Cinsel saldırı, cinsel istismar, sarkıntılık ve cinsel taciz suçlarının unsurları ile ilgili bugüne kadar yazdığımız yazılar ve aşağıda yaptığımız değerlendirmeler ışığında;
Kanun koyucunun cinsel saldırı suçunu düzenlediği TCK m.102’de yetişkin olan mağdura dokunmanın arandığı, bunun da bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden ibaresi ile ortaya koyulduğu, yine aynı maddenin ikinci fıkrası ile devam eden hükümlerinde de mağdurun vücuduna cinsel içerikli temasın, yani dokunmanın arandığı, ancak çocukların cinsel istismarı suçunu düzenleyen TCK m.103/1’de kanun koyucunun vücut dokunulmazlığı ihlalinden bahsetmek yerine, çocuğu cinsel yönden istismarından söz ettiği, devamında istismarın sarkıntılık düzeyinde kalmasını düzenlediği, “sarkıntılık” ibaresine TCK m.102/1’de yer verildiği görülmektedir.
Ancak TCK m.102’de geçen cinsel saldırı veya sarkıntılığın, failin cinsel davranışlarla mağdurun vücuduna dokunma olarak gerçekleşmesinin arandığı, bu kabulün TCK m.103/1 yönünden yapılamayacağı, nitelikli cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenebileceği, bunun da vücuda teması içerdiği, bu suçun TCK m.103/2’de düzenlendiği, aşağıda kısaca açıklayacağımız üzere uzaktan çocuğun vücuduna temasın bizzat çocuk veya yanında bulunan bir başka çocuk veya yetişkin tarafından yapılabileceği, TCK m.105’de ise bir kimsenin cinsel amaçlı olarak tacizinden bahsedildiği, tacizin bu suçun anlatımında cinsel davranışlarla vücuda dokunmama ve cinsel istismar aşamasına varmayan cinsel amaçlı tacizler olarak kabul edildiği, mağdurun çocuk olup olmamasına göre cinsel taciz suçunun ceza ağırlığının değişeceği, uygulamada bu suçun vücuda dokunmamak suretiyle işlenebileceğinin kabul edildiği,
Bizce cinsel saldırı suçu bakımından kabulü mümkün olan vücuda dokunma şartı arayan görüşün, özellikle çocuğun basit cinsel istismarı suçu ile cinsel taciz bakımından birbirine karışabileceği, çünkü cinsel istismar suçunda kanun koyucunun mutlak şekilde çocuğun vücuduna dokunmayı aramadığı, çocuğun cinsel yönden istismarını yeterli gördüğü, hatta m.103/1’in (a) bendinde her türlü cinsel davranış ve aynı fıkranın (b) bendinde ise cinsel davranışlar ibarelerine yer verildiği, esas itibariyle burada çocuğun vücuduna fiziksel temas şartının aranmadığı, failin azmettiren veya yardım eden olmadığı durumda, çocuğun vücuduna dokunmadan, ancak cinsel tacizi de aşan istismarda bulunup bulunamayacağının değerlendirilmesinin gerektiği, bu sebeple de tarafımızdan bu kısmın kaleme alındığı,
Gördüğümüz kadarıyla yargı kararları ile doktrinde, saldırı suçu yönünden vücut dokunulmazlığını ihlal, istismar suçu yönünden de cinsel yönden istismar, her türlü cinsel davranışlar, gerçekleştirilen cinsel davranışlar ve cinsel taciz suçunda da cinsel amaçlı olarak taciz eden ibarelerinin değerlendirilip açıklandığı, mümkün olduğu kadar “kanunilik” ilkesine bağlı kalınmaya çalışıldığı, esasen TCK m.102 ila m.105’in gerekçelerinde bir kısım açıklamaların yapıldığı, ancak bu açıklamaların özellikle m.104 ve m.105 bakımından yetersiz kaldığı, ancak tarafımızdan “kanunilik” ilkesine ve tanımlanan suçlarda korunan hukuki yararların önemine bağlı kalınarak, kıyas ve kıyasa varan genişletici yorum yasağı dikkate alınmak suretiyle yorum ve değerlendirmelerin yapıldığı hususlarını ifade etmek isteriz.
Belirtmeliyiz ki; TCK m.103/1-a’da geçen her türlü cinsel davranış sözüyle, 15 yaşını tamamlamamış çocuklarda rızanın geçersiz olduğunun anlatılmaya çalışıldığı, yani rıza olsun veya olmasın her türlü cinsel davranışın suç olduğunu söylendiği ifade edilmektedir ki, bizce bu kabulün yanında, burada geçen her türlü cinsel davranış sözü ile çocuğun vücuduna temas olsun veya olmasın cinsel yönden istismar da ifade edilmiştir.
