüğü gibi çeşitli şeyler bu suçun hukuki konusu tartışmaları içinde yer almıştır. İtalyan kanunu ırkı korumak demiş. Onu alan Türk hukuku gerekçede ırk değil, toplum yaratmak nüfus ihtiyacı 10.yıl marşı…. Dolayısıyla rızai gebelik sonlandırmam suç kabul edilmiş. 1960larda ilk nüfus planlama kanunu. Nüfus planlamasında bir değişiklik. Ama hala gebelik sonlandırma yasaktı. 1983’te yasal hale geldi ikinci nüfus planlama kanunuyla. Elektif kürtaj. O vakte kadar yine çocuk aldıranlar olmuş tabii ki kaçak olarak. Yoksul insanlar kötü koşullarda gebelik sonlandırılıyor. Varsıl olanlar da temiz pak yapıyor. Annenin sağlığını dikkate alacaksak izin verilmesi gerekir. Doğurmasını zorlamak depress’tir. Faruk Erem: Doğurmaya zorlayacak güç yoktur anneyi, yasallaşsın diyor ki insanlar hayatlarını kaybetmesin.
10 haftadan sonra suç. Ama cinsel saldırı sonucu olursa, erken yaşta evlenme olursa, bir suç sonucu ortaya çıkarsa hamilelik, ya da korunduğunu iddia edip hamile bırakanın yaptığı. O zaman 10 haftadan sonra da izin verilebiliyor bazı hallerde. Kuş bakışı böyle.
Nedir peki hukuki konu? Gebe kadının kendisinin de cezalandırılması doğru olmuyor. Burada öğreti genelde karma hukuki konulu bir suç var diyor. Tek bir varlık veya menfaat korunmuyor. Bunlardan birinin ön plana alınması söz konusu olabilir. Kadına ait, aileye ait menfaatlerin korunmasından bahsedebiliriz. Burada aileyi toplumu öne almak illa muhafazakarlık olarak anlaşılmamalı. Ailenin parental/cinsel bütünlüğü, aynı soydan olma. Semere (fructus) parental bir ürün. Ailenin cinsel boyutunun bir ürünü. Sadece evlilik birliği manasında değil. Erkek ve kadının oluşturduğu birliğin semeresinin korunması söz konusu. Nüfus planlaması hk kanun diyor ki kocanın onayı gerekiyor bu ameliyenin yapılabilmesi için, kadın evliyse. Bu rıza alınmaksızın yapılırsa suç olur mu? Hayır. Ama o hekim bakımından idari sorumluluk doğabilir. Ceza hukukunu ilgilendirmez. Karma hukuki konulu suç dedik. Aileye ait bir varlık ama kadına ait varlıklr da söz konusu kadının sağlığı gibi. Nitekim 99/1.
99.maddede farklı ipotezler var. 1, 2, 3…
Cenini maddi konu kabul edenler var. Cenin bir kişi değil. Mağdur olamaz.
Yetkili olmayan kimse yaparsa ceza ağırlaştırılıyor. Ama özgü suç değil.
Çocuk düşürtme
Madde 99- (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (Serbest hareketli bir suç. Cenin elverişli herhangi bir şekilde çıkartılabilir. Bu çocuk düşürme için de geçerli. Suçun maddi unsuru bu şekilde ceninin sonlandırılmasıdır. Tamamlandığından bahsedilebilmesi için gebeliğin sonlanmış olması lazım. Gebelik suç için bir ön şart. Maddi konusu değil ama ön şartı gebe olmak. Teşebbüse uygun mu? Evet. Davranış parçalara ayrılabilir çünkü. Manevi unsur açısından genel kasıtla işlenen bir suç. Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek işlenmesidir genel kasıt. Fail kadının rızası olmadığını bilecek ve buna rağmen gebeliğin sonlandırılması bilinç ve iradesiyle hareket edecek. Saik yetmiyor. Hangi amaçla olursa olsun kadın buna rıza göstermediği sürece 1.fıkradaki suç oluşacaktır. Çoğul gebelik olsa anneye sormadan hekim sonlandırırsa bu suç olur, çünkü genel kasıt söz konusu, hangi amaç veya saik olursa olsun,)
(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.
