Aile hukukunun bir parçası olarak “Tender Years” (Hassas yaşlar) doktrini ya da “Tender Years” karinesi 19. yüzyılın ikinci kısmında ortaya çıkmıştır.
Bu doktrin, çocukların velayetinin hassas yaşlarda (4 yaş ve altı) sadece anneye ait olmasını savunur. Tender years doktrini çoğunlukla boşanma sürecinde söz konusu olmaktadır.
Avrupa ve ABD’nin çoğu eyaleti günümüzde bu doktrini rafa kaldırmıştır. Bazı ABD mahkemeleri, bu doktrinin ABD anayasasındaki “devletin tüm vatandaşlarını eşit koruma” ilkesine aykırı olduğunu vurgulayarak aleyhine hüküm vermiştir.
Tender Years Doktrinin Kökeni ve Tarihi
19.yüzyılın başlarında önde gelen İngiliz,feminist, gazeteci ve sosyal reformist Caroline Norton, kadın hakları için bir kampanya başlatmış ve boşanma hâlinde çocuğun velayetinin kadınlara verilmesini öne sürmüştür.
Norton, boşandığı için çocuğunun velayetini kaybeden bir anneydi. Bazı politikacılarla beraber çalıştı ve İngiliz Parlamentosu’nu kadın haklarını koruyan kanunu geçirmek için ikna etme de başarılı oldu.
Söz konusu kanun “1839 Bebek Velayeti Kanunu” adıyla yürürlüğe girmiştir. Bu kanun velayet davalarında hâkime belli seviye bir takdir yetkisi vermiş ve küçük çocukların (7 yaş ve altı) velayetinin anneye verilmesi karinesinin başlangıcı olmuştur.
1873 yılında İngiliz Parlamentosu bu yaş sınırını 16 yaşa kadar çekerek karineyi genişletmiştir. Tender years doktrini Britanya İmparatorluğu’nun nüfuzuyla dünya çapında birçok ülkeye yayılmıştır.
20.yüzyılın ikinci kısmında ise çoğu ABD eyaletinde ve Avrupa’da yürürlükten kaldırılmıştır.
ABD UYGULAMASI
O dönemde (19. yüzyıldan 20. Yüzyıla dek) ABD’deki çoğu mahkeme bu doktrine göre hüküm vermiştir. Yüzyıldan fazla süre ABD mahkemeleri bu doktrini uygulamış ve çoğu eyalet bir kanun olarak tanımıştır.
Fakat 20. yüzyılın ikinci kısmına gelince yasama organı ve çoğu mahkeme, cinsiyet eşitliği üzerine kanunlaşmaların etkisiyle bu doktrinle bağlantılı tüm kanunları iptal etmiş ve aksine kararlar vermişlerdir.
Tender years doktrinin yerini tedricen best interest of child (çocuğun yüksek menfaati) doktrini almıştır. 20. yüzyılın ikinci yarısındaki velayet davalarında çocuğun yüksek menfaati doktrini dikkate alınan birinci doktrin olmuştur.
Buna göre velayet, çocuk için en iyi veli olacak kişiye verilmektedir. Bazı eyaletlerdeki mahkemeler tender years doktrinin anayasadaki eşit koruma maddesine aykırı olduğuna hükmetmiştir.
20. yüzyılda her ne kadar rafa kaldırılmış olsa da birkaç eyalet hâlâ bu doktrini uygulamaktadır. Tender years doktrini bir yönden de çocuklar için uygulanan ilk özel kural olma özelliğini taşımaktadır.
Örnek olarak, günümüzde ABD’deki kimi eyaletler çocuk tacizi davalarında her türlü dolaylı delili kabul etmektedirler. Tender years doktrini ise daha o dönemde kesin delil kuralına istisna getirmiştir.
Avrupa Uygulaması
Esasen ilk dönem İngiliz örf ve âdet hukuku boşanma hâlinde çocuğun velayetini babaya verirdi. Kadın, 19. yüzyıla kadar sadece birkaç bireysel hakka sahipti.
O zamanlar kadınının hakları babası ve kocası üzerinden tanımlanırdı. Bu şartlar altında boşanan kadının, çocuğunu büyütme hakkı olamazdı.
Tender years karinesi tedricen Avrupa devletlerinin çoğunda yürürlükten kalkmıştır. Bu doktrinin yürürlükten kalktığı yerlerde şimdi ortak velayet doktrini uygulanmaktadır.
Avrupa Aile Kanunu’nda ebeveyn sorumlulukları (boşanma hâlinde) hususunda her iki ebeveynin de eşit olduğu belirtilir.
Ayrıca tarafların ebeveyn sorumluluklarının evliliğin bozulmasından veya feshedilmesinden etkilenmeyeceği belirtilmektedir.
Bu ebeveyn sorumluluklarının, tarafların fiilen veya resmi olarak ayrılmasından etkilenmemesi sonucu doğurmuştur.
Tender Years Doktrini Eleştirisi
Aile mahkemesi sistemini eleştiren çoğu kişi ( özellikle baba haklarını) tender years doktrininin yerini resmi olarak ortak velayet ve çocuğun yüksek menfaati doktrinine bıraksa da fiilen yine uygulandığını söylemektedirler.
Buna rağmen, 1989 tarihli bir araştırmaya göre çocuğunun velayeti için aktif olarak uğraşan bir baba ortak veya birincil velayeti %70 ihtimal ile kazanabilmektedir.
Eleştirmenler, babanın birincil velayeti kazanabilmek için çocuğun annesinin yetersiz olduğunu kanıtlama zorunluluğuna tabi tutulurken, annenin benzer bir zorunluluğa tutulmayışını eşitliğe aykırı görmektedirler.
Günümüzde Tender Years Doktrini
Günümüzde çocuğun yüksek menfaati doktrini ve ortak velayet doktrini ABD ve Avrupa için norm haline gelmiştir. Bu makalede daