Rızaya dayalı cinsel ilişki suç olmamakla birlikte, kanun koyucunun TCK m.104’de on beş yaşından büyük olup da on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklarla rızaya dayalı cinsel ilişkiyi suç olarak tanımladığı görülmektedir.
Türk Ceza Kanunu m.104/1-2’e göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
“Suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasında hükmolunur”.
Kanun koyucu, reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunmayı bağımsız bir suç tipi olarak tanımlamıştır. 104. maddenin ilk fıkrasında tanımlanan suçun basit halinin takibi, yani soruşturulup kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlıdır. Maddenin ikinci fıkrasında ise suçun, arasında evlenme yasağı bulunan kişiler tarafından işlenmesi halinde şikayete tabi olmadığı belirtilmiştir.
104. maddenin başlığı “reşit olmayanla cinsel ilişki” olduğu halde; maddenin esas itibariyle on beş yaşını bitiren çocukla, rızası dahilinde cinsel ilişkiye girme suçunu düzenlediği, dolayısıyla madde metninin içeriğinin, maddenin başlığı ile uyum göstermediği görülmektedir.104. maddenin başlığı ve gerekçesi ile madde metni arasında önemli bir fark vardır. Maddenin başlığı ve gerekçesinde; reşit olmayan kişi ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girme fiili takibi şikayete bağlı bir suç olarak tanımlanmış ve reşit olan kişi ile rızası dahilinde cinsel ilişkiye girilmesinin suç oluşturmayacağı ortaya koyulmuştur. Madde metninde ise; cebir, tehdit ve hile olmaksızın on beş yaşını bitiren çocukla rızası dahilinde cinsel ilişkide bulunmanın takibi şikayete bağlı bir suç sayılacağı ifade edilmiştir. Madde başlığı ve hüküm gerekçesinde “reşit olmayan” kavramına yer verildiği halde, madde metninde, “on beş yaşını bitirmiş olan çocuk” ibaresinin kullanıldığı görülmektedir.
Aşağıda TCK m.104’ün cinsel ilişkide bulunan tarafların yaşlarına ve cinsiyetlerine göre nasıl tatbik edileceği incelenecektir.
On beş yaşını bitirmiş çocukla rızası dahilinde cinsel ilişki kurulması ve bu eylemin tipinin TCK m.104/1’e uyması halinde; suçun takibinin, yani soruşturulup kovuşturulmasının şikayete bağlı tutulduğu anlaşılmakla, cinsel dokunulmazlık hakkının şahsa sıkı sıkıya bağlı hak olması sebebiyle şikayet hakkının öncelikle çocuğa ait olacağı tartışmasızdır.
On beş yaşından büyük ve ancak on sekiz yaşından küçük erkek ile yine on beş yaşından büyük ve ancak on sekiz yaşından küçük kız cinsel ilişkiye girdiyse ve taraflardan birisi şikayetçi olduğunda, bu durumda reşit olmayanla cinsel ilişki suçu oluşur mu?
Bu suçun mağduru on beş yaşını bitirmiş, ancak on sekiz yaşını tamamlamamış kız veya erkek kişiler olabilir. Suçun mağdurunun; on beş yaşını tamamlamakla birlikte reşit olmayan erkek veya kız çocuğu olabileceği maddenin içeriğinden anlaşılmakla beraber, hüküm, cinsel ilişki fiilini gerçekleştiren taraflardan birisinin reşit olması şartını öngörmemektedir. Başka bir ifadeyle; rıza dahilinde cinsel ilişki fiilini gerçekleştiren tarafların ikisi de on beş yaşını doldurmuş, ancak on sekiz yaşını tamamlamamış kişiler olduğu takdirde fiilin TCK m.104/1’in kapsamına girip girmediği net değildir, çünkü bu durumda suçun failinin aynı zamanda mağdur olması gündeme gelecektir.
