... konulu sunumlar: "AİHM Kararları Işığında Haberleşmeye Müdahale Ankara, 10 Aralık 2009 Avukat Serkan Cengiz."— Sunum transkripti:
1
AİHM Kararları Işığında Haberleşmeye Müdahale Ankara, 10 Aralık 2009 Avukat Serkan Cengiz
2
A-IORDACHI VE DİĞERLERİ / MOLDAVA (Başvuru No.25198/02, 10 Şubat 2009) Başvurucular “İnsan Hakları İçin Avukatlar Derneği” üyelerinden oluşuyor. Dernek üyeleri, iktidara muhalif kişilerin müdafiliği / vekilliğinin yanı sıra Moldova’ya karşı yapılan AİHM başvurularının %50’ye yakınını takip ediyor. Komünist Partinin iktidara gelmesinden sonra, ciddi anlamda telefon ve elektronik haberleşme araçlarının dinlendiği hususunda kuşkular ortaya çıkıyor. Başvurucular Moldova Yargıtay Başkanı’na gönderdikleri 17 Ocak 2008 tarihli bilgi edinme başvurusunda yerel mahkemelere yıllara göre kaç dinleme başvurusu yapıldığını ve bunların ne kadarının kabul edildiğini soruyor.
3
Yargıtay Başkanı, 6 Şubat 2008 tarihli yanıtında özetle: Yıl Başvuru Sayısı Kabul Oranı 2005 2.609 %98,81 2006 1.931 %97.93 2007 2.372 %99.24
4
Başvuruculara göre: Yargıçlar sadece bir takım formalitelerin yerine getirilip getirilmediğini kontrol etmekte, dinleme gerekçesi olarak ileri sürülen gerekçeleri incelememektedirler. Dinleme süresine ilişkin 6 aylık süre sınırlaması sadece teorik anlamda bir sınırlama, yargıç süre sonunda aynı usulle yeni bir dinleme kararı vererek, süre sınırlamasını fiilen ortadan kaldırabiliyor.
5
Hükümete göre; Hükümet, başvurucuların telefonlarını dinlenmemiştir; Dolayısıyla başvurucular soyut olarak mağdur statüsüne sahip olamazlar (Klass ve diğerleri, 6 Eylül 1978); İlgili yasal düzenleme sadece ciddi suçlar işleyenleri hedef almaktadır. Dinleme kararını, soruşturma makamlarının gerekçeli talebine dayalı olarak yargıç verebilir. Acil durumlara savcı dinleme kararı verebilir. Bu karar hakkında soruşturma yargıcı 24 saat içinde bilgilendirilmek zorundadır.
6
Mahkemeye göre; Başvurucular mevcut şartlar ve istatistiklerde dinlenme riskine sahiptirler ve somut bir dinleme tespit edilmemiş olmasına rağmen mağdur statündedirler. Başvurucuların iletişimine müdahale edilmesi olgusu yabana atılamaz (paragraf.33). Bir diğer ifadeyle başvurucuların iletişimine müdahale söz konusudur.
7
Mahkemeye göre müdahale yasaya uygun mu? (yasal kesinlik, öngörülebilirlik) Öngörülebilirlik ilkesi kişinin resmi makamlar tarafından dinlenmesinin muhtemel olabileceğini öngörmesi ve davranışlarını ona göre ayarlaması değildir (Leander / İsviçre- 26 Ağustos 1987, paragraf.51). Buna karşın resmi makamlara verilen yetkinin gizli bir şekilde icrası söz konusu ise keyfilik riski aşikardır. Bu nedenle kullanılan teknolojinin sürekli geliştiği göz önüne alındığında haberleşme özgürlüğüne müdahaleye dair açık, ayrıntılı kurallar ihtiva etmesi esastır.
8
Mahkeme’ye göre; İlgili yasal mevzuat oldukça açık uçlu (Paragraf.41) İlgili yasal mevzuat hangi suçların dinleme tedbirine konu olabileceği hususunda yeterli açıklığa sahip değil (Paragraf.44, katalog suç). Yasal mevzuat dinleme süresine ilişkin olarak açık ve net bir sınırlama içermiyor. Yargıcın fiili rolü dinlemeye ilişkin formalitelerin yerine getirilip getirilmediği ile sınırlı.