Vücuda temas etmeden de cinsel istismar suçunun teşebbüs aşamasında kalması suretiyle ceza sorumluluğu doğabilir. Örneğin; mağdurun göğsünü ellemek için hamle yapan failin bu icra hareketinden mağdurun kaçınıp çekilmesinde, mağdurun göğsüne dokunamayan failin hareketi cinsel saldırıya veya sarkıntılığa teşebbüs aşamasında kalmış sayılır. Ancak burada konumuz; cinsel istismar suçunun teşebbüs halleri olmayıp, çocuğun vücuduna dokunmadan da cinsel tacizi aşan fiillerle çocuğun cinsel yönden istismarının mümkün olup olmayacağını tartışmaktır.
Elbette; bilim ve tekniğin hızla geliştiği ve değiştiği dijital materyal gibi her türlü tahrifata açık alanın bulunup suistimal edilebildiği, delillerin uydurulabildiği veya üretilebildiği bir dünyada, İspat Hukuku ve sübut bakımından, cinsel dokunulmazlığa karşı suçun iddia eden tarafından hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş, sağlam, güvenilir ve şüpheyi fail aleyhine yüzde yüz yenebilecek kuvvette delillerle kanıtlanması aranmalıdır. Aksi halde, üçüncü nesil delil olarak adlandırılabilen ve dijital materyal olarak da günümüzde birçok suçun ispatında kullanılan bilişim sistemi ile internete dayalı delillerin kısmen veya tamamen üretilebileceği, tahrip edilebileceği, delilin güvenilirliğinin sorunlu hale gelebileceği durumlarda, bu tür delillerden hareketle mahkumiyet kararları verilmesi kabul edilemez.
TCK m.103/1’de düzenlenen suçta çocuğun vücuduna cinsel içerikli olarak dokunmanın aranmadığı, bu nedenle internet, cep telefonu, sair teknik vasıtalarla çocukla görüntülü ve/veya sesli veya yazışarak iletişime geçen failin, her ne kadar çocuğun vücuduna dokunmasa da, bunu aşacak cinsel içerikli davranışlarla çocuğun ekranda soyunmasını sağlaması, bu yolla kendisini cinsel yönden tatmin etmesi, bazı gelişmiş teknik aygıtlar kullanmak suretiyle çocuğun cinsel bölgelerine dokunma hissinin oluşması, kabulü mümkün olmayan cinsel içerikli davranışlarla çocuğun istismar edilmesi hallerinde, bizce TCK m.103/1’de çocuğun cinsel yönden istismar edilmesinde vücuda dokunma aranmadığından ağırlığı cinsel tacizi geçen, çocuğun cinsel bakımdan istismarını içeren cinsel davranışların cinsel taciz değil, TCK m.103/1 kapsamında cinsel istismar suçu olduğunun kabulü ile hareket edilmesi uygun olacak ve “suçta ve cezada kanunilik” ilkesini de ihlal etmeyecektir.
Her türlü cinsel davranış ibaresinden hareketle, cinsel taciz suçunda yer alan cinsel amaçlı olarak taciz kavramını kadük/ kullanılamaz hale getirme gibi bir maksat izlenemez. Cinsel amaçlı olarak taciz; failin dokunmadan, sözle, laf atarak, kısa mesajla veya mektupla, yazarak veya konuşarak cinsel maksatla mağduru rahatsız etmesi, onu manevi yönden cinsel dokunulmazlığını ihlal etmesi anlamına gelir ki, esas itibariyle cinsel saldırıda mutlak dokunma, cinsel istismarda ise kanun koyucunun ifadesine bağlı olarak, hem çocuğun vücuduna dokunma ve hem de cinsel tacizi aşan, yani cinsel içerikli laf atmayı, mesaj göndermeyi aşan, failin cinsel duygularını tatmine yönelik, çocuğun cinsel yönden istismarı aşamasına gelmiş cinsel içerikli davranışlar vardır. Bunun tespiti; soyut kriterler ortaya koyularak değil, kanun koyucunun açıklamaları ışığında somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır.