Karşılıklı rıza ile cinsel ilişkide bulunan tarafların her ikisinin de on beş yaşını tamamlamış ve ancak on sekiz yaşını bitirmemiş çocuklar olması halinde kimin fail, kimin mağdur olduğunu belirlemek oldukça problemli bir hal almakta, bir suçun faili aynı zamanda o suçun mağduru olamaz ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır[1].
Her iki şahıs da on sekiz yaşından küçük ve fakat on beş yaşından büyük olmaları karşısında fail ve mağdurun kim olacağının tespitinin 104. maddenin lafzı itibariyle net olmamasından dolayı, doktrinde de tartışmalara yol açtığı görülmektedir.
Bir görüşe göre; bu suçun faili sadece on sekiz yaşını tamamlamış reşit kişi olabilir. Maddede “suçun mağdurunun on beş - on sekiz yaş grubundaki çocuklar olacağı belirlenmiş, böylelikle suçun failinin on sekiz yaşını doldurmuş kişiler olabileceğine işaret edilmiştir. Suçun başlığının da “reşit olmayanla cinsel ilişki” şeklinde belirlenmiş olması, suçun faili bakımından bu sonuca varılmasını gerekli kılmaktadır. Bu nedenle on beş - on sekiz yaş grubundaki iki çocuğun karşılıklı rıza çerçevesinde gerçekleştirdikleri cinsel ilişki 104. maddenin ilgi alanına girmemektedir”[2].
Bu görüş; bu suçun failinin sadece on sekiz yaşını tamamlamış yetişkinler olabileceğini, on sekiz yaşını tamamlamamış ve fakat on beş yaşından büyük bireylerin cinsel ilişkiye girmesinin TCK m.104 kapsamında değerlendirilemeyeceği, bunun toplum ve aile disiplininde çözümlenmesi gereken bir fiil olduğunu ifade etmektedir.
Diğer bir görüşe göre ise; cinsel ilişki fiilinin on beş - on sekiz arası yaş grubundaki kız ve erkek tarafından gerçekleştirildiği durumda, her iki tarafın da mağdur sanık olması mümkündür, yani her iki taraf da şikayette bulunabilecek ve her iki taraf da cezalandırılabilecektir[3]. Bu görüşü savunanlar; bu suçun failinin "herkes" olabileceğini, dolayısıyla cinsel ilişkiye girme fiilini gerçekleştiren kişilerin fail mağdur sıfatını alacağını kabul etmektedir.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 15.01.2015 tarih, 2014/2241 E. ve 2015/228 K. sayılı kararında,"... 5237 sayılı TCK m.104'de düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun failinin yaşı ile ilgili olarak herhangi bir sınırlandırma bulunmadığı, on sekiz yaşından küçük failler tarafından da bu suçun işlenmesinin mümkün olduğu" ifade edilmiştir.
Uygulamada genel olarak bu suçun herkes tarafından işlenebileceği yönünde bir kabul olduğu ileri sürülebilir.
Tarafların her ikisinin de çocuk olduğu durumda; birisinin fail diğerinin mağdur olarak kabul edilmesi ise, her iki tarafın da suçun mağduru olma ihtimali göz önüne alındığında failin tespitinin zorluğu bakımından yerinde bir yaklaşım değildir. Böyle bir durumda; somut olayın özelliklerine göre, yani evi veya yeri temin eden, ilişki için çağrı yapan, ilişki sırasında aktif olan kişinin fail diğerinin ise mağdur olduğu ileri sürüldüğünde, bu tür objektif kriterler ile kimin fail, kimin mağdur olduğunun tespitinin gerçeği yansıtmayan, yanlış sonuçlara ulaşılmasına sebebiyet verebileceği kanaatindeyiz. Çünkü cinsel ilişki, bireyin çok özel bir alanıdır ve somut olayın genel özellikleri her durumda gerçeği yansıtmayabilir. Kaldı ki; TCK m.104 rızaya dayalı bir ilişkiyi suç olarak düzenlediğinden, tarafların tehdit, şiddet ve hileye başvurmaksızın, bilerek ve isteyerek cinsel ilişkiye girdiklerinde, mekanı kimin temin ettiği veya ilk teklifi kimin yaptığı önem arz etmeyecektir.
