Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu
Sarkıntılık, çocuğun basit cinsel istismarı suçunun daha az ceza gerektiren en hafif şekli olarak kabul edilmektedir. Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunda da diğer tüm cinsel istismar suçlarında olduğu gibi mağdur çocuğun bedenine fiziksel bir temasta bulunulması şarttır. Bedensel temas olmadan cinsel amaçla işlenen diğer fiiller çocuğun cinsel tacizi suçu olarak nitelenir. Örneğin, mağdur çocuğa cinsel amaçla “seni öpeyim mi” demek cinsel taciz, herhangi bir şekilde cinsel amaçla dokunmak veya öpmek ise sarkıntılık suretiyle cinsel istismar olarak kabul edilir.
Sarkıntılık; failin mağdur çocuğa yönelik yüzeysel, geçici ve hafif derecede cinsel davranışlarını ifade eder. Örneğin, çocuğa cinsel amaçla dokunmak, bir kere öpmek vb. gibi cinsel davranışlar sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçu olarak kabul edilir.
Basit cinsel istismar suçunun temel şekli ile daha az cezayı gerektiren sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçu arasındaki temel fark; sarkıntılık fiilinin kesik ve ani bir eylemle mağdur çocuğun bedenine temas edilmesiyle, çocuğun basit cinsel istismarı suçunun temel şeklinin ise çocuğa karşı cinsel sömürü düzeyine varacak şekilde birbirini takip eden birden fazla davranış icra edilmesiyle oluşmasıdır. Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçu hakkında yargılama yapma görevi, asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.
Sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunun faili de yaşı küçük çocuk ise, suç şikayete bağlı suçlardandır. Mağdurun velisi veya vasisi şikayetçi olmadıkça soruşturma yapılmaz. Mağdurun velisi veya vasisi, şikayet hakkını suçun işlenmesinden itibaren 6 ay içinde kullanmalıdır. Şikayetten vazgeçme ise ceza davasının düşme nedenidir. Şikayetten vazgeçme, soruşturma veya ceza davası açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında mümkündür. Mağdurun şikayetten vazgeçmesi halinde soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir ve mağdur aynı olayla ilgili bir daha şikayet hakkını kullanamaz. Ceza davasının açıldığı aşama olan kovuşturma aşamasında şikayetten vazgeçme halinde mahkeme davanın düşmesi kararı verir.
Yargılama sırasında herhangi bir mağduriyete ve hak kaybına uğramamak için güncel mevzuat ve Yargıtay kararlarının takip edilmesi önem arz etmektedir. Gerekli başvuru veya itirazların zamanında ve usulüne uygun yapılması ve herhangi bir hak kaybı yaşanmaması açısından alanında uzman bir Kayseri ceza avukatı veya ağır ceza avukatından hukuki yardım almaları faydalı olacaktır.
Alanında yetkin Kayseri Ceza Avukatı kadrosu ve 15 yılı aşkın deneyimi ile Zülküf Arslan Hukuk Büromuz; sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçu gibi ceza yargılamalarında savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü temin ederek taraflara hukuki yardım sunmaktadır.
Kayseri ceza avukatı veya ağır ceza avukatı arıyorsanız 15 yılı aşkın deneyimi ile avukat kadromuzdan dava süreci, hukuki statünüz, haklarınız ile dava ücret ve masrafları konusunda ön bilgi alabilir; detaylı bilgi ve tüm sorularınız için bizimle iletişime geçebilir veya yüz yüze görüşmek için Zülküf Arslan Hukuk Büromuzu ziyaret edebilirsiniz.
Sarkıntılık Suretiyle Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu - Emsal Yargıtay Kararı
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Esas No: 2019/ 14-45 Karar: 2020/62 Karar Tarihi: 06.02.2020
İçtihat Metni
Çocuğun basit cinsel istismarı suçundan sanık …’nın TCK’nın 103/1-1. cümle, 103/3-d, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince 22.02.2016 tarih ve … sayı ile verilen hükmün sanık müdafisi ile katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 11.10.2016 tarih ve 4938-6960 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İtirazı
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.10.2018 tarih ve … sayı ile;
“İtirazımızın konusu, ilk derece mahkemesince, sanığın mağdure …’e yönelik eylemlerinin nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek, eylemine uyan ve TCK’nın 103/1-2. cümlesinde düzenlenen sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçundan cezalandırılması yerine, aynı Kanun’un 103/1-1. cümlesinde düzenlenen basit cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine hükmedilmesi sonucu sanığa fazla ceza tayin edildiğine ilişkindir.