9
Mahkemeye göre müdahale yasaya uygun mu? (yasal kesinlik, öngörülebilirlik) Ulusal hukuk, hangi şartlarda böyle bir tedbire başvurulacağı ve resmi makamların hangi koşullara bağlı olduğu hususunda yurttaşa açık bir fikir verecek bir terminoloji ile yazılmalıdır (paragraf.93, İordachi ve Diğerleri / Moldovya). Bu tür gizli tedbirlerin icrasının ilgili bireylerin veya kamunun denetimine açık olmaması nedeniyle hakime ve diğer adli makamlara bahşedilen takdir yetkisinin katı kurallarla sınırlandırılmamış olması HUKUK DEVLETİ ilkesine aykırıdır (Huvig / Fransa, 24 Nisan 2009, paragraf.29). Sonuç olarak yasanın yetkili makamlara bahşedilen bu takdir yetkisinin kapsamı ve bu yetkinin kullanımına dair bireyi keyfi müdahaleden koruyacak gerekli güvenceyi açık bir şekilde ortaya koyması zorunludur (Huvig / Fransa, 24 Nisan 2009, paragraf.29).
10
Mahkeme’ye göre; Avukat-müvekkil telefonlarının dinlenmesi halinde ne yapılması gerektiği hususunda açık bir düzenleme yok (paragraf.50) Telefonların dinlenmesi kişinin hakları açısından oldukça ciddi bir müdahale, dolayısıyla sadece kişinin çok ciddi suç faaliyetleri içinde olduğuna dair makul bir şüphenin bulunması gerekiyor. Yukarıda bahsedilen problemler, Moldova’daki gizli dinlemenin uygulaması hususunda çok bariz bir etki yaratmaktadır. Telefon dinleme başvuruları ve başvuruların kabulüne dair istatistikler ilgili yasanın yeterli güvencelerden yoksun olması nedeniyle bu tedbirin aşırı derece kullanıldığını ortaya koymaktadır (paragraf.52). Moldova ulusal hukuku telefon konuşmalarına müdahale hususunda Devletin kötüye kullanımına dair yeterli koruma sağlamamaktadır.
11
B-İNSAN HAKLARI VE AVRUPA ENTEGRASYON DERNEĞİ VE EKİMDZHIEV / BULGARİSTAN (28 Haziran 2007, 62540/00) Başvurucu derneğin amacı insan haklarının korunmasıdır. Üyeleri ve çalışanları hükümet politikalarını sert bir şekilde eleştiren avukatlarında bulunduğu dernek gizli dinlemeye olanak veren yasal düzenleme nedeniyle Sözleşmenin 6., 8. ve 13. maddenin ihlal edildiğini, bu konuda somut bir veriye dayanmaksızın, iddia etti. AİHM, Klass ve Diğerleri /Almanya, Malone / İngiltere, Weber ve Saravia / Almanya davalarına atıfta bulunarak bazı durumda bireyin salt bir yasal düzenlemenin mevcudiyetine dayanarak mağdur olabileceğini belirtti.
12
Mahkemeye göre; Bir müdahale var mı? Müdahale haklı mı / meşru mu? * Yasal dayanağı var mı? * Ulaşılabilir mi? * Öngörülebilir mi ve hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyumlu mu?
13
Müdahale öngörülebilir mi ve Hukukun Üstünlüğü ilkesi ile uyumlu mu? * Dinlenmeye tabi tutulabilecek suçların muhtevası, * Telefonları dinlenebilecek olan kişilerin tanımları * Müdahalenin süresi, * Elde edilen bulguların incelenmesi, kullanılması ve incelenmesi ve saklanması usulünün ne olduğunun açıkça düzenlenmesi, * Elde edilen bilgilerin muhafazasına ilişkin önlemler, * Elde edilen bilgilerin imhasına ilişkin usul
14
C-LAMBERT / FRANSA (24 Ağustos 1998, 88/1997/872/1084) Başvurucu Fransa vatandaşı, mobilya ticareti yapan bir şahıs. Hırsızlık, soygun, yasa dışı silah ve cephane bulundurma suçları nedeniyle yürütülen soruşturma nedeniyle 11 Aralık 1991 tarihinde R.B adlı kişinin telefonunun 31 Ocak 1992 kadar dinlenmesine karar veriliyor. Standart formlar ile bu dinlemeler sırasıyla 31 Ocak, 28 Şubat ve 30 Mart 1992 tarihlerinde sırasıyla 29 Şubat, 31 Mart ve 31 Mayıs 1992’ye kadar uzatılıyor. Uzatma kararlarında herhangi bir gerekçe, delil durumunun değişmesi belirtilmiyor.