On beş - on sekiz yaş grubu içerisinde yer alan, aynı cinsiyette iki kişi, cebir tehdit şiddet olmaksızın cinsel ilişkiye girdiklerinde, suç m.104/2 kapsamında değerlendirilebilir mi?
Madde gerekçesine göre; “Maddeye eklenen ikinci fıkrayla, birinci fıkrada tanımlanan suçun, arasında evlenme yasağı bulunan kişiler tarafından işlenmesi halinde şikayet aranmaksızın, altı yıldan on beş yıla kadar hapis cezası verilmesi düzenlenmektedir. ‘Ensest’ ilişkilerin, birinci fıkrada tanımlanan suça nazaran daha ağır cezayı gerektiren ve soruşturulması veya kovuşturulması şikayete bağlı olmayan bir suç olarak tanımlanması suretiyle, bu suçla daha etkin mücadele edilebilmesi ve çocukların cinsel sömürüsünü engellenmesi amaçlanmaktadır.
Bu düzenlemeye bağlı olarak, rızaya dayalı da olsa on beş yaşının doldurmamış olan çocuklarla olan ‘ensest’ ilişkinin, 103 üncü maddede tanımlanan çocukların cinsel istismarı suçu bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur oluşturduğu göz önünde bulundurulmalıdır”.
Madde gerekçesi incelendiğinde; kanun koyucunun evlenme yasağı ile hısımlık bağını ifade ettiği, maddenin ikinci fıkrasını hısımlık bağının kullanılması suretiyle çocukların cinsel sömürüsünün ve “ensest ilişkilerin” önüne geçilmesi amacıyla bu yönde bir düzenlemeye gidildiği ileri sürülebilir. Bununla birlikte; Türk Medeni Kanunu’nda iki erkeğin veya iki kadının evlenmesi yasak olduğuna göre, bu tür bir yasak beraberinde TCK m.104/2’nin tatbikini de gündeme getirecektir.
Yeri gelmişken belirtmek isteriz ki, iki kadın arasında TCK m.104’de yer alan cinsel ilişkide bulunma suçunun işlenebilmesi mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu; CMK m.102/2 ve m.103/2’den farklı olarak, CMK m.104’de yalnızca “cinsel ilişki” kavramını kullanmıştır. TCK m.104’de belirtilen cinsel ilişkinin iki kadın arasında yaşanamayacağı kabul edilmektedir[4].
İki erkek arasında gerçekleşen cinsel ilişkide; ilişkide bulunanlar arasında evlenme yasağı olacağından, TCK m.104/2’de de TMK m.129’a atıf yapılmayıp, sadece “evlenme yasağı” kavramına yer verildiğinden, TCK m.104/2’ye göre ceza sorumluluğu olacağı ileri sürülebilir. TCK m.104 kapsamında iki kadın arasında cinsel ilişkinin gerçekleşmesi mümkün olmadığından, cinsel ilişkinin sadece kadın ile erkek veya erkek ile erkek arasında gerçekleşebileceğinden, on beş yaşını tamamlamış reşit olmayan iki kız çocuğunun karşılıklı rızaya dayalı cinsel içerikli eylemleri 104. maddeye göre suç oluşturmayacaktır.
Buna karşılık; on beş yaşını tamamlamış reşit olmayan iki erkek çocuğunun cinsel ilişkiye girmesi, aralarında evlenme yasağının bulunması nedeniyle TCK m.104/2 kapsamında suç oluşturacaktır. Hatta bu suç şikayete tabi olmadığından, eşcinsel iki erkeğin, bilerek ve isteyerek cinsel ilişkiye girmesinin kanunen yasak olduğu sonucuna ulaşılabilir; ancak ilişki bir erkek ile bir kız çocuğu arasında yaşandığında suç m.104/1’in uygulama alanına gireceğinden, şikayete tabidir.