(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.
Çocuk düşürme
Madde 100- (1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
Kısırlaştırma
Madde 101- (1) Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.
(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
16/3/18
Bir kişi bir suçun hem faili hem mağduru olamayacağına göre burada ihlal edilen menfaat kişiye yani gebe kadına ait değildir. Aileye ait, ailenin parental vurgusuna ait bir menfaatten veya genel sağlıkla ilgili bir menfaatten bahsetmemiz gerekir. Kişilere karşı bir suçun varlığından bahsedilmesinin mümkün olmadığını söylemek durumundayız çocuk düşürme suçları bakımından.
100.madde: Fail kadın. Gebe kadından başkası bu suçu işleyemez. Fiili bir durumdaki kimse, bir özgü suç olarak karşımıza çıkıyor. Maddi unsuru bakımından daha önceki suçla ilgili söylediklerimizin geçerli olduğunu tespitle yetinelim.
Endikasyon sistemi (terapatik yolla) ve suç sebebiyle gebelik sonlandırılabilir. Tedavi amacıyla, tıbbi bir endikasyona dayanılıyorsa bu açıdan bir üst sınır yok. Üst sınır 10 hafta rızaıi elektif gebelik sonlandırmasında karşımıza çıkıyor. Teröptik sonlandırmada böyle bir haftra sınırı yok. Doğumdan önceki gün bile sonlandırılabilir. Burada annenin sağlığı yahut fetüs bakımından ciddi bir sğalık sorunu olması gerekiyor. Rahim tahlyesi hk tüzükte hangi hallerin endikasyon olarak kabul edildiği sayılmış. Bu sebeple de bakıldığında gerçekten genel bir tıbbi değerlendirmenin tek başına bir anlamı yok, o hallerden birinin oluşması lazım. Çoğul gebeliklerde seçmeli gebelik sonlandırmaları olabiliyor. Gebeliğin devamı için çoğul gebeliklerde herhangi bir araz içermeyen çocuğun da alınması söz konusu olabilir. Bazen de hasta olanların alınıp sağlıklı olanların bırakılması selektif embriyonel seleksiyon yapılabiliyor. Hiçbir araz yok sadece sayı azaltmak gerekiyor düşük olmasın diye, bu tam bir Sophie’nin seçimi durumu, burada da bir endikasyon anne bakımından olsa da listede uzun bir süre yer almadığı için mutlaka bu tür bir sonlandırmanın da 10 hafta altında yapılması gerekiyor. Liste oldığu için. Listede yer almıyor. Genel kastın varlığı bilerek ve istenerek gebelik sonlandırması yeterli olduğu için suç sayılacak çünkü listede yer almıyor.
Eski ceza kanununda yoktu bu:
(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.
Korunmayan partnerin korunduğunu söyleyerek bir kadını hamile bırakması kasten yaralamadır. Cinsel istismar veya cinsel saldırı fiilleri olmak zorunda değil ama onları da kapsıyor. Bu tür kasten yaralama gibi fiilleri de kapsıyor. Bu maddede kendi içinde bazı sorunlar var. Suç dolayısıyla gebe kalan kadının bu gebeliğe mahkum edilmemesi lazım, 20 haftalık sınır insafsızlık. Endikasyon nedeniyle tanıyorsa burada da tanıyabilirdi kanun koyucu. Bir suç sonucu diyor. Suç teşkil ettiğine nasıl kani olacağız? Suçsuzluk karinesi var bizim hukukumuzda. Somut bir fiilin suç oluşturup oluşturmadığını belirlemek açısından kesin hükme ihtiyacımız var. Suçların içtimaından hatırla. Önceki bir usçun varlığından bahsediliyorsa mahkumiyet hükmü kesinleşmiş, sabit bulunmuş bir suç olmalı. Bu işi 20 haftada nasıl yapacaksınız? 20 haftada hangi ceza davası bitmiş ki?