15
R.B hattı üzerinde yapılan dinlemeler sonucunda elde edilen bilgiler neticesinde başvurucu hakkında 15 Mayıs -30 Kasım 1992 tarihleri arasında tutukluluk tedbirine başvuruluyor. Başvurucunun avukatı; *Dinlemeye ilişkin kararların herhangi bir suçlamaya atıfta bulunmadığını, *Standart formlarla dinleme kararı verildiğini belirterek dinleme kararlarına itiraz ediyor. Talebi reddediliyor. Fransız Yargıtay’ı başvurucunun hattın 3. şahsa ait olması nedeniyle dinleme kararlarına da itiraz (mahkemeye başvuru) hakkının olmadığına karar veriyor (locus standi).
16
Başvurucu; *Üçüncü kişinin hattı üzerinden yapmış olduğu konuşmalarına müdahale edildiği; *İletişimine müdahalenin gerekçesiz, standart formlarla uzatıldığı; *3. kişi olması (hattın sahibi olmaması) nedeniyle dinleme kararlarına yapmış olduğu itirazların ilk derece mahkemesi tarafından reddedildiği, bunun ulusal makamlar tarafından onandığı yakınmasında bulunuyor.
17
Mahkeme, Yargıtay’ın gerekçesinin kendilerine ait olmayan telefonlarda yaptıkları konuşmalar nedeniyle çok sayıda insanın hukuk korunmasından yoksun bırakılması ile sonuçlanacağı kanaatindedir.(Paragraf.38). Mahkeme, kimin telefonunun dinlendiği hususunda herhangi bir ayırıcı bölüm ihtiva etmeyen ulusal mevzuatın etkin bir şekilde başvurucuyu korumadığına karar vermiştir (paragraf.39).
18
D- Mevzuat ve Uygulama A- CMK m.135; a. Kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka delil elde etme imkanının bulunmaması halinde iletişime müdahale tedbirine başvurulabileceği; *Muğlaklık *Tanım ve örneklere ihtiyaç *Başka delil elde etmek için neler yapıldığının ve sonuçlarının ne olduğunun açık bir şekilde ortaya konulması gerekliliği
19
b-Sürenin belirsizliği, süre uzatımı (m.135/3) *Uzatmanın gerekliliğinin somut olarak önceki tape çözümleri ve dosya kapsamı ve delil durumu ile açıkça ortaya konulması; *Düzenli ve kısa aralıklar dinleme çözümlere hakimin denetimine sunulmalıdır. * Azami bir sürenin belirlenmesi ihtiyacı (5397 sayılı kanunla birlikte);
20
b-İletişimine müdahale edilecek şahsın tereddütte yer bırakmayacak kesinlikte ve açıklıkta tespiti, ilgili kimlik bilgilerin karşılaştırılması (m.135/3); *Şahsın kullandığı iddia edilen telefon numarasının gerçekten onun tarafından kullanıldığının diğer delil ve bilgilerle açıkça ortaya konulması.
21
B-CMK m.137 Tape çözümleri bizzat savcılar tarafından yapılmalıdır (bkz CMK.m.122/1, arama işlemi uygulanan kişinin belge ve kağıtlarının incelenmesi savcı ve hakime aittir); Savcı, hangi tapelerin delil olarak kullanacağı hangilerini kullanmayacağı hususunda mahkemeyi bilgilendirmelidir (Craxi (2) / İtalya, 17 Temmuz 2003, Başvuru no.25337/94); Özetle yargılama sırasında hangi tapelerin kullanılacağı hususunda bir ön duruşma yapılması uygun olabilir; Özel yaşama ilişkin tüm çözümler dosyaya dahil edilmemeli ve ilgili tapeler şahsın veya avukatının katılımı ile imha edilmelidir.
22
B-CMK m.137 Lehe deliller ihtiva etmesi açısından tüm tapelerin çözümleri şüpheli, sanığa ( müdafiine) verilmelidir (Sözleşme md.6/1 -silahların eşitliği ilkesi). İmha, şüpheli/sanık ve müdafiinin huzurunda yapılmalıdır. İmha halinde dinlenen üçüncü şahıslara (suçla ilgisi olmasalar bile) bilgi verilmelidir. Hukuka aykırı dinlemeler nedeniyle şüpheli, sanık ve 3. kişilere giderim için bir iç hukuk yolunun tesis edilmesi gerekir (CMK.141-144).
23
C- 5397 Sayılı Kanun (23.07.2005) a.Yasa, yasal kesinlik ilkesine ve dolayısıyla Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır. b. Keyfiliği önleyici etkin bir koruma mekanizmasına sahip değildir. c.Yasa uyarınca herkes, her zaman ve başka isimler altında dinlenebilir. d.Önleme ve istihbarat dinlemesinin Anayasal bir dayanağı mevcut değildir. Polis devleti kuşkularının hatırı sayılır derece de artmasına neden olur. e. Dinleme yıllarca devam edebilir.