Şöyle ki;
Çocuğun cinsel istismarı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 6. Bölümünün ‘Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar’ başlığının altında, 103. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasında cinsel istismar eyleminin basit şekline yer verilmiş iken, 2. fıkrasında ise nitelikli şekli düzenlenmiştir. Anılan Kanun maddesinin ilk hâlinde, eylemin niteliğine ilişkin başkaca bir ayrım yapılmamış iken, 28.06.2014 günlü Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde değişiklik yapılmış, 1. fıkrada düzenlenen suçun basit hâli ile ilgili olarak ikili bir ayrıma gidilmiş, 1. fıkranın 1. cümlesinde basit cinsel istismar suçunun hareket unsuru aynen muhafaza edilerek cezai müeyyidesi ağırlaştırılmış, 2. cümlede ise sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel istismar eylemlerinden bahsedilerek, daha hafif bir cezai yaptırıma bağlanmış, ancak hangi eylemlerin sarkıntılık sayılacağı konusunda bir açıklamaya yer vermemiştir. Sarkıntılık suretiyle cinsel istismar suçunun failinin 18 yaşından küçük kimseler olması hâlinde ise bu suçun soruşturma ve kovuşturmasının, mağdurun, veli ya da vasisinin şikayetine tabi olduğu belirtilmiştir. Anılan Kanun hükmü 02.12.2016 günlü Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile tekrar değiştirilmiş, önceki değişiklikle getirilen ikili ayrım ve cezai müeyyideleri aynen muhafaza edilerek, sadece suç mağdurunun 12 yaşından küçük olması hâlinde uygulanacak cezai müeyyidelerde artırıma gidilmiştir.
Görüldüğü üzere mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu‘nun 421. maddesinin 2. cümlesinde düzenlenen ‘sarkıntılık’ suçu, en başta 5237 sayılı TCK’da ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmemiş olmakla birlikte, ilk kez 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile birlikte 5237 sayılı TCK’da yeniden ihdas olunmuştur.
Bu durumda sarkıntılık suçunu düzenleyen mülga 765 sayılı TCK’nın 421. maddesinin 2. cümlesine göz atmakta fayda vardır. Hangi eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağı konusunda 5237 sayılı TCK’da bir açıklık bulunmadığı gibi, esasen 765 sayılı TCK’da da bu konuda herhangi bir açıklığa yer verilmemiş, sarkıntılık kavramının içinin doldurulması, uygulamaya bırakılmıştır.
Öğretide ‘Bir şahsa karşı onun rızası hilafına olarak şehvet maksadıyla söz, fiil ve hareketle, edep ve iffete tecavüz teşkil edecek surette ve fakat ırza tecavüz ve tasaddi cürümlerine veya bunların teşebbüsüne varmayacak şekilde yönelen tecavüzler’ sarkıntılık olarak kabul edilmiştir. (S. Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Kısım, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.12.1988 gün, 287-557 ve 06.12.1979 gün 432-459 sayılı kararlarında ‘Belirli bir kimseye karşı işlenen ve o kişinin edep ve iffetine dokunan ani ve hareketler yönünden kesiklik gösteren edepsizce davranışlar’, 10.10.1988 gün 329-344 sayılı kararında ise ‘Şehvet hissi ile başkalarını rahatsız edecek davranışların sürdürülmesi’ olarak tanımlanmıştır. Sarkıntılık suçu, hareket unsuru itibariyle 765 sayılı TCK’nın sistematiğinde söz atma ile tasaddi suçları arasındadır. Söz atma suçundan ileri, ancak tasaddi suçu kadar vahim olmayan ve bu denli ileri aşamaya henüz ulaşmamış eylemlerdir. 765 sayılı TCK’nın 421. maddesinin 2. cümlesindeki sarkıntılık suçunun oluşabilmesi için bedensel temas koşulu da aranmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 24.12.1990 gün, 343-361 sayılı kararında ‘…maddi olayda sanık, ahırda yalnız gördüğü mağdureye sarılarak onu öpmüştür. Hareketleri soyut ve kesintili olup devamlılık arz etmemektedir. Mağdurenin cinsel organını ellememiş, okşayıp öpmesi sürekli olmamıştır. Sarılma ve öpmesi tasaddi suçunu oluşturacak boyuta ulaşmamış ve eylemi belli bir yoğunluk kazanmamıştır. Bu nedenle sanığın ahırda vuku bulan eyleminin sarkıntılık fiilinin, aynı suç işleme kararı altında teselsülü niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla, direnme hükmünün bozulmasına…’ denilmek suretiyle süreklilik ve yoğunluk kazanmamış eylemlerin sarkıntılık suçunu oluşturacağına işaret etmiştir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.12.1988 gün, 466-526 