Amerikalı kamu hukukçusu Philip Hamburger ”The Administrative Threat” (2020) adlı kitabında yazıyor (ss. 42-43):
”Kamu kurumları yasaları yorumlama adı altında hukuk yarattıkları zaman, onlar mahkemelerin bu yorumlara uyacağına güvenirler. Fakat bu anayasaya aykırıdır. Çünkü bu yargının bağımsız hüküm vermeyi bırakması anlamına gelmektedir. Hakimler idarî makamların yorumlarına boyun eğdiklerinde, onlar Anayasanın III. Maddesinin öngördüğü kendi bağımsız kararlarını vermeye ilişkin yargısal görev veya sorumluluklarını terk etmiş olurlar. Bu görevin bilincinde olan Baş Yargıç John Marshall ünlü Marbury v. Madison (1803) kararında şöyle yazmıştı: ’HUKUKUN NE OLDUĞUNU SÖYLEMEK YARGININ YETKİ VE GÖREVİDİR. KURALI SOMUT OLAYLARA UYGULAYANLAR İSTER İSTEMES KURALI AÇIKLAMAK VE YORUMLAMAK ZORUNDADIRLAR.’ Bundan dolayı, yargıçlar kendi görevlerini terk etmeden bir kamu kurumunun yorumuna teslim olamazlar.’’
Özetle yazar demek istiyor ki, mahkemeler belli bir davada uygulamak durumunda oldukları yasanın -veya yasaların- anlamını belirlerken idarî makamların bu konudaki yorumlarını referans alamazlar; çünkü böyle yapmaları mahkemelerin görevli ve yetkili oldukları yargısal işlevin doğasına, dolayısıyla Amerikan Anayasasına da aykırıdır.
Bu görüşü aktarmamın nedeni şudur: Uygulamacısı ve akademisyeniyle Türk hukuk camiası genellikle farkında olmasa veya aldırmasa da, bizim anayasal sistemimiz açısından da böyle bir sorun vardır. Amerikan sisteminde Prof. Hamburger bu sonuca kendi Anayasalarında yargı işlevinin tanımına yer verilmediği halde, hukukun ve yargı işlevinin mahiyeti hakkındaki teorik bilgiyi somutlaştıran kendi hukuk geleneklerinden hareketle varmaktadır. Bizim maalesef öyle köklü bir hukuk geleneğimiz var olmamakla beraber, başka konularda olduğu gibi bu konuda da hukuka ilişkin evrensel ilke, kavram ve anlayışlardan yararlanabileceğimiz gayet tabiîdir.
Kaldı ki genel yapısı itibariyle kendisiyle hiç te övünç duyamayacağımız bizim Anayasamızdaki bir hükümden hareketle bile aynı sonuca varabiliriz. Nitekim Anayasanın 138. maddesine göre; ”Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”
Yani: 1) Hâkimlerin (mahkemelerin) bağımsızlığı ilkesi onların yürütme ve idarenin yasaları yorumlama tarzına uymak zorunda olmadıkları anlamına da gelir. 2) Hâkimlerin bağımsızlığı, onların hem kararlarını ”Anayasa, kanun ve hukuk”tan başka bir referansa dayandıramayacaklarına, hem de 138. maddeye göre referanslar arasında yer alan ”hukuk”un anlamını evrensel anlayışlar ve ilkeler çerçevesinde serbestçe belirleyebileceklerine delâlet eder.
Gel gör ki, bizde idarî makamlar anayasal temeli olmayan düzenlemeler yaparak kanunları kendilerince yorumlayıp yurttaşları o yorumla bağlı tutabiliyorlar. Bunun tipik örneği Maliye Bakanlığının vergi mevzuatıyla ilgili ”tebliğ”leridir. Aslına bakılırsa, kimi idarî makamların ”yönetmelik” adı altında bağlayıcı düzenlemeler yapabileceklerinin Anayasayla öngörülmüş olması da (m. 124) yargısal işleve ve mahkemelerin bağımsızlığına aykırıdır. Kanunların -hatta 2017’den sonra ”Cumhurbaşkanı kararnameleri”nin- yorumu demek olan yönetmeliklerin mahkemeleri de bağlayan ”hukuk” sayılması yargısal işlevin bağımsızlığına bir müdahale teşkil eder. Çünkü, Baş Yargıç Marshall’ın iki yüz küsur yıl önce isabetle belirttiği gibi, ”hukukun ne olduğunu söylemek” veya ”hukuku yorumlamak” yargısal işlevin doğal bir parçasıdır.
Onun için, bizim sistemimiz açısından, mahkemelerin somut bir uyuşmazlığın çözümü bağlamında kanunu yorumlarken sadece anayasal temeli olmayan düzenlemelerin değil, öncelik Resmî Gazete’de yayımlanmamış olanlarında olmak üzere yönetmeliklerin de ne dediğine hiç bakmamaları, en azından kanuna aykırı gördükleri yönetmelikleri re’sen ihmal etmeleri gerekir.