Kısırlaştırma
Madde 101- (1) Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.
(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Kısırlaştırma tanımı: Sterilizasyon da denir. TCK’da kısırlaştırma diye geçiyor. Nüfus planlaması hakkında kanunda düzenlenmiştir. Bu kanunun 4.addesinde tanım var. Bir erkek veya kadının çocuk yapma kabiliyetinin cinsi ihtiyaçlarının tatminine mani olmadan ortadan kaldırılmasıdır. Sterilizasyon ve kastrasyon farklı. Kastrasyon erkeklere yönelik ve erkek cinsel uzvunun izalesi demektir. Bir ameliyatın sırasında tıbbi zaruret olduğunda kastrasyon uygulanabilir ancak. Bu durumda rıza aranmaz, zaten ameliyat sırasında alınması zor. Zaruret hali hükümleri uygulanmalıdır. Kastrasyon zorunluluk dışında uygulanmaz hukukumuzda. Kastratolar vardı operada. Çocukluktaki sesin korunması için kastrasyon işlemi yapılıyordu bazı tenorlara veya şancılara.
Kısırlaştırma suçu genel kasıtla işlenen bir suç. Fiilin kanuni tanımında belirtilen unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştiren kişi sorumlu tutulacak. Ancak bir zaruret varsa fiilin hukuka aykırı olmayacağından cihetle ceza verilmesi söz konusu olmayacak.
Ameliye tamamen teknik bir şey burada. Teknik anlamda sterilizasyon olması lazım tamamıyla. Yoksa hukuka aykırı olduğunu kabul etmek gerekir.
Sterilizasyon dolayısıyla failin cezalandırıldığı duruma ek olarak ilk fıkrada yetkili olmayan kimsenin sterilizasyon uygulaması dikkate alınmış. Bunun bir artırım sebebi olarak alındığını görüyoruz. Yine yetkili bir kimse. Yetkili olmayan bir kimse rızasız yapmışsa ceza artırılacak. Ayrıca yetkili olmayan bir kimse yaparsa rıza olsa bile suç teşkil ediyor.
Rızaya dayalı olsa bile diyor: Burada bir rıza olması mümkün müdür? Buna rıza gösterebilir mi? Kişinin mutlak suretle tasarruf edebileceği bir hak mıdır bu? Bunlar tartışmaya değer hususlar. Madde bu yönüyle açık değil. Bu işlemin kalıcı olması halinde bu rızanın geçerli olmayacağın söylemek pekala mümkün. İnsan ilelebet böyle bir özelliğinden vazgeçebilir mi? Hayır diye düşünüyoruz.
ALTINCI BÖLÜM
Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar
Cinsel saldırı
Madde 102- (Değişik: 18/6/2014-6545/58 md.)
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çağdaş bir toplumda cinsellikle ilgili sınırlamaların da bir sınırı olmak durumunda. Daha ziyade şiddet hile tehdit yahut bunlara eşit değerlendirilecek davranışların söz konusu olduğu haller olmalıdır cezalandırılacak. Kişilerin cinsel özgürlüğüne yönelik ihlallerin bulunduğu durumlardır.
Kanun cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ifadesini kullanmıştır. Cinsel saldırı fiilini cinsek saik, şehevi saiklerin dışında taşıyarak sanki bir yaralama fiiliymiş, insan bedenine yaralamaymış gibi kabul etmek. İnsan bedeninin metalaşmasını engelleyen eğilimlerin bir etkisi olarak değerlendirilebilir. Kadın bedeninin cinsel bir mevzu haline gelmesinin önüne geçmek açısından. Kasten yaralama gibi, şehevi saiklerden arındırılarak cezalandırılması fikrinin bir sonucudur. Bununla birlikte cinsel saldırı suçlarının özünde kişilerin cinsel özgürlüğüne yönelik saldırı niteliği taşıdığını görüyoruz. Hukuki konusu cinsel dokunulmazlık. Ama suçların işlenişine bakıldığında mağdurun iradesini bertaraf edici fiilleri cezalandırıyoruz. Bu suçlar özünde cinsel özgürlüğe karşı suçlardır. Doğrusu bunların özgürlüğe karşı suçlar içinde düzenlenmiş olmasıydı. Bu salt bir dokunulmazlık meselesi değil, çünkü içerisinde cinsel dürtüleri de içeren bir suç kasten yaralamadan bu yönüyle farklı bir suç.
