4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun m.336 f.1 hükmüne göre evlilik devam ettiği sürece, velayet hakkı ana ve babaya aittir. Ana ve baba velayeti birlikte, yani ortak kullanır. Boşanma halinde, genellikle velayet eşlerden birine verilir.
Ancak velayetin ortak kullanıldığı, milletlerarası sözleşmeden doğan istisnai bir durum daha vardır. Ana ve babanın boşanması durumunda da, ana ve baba velayeti ortak olarak kullanabilmektedir.
Bu yazımızda, ortak velayet hukukumuzdaki yeri, çiftlerin boşanması halinde velayeti ortak kullanıp kullanamayacakları, hangi hallerde velayetin ortak kullanıma uygun olduğu, ortak velayet kullanımının uygulamada karşılaşılan olumlu ve olumsuz yönleri, emsal kararlar ve eleştiriler ile ele alınacaktır.
GENEL HATLARIYLA VELAYET HAKKI
Velâyet hakkı, çocuğun kişiliği bakımından; ana babanın çocuk üzerindeki egemenlik hakkını, çocuğun adını belirleme hakkını, çocuğun yerleşim yerinin belirlenmesini, yetiştirilmesini, korunmasını ve eğitimini, çocuğun temsil edilmesini, fiil ehliyetini, aileyi temsilini, çocuk ile ana baba arasındaki hukuki işlemleri kapsarken, çocuğun malları bakımından; malların yönetilmesini, kullanılmasını, gelirlerinin sarf edilmesini, çocuk mallarının korunmasını kapsamaktadır.
Velayet eşlerden birine verildiğinde yukarıda sayılan yetkiler velayet verilen eş tarafından kullanılmaktadır. Diğer eşin çocuk üzerindeki yetkisi yalnızca şahsi ilişki günlerinde çocukla görüşebilme ile sınırlı kalmaktadır.
Aile mahkemesi, boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenlemektedir.[1]
Hakim boşanma veya ayrılığa karar verirken “kamu düzeni ilkesi” gereği velayet konusunda olumlu veya olumsuz bir karar vermek zorundadır. [2] Velayetin askıda bırakılması mümkün değildir. [3] Uygulamada velayetin taraflardan birine verildiği görülmektedir. Son zamanlarda velayetin taraflara “ortak” olarak verildiği kararlar da göze çarpmaktadır.
ORTAK VELAYETİN KAYNAĞI:
İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşmeye EK 7 NOLU PROTOKOL
2016’dan önce boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde kural olarak hakim velayeti eşlerden birine vermek zorunda idi. Velayetin, ana babanın her ikisi üzerinde bırakılması, Yargıtay nezdinde kamu düzenine aykırı kabul ediliyordu.
Ne var ki 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol” ile ortak velayet uygulanabilir hale gelmiştir.
Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesi: “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almasına engel değildir.” şeklindedir.
Velayet hakkı, küçüklerin ve bazı durumda kısıtlıların kişilik ve mallarının korunması ve onların temsil edilmesi konusunda kanunun ana ve babaya yüklediği hak ve ödevlerin tamamı olduğu göre, Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesinin “velayet hakkını” da kapsadığı, dolayısıyla bize “ortak velayeti” sağladığı açıktır.
Bilindiği üzere usulüne uygun yürürlüğe giren Milletlerarası sözleşmeler, kanun hükmündedir. Söz konusu Milletlerarası sözleşmelerin, Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine taşınması dahi mümkün değildir.
Ancak Medeni Kanunu’nun boşanma ile velayeti düzenleyen 336. maddesinin f.3 hükmü ile Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesi aynı konuda farklı düzenlemeler içermektedir.
İşte bu halde, Medeni Kanun’un velayet ana veya babaya aittir, sözü ile protokolün velayet ana ve babanın ortak hakkıdır, şeklindeki karşıt yaklaşımı karşısında, Hakim Milletlerarası sözleşmeyi dinleyerek, çocuğun üstün yararına aykırı değilse kararını “ortak velayetten” yana verebilmektedir.
HUKUKUMUZDA ORTAK VELAYET
Yargıtay ilk kez 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarihli 2016/15771 E. 2017/1737 K. sayılı kararında “iki yabancı arasında yapılan ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunun ya da Türk toplumunun temel yapısı ve çıkarlarını ihlal ettiğini söylemenin mümkün olmadığını” söylemiştir. Söz konusu kararda taraflar İngiliz vatandaşıdır ve milli hukuklarına göre ortak velayet isteminde bulunmuşlardır. Yargıtay, iki yabancının ortak velayet isteminin yerel mahkemece kamu düzenine aykırılık iddiası ile reddetmesini doğru bulmamış, bozma kararı vermiştir.
