Yazımızın konusunu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Müstehcenlik” başlıklı 226. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında suça konu edilen müstehcen ürünlerin ve TCK m.188/3’de tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin depolanması ve bulundurmasında zincirleme/müteselsil suç hükümlerinin hangi hallerde uygulanacağı veya uygulanmayacağı oluşturmaktadır.
TCK m.226/3-4’e göre; “(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır”.
TCK m.188/3’e göre ise; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması halinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz”.
07.04.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 30. maddesiyle, yukarıda yer verdiğimiz TCK m.226/3’de “çocukları” ibaresi; “çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri” olarak değiştirilmiş olup, suça konu ürünlerin bu cihetle genişletildiği görülmektedir. Kanaatimizce yeni düzenleme, bu madde ile esas amacı genel ahlakı ve özellikle çocukları korumak olan kanun koyucunun iradesine uygundur. Madde gerekçesinin ilk paragrafında, “Normatif (değerlendirilebilir) bir unsur niteliğini taşıyan müstehcenlik kavramının içeriğinin belirlenmesinde, toplumda egemen olan değer ölçüleri ve yukarıdaki madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulmalıdır.” ifadesi kullanılmakla, günümüzde teknolojik ve bilimsel gelişmelerle artan müstehcenlik eylemlerinin ilgili maddelere ilave edilmesi isabetlidir.
Yazımızın konusuna yönelik açıklamalardan önce; müstehcenlik suçunun konusunu oluşturan görüntülerin seyredilmesinin, seyretmek amaçlı indirildikten sonra silinmesinin suç oluşturmadığını, aynı şekilde indirme maksadını taşımadan bilgisayar tarafından doğrudan geçici dosyalara atılan görüntülerin de müstehcenlik suçuna konu edilemeyeceğini, çünkü burada bulundurma ve depolama kastının olmadığını, sözgelimi bilgisayarlarda “temporary internet files” klasörü içerisinde bulunan dosyaların kendiliğinden bilgisayara inmesi sonucu suça konu görüntülerle ilgili olarak faillere ceza verilemeyeceğini ifade etmek isteriz.
Depolamak, suça konu müstehcen ürünlerin veya uyuşturucu maddelerin bir yerde tutulmasını; bulundurmak ise egemenliği altında, tasarruf imkanı bulunacak şekilde tutulmasını ifade etmektedir. Saklanan uyuşturucu maddelerin kişisel kullanım amacını aşmadığı durumda depolamanın değil, bulundurma suçunun oluşacağının kabulü gerekir.
Uyuşturucu maddeler ile müstehcen ürünlerin bulundurulması ve depolanması, kanun koyucu tarafından mütemadi/neticesi devam eden suç olarak düzenlenmiştir. Buna göre; bir dairede uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunmakta ise, o dairede uyuşturucu olduğunu bilerek, anahtarı bulunan ve uyuşturucu üzerinde her an tasarruf imkanı bulunan kişi açısından bulundurma suçu oluşacaktır. Bulundurulan maddenin mülkiyetinin faile ait olması ile başkasına ait olması arasında fark yoktur. Önemli olan, failin bu maddeyi fiili hakimiyeti altında tutmasıdır.
Depolamada; tasnif edilmiş, istiflenmiş, yüksek miktarda ürünün bulunması varken, bulundurma açısından az miktar yeterlidir.
Depolama ve bulundurma ile kanun koyucunun TCK m.188/3’de satma, satışa arz etme, başkalarına verme, sevk etme ve nakletme eylemlerini, TCK m.226/3-4 için ise ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme ve ihraç etme eylemini aynı ceza miktarı ile cezalandırmasının isabetli olmadığını, kullanması için bir başkasına az miktarda uyuşturucu madde veren şahsın bu eyleminin TCK m.188/3 kapsamında değerlendirilemeyeceğini yeri gelmişken belirtmek isteriz.
Uygulamada uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi bir başkasına vermek, tanımı ve doğası gereği karşılığında bir şey almadan vermek anlamına geldiğinden, bu eylemin kazanç elde etmek amacıyla yapılması gerekmediğine, alıcının bu maddeleri hangi saik ile aldığının suç açısından önemi bulunmadığına ve uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kendi kişisel ihtiyacı için kullanacak kimseye veren şahsın uyuşturucu madde ticareti kastının bulunması gerekmediğine işaret eden kararlara rastlamaktayız. Ancak bu kararların hukuka aykırı olduğu, “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlığı taşıyan TCK m.188’de tanımlanan suçlar bakımından “ticari maksat” veya eylemin yapısı itibariyle “ticarilik” aranırken, “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” başlıklı TCK m.191’de şahsi satın alma, kabul, bulundurma veya kullanma fiillerinin suç olarak tanımlandığı kanaatindeyiz.