Esasen fail; dokunmayarak, yani uzaktan veya internet veya görüntülü cep telefonundan çocuğa cinsel amaçlı olarak göğüs bölgesini açmasını veya cinsel uzvunu göstermesini isteyerek cinsel taciz suçunu işliyor. Çocuk göğüslerini veya cinsel uzvunu açıp gösterdiğinde, cinsel taciz suçu yerini basit cinsel istismara bırakıyor ki, sürecin devam etmeyip ani ve kesintili olduğunda sarkıntılık, belirli bir süre devamlılık içerdiğinde de istismar olarak değerlendirileceği, failin kastının cinsel istismar olduğu durumda gerçekleşen cinsel tacizin cinsel istismar içinde eriyeceği, fiilin bir bütün olarak değerlendirileceği, aynı anda ve aynı ortamda icra edilen cinsel yönden istismara ilişkin fiilin bir bütünde ceza sorumluluğuna yol açacağı fikri dikkate alınmalıdır.
“Suça İştirak” başlığı altında yer alan TCK m.37’de faillik düzenlenmiş olup, bu maddenin ikinci fıkrasında dolaylı faillikten kaynaklanan ceza sorumluluğu tanımlanmıştır. Buna göre; “Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanların suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır”. Bu hüküm ışığında çalışma konumuz ile ilgili bir değerlendirme yaptığımızda; konusu cinsel istismar veya sarkıntılık teşkil edebilecek bir fiilin fail tarafından yaş küçüğüne, çocuğa işletilmesi halinde, çocuğun fiil tarihinde hukuki anlama ve bilme yeteneği ile yaşı da dikkate alınarak, TCK m.103, m.104 ve m.105’de sayılan suçlardan hangisi gerçekleşir? Örneğin fail dokunmadan ve sadece ekran üzerinden verdiği komutlarla 13 veya 14 yaşında bulunan çocuğun kızsa kendi parmağını veya bir aleti sokarak kızlık zarını bozmasını veya erkek çocuksa, yine failin verdiği komutla anal bölgeye bir cisim soktuğunda, bundan başka cinsel tacizin ötesinde çocuğun vücut bütünlüğü üzerinde cinsel yönden istismar sayılabilecek hareketlerin fail tarafından gerçekleştirildiğinde, “kanunilik”, “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkeleri dikkate alınarak, faili sorumlu tutabilir miyiz?
Dolaylı failliğin gündeme geldiği durumlarda; algılama yeteneği gelişmemiş veya fesada uğratılan, yani vasıta olarak kullanılan kişi “fail” sıfatını haiz olmadığından faillik ile mağdurluğun bir kişide birleşmesi tartışması gündeme gelmeyecek, böylece kendisine karşı bir suç işlenmesi için vasıta olarak kullanılan çocuğun gündeme geldiği durumlarda, fiil üzerinde hakimiyet kuran kişinin dolaylı failliğinden bahsedilebilecektir. Çocuğun ve hatta TCK m.102 tahtında iradesi esir alınmış, hipnotize edilmiş, yaş büyüğü mağdurun cinsel dokunulmazlığına ve vücut bütünlüğüne yönelik olarak bizzat kendisi tarafından veya yanında bulunan üçüncü kişi vasıtası ile cinsel davranışların icra ettirilebilmesi ihtimal dahilindedir. Bizce; fail tarafından çocuğun vücudu üzerinde gerçekleştirilen cinsel yönden istismarı içeren davranışlarda faillik ve mağdurluk sıfatının birleşmesi değil, belki bir suçun fail tarafından bir başkasına işletilmesi düşünülürse de, esasen “kanunilik” ilkesi bakımından TCK m.103 ve hatta m.104’ün tatbiki gündeme gelebilecektir. Gerçi m.104 bakımından mağdurun iradesi tümü ile kontrol altına alınmamışsa, bu hüküm iradi cinsel birleşmeyi esas aldığından, failin uzaktan 15 yaşından büyük çocuğu cinsel yönden istismar edebilmesi imkan dahilinde gözükmemektedir.
Ancak fail, pekala 14 yaşında olan veya 15 yaşını doldurmamış çocuğu ikna etmek suretiyle cinsel tacizi aşan cinsel davranışlara tabi tutabilir. Bunu ister TCK m.37/2, isterse de TCK m.103/1’in tanımı kapsamında kabul edelim, ortada cinsel tacizi aşan ciddiyette ve ağırlıkta cinsel istismarın olduğuna tartışma bulunmamaktadır. Çünkü özellikle m.103’ün koruduğu hukuki yarar çocuğun vücut dokunulmazlığı değil, onu aşacak şekilde cinsel yönden istismar edilmesinin önüne geçilmesidir. Bu nedenledir ki, kanun koyucu m.102 ile m.103 arasında korunan hukuki yararın adlandırılmasında bir fark gözetmiştir. Bu fark mühimdir ve sıradan değildir. Bu nedenle; kanun koyucunun TCK m.103’de tanımladığı çocuklar ile yaş gruplarını ve akli durumlarını dikkate alarak, onların vücut bütünlüklerine dokunmadan, fakat uzaktan olmakla birlikte de aktif veya pasif olarak çocuk üzerinde gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, istismar kapsamında değerlendirmeye layıktır.