Daha sonra Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 04.12.2017, 2016/18674 E. 2017/13800 K. kararıyla bu kez iki Türk Vatandaşı arasında boşanma kararı veren yabancı mahkemece yapılan ortak velayet düzenlemesini incelemiş ve yine bu hususta kamu düzenine aykırılık görmemiştir. Yargıtay bu kararında iki Türk Vatandaşının boşanmaya dair yabancı mahkeme kararının tanınması gibi kararın içeriğindeki ortak velayet düzenlemesinin de Türk Hukuku’nda tanınması gerektiğine kanaat getirmiştir.
ORTAK VELAYET İLKELERİ
Ortak velayet yedi başlık altında ele alınabilir. [4]
1. ASIL OLAN ORTAK VELAYETTİR.
6684 Sayılı Kanun ile iç hukukumuza giren Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesi dolayısıyla, evliliğin boşanmayla sonuçlanması halinde ortak velayet asıl olup, velayetin eşlerden birine verilmesi istisnai olandır.
2. ORTAK VELAYET ZORUNLULUK DEĞİLDİR
Ortak velayetin asıl olması, zorunlu olduğu anlamına gelmemektedir. Boşanma davasında velayetin taraflardan birine verilmesi istemi varsa, bu konuda çekişme çıkacağı düşünülerek ortak velayete hükmedilmemelidir.
3. ÇOCUĞUN ÜSTÜN YARARINA UYGUN OLMALIDIR
Ortak velayetin her davada çocuğun yararına olduğunun söylenmesi mümkün değildir. Çocuğun güvenliğine ve üstün yararına aykırı olduğuna dair dosyada yeterli delil bulunmadığı anlaşıldığı takdirde ana ve babaya ortak velayet verilmelidir. Hakim ortak velayeti çocuğun üstün yararına aykırı buluyorsa, sebeplerini açıklamak zorundadır.
4. HAKİM ORTAK VELAYET TERCİHİ İLE BAĞLI DEĞİLDİR
Hakim, yukarıda izah ettiğimiz sebeplerle tarafların ortak velayet konusundaki talepleri ile bağlı değildir. Çocuğun üstün yararı, her zaman için bağlayıcıdır.
5. İDRAK ÇAĞINDAKİ ÇOCUĞUN GÖRÜŞÜ ALINMALIDIR
Velayetin ana veya babaya verilmesi konusunda olduğu gibi ortak velayet konusunda da idrak yaşındaki çocuk mutlaka dinlenmeli ve çocuğun istekleri, üstün yararına aykırı olmadıkça göz önüne alınmalıdır.
6. ORTAK VELAYET KONUSUNDA GEREKİRSE UZMAN GÖRÜŞÜ ALINMALIDIR
Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un 5. ve 6. maddesi uyarınca, ortak velayet konusunda gerektiğinde uzman bilirkişilerden görüş alınmalıdır.
7. ORTAK VELAYET KESİN HÜKÜM OLUŞTURMAMAKTADIR.
Ortak velayet konusunda daha önce kesinleşen karar varsa ve sürekli çekişme çıkıyorsa ortak velayetin sonlandırılması aile mahkemesinden her zaman istenebilmektedir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki velayetin düzenlenmesi kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu davanın davalı tarafından kabul edilmesi, yani davalının da ortak velayetin sonlandırılması konusunda davacıyla görüş birliği içinde olduğunu ifade etmesi, tek başına sonuç doğurmamaktadır. Hakim yapacağı yargılama neticesinde, çocuğun üstün yararının gerektirdiği şekilde karar vermelidir.
ORTAK VELAYETİN FAYDALARI
Ortak velayet, faydalarını özellikle çocuğun üstün yararında, bilişsel ve psikolojik gelişiminde göstermektedir.
1980’li yıllarda Richard Gardner ebeveyne yabancılaşma sendromunu ilk tanımlayan kişi olmuştur. Gardner çocukların boşanma ya da ayrılık sonrası beraber yaşadıkları ebeveynin tarafında yer alıp diğer ebeveyne karşı düşmanlık, yabancılaşma ve bilişsel çarpıtmalar geliştiğini fark etmiş, bu durumu Ebeveyne Yabancılaşma Sendromu (EYS) olarak kavramsallaştırmıştır. Ebeveyne Yabancılaşma Sendromu (EYS) genelde çocukların velayeti ile ilgili anlaşmazlıklarda ortaya çıkan bir bozukluktur. Boşanma sürecinde zaten örselenmiş olan çocuk birlikte yaşadığı ebeveyni ile ittifak halinde olmanın kendine sağlayacağı güven ve desteğin keyfine varır ve diğer ebeveynden giderek uzaklaşır. Velayet hakkının eşlerden birine verilmesi durumunda tarafların birbirlerini desteklemesine duyulan gereklilik en aza inmektedir. Ayrıca velayet hakkını kullanan eş, çocuğun hayatındaki tüm kararları tek başına verebildiğinden kimi zaman bu hakkı bir silah olarak karşı tarafa doğrultmaktan da çekinmemektedir.[5]
Neticede, çocuğun üstün yararı gözetilerek verilen bir tarafa velayet hakkı, özüne aykırı olarak belki de çocuğa en büyük zararı vermektedir.
