Prof. Dr. Sami Selçuk* | T24
Şimdi, "genel af"fın tam zamanıdır
Bu sayfalarda 27 Nisan 2020 tarihinde yayımlanan “BAŞKALAŞIM”LA “AF” BÖCEĞİNE DÖNÜŞEN “KOŞULLU SALIVERME” ve BU KURUMU ANAYASAL ÇOĞUNLUKTAN KAÇIRMANIN DOĞULUCA ÖYKÜSÜ” başlıklı yazımdan sonra, Fransa’da yaşadığım iki önemli gözleminden yola çıkarak “AF”fın zorunluluğuna değinmek istiyorum.
I- Fransa'da yaşadığım iki gözlem ve düşündürdükleri
1968 yılında Fransa’nın en önemli 17 cezaevini yerinde incelemiştim. Bunların arasında elbette Paris’e 26 kilometre uzaklıkta Ile-de-France bölgesinin Essonne yöresinde bulunan ve hiç kuşkusuz dünyanın en ünlü infaz kurumlarından biri olan Fleury-Mérogis cezaevi de vardı. Bu cezaevini 1975’te yeniden gezdim. Çok büyüyüp uygulanan rejim de bilimsel doğrultuda çok gelişmişti. Fransızlar ve hukukçular haklı olarak bu kurumla ve uyguladıkları rejimle övünüyorlardı.
Bütün cezaevlerinde iki değişmez soruma verilen yanıtlar dikkatimi çekmiş, Türk uygulaması açısından beni çok düşündürmüştü. Durum değişmediğinden bugün de düşündürmektedir.
A-Hükümlülerin hükümlülük sürelerini hesaplama biçimleri
Cezaevlerinde ne kadar süre hüküm giydiklerini sorduğumda hükümlülerin kesinlikle hepsi, koşullu salıverildikleri takdirde dışarıda geçirecekleri süreyi indirdikten sonra kalan süreyi değil, sürenin tamamını söylüyordu. Çünkü Fransa’da hüküm giyenler ya da cezalarını çekenler, ister Fransız, ister yabancı olsunlar, dışarıda çekecekleri sürenin kesin olmadığını, kendilerine ve kurullarının değerlendirmelerine ve de ikiyüzlü olmayıp yetkilileri gerçekten iyileştiklerine inandırdıklarına bağlı olduğunu bilmekteydiler.
Bizim cezaevlerine gidiniz ve hükümlülere aynı soruyu sorunuz. Her hükümlü, koşullu salıvermenin dış dünyada geçirilecek süresini, sürenin tamamından önce ve kesinlikle çıkardıktan sonra geri kalan hükümlülük süresini söyleyecektir. Çünkü ülkemizdeki her hükümlü kesinkes biliyor ki, cezasının üçte birini koşullu salıvermeyle devlet bağışlamış, daha doğrusu “af”fetmiştir; dolayısıyla cezaevinde mahkemenin verdiği cezadan daha az süre kalacaktır.
Çünkü her hükümlü biliyor ki, “çektirilmesi sırasında cezanın bireyselleştirilmesi” ilkesine dayanan, ancak Türk uygulamasında bilinçsizce yörüngesinden saptırılan koşullu salıverme gibi üzerine titrenmesi gereken kurum, kendisine kesinlikle hükümlülük süresinin üçte ikisini çektikten sonra eylemli (fiilî) olarak “af”fı tattıracaktır.
Bu süreyi kısaltanlar, af yasalarını çıkarmakta başları derde giren ve bu kurumun işlevini kötüye kullanan siyasetçiler dâhil, hiç kimse kendisini aldatmasın.
Böyle bir kuruma dünyanın hiçbir yerinde koşullu salıverme denmez. Af denir.
B-Hükümlülerin hükümlülüklerini değerlendirme biçimleri
İkinci soru ise, Fransa’da –hiç kuşkusuz başka Batı ülkelerinde de de-hükümlülere hangi suçtan hüküm giydikleri sorusuydu. Bu soruyu ise, hiçbir hükümlü “iftiraya uğradım” gibi sözlerle yanıtlamamakta, tam tersine hükümlülüğe yol açan suçunu açıkça söylemekteydi.
O Fransa ki, Dreyfus Davası gibi bir yargısal yanılgının sarsıcı etkilerini geçmişte yaşamıştır. Bu sarsıntı öylesine büyük olmuştur ki, De Gaulle bile üç ciltlik anılarına bu dava ile başlar. Ünlü savunmasında dediği gibi Zola’ya “Fransa borçlu kalmış”, Dreyfus yargısal yanılgıdan dönülüp aklanınca Zola’nın külleri Fransız tarihine şeref katanların yattığı Paris'in 5. bölgesindeki Panthéon’a taşınmış; Fransa Zola’ya borcunu ödemiştir. İşte orada yatan başka ünlüler: Voltaire , Jean-Jacques Rousseau , Victor Hugo , Louis Braille , Sadi Carnot , Jean Jaurès , Jean Moulin , Jean Monnet , Pierre ve Marie Curie , André Malraux, Alexandre Dumas, Germaine Tillion , Geneviève de Gaulle-Anthonioz , Jean Zay, Pierre Brossolette, Simone Veil , Antoine Veil.
Peki, bizdeki durum ne?
Lütfen cezaevlerimize gidiniz, aynı soruyu da hükümlülere sorunuz. Bu kez size hükümlülerin en az yarısı, kimileyin de üçte ikisi “iftiraya uğradım” diyerek yanıt verecektir.
Sizler, bu yanıt üzerine belki kolayca “yalan söylüyorlar” diyebilirsiniz. Ama lütfen ivecen olmayın. Sabredin ve birazcık kendi kendinize düşünün. O denli çok sayıdaki insanın hepsi yalan söylüyor olabilir mi? İçlerinden en az biri, ikisi doğruyu dile getirmiş olamaz mı?!
Bu son olasılık, inanıyorum ki, sizi de çok üzecek, yoracak, hatta kahredecektir.
Hangi insan, bunun acısını duymayacak denli duyarsız olabilir?
Elbette olamaz.
Kırk bir yıl yargının içinde bulunmuş biri olarak ben, bu soruya sizler gibi kolayca yanıt verememenin sürekli karabasanını yaşayıp durdum. Çünkü ülkemizde yaşananlar dün de belliydi, bugün de bellidir: Suç yargılama yasalarının yargısal yanılgıları önleyecek kural ve ilkeleri, ne yazık ki, Türkiye’de çok az uygulanmaktadır.
Daha açık konuşalım: Türkiye, ceza yargılama yasalarını en kötü uygulayan ülkelerden biridir.
Bütün bunları gözeterek ülkemizde yargısal yanılgıyı yaratan iki neden üzerinde durmak istiyorum.
II-Yargısal yanılgının (adli hata) başlıca nedenleri
A-Duruşma
TDK, halk ozanlarının diyalektiği somutlaştıran “atışma”larından esinlenerek ve “murafaa” (tarafları mahkeme önüne çağırma) karşılığı olarak, kovuşturma evresinin en önemli aşamasına Yunus’un diliyle çok güzel bir sözcükle karşılamıştır: “Duruşma”. Öğreti yasalar ve uygulama da bunu severek ve yerinde olarak benimsemiştir. Benimsemiştir benimsemesine ama, Türkiye, dünyada belki de yargılamada diyalektiğin, çelişmenin doruk noktasına ulaştığı, kural olarak tek oturumda ve değişmeyen aynı yargıçlarla bitirilmesi gereken “duruşma”yı bugüne değin başaramayan ülkelerin başında gelen belki de tek ülkedir.