İnsan vücuduna elle yapılan bir müdahalenin cinsel amaçlarla olup olmadığına bakarak yaralama mı cinsel saldırı mı olduğuna karar vermeliyiz. Aksi halde birinden ayırmamız mümkün olmaz.
Bu suçlar cinsiyeti ne olursa olsun, sosyal konumu, ahlaki durumu ne olursa olsun herkese karşı işlenebilen suçlardır. Farklı cinsiyetten fail ve mağdur olabileceği gibi aynı cinsten fail ve mağdur olması söz konusudur.
Eşcinsel davranışlar rıza dairesindeyse hukukumuzu ilgilendirmeyen davranışlardır.
TCK 226-Doğal olmayan yoldan cinsel davranış fotoğrafı bulunan kimseyi hukuk düzenimiz cezalandırıyor. Doğal olmayan yol ne? Farklı kararları var Yargıtay’ın. Eşcinsel ilişki buna girer mi girmez mi, ters ilişki girer mi girmez mi, oral seks girer mi girmez mi bunların hepsinin tartışılmasını gerektiren bir düzenleme. Kendisinin değil fotoğrafının yasak olmasının düşünmeye değer olduğunu söyleyebiliriz. Çekmecede eşcinsel davranış ilişkisi bulunduran kimsenin davranışını toplumsal bir davranış değil. Ha zihinde ha çekmecede. Üzerinde düşünmeyi gerektiren bir şey.
Oscar Wilde çok acı çekmiş çünkü Victorian İngiliz ceza kanunları eşcinselliği ciddi biçimde cezalandırıyordu. Avrupa’da da eşcinsellere yönelik ciddi cezalar vardı Türkiye’de yokken.
Özgürlüğe karşı suçlar içinde düzenlenmeliydi dedik. Hem iradeye yönelik. Kişinin rızası, iradesi hilafına işlenen fiiller. Özgürlüğü esas itibariyle nazara alıyoruz. Bunun dışındaki cinsel davranışları da suç saymıyoruz. Rıza yeteneği olanlar açısından konuşuyoruz. 102 103 104 105.maddeler. 105 bedensel temas içermeyen davranışlarla ilgili. 102 103 104 beden teması içeriyoruz. İlki 18 yaşından büyük mağdurlarla ilgili. İkincisi on beş yaşından küçük olan yahut 15-18 arası olup fiilin anlam ve sonuçlarını anlayamayacak yahut tehdit ve hile sonucu suçun muhatabı 15-18 arası olan. 15-18 yaş arasında rızai cinsel ilişki söz konusu olduğunda bu yetişkin olmayan kimseyle cinsel ilişki suçunu teşkil ediyor rızai ise ve rıza verebiliyorsa.
Reşitlerin mağdur olabileceği bir suç olarak ne karşımıza çıkıyor kafam karıştı yazamadım.
Cinsel saldırı
Madde 102- (Değişik: 18/6/2014-6545/58 md.)