Bu davranışları, fail tarafından sırf çocuğun vücuduna dokunulmadığı için TCK m.105 ile sınırlı gören ve cinsel taciz değerlendirilmesine tabi tutan düşünceye katılmıyoruz. Fiil tarihinde çocuğun yaşı 15’den büyükse veya faili hataya düşürmek suretiyle kendisini 15 yaşından büyük göstermişse, zaten iradi gerçekleşen cinsel davranışlar failin yaşı ne olursa olsun suçun unsurlarına göre TCK m.104 ve m.105 kapsamında değerlendirilecektir. Ancak çocuğun yaşı 15’i doldurmamış, fail de yaşı ne olursa olsun çocuğun 15 yaşından küçük olduğunu biliyor ve hatta küçük olmasını da istiyorsa, sübutla ilgili bu konuda mağdur çocuğun fiil tarihinde 15 yaşını doldurmadığı ve bunun da failin bilgisi dahilinde olduğu ve olması gerektiği anlaşılmakta ise, “kanunilik” ilkesi gereğince kanun koyucunun TCK m.103/1’de yer verdiği cinsel yönden istismar eden ibaresi dikkate alınarak sonuca varılmalıdır.
Failin aynı ortamda bulunmakla birlikte dokunmaksızın veya uzaktan sesli ve görüntülü olarak 13 veya 14 yaşında olan çocuğun üzerinde cinsel yönden istismar olarak değerlendirilecek hareketlerde bulunulmasını; ilk olarak çocuğun kendi kendine, aynı yaşta veya yaşça biraz büyük başka çocuk tarafından veya bir başka yetişkin vasıtasıyla sağladığında, ceza sorumluluğu ve suça iştirakin niteliği ne olur?
Failin; cinsel istismarın niteliğine, çocuğun yaşına, fiilin hukuki anlamı ile sonuçlarını algılama yeteneğine göre ceza sorumluluğu doğar, birlikte bulunan iki çocuğun aynı yaşta ve kız çocuğu olması durumunda her iki çocuğun mağdur olduğu, çocuklardan birisinin yaşça büyük ve etkin olduğu durumda onun da faille birlikte müşterek fail olduğu, çocuğun yanında bulunanın yetişkin olması halinde bu kişinin de müşterek fail sıfatıyla cinsel istismar suçundan sorumlu tutulacağı, fail tarafından cinsel istismar suçunun bir başkasını veya kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde vasıta olarak kullanması durumunda, dolaylı fail olarak sorumlu tutulacağı, hatta kusur yeteneği olmayan bakımından ceza sorumluluğu üçte birden yarısına artırılacağı, tüm bu aşamalarda çocuğa veya çocuklara dokunmayan failin durumunun esasen faillik veya müşterek faillik olarak değerlendirileceği, ortada suça azmettirmenin yardım etmenin olmadığı, azmettirmede aklında suç işleme niyeti ve kararı olmayana suç işletmenin ve yardım etmede ise suçun işlenmesine TCK m.39/2’de gösterilen yollarla destek vermenin gündeme geleceği, oysa burada yaş küçüğünün, yani çocuğun bizzat kendisi veya bir başkası aracılığı ile cinsel yönden istismarının gündeme geldiği, bu halde buna katılanın fail veya müşterek fail olarak ceza anlamında sorumlu tutulacağı sonucuna varılmalıdır.
Belirtmeliyiz ki, 15 yaşını doldurmamış veya doldurmuş olmakla birlikte hukuki anlama ve bilme yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı cinsel yönden yapılan her davranış istismar veya sarkıntılık olarak değerlendirilmelidir. Bu kapsama girmeyen diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya işbu kitabımızda açıkladığımız üzere iradeyi etkileyen başka bir nedene dayanmayan cinsel davranışlar suç olmaz, sadece iradi bir cinsel birleşme varsa bu fiil TCK m.104 kapsamında değerlendirilir.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş
Av. Buğra Şahin
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)