Kanun koyucunun “evlenme yasağı” kavramını maddenin metninde açıklamaması, “evlenme yasağı” ibaresinden anlaşılması gerekenin hısımlıkla sınırlı olup olmadığını belirtmemesi, maddenin somut olaya tatbikinde, benzer durumlara farklı hukuki sonuç bağlanmasına neden olabilecektir. Örneğin; 16 yaşında sınıf arkadaşı olan bir erkek ve bir kızın birbirinden hoşlanması, sevgili olmaları, duygusal olarak birbirine bağlı bu iki kişinin cinsel ilişkiye girmeleri, taraflardan birisinin diğerini şikayet etmediği sürece cezalandırılmazken, aynı şartlar altında eşcinsel iki erkek çocuğunun cinsel ilişkiye girmesi, şikayete tabi olmaksızın suç oluşturmaktadır.
Ayrıca on beş yaşını tamamlamış eşcinsel iki kız çocuğunun cinsel içerikli eylemleri; eylemlerinin içeriği ne olursa olsun, cinsel ilişki sayılmayacağından, 104. madde kapsamında değerlendirilmeyecek ve suç oluşturmayacaktır. Düzenlemenin; fiili gerçekleştiren kişilerin cinsiyetlerine göre farklı sonuçlar doğurabileceği görülmektedir ki bu durum, maddenin öngörülebilirlik sorununu da gündeme getirmektedir. On beş yaşını doldurmuş reşit olmayan iki eşcinsel kız çocuğunun cinsel içerikli faaliyetleri ile yine on beş yaşını doldurmuş reşit olmayan iki erkek çocuğunun cinsel ilişkisi, ilişkinin gerçekleşme şekli dışında bir farklılık içermemektedir. Ancak; ilk fiil TCK m.104 kapsamında cinsel ilişki tanımına girmediğinden suç oluşturmamakta, ikinci fiil ise şikayete bağlı olmayan re’sen takibe konu bir suç oluşturabilmektedir.
Madde gerekçesinde yer alan ifadeden hareketle, kanun koyucunun iki erkeğin ilişkisini TCK m.104/2 kapsamında değerlendirmediği, fıkranın sadece hısımlık bağı itibariyle aralarında evlenme yasağı olan kişileri ilgilendirdiği ileri sürülse de, iki erkeğin evlenmesi Türk Medeni Kanunu’nda yasaklandığından, düzenleme, bu kişilerin TCK m.104/2 kapsamında değerlendirmelerini engellememektedir.
Yine reşit olan bir kadın ile on beş yaşını tamamlamış erkek çocuğunun cinsel ilişkisi, mağdur çocuğun şikayeti üzerine TCK m.104/1 kapsamında suç teşkil ederken, aynı kadının benzer bir fiili on beş yaşını tamamlamış kız çocuğu ile gerçekleştirmesi, fiil kanun koyucunun “cinsel ilişki” tanımına uymadığından, TCK m.104 kapsamında değerlendirilmeyecektir.
“Evlenme yasağı” ibaresini tanımlamayan kanun koyucunun on beş yaşını tamamlamış iki erkeğin cinsel ilişkisinin TCK m.104/2’ye göre re’sen takibe tabi suç oluşturmasına olanak tanıyan, bunun yanında TCK m.104’de yer alan “cinsel ilişki” fiilinin ise sadece erkeğin dahil olduğu durumlarda gerçekleşebileceğini öngören düzenlemesi, maddenin öngörülebilir olmasını engellemiştir.