sayılı kararında ‘…sanığın şehvet hissi ile zorla kaçırdığı mağdurenin memelerini sıkmak ve öpmek suretiyle ayrıca sarkıntılık suçunu da işlediği…’ne hükmetmiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi ‘…mağdureyi tenha bir köşeye çekerek dudaklarından ve boynundan öpmek…’ (04.06.1991, 1894/2978), ‘…mağdurenin elinden tutarak öpmek istemek…’ (14.05.1991, 1382/2483), ‘…mağdurenin ellerini bağlayıp bir kez öpüp, elbise ve şalvarını çıkarmaya çalıştığı sırada mağdurenin bağırması üzerine eyleminden kendiliğinden vazgeçerek mağdureyi serbest bırakmak…’ (25.09.1990, 2888/3904), ‘..sadece külotunu çıkarmak…’ (23.06.1988, 1652/4803) şeklindeki eylemleri tasaddi aşamasına varmayan sarkıntılık eylemleri olarak kabul etmiştir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere, en başta 5237 sayılı TCK’da yer almayan ‘sarkıntılık’ kavramı 6545 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen 103. maddenin 1. fıkrasına eklenmiş, madde metninde ‘Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde…’ denilmek suretiyle bu kapsamdaki eylemler için, eylemin temel şekline nazaran daha az ceza öngörülmüştür. Maddenin gerekçesinde ‘ani hareketli dokunuşta suçun temel şekline göre daha az ceza verilmesinin sağlandığı’ belirtilmek suretiyle bir bakıma ceza adaletinin bu şekilde tesis edildiği vurgulanmıştır. Aslında bu değişiklikle yapılmak istenenin belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmamış ve süreklilik arz etmeyen eylemler bakımından, ceza adaletinin sağlanabilmesi için (mülga) 765 sayılı TCK’nın 421. maddesinin 2. cümlesine benzer bir yasal düzenlemenin, bu yönde bir hüküm içermeyen 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinde canlandırılmasını sağlamak olduğu açıktır. Aksi takdirde bu tür eylemlere verilecek cezalar ile belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmış, süreklilik arz eden, eski literatürdeki ismi ile ‘tasaddi’ türünde eylemlere verilecek cezaların aynı ağırlıkta olması gibi hakkaniyet ilkesine aykırı sonuçların ortaya çıkmasının yolu açılmakla birlikte, 5237 sayılı TCK’nın bütünü dikkate alındığında eyleme göre müeyyide anlayışıyla oluşturulmuş suç ve ceza sistematiğini de arızaya uğratacaktır.
Nitekim Yargıtay 14. Ceza Dairesi istikrar kazanan içtihatlarında, belirli bir kimseye karşı cinsel arzularını tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, devamlılık arz etmeyen, ani ve kesik hareketli eylemlerin sarkıntılık düzeyinde kalan basit cinsel istismar suçunu oluşturacağını kabul etmiştir. Örneğin 04.05.2015 gün ve 6032/6048 sayılı kararında, sanığın, mağdurenin arkasından yaklaşıp önce kalçasını, bilahare göğsünü elledikten sonra olay yerinden kaçması eylemini ‘sarkıntılık’ kapsamında değerlendirmiştir.
Tüm bu değerlendirmelerin ışığında somut olaya gelindiğinde;
İlk derece mahkemesi gerekçesinde olayın;
‘Mahkememizce yapılan yargılama sonunda toplanan delillere göre, sanık …’nın 02 Ekim 2015 ila 11 Aralık 2015 tarihleri arasında Kayseri İl Merkezinde bulunan … Lisesi isimli okulda bilgisayar öğretmeni olarak görev yaptığı, katılan …’nun da aynı okulun 10 H sınıfında öğrenim gördüğü, sanığın cuma günleri katılanın bulunduğu sınıfta dersinin olduğu, zaman zaman sınıfta ve zaman zaman ise teneffüste veya başka bir ortamda karşılaştığında katılanın yanına gidip elini onun omuzuna koymak gibi eylemlerde bulunup samimi hareketler sergilediği, bir keresinde katılanının arkasında toz olduğunu söyleyip çırpmak bahanesi ile mağdurenin arka kısmına dokunduğu, hatta katılanın bu durumdan rahatsız olduğu ve bunu yakın çevresindeki arkadaşları ile okuldaki bazı öğretmenlerine aktardığı, son olarak 2015 yılının Aralık ayı başlarında bir yazı yazılması gerektiğini söyleyerek katılanı çağırdığı ve kendisi ile beraber gelmesini ifade edip onu aynı okulda müdür yardımcısı olarak görev yapan … isimli kişinin odasına götürdüğü, başta katılanın kıyafetinin uygun olmadığını üzerinde bir pantolon bulunduğunu söyleyerek gelmek istemediğini ifade etmesine rağmen sanığın bu yöndeki ısrarlı tutum ve davranışları nedeni ile gitmek zorunda kaldığı, bu hâli ile müdür yardımcısı odasına gittikleri, sanığın katılanı bilgisayar başına oturtup söylediği şeyleri yazmasını