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dok ihlal etmek suçun tanımı. Fail herkes olabilir. Özgü suç değil. Hukuki konuyu açıklamıştık. Cinsel dok-cinsel özgürlük tartışması. Belli kişilerin fail olması cezanın ağırlaştırılmasına yol açar. …KONU bazen mağdurla örtüşür bazen örtüşmez. Mağdurla zarar gören örtüşebileceği gibi ayrışabilirdi. İnsanların cinsel özgürlüğü ihlal edilirken toplumsal şeyler ihlal ediliyormuş gibi bir anlayış vardı, edep aile değerleri vs. Mağdur ırzına geçilen değil toplumdu. Böyle acayip bir durum varmış. Irzına geçilen mağdur kabul edilmiyordu davadan faydalansa da. Bu durumda suçun konusu da mağdurunda aynı kimse günümüzde. Burada insan sadece bu suçun mağduru olabilir. Hayvanla cinsel ilişki olduğunda bu suç oluşmaz. Ya mala zarar verme yahut kabahat fiili yahut hayasızca davranış umum içinde 225.maddede düzenlenen. Tabii gelecekte farklı bir suça dönüşebilir. Cesetle cinsel ilişki olduğunda bunlar da yine bu suçlara vücut vermez. Kişinin hatırasına hakaret suçuna vücut verir.
Mağdurun erkek olması kadın olması cinsiyeti evli olması bekar olması hiçbir önemi yoktur. Ama mağdurun özelliklerinden kaynaklanan bazı durumlar ya suç kategorisini değiştirir yahut 15-18 arazı rıza reşit olmayanla cinsel ilişki, 18 yaş altı ve şiddet varsa her türlü cinsel saldırı? olarak kabul edilir gibi…..
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Basit biçimi için vücuda organ girmesini aramıyor. Ceza hukuku bakımından cinsel ilişki vajinal yahut anal sekstir. Oral seks cinsel ilşiki kapsamında değerlendirilmez. Ama bu organ sokulması sadece insel ilişkiyi dahil oral seksi de içerir. Bu basit biçiminde ise organ sokulması durumu meydana gelmemiştir. Basit biçiminde organ cisim sokma mertebesine gelmeyen bedensel temasları kapsıyor. Sarkıntılık anlık el atmadır, anlık temastır. Anlık temastan daha yoğun da olabilir, buna eksi kanun tasaddi davranış demişti. Bu kanunda ilk başta bu olmadı. AYM iptal etti, davranışlarına yoğunluğu hiç derecelendirilmemiş die. Anlık temas mı tasaddi mi bunu ayırt etmiyorsun ey kanun koyucu demişti AYM. Oysa aralarında fark var. Daha ağır bir ceza vermek mümkün olabilmeli ve cezada bu nazara alınmalı. Bunun üzerine eklendi: Sarkıntılık düzeyinde kalması halinde daha az ceza var. Sarkıntılığı geçiyorsa tasaddi. Suçun basit biçimi maddi unsur bakımından esas itibariyle tasaddi dediğimiz cinsel teması içeriyor. Yani az çok biraz devamlılık söz konusu olacak basit biçiminin gerçekleştiğinden bahsedilebilmesi için.
Şiddet içerebilir tehdit içerebilir hileye başvurulabilir karşı koyamayacak durumdaki kişiye karşı (örneğin uyku hali) işlenmesi durumunda koşullar farklı gerçekleşebilir.
Bedensel temas olması şart. Olmazsa 105teki cinsel tacize girer.
Kişilerin çıplak olmasına gerek yok.
Temasın cinsel ve mahrem organlarla olmasına gerek yok temasın, bacak elleme de olabilir.
Peki öpmek? Türkler çok öpüşüyor mesela. Sıcakkanlı biri sizi direkt şap şup öptü. Cinsel saikle şehevi hisleri tatmin amacıyla yapıldığı tespit edilebiliyorsa ancak bunun sarkıntılık olarak kabul edilmesi mümkündür.
Bu bir salt davranış suçu. İhmali davranışla işlenmesi pek kolay değil. Hareketle işenen bir suç. Sonuçlu bir suç değil ama. Davranışın gerçeklemesiyle tamamlanır. Cinsel tatmin sağlanması vs.gerekli değildir.