Evet, hemen her ülkede duruşma, belli yerde, asla değişmeyen belli yargıçlarla ve tek oturumda yapılıp bitirilir. Ayrık (istisnai) olarak ikinci oturuma kalma olasılığı bulunursa, yedek yargıç duruşmada hazır bulundurulur. Eğer yargıçlar değişirse duruşma baştan sona yeni yargıçlarla yapılır. Bu zorunludur. Çünkü eylemin fail tarafından yapılıp yapılmadığını, yalnızca ve yalnızca taraflarla, tanıklarla, bilirkişilerle, kanıtlarla doğrudan ilişki kuran, yüz yüze gelen baştan yargıçlar karar verecektir. Bu ilkelere uyulmadan yapılan her duruşma, yasalara göre geçersizdir (CYY, m. 217, Eski CYY, m. 254).
Sizler, özellikle avukatlara ve taraflara soruyorum, sizler, ülkemizde bu kurallara uyularak yapılan kaç duruşma gördünüz?
Meslektaşlarımla birlikte Avrupa ülkelerine gittiğim zaman oradaki meslektaşlarıma şu soruyu bilerek sormuşumdur: “Duruşma yargıcı değişir mi, değişirse ne yaparsınız?
Bu soruyu Türk meslektaşlarımın yanında Petersburg İstinaf Mahkemesi başkanına da sormuştum.
Yanıtı şu olmuştu: “Dünyanın her ülkesinde olduğu gibi elbette yeni baştan duruşma yapılır”. Böyle bir örnek yaşayıp yaşamadıklarını sorduğumda ise yanıtı şöyleydi: “Evet, dedi, bir hukuk yargıcımız duruşma günü üç davası, üçünde de kararını vermiş ve açıklamıştı. Ancak kararları yazamadan ölmüştü. Bunun üzerine o davalara yeni bir yargıç baktı ve yeni kararlar verdi.”
Biliyorum. Şaşırdınız. Hem de çok şaşırdınız.
Hiç şaşırmayın. Çünkü hukukun dediği, buyruğu budur. Her yerde, gidiniz Afrika’ya orada da durum böyledir.
Benim ülkemde ise aslında duruşma yapılmıyor, bir çelişme, diyalektik yaşanmıyor ki!. İnsanlar karşılıklı duruyorlar, deyiş yerindeyse duruşuyorlar. Bu arada aynı oturumda bile yargıçlar da değişebiliyor. O kadar.
Demek, Türkiye, ilkin bir sorunsala, yargısal yanılgıların kaynağına dönüşen “duruşma” kavramını doğru dürüst algılamalı ve somut yaşama geçirmelidir.
Bunu beceremeyen bir ülkede yargısal yanılgılara yol açılması kaçınılmazdır.
Evet, mesleğim boyunca bu gerçek, bir hukukçu olarak benim sürgit karabasanım oldu. O dönemlerde derdimi kimselere anlatamadım. Bu yüzden değerli bir meslektaşım, topladığı yedi yüzü aşan karşı oylarımı kitaplaştırdı. Böylece “Ben söylenmesi gerekenleri söylemişim” diyerek kendimi bir bakıma avutup durmamı sağladı. Ancak bu yalnızca benim önemsiz bir avunmam. Gerçek ise yerinde durmakta. Şimdilerde öğrencilerime bu yanlış uygulamaya kesinlikle son vermelerini söylüyor, yolunu da göstermeye çabalıyorum. Tıpkı bir zamanlar İstanbul Ü. Hukuk Fakültesinde Merhum Profesör M. Reşit Belgesay’ın yaptığı gibi. O da öğrencilerine stajlarını, doktorasını yurt dışında yapan ve onun döneminde asliye hukuk mahkemesinde hukuk davalarını tek oturumda bitiren bir yargıcın yanında yapmalarını salık verip durmuştur.
Bu konuda yaşadığım birkaç örneği de vermek isterim.