On beş - on sekiz yaş grubunda yer alan iki kız çocuğunun veya bir kadın ile on beş yaşını tamamlamış kız çocuğunun rıza dahilinde, cebir, şiddet, tehdit olmaksızın her türlü cinsel faaliyetinin TCK m.104 kapsamında değerlendirilemeyeceğinden hukuka uygun sayılması, ancak aynı şartlar altında iki erkek çocuğunun veya bir kadın ile bir erkek çocuğunun veya bir erkek ile bir kız çocuğunun TCK m.104 kapsamında şikayete bağlı veya tarafların eşcinsel olduğu durumda ise re’sen takibe konu suç teşkil etmesi mantığa aykırıdır.
Suçta esaslı olarak dikkate alınması gereken husus çocukların cinsel istismara karşı korunması olduğundan; aktiflik veya pasiflik durumu önemli olmadığı gibi, erkek ya da kadın olan bir çocuğun, ergin bir kadınla veya ergin bir erkekle ilişkiye girmesi suçun oluşumu için yeterlidir. Yine yukarda açıklandığı üzere, madde kapsamında “cinsel ilişki” kavramı (…) erkek veya kadın arasında gerçekleşip gerçekleşmediğine bakılmaksızın, heteroseksüel, homoseksüel veya lezbiyen tüm ilişkiler madde kapsamında değerlendirilerek fail ve mağdur konusunda cinsiyet ayrımı yapılmamalıdır[5].
Maddenin öngörülebilirlik, diğer bir ifadeyle belirlilik ve dolayısıyla kanunilik ilkesine aykırı düzenlendiği yukarıda verilen örneklerle açıktır. Kanun koyucu bu muğlaklığı gidermeli ve eşit koşullardaki durumlara, fiili gerçekleştiren kişilerin cinsiyetlerine göre farklı hukuki sonuçlar bağlamamalıdır. Her ne kadar maddenin gerekçesi; kanun koyucunun TCK m.104/2’yi düzenleme amacını ortaya koyuyor olsa da, birey, suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince gerekçe ile değil, kanun metni ile bağlıdır. Bu noktada; maddenin uygulamada çelişkili sonuçlara sebebiyet vermesinin önüne geçilmesi için, “evlilik yasağı” ibaresi ile ne anlaşılması gerektiği netleştirilmeli ve madde, bir kadının da on beş yaşını tamamlamış bir kız çocuğu ile “cinsel ilişki” niteliğinde cinsel içerikli faaliyetlerde bulunabileceği göz önüne alınarak düzenlenmelidir.
On beş yaşını tamamlamış erkek çocuğunun; rızasıyla cinsel ilişkiye girdiği kadını şikayet etme hakkı varsa, on beş yaşını doldurmuş bir kız çocuğunun aynı hakkı olmalıdır veya nasıl on beş yaşının tamamlamış iki eşcinsel kız çocuğu cinsel ilişki yaşayabiliyorsa, iki erkek çocuğu da aynı kurallara tabi olmalıdır. Aksi takdirde; tek bir düzenleme, aynı koşullar altında, farklı bireylerin, sadece cinsiyetleri nedeniyle birbirinden farklı hukuki yaptırımlara tabi olmasına neden olacaktır; bu durum ise, Anayasa m.10’da güvence altına alınan “eşitlik ilkesine” aykırılık teşkil edecektir.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Filiz Demirbüker
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.
----------------------
[1] Recep Doğan, “Anlamlı Yanıt Üretilemeyen İkilem: Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu”, Ankara Barosu Dergisi, C.2017/1, 2017, s.16.
[2] Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, s. 330.
[3] Yaşar - Gökcan - Artuç, Türk Ceza Kanunu Şerhi, 2. Baskı, 3. Cilt, s. 3500.
[4]Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 04.05.2017 tarih, 20on beş/363 E. ve 2017/2429 K. sayılı kararında; cinsel ilişkinin, erkek cinsel organının bir kadına vajinal veya anal yoldan veya bir erkeğe anal yoldan ithal edilmesiyle gerçekleşeceği belirtilmiştir.
[5] Recep Doğan, a.g.e., s.16.