Kasıtlı bir suçtur. Taksirli olması mümkün olamaz. Fail bilerek ve isteyerek mağdurun rızası olmamasına karşın onun bedeni üzerinde cinsel saldırıyı gerçekleştiriyor olmalıdır.
Bilmem ve istemeyi hata kurumu sakatlıyor. Mağdurun davranışlarını rıza biçimindeyse anladıysa, dış dünyayı yanlış algılamışsa bu çerçevede hatasından faydalanır. Ama kuşku varsa kuşku bilmeye eşit sayılır.
Genel kasıtla işlenen bir suç. Cinsel saik veya dürtülerle hareket ediyor olmasının önemi yok. Genel kasıt kanunu i tanımdaki unsurların bilinmesi ve istenmesi ve kanuna tanımda zaten cinsel olmasına yer verilmiş. Saike ekstradan gerek yok.
Mağdurun rızası varsa hukuka aykırılık teşkil etmez. Buradaki rıza hukuka uygunluk nedeni olan rıza mıdır? Hukuka uygun nedenleri suç tanımındaki fiil artı uygunluk nedeni. Örneğin haksız bir saldırı, onunla orantılı zorunlu bir savunma. Uygunluk nedeni olmasa zaten suç. Oysa burada onu söylememiz zor. Cinsel özgürlük kullanılmakla gerçekleşen davranış zaten suç değil. O nedenle hukuka uygunluk nedeni olan rıza olduğunu söylemek doğru değil. Cinsel davranış şiddet içermediği sürece zaten baştan itibaren meşrudur, meşru olması için hukuka uygunluk nedenine ihtiyaç duyulmamaktadır. TCK 26 ilginin rızası olan hukuka uygunluk sebebi olarak kabul etmek doğru değildir. Antolisei de bunu söylüyor.
Suçun nitelikli biçiminde çeşitli ağırlaştırıcı nedenler var. Bu tanımlar baya tartışmalı.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
12 yıldan az olmamak üzere diyerek bir alt sınır belirlenmiş. Üst sınır belli edilmediyse genel hükümlere gitmek gerekir. Süreli hapis cezasına gittik. 1 yıldan az 20 yıldan fazla olamaz. Bu durumda 12 yıldan 20 yıla kadar ceza verilebilmesi söz konusudur bu suçta.
Organ veya sair bir cisim sokulmasının cinsel bir amaçla gerçekleşmesinin gerekli olmadığı söyleniyor gerekçede. Organda olmaması zor bir ihtimal zaten. Ama bu durumda işkence suçuyla ayırmak zor, makata cop sokulması işkence suçu olarak sayılmalı. Cinsel amaç olmadığında işkenceye girebilir daha çok.
Goethe- bellek ahlakın şartıdır diyor. Bu acı olayları unutmamak lazım.
Cinsel meta olmasın insan bedeni diye cinsel sayılması gerekmez demiş ama suçları ayırmak bakımından da gerekli cinsel olup olmadığının tespiti.
Organ sokulması: Penis olabilir parmak olabilir. Cisim: Herhangi bir cisim.
Muzip bir insan birinin kulağına kürdan soksa bu nedir? Böyle bir tanım olmaz aslında. Bu tanımı daraltmak gerekiyor. Cinsel organlara cisim sokulması olarak anlamak gerekir. Vajinal yolla olması gerekmez. Anal veya oral yolla olması da mümkün. Normalde oral cinsel ilişki olarak dikkate alınmaz ama burada oral de kabul edilir.
Bu nitelikli halin varlığı için kısmen veya tamamen bu organın veya cismin vücuda girmesi gerekir. Mağdur direnmişse veya başka sebeplerle girememişse bu durumda ancak teşebbüsten bahsedilmesi söz konusu olabilir. Girmemişse bu ağırlaştırıcı neden olmaz. Koşulları varsa tasaddiden veya nitelikli biçimine yönelik bir teşebbüs fiilinden bahsetmek söz konusu olacak eğer amaç buysa tabi.
Cinsel haz orgazm veya zar yırtılması gibi bir sonuç aranmamış.