Bundan tam elli yıl önce adli tatil sırasında on gün için savcı olarak geçici yetkiyle bir ilçeye gitmiştim. İlçe yargıcı, daha odama girer girmez, birkaç aydır süren bir suçüstü davasının taraflarının geldiklerini ve beklediklerin söyledi. Mağdur, sanık, tanıklar daha önce dinlenmişlerdi. Kararın niçin verilmediğini önce pek anlamamıştım. Sanığın savunmanı eski savunmayı yinelediğini belirtti, ben görüşümü söyledim ve karar verildi. Duruşma salonundan ayrılmak üzere iken yargıç, asliye ceza mahkemesinde 33 dava dosyası olduğunu, ancak savcının görüş bildirmeye yanaşmadığından davaları bitiremediklerini söyledi. Şaşırmıştım. Elimizdeki tek yola başvurdum. Bütün dosyaları getirttim. İlçe yargıcıyla görüşerek tarafların ve tanıkların adreslerini jandarma komutanı ile emniyet müdürüne verdim, belirlediğim tarihte hepsinin gelmelerinin sağlamalarını istedim. Belirlenen tarihte gelebilenlerin tamamının davası bitti ve 18 karar verildi.
Cezaevi boştu. Ancak iki yüze yakın hazırlık soruşturması dosyası savcının masasının çekmecelerinde bekliyordu. O dönemdeki Yasa’ya göre, cürümlerin bir kesimi, kabahatleri tamamı zamanaşımına uğramıştı. Bunları belirlediğim sırada gelen adliye müfettişi de, ailesini görmek üzere bir gemiye binerek İstanbul’a gitti. On gün içinde bütün dosyaları inceleyip bitirdim ve o ilçeden gönül rahatlığıyla ayrıldım. Ayrıldım ayrılmasına ama daha sonra aynı durum acaba yine mi yaşanacaktı?
1993 yılında Bergama’da düzenlenen hukukla ilgili uluslararası bir toplantıya katılan ve isteği üzerine asliye hukuk, asliye ceza ve ağır ceza mahkemelerinin duruşmalarını izleyen dost bir Alman yargıcın şaşkınlığını hiç unutamam: “Sizler, demişti Yargıç, besbelli ki, bizden aldığınız yasaları çok değiştirmişsiniz. Ben ömrümde hiç böyle bir duruşma görmedim.”
2001 yılında il çapında büyük ve daha önceleri görev yaptığım bir ilçeye konuşma yapmak üzere çağrılmıştım. Yargıç ve savcılarla görüşürken asliye ceza mahkemesindeki dava sayısını sormuştum, 893 dediler. Sayı çokluğu beni çok şaşırtmıştı. Bunu belirttiğimde bayan yargıcı göstererek “Eğer yargıç hanım çok çalışkan olmasaydı, bunun iki katı olurdu” yanıtını alınca yalnızca şaşırmamış, çok da üzülmüştüm. Meslektaşlarıma sıfır dosya ile ilçeden ayrıldığımı, ilişiğimi kestiğim gün beş dava açıldığını belirttiğim zaman nasıl şaşırdıklarını anlatamam. Taşrada bulunduğum sırada ilk iki yılda ceza davalarına bakacak yargıç yoktu. Daha sonraki sekiz yıl içinde ise bütün asliye ceza davaları tek oturumda bitirilmiştir.
Son bir örnek daha vermek isterim.
Korumalarımdan birisi yaygın adıyla “F... Terör Örgütü”yle ilgili olduğu gerekçesiyle tutuklandı, sekiz ay sonra kanıt bulunmadığından salıverildi. Ama üç yıldır dava sonuçlanmadı. Son girdiği oturumda duruşma sekiz ay sonraya atıldı. Çok yazık?!
Bunun adı yargılama değil, manevi işkencedir!
Bu sorunu çözmek için, yasalara başvurulacak yerde, mahkemelerin türlerine göre duruşmaların süreleri üzerinde durulması ise çok gülünçtür. Bu türden arayışa girenlerin duruşmanın ne olduğunu bilmedikleri de gün gibi ortaya çıkmaktadır.
B-Yargıtay denetimi
Peki, böylesi duruşmalarla verilen kararlar karşısında Yargıtay ne yapıyordu?