Kanaatimizce, CMK m.134 uyarınca yapılan arama tedbiri sonrasında elde edilen müstehcen ürünlerin birden fazla olması halinde TCK m.43’de tanımlanan zincirleme suç hükümlerinin tatbiki yerinde değildir. Çünkü depolama bizatihi bir eylemi oluşturmaktadır. Depolama kelimesinin ilk sözlük anlamı “saklamak veya korumak amacıyla ambara koymak, depo etmek, biriktirmek, ambarlamak” olup, bilişim teriminde de depolama, “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir. Yani depolamanın doğasında zaten biriktirme, ilave etme ve ilave edilenleri saklama, bir depo altına alıp muhafaza etme amaç vardır. Bir eylemle birden fazla müstehcen ürünün veya uyarıcı maddenin bir depoya koyulmasında bir suç bulunduğu noktasında fikir ayrılığı bulunmamakla birlikte, değişik tarihlerde depolama yapılması durumunda TCK m.43 hükmünün uygulanması gerektiği yönünde farklı görüş vardır.
Bu görüş, indirilip depolamanın aynı veya farklı sitelerden değişik tarihlerde yapıldığını ileri sürerek her depolamada ayrı eylemin bulunduğu ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda toplumun genel ahlakına karşı işlenen müstehcenlik suçunda müteselsil/zincirleme suç hükümlerinin uygulaması gerektiğini ileri sürmektedir. Buna göre; müstehcen ürün adedi önem taşımamakla ve çocuğu konu alan birden fazla müstehcen ürünün aynı zamanda depolanması halinde tek suçun varlığı kabul edilmekle birlikte, fail çocuk pornografisi içerikli ürünü internet üzerinde bilgisayarına değişik zamanlarda indirip depolamış ise eylemler “bir suç işleme kararının kapsamında” kabul edilerek TCK m.43/1 uyarınca zincirleme suç hükümleri tatbik edilmelidir .
Bu görüşün kabulü mümkün değildir. Şöyle ki;
TCK m.226/3-4’de çocukların ve hayvanların kullanıldığı veya doğal olmayan yolla ya da şiddet kullanılarak yapılan cinsel davranışlara yönelik görüntülerin depolanmasında, örneğin bilgisayar ortamında veya değişik zamanlarda bu tür kayıt ve kasetlerin bir depoda saklanmasında her indirme veya her yasak görüntü içeren ürünleri getirme eylemi ayrı depolama suçunu oluşturmayacaktır. Bunun iki nedeni vardır; ilki müstehcen görüntüleri indirme suç değildir ve ikincisi, depolama suçunda temadi/uzama/sürme aranmaktadır. Kaldı ki depolamanın bulundurmadan farkı, suça konu ürünlerin sayıca daha fazla ve daha geniş kapsamlı olmasıdır. Hükmün amacı da, üretiminde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri nakledip sevk etmeyen, satmayan, kendisi için kabul etmeyen kimselerin bu ürünü anılan özelliğini bilerek belli süre bir yerde tutmasını cezasız bırakmamaktır .
Burada ancak, müstehcen görüntülerin indirilmesinin suç olarak düzenlendiği durumda, her bir indirme eylemini suç olarak değerlendirerek TCK m.43/1 uyarınca müteselsil/zincirleme suç hükümlerinin tatbiki mümkün olabilecektir. Ancak kanun koyucu bizatihi TCK m.226/3 ve 4’e konu müstehcen görüntülerin indirilmesini değil, bulundurma ve depolanmasını suç olarak tanımlamıştır. Depolanan ürünün boyutu ise belki cezalanın bireyselleştirilmesi bakımından TCK m.61 uyarınca dikkate alınabilir, ancak müteselsil suç hükmünün tatbikini gerektirmez.
Aynı şekilde, TCK m.188/3’de tanımlanan uyuşturucu maddede de değişik zamanlarda bir ortamda, araçta, kapalı mahalde depolanan maddelerin yakalanmasında bir defaya mahsus depolama eylemi vardır, TCK m.43/1 uygulama alanı bulmaz. Bununla birlikte; burada da cezanın bireyselleştirilmesi kapsamında TCK m.61 hükmü tatbik edilebilir ki, TCK m.61 bu amaçla düzenlenmiştir.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddeler ile müstehcen ürünler farklı zamanlarda yakalandığında ise, TCK m.43/1’in tatbiki somut olayın koşullarına göre dikkate alınabilir. Örneğin; depo olarak kullanılan yere birden fazla kez getirilip saklanan uyuşturucu madde veya müstehcen ürünün aranmasında ve elkoyulmasında TCK m.43/1 uygulanmamakla beraber, depolanan maddeler/ürünler yakalandıktan uzunca bir süre sonra suça konu madde veya ürünün yeniden depolanması halinde ayrı suçtan söz edilebilecek, bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez depolama eyleminin gerçekleştiği veya suça konu madde/ürünler ayrı yerlere depo edildiği durumda, TCK m.43/1 uygulanmak suretiyle bir suçun varlığından bahsedilebilecektir.