Evlenme vaadiyle kızlık bozulması suçu vardı eski kanunda. Cinsel ilişki oluyor zar yırtılmıyor ama gebe kalmış doğumla bu yırtılınca suç tamamlanacak diyen Yargıtay kararları vardı. Bu çok komikti. Hocamız bunu çok eleştirdi burada salt bir zar meselesi değil, el değmemişlik, kişinin kendini saklama yönündeki iradesine tanınan koruma söz konusu. Sonra bu suç kalktı zaten.
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
hem ahlaki yönden kabul edilebilir bir şey değil. Yatalak hasta, akıl hastası. Kınanabilirliği yüksek. Ve suçun işlenmesi kolay. Savunma imkanını ortadan kaldıran nedenler var bir de. Mağdurun uyuyor olması da bu kapsama sokuluyor Yargıtayca.
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
Kamu görevi kolaylaştırıcı olabilir. Hizmet ilişkisi diyor. İşverenin fiilini mobbing diye düşünmemeliyiz, mobbigde bedensel temas söz konusu değil. Mobbing cinsel taciz içermez. Mobbing işyerinde bir kimseyi yıldırmak. Cinsel taciz işe bedensel temas içermeyen cinsel davranıştır.
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
Bu ilişkiler medeni hukuk çerçevesinde tayini gereken ilişkiler. Buna farklı suçlar sebebiyle değindik. Kolaylık ve kınanabilirlikteki yoğunluk cezanın ağırlaştırmasında etkili burada.
- Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
Silah tanımını daha önce inceledik 6.maddede. Tekrar tartışmayacağız. Basit biçimi olan tasaddide de olabilir. ırza geçme dışındaki organ veya uzuv sokulması şeklindeki nitelikli biçimiyle ise cezanın iki kere ağırlaştırılması söz konusu olacaktır. Yani iki ağırlaştırıcı neden bir arada olabilir. Bu durumda silahlı bir ırza geçme fiilinde 30 yıl ceza verilmesi mümkündür. (Şartla salıverme beşte ikisini çekmesi gerekiyor. 30un beşte ikisi 12 yıl eder, 12 yıl bilfiil içerde kalmayı gerektirir. Bu ağır bir ceza.)
Birden fazla kişi tarafından birlikte: En az iki kişi olacak. Birlikte ne demek? Suçun kanuni tanımındaki unsurların her birini her biri gerçekleştirecek. Biri azmettiren öbürü fail olmayacak, öyle olsa iştirak hükümleri uygulanırdı. Burada müşterek faillik aranıyor bu bentte. Unsurların kanuni tanımdaki her biri gerçekleştirecek. Birlikte olmasında mağdurun direnmesi daha zor ve yarattığı fiziksel ve psikolojik tahribat daha fazla.
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
Cezaevleri, yurt odaları, yaşam alanının dar olduğu tek göz bir gecekondu. İnsanların bir arada yaşamak durumunda olduğu yerler. Kutuplarda bir araştırma birimi. Dışarı çıkamazsın. Bu gibi vakalarda ceza ağırlaştırılacak.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
Bu bir ağırlaştırıcı neden değil. İki ayrı suçtan cezaya hükmedilmesi olanağını veren bir fıkra. Cebir ve şiddet hem tehdit hem şiddettir. Tehdidi kapsaması gerek diye düşünelim bu maddeyi. Ağır neticeler 87de sayılan şeyler: kemik kırılması duyu kaybı vs. Bunlar olursa ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Yani hem cinsel saldırıdan hem de netice sebebiyle ağırlaşmış kastan yaralamadan iki ayrı ceza verilir. İki ayrı ceza art arda çektirilecek. Toplanmayacak. İçtima yok.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Burada ki ayrı ceza vermiyor artık ama toptan ağırlaştırılmış müebbet veriliyor. Tek bir ceza olduğu için iki ayrı suç olsa da tek bir cezanın verilmesi söz konusu.