Yargıtay yargıçları, benim dönemimde sanki sağlıklı bir duruşma yapılmış gibi kararları inceliyor, bununla yetinmiyor, duruşma yapmadıkları, taraflar ve kanıtlarla doğrudan yüz yüze ilişki kuramadıkları halde olayın işlenip işlenmediği (sübut) konusunda da kararlar vermekteydiler.
Bugün de durumun değiştiğini hiç sanmıyorum.
Ne suçlar, ne de onların işlenmeleri, birbirine asla benzemediklerinden, bu konuda görüş birliği sağlama diye bir sorun elbette söz konusu olamaz. Çünkü mantığın ünlü kuralı, yani "aynı suda iki kez yıkanılamaz: pantha rei" kuralı burada da geçerlidir. Dilthey’dan beri de artık tarihte yaşanan hiçbir olayın, bir Sakarya savaşının yinelenmediği de bilinmektedir. Duruşma yapmayan ve gelen kararları dosya üzerinden inceleyen Yargıtay'ın görevi ve işlevi, yazılı ve geleneksel hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını denetlemek (CMK, m. 288, Eski CYY m. 254) ve ülke düzeyinde hukuk kurallarının bir örnek yorum ve uygulamasını sağlamaktır. Yasa da böyle söyler, bilim de, öğreti de. Bu konuda yurt içinden ve dışından onlarca örnek verilebilir. İncelediğimiz yalnızca İtalyan, Fransız İsviçre yargıtayları değil, Irak Yargıtayının kararları da böyledir. Çünkü her yargı organı, “yargıladığın ölçekte hüküm kur (sonuç çıkar)” (tantum judicatum, quantum conclusum) yolundaki mantık ve yargılama kuralına uymak zorundadır.
Duruşmayı ve temyiz denetimini somut dünyada doğru olarak yaşamayan bir ülkede yargısal yanılgılardan kaçınmak olanaksızdır.
Sizlere ömrümce unutamadığım bir örmek vermek istiyorum.
Bir dava dosyasında eylemi kanıtlanmadığı gerekçesiyle ağır ceza mahkemesi sanığı aklamıştı. Sanırım mağdur vekilinin temyizi sonucu görevli daire, eylemin kanıtlandığı (sübut) gerekçesiyle kararı bozmuş, ilk mahkemenin direnmesi üzerine de hüküm Yargıtay Ceza Genel Kurulunun önüne gelmiş, ilk oturumda nitelikli çoğunluğa ulaşılamadığından ikinci oturuma kalmıştı. Ben de bu ikinci oturuma katılmış ve ilk mahkemenin kararı doğrultusunda oy kullanmıştım. İkinci oturumda da karar çıkmamıştı. Çünkü oylar eşitti. Üçüncü oturuma katılmadım, ama bu son oturumdaki oylamanın sonucunu merakla izledim. Üçüncü oturumda ilk mahkemenin kararı bozulmuş, CGK’ya katılanların büyük çoğunluğuna göre, sanığın suçu işlediği sonucuna varılmıştı. CGK’nın kararları bağlayıcı olduğu için sanık elbette hüküm giyecekti.
Bunun üzerine dosyayı getirttim ve üç oturuma katılan başkan ve üyelerin oylarının dökümünü yaptım. Mahkemenin aklanma kararından yana olanların yargıçların oyları, hükümlülük yanlısı olanlardan daha çoktu. Ancak son oturumda hükümlülük yanlısı olanların çok olması sanığın alın yazısını değiştirmişti.
Peki, hangi oylar isabetliydi? Kim bilir?!
Ancak ortada bilinen bir gerçek vardı: Yargısal yanılgıya düşme olasılığının çok olması.
Hukukta olay ve hukuk ayrımını yerinde incelemek üzere 1984 ve 1989 yıllarında İtalya ve Fransa’ya gittim. Fransız Yargıtay dairelerinin görüşmelerine katıldım. Elbette görüşmeler bizdeki gibi orada da gizlidir. Ancak Fransız Yargıtay Başkanı ve üyeleri, Türk Yargıtay üyesi olan benim görüşmelere katılmamda bir sakınca görmediler. Dönüşte Avrupa Konseyi’ne de bu konuda bir rapor verdim. Bu rapor, ülkemizde de yayımlandı.