Ortak velayetin verilmesi halinde yukarıda bahsedilen velayetin tek tarafa verilmesi halinde doğabilecek zararların önlenmesi mümkündür.
Ortak velayet diğer faydalarını, özellikle kendisinin ebeveynler tarafından iyi yürütülmesinin sonuçlarında gösterir. Çocuk hakkında alınması gereken kararlarda hem ana hem de babanın fikirbirliği içerisinde olması, alınan kararların sağlıklı uygulanmasını sağlar. Yine çocuk hakkında alınan kararlardan dönülmesi, yeni kararlar alınması hususunda da ana ve babanın ortak düşüncede olması çocuğun gelişimi açısından önemlidir.
Aslında anne ve babanın çocuk üzerindeki ortak velayeti sağlıklı bir şekilde uygulayabildiği her durum, çocuğun her yönden yararına olacaktır. Çocuk anne ve baba ilgisine, bakımına, hissine eşit ölçüde yakın olacak, daha küçücük yaşında herhangi bir seçim yapması gerekiyormuş gibi bir histen uzak duracaktır.
ORTAK VELAYETTEN DOĞABİLECEK SORUNLAR
Ülkemizde ne yazık ki aile içi ilişkiler gerek evlilik sürerken gerekse evlilik sonlanırken oldukça inişli çıkışlıdır. Çiftlerin ve genellikle çiftlerin ailelerinin yaklaşımı, hal ve hareketleri aile kurumunun aile içerisinde kalmasına engel olmaktadır. Henüz boşanma talebi hakim önüne gelmemişken dahi birbirine düşman kesilmiş iki insanın velayet konusunda ortak istek ve çabada olması oldukça enderdir. Bu itibarla ortak velayete uygulamada oldukça az rastlanmaktadır.
Örnek olarak, boşanma sürecinde birbirlerini görmeye dahi tahammül edemeyen iki kişinin, dava sürecinin ardından çocuklarını ilgilendiren meselelerde, her zaman sağlıklı bir iletişim içerisinde olmaları zordur. Aralarındaki iletişim sorunlarını çocuklara yansıtmadıkları, ortak velayetin gerektirdiği konularda anlaşma içinde oldukları varsayılsa dahi taraflar arasındaki başkaca farklılıkların da sorun yaratması mümkündür. Örneğin taraflardan birinin ekonomik gücünün diğerine nazaran daha iyi olması ve bu sebeple tarafın müşterek çocuğun devlet okulu yerine özel okulda okumasını istemesi halinde, çocuk hangi okulda okuyacaktır? Eşit imkanlara sahip olmayan tarafların velayet konusunda eşit söz hakkının olması ve ortak velayetin bu şekilde sağlıkla yürütülmesi güçtür. Bu nedenle ortak velayete uygulamada az rastlanmaktadır.
Bir başka örnek, boşanmanın ardından tarafların ayrı şehirlerde hatta ayrı ülkelerde yaşamaları söz konusu olduğunda, çocuğu ilgilendiren konularda ortak kararların nasıl alınacağı sorunudur. Kanun gereği, diğer tarafın yokluğunda alınacak kararlarda dahi, ortak velayet gereği, karşı tarafın rızası aranmaktadır. Bu ihtimalde çocuk hakkında alınacak kararların kısa sürede alınamaması veya ivedilikle kararlardan dönülememesi gündeme gelmektedir.
Genel hatları ile ortak velayet, tarafların eski karı - koca rollerinden sıyrılarak, yalnız anne ve baba kimlikleriyle sağlıklı düşünebildiği ve uyum içinde kararlar alabildiği her halde, çocuğun menfaatine olmaktadır.
Av. Ekin TOPATAN
-----
[1]Ömer Uğur GENÇCAN, Velayet Hukuku, s. 309, Yetkin Yayınları
[2]Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 02.10.2014, 2014/8404 E., 2014/19295 K.
[3]Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, 07.05.2021, 2011/15590 E. 2012/12187.
[4]Ömer Uğur GENÇCAN, Velayet Hukuku, s.311 vd.
[5]Av. Janset Özdemir, Velayet Hakkında Yeni Dönem 6684 S. Kanun İle Türk Hukukuna Uygun Bulunan Ortak Velayet Hakkı ve Türk Hukukunda Uygulanabilirliği Üzerine, Ankara Barosu Hukuk Gündemi 2019/1