Hafifletici neden 102/1-son cümle
Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
Anlık bedensel temastır. AYM derecelendir demişti. Basit bir el atma vakası. Vurma olsa yaralama derdik. Bu mutlaka cinsel amaçlı olmak durumunda ve anlık olmak zorunda. Anı aşıyorsa tasaddidir, suçun basit biçimidir o ve cezası eş yıldan on yıla kadardır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
Evlilik içinde ırza geçme söz konusu olduğunda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır. Kasten yaralamada bu yok. Eş dayak attığı zaman şikayet aramıyoruz. Bazıları bunlar da şikayete bağlansın, ne karışıyoruz dedi. Yuh artık onu diyenlere. Bu maddenin sebebi ne o zaman? Şikayete bağlı olmayan bir suç haline gelirse evlilik bozulur, belki affetmek istiyorsa resen takip buna mani olabilir diyenler var. Ama bu tür olaylarda kadın ya korkudan ya da tek başına hayata tutunamama korkusundan, toplumsal baskıdan şikayet edemez. Şikayete bağlanması isabetli değildir bu nedenle. Şikayet edemediği için bunun sonucu kötüye varır. O kadın sonuçta tahammül edemeyip adamı öldürebilir, cinsel uzvunu kesebilir. Bu tamamen tartışmalı bir madde.
Çocukların cinsel istismarı
Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.) (1)
- (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.
Mağdurun on iki yaşından küçük olması durumunda ceza ağırlaşıyor. On ikik diye ayrım y apılmasın diyenler var çocukların olgunluk düzeyi farklı aslında.
Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; (1)
- On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
Ne demek hukuki anlam. Çocuk bu TCK kapsamında bilmem ne suçu oluşturur diye mi düşünecek? Tabii ki hayır. Çocuk kendisine ne yapıldığını anlamalı. Kastolunan bu.)
- Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
Özetle: 18in altındaki bütün çocuklar için. Cinsel istismar: 15 yaşın altındaki çocuklara yönelik cinsel davranışların tamamını kapsar. 15-18 arası ise anlam ve sonuçlarını yani “bu bir cinsel davranıştır” ı anlama yeteneğinden yoksun olan çocuklara her türlü çocuğun cinsel istismarıdır. Bütün çocuklar için şiddet tehdit ile içerense bu durumda da çocuğun cinsel istismarı söz konusudur. Davranışı anlamayanlar ve şiddet olduğunda rızanın önemi yoktur, zaten söz edilemez şiddet cebir olduğunda. 15-18 yaş arası ve anlayabilirse reşit olmayanla cinsel ilişki suçu ortaya çıkar.
Davranış az ya da çok devam etmiyorsa sarkıntılık niteliğinde sayılmalıdır.
Bu da salt davranış suçudur, sonuçlu suç değildir. Manevi unsur genel kasttır. Failin özel bir amaçla hareket etmesinin gereği yoktur. Cinsel nitelikli bir davranış olmalıdır. Yoksa çocuğa yönelik şiddet olurdu yani kasten yaralamanın nitelikli biçimi olarak karşımıza çıkardı.
Kastın bilme unsuru bu kimsenin o yaşın altında olduğunun bilinmesini de gerektirir. Dolayısıyla bilmiyorsa daha büyük zannediyorsa. örneğin çocuğun yanlış bir nüfus cüzdanı var. Bu durumda kastın bilme unsuru gerçekleşmemiştir. Suçun takibi mümkün değildir, suç yoktur. Ama şüphe varsa şüphe bilmeye eşit sayılır ve suçun faili olur.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz. (Bunların hepsini önceden ele aldık.)
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, (Bir bu biraz önemli. Diğer maddeleri önceden saymıştık o açıklamalar geçerli diğer suçtaki. Çocuk yurtlarındaki cinsel istismarlarda yani 30 yıla kadar hüküm verebiliyoruz.)
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Mağdurdan ve davranışın özelliklerinden hareket etmek mecburiyetindeyiz çocuğun cinse istismarında.