Burada bir ayraç açmak isterim.
Bugün yüzüncü yaşını dolduran dönemin ünlü hukukçusu ve Yargıtay Başkanı Bayan Simone Rozès’le 1984’te odasında görüşürken kendisinden çok önemli bir kaynak kitabın tıpkıbasımını rica etmiştim. Bu kitap, Toulouse, Grenoble ulusal, Kahire Fransız hukuk fakültelerinde dekanlık ve öğretim üyeliği yapan Louis Jean Gabriel MARTY’nin (1905-1973) ünlü doktora teziydi: “Olay ve Hukuk Ayrımı” (La distinction du fait et du droit, Paris, 1929). Yazar, bu tezi on binlerce Yargıtay kararını tarayarak ve kaynak yaparak yazmıştır. Bu kitabı, bugün Fransa’nın ünlü kitaplıklarında bile bulamazsınız. Çalınmıştır. Nitekim Yargıtay kitaplığından da çalınmıştır. Kendisinde olanlar da kimseye vermeye yanaşmamaktadır. Ailesi ise, yeni baskılara izin vermemektedir. Ancak bu kitap, İstanbul Ü. Hukuk Fakültesinde vardır.
Kitabı baştan sona okuyup inceledim, notlar aldım.
Ulaştığım ve yukarıda özetlediğim bütün sonuçları görev yaptığım sırada hem sözlü olarak, hem de karşı oylarımda sürekli dile getirip durdum. Ancak “varak-ı mihr ü vefayı kim okur kim dinler” deme durumuna düştüm ve derdimi kimseye anlatamadım.
III-Genel af zorunluluğu
Bu koşullarda yapılması gereken bellidir.
Ülkemiz, kanlı bir ayaklanma yaşamıştır. Etkileri bugün de sürmekte. Yargıda acı yansımalarına tanık olmaktayız. Bu bir.
Yukarıda açıkladım. Ülkemizde ne duruşma, ne yargılama, ne de denetim yargılaması hukuka uygun yapılmaktadır. Bu yüzden yargısal yanılgılara düşme olasılığı çoktur. Bu da iki.
Bütün bunlar gözetildiğinde bir af çıkarılmasının şimdi, evet şimdi tam zamanıdır. Yeter ki, bu af, eşitlik vb. gibi hukukun temel ilkelerine uysun; Eski Türk Ceza Yasası’nın 141, 142 ve 163’üncü maddelerini hortlatan "Faşist Konsey"ci (R. Peker’in 1936’daki önerisi önerisi) ve “Türkiye’nin kaderi, Leninci Atatürk düşmanlarıyla Abdülhamitçi Atatürk düşmanlarının keyfine bırakılmayacaktır” (1973 Affı dolayısıyla T. Feyzioğlu) yollu özgürlükçü anlayış karşıtı olmasın. Tam tersine “Ben, öyle bir rejim istiyorum ki, padişahlığı savunanlar bile bir parti kurabilsinler” diyen Atatürk’ün özgürlükçü anlayışına dayansın, düşünce özgürlüğü kurbanlarına kıyılmasın, yıllardır süren gerilimlerden ülkeyi kurtarsın, yazılı hukuklarından hakaret eylemini suç olmaktan çıkartan on beş ülkeyle bütünleşmeyi ve halkımızın yapıcı kardeşliğini sağlasın.
Böylece hem affa dönüşen koşullu salıverme kurumu yıpratılmamış, hem de hukuka karşı yollarla koşullu salıverme görüntüsü altında bir af çıkarılmamış olur.
Bizden söylemesi.
Umarım, önerimizi dinleyen olur. Biz de - 1924 Licencié en droit; ”Ah, kimselerin vakti yok / Durup ince şeyleri anlamaya” demeyiz.
*Prof. Dr. Sami Selçuk, Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi, eski Yargıtay Başkanı