istediği, ancak yeterince hızlı olmadığını dile getirerek katılanın oturduğu döner koltuğu çevirdiği ve bu esnada onun bacaklarına ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunduğu, daha sonra katılanı oturduğu koltuktan kaldırıp sanığın kendisinin aynı koltuğa oturduğu, bu kez de katılanın okuduğu şeyleri bilgisayarda yazmaya başladığı, yazım sırasında bir ara sanığın kalkarak katılanın arkasına geçtiği, elini katılanın beline doğru koyup onu kendisine doğru hızlıca çektiği, bu durumdan rahatsız olan ve canı yanan katılanın sanığın elinden kurtularak odadan dışarı çıkarken sanığın nereye gittiğini sorduğu, katılanın lavaboya gitmesi gerektiğini söyleyip olay mahallinden uzaklaştığı anlaşılmış ve mahkememizce oluş ve sübut bu şekilde kabul edilmiştir.’ şeklinde gerçekleştiğini kabul ederek sanık hakkında müsnet suçtan mahkûmiyet hükmü kurmuştur.
Gerçekten de mağdure …’in aşamalarda değişmeyen samimi beyanlarına, bu beyanlarını tamamlayan ve doğrulayan tanıklar… ve …un beyanlarına ve tüm dosya kapsamındaki delillere nazaran, ilk derece mahkemesinin oluşa uygun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Ancak sanığın, mağdureye yönelik olarak bir kaç dakikalık kısa zaman süresi içinde gerçekleştirdiği, elini mağdurenin omzuna koymak, arkasında toz olduğunu söyleyip çırpmak bahanesi ile mağdurenin arka kısmına dokunmak, 2015 yılının Aralık ayı başlarında mağdurenin oturduğu döner koltuğu çevirerek onun bacaklarına ve vücudunun çeşitli yerlerine dokunmak, yazım sırasında bir ara kalkarak mağdurenin arkasına geçmek, elini mağdurenin beline doğru koyup onu kendisine doğru hızlıca çekmek şeklindeki eylemlerinin belirli bir yoğunluk seviyesine ulaşmadığı, bu nedenle tasaddi teşkil eden eylemlerden sayılamayacağı, söz konusu eylemlerinin ani ve kesintili eylemlerden ibaret olduğu ve sanığın tüm eylemlerinin sarkıntılık düzeyinde kaldığı”
görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Dairesince 03.12.2018 tarih, 8758-7136 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda yer alan “sarkıntılık” eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında “Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler” ve “Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler” şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin “sarkıntılık” aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken “fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması” biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.
6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun’un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen “sarkıntılık” suçu/eylemi öğretide de;
“Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir. Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır.” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.),
“Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur.” (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.),
“Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.),
“Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır.” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.),
“Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış” (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.),
“Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu” (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), “TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır.” (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.),
“Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır.” (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.),
şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır.
Bu nedenle 5237 sayılı Kanun’da yer alan “sarkıntılık” bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun’da düzenlenen “sarkıntılık”tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” babının “Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler” faslında, 5237 TCK’da ise “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda da tanımı bulunmayan “sarkıntılık” suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.
6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu “sarkıntılığı” daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir.
Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve (mülga) 765 sayılı TCK’na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun birçok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Katılan mağdurenin … Lisesinde 10. sınıfta öğrenim gördüğü, sanığın da aynı okulda geçici sözleşmeyle bilgi ve iletişim öğretmeni olarak görev yaptığı, dönem başından itibaren katılan mağdureye yakın davranan sanığın zaman zaman elini katılan mağdurenin beline koyup “Nasılsın iyi misin?” gibi sorular sorduğu, bir kez de “Arkan toz olmuş.” diyerek eliyle katılan mağdurenin kalçasını çırptığı, son olarak 11.12.2015 tarihinde derse giren sanığın katılan mağdureye “Sen gelir misin? Müdür yardımcısının odasına gidelim.” dediği, dar kot pantolon giydiği için çağrıldığını düşünen katılan mağdurenin gitmek istemediği, ancak sanığın sinirlenmesi üzerine müdür yardımcısı odasına gittikleri, sanığın katılan mağdureyi sandalyeye oturtup söylediği şeyleri bilgisayarda yazmasını istediği, yazamayınca da “Ben yazayım kalk.” diyerek dönerli sandalyeyi çevirip eliyle kıyafetlerinin üzerinden katılan mağdurenin bacaklarının üst kısmına dokunup “Gıdıklanıyor musun?” diye sorduğu, “Hayır.” cevabını alması üzerine yine eliyle katılan mağdurenin kıyafetlerinin üzerinden diz kapağına, daha sonra bacaklarının üzerine dokunduğu, bu kez “Hissediyor musun?” diye sorduğu, sonra belinin yan tarafına dokunduğu, katılan mağdurenin “Huylandım tikim var.” demesine karşın yeniden dokunduğu, bu sırada sanığın katılan mağdureye ilgi duyduğunu bilen tanıklar …ve…’in müdür yardımcısı odasına gittikleri, tanık …un sanığa “Beni de odaya alın.” dediği, ancak sanığın kabul etmeyerek onları sınıflarına gönderdiği, yine tanık…’ın sanığın verdiği ödevi bitirdiğini haber vermek için müdür yardımcı odasına gittiğinde katılan mağdurenin el hareketleriyle tanık…’dan kendisini de sınıfa götürmesini istediği, ardından tanık…’ın sınıfa geri döndüğü, daha sonra katılan mağdurenin kapıya doğru yöneldiği, sanığın her iki eliyle katılan mağdurenin belinden sıkıca tutarak kendisine doğru çektiği, bu esnada giysili olarak sanığın cinsel organının katılan mağdurenin kalçasına değdiği, ardından katılan mağdurenin odadan ayrıldığı ve teneffüs zili çalınca durumu arkadaşları ile okul idaresine anlattığı anlaşılan olayda;
Müdür yardımcısı odasında bulundukları süre zarfında sanığın, katılan mağdurenin önce bacaklarının üst tarafına, daha sonra diz kapağı kısmına, ardından tekrar bacağına dokunduğu, yine katılan mağdurenin beline dokunması üzerine katılan mağdurenin “Huylandım tikim var.” demesine karşın eylemini tekrar ettiği, en son katılan mağdure odadan çıkmak isterken onu kendisine çekip kıyafetleri üzerinden cinsel organıyla kalçasına temasta bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını, katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerine dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve katılan mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK’nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Kayseri Ceza Avukatı
Alanında yetkin Kayseri ceza avukatı kadrosu ve 15 yılı aşkın deneyimi ile Zülküf Arslan Hukuk Büromuz; ceza yargılamalarında savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü temin ederek taraflara avukatlık ve hukuki danışmanlık hizmeti vermektedir.
Ceza davalarında gerekli başvuru veya itirazların zamanında ve usulüne uygun yapılması açısından alanında uzman bir Kayseri ceza avukatı veya ağır ceza avukatından hukuki yardım alınması faydalı olacaktır. Yargılama sırasında herhangi bir mağduriyete ve hak kaybına uğramamak için güncel mevzuat ve Yargıtay kararlarının takip edilmesi önem arz etmektedir.
Alanında yetkin Kayseri Avukat kadrosu ve 15 yılı aşkın deneyimi ile Zülküf Arslan Hukuk Büromuz, savunma hakkını ve hak arama özgürlüğünü temin ederek Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) başvuru sürecinde taraflara hukuki yardım sunmaktadır. Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) başvuru sürecinde herhangi bir mağduriyete veya hak kaybına uğramamak için gerekli başvuruların zamanında ve usulüne uygun yapılması büyük önem arz etmektedir. Bu süreçte, alanında uzman bir avukattan hukuki yardım alınması faydalı olacaktır. Zülküf Arslan Hukuk Bürosu olarak; Yalçınkaya Kararı başta olmak üzere AİHM kararlarının Türkçe çevirilerini yapan Eski AİHM Hukukçusu Dr. Orhan Arslan koordinatörlüğünde müvekkillerimize Anayasa Mahkemesi ve AİHM başvurusunun yanı sıra emsal AYM ve AİHM Kararları çerçevesinde yeniden yargılama başvurusu hususunda da hukuki destek vermekteyiz.
Kayseri ceza avukatı veya Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’ne başvuru yapmak ve süreci takip etmek için bir avukat arıyorsanız 15 yılı aşkın deneyimi ile avukat kadromuzdan dava süreci, hukuki statünüz, haklarınız ile başvuru ücret ve masrafları konusunda ön bilgi alabilir; detaylı bilgi ve tüm sorularınız için bizimle iletişime geçebilir veya yüz yüze görüşmek için Zülküf Arslan Hukuk Büromuzu ziyaret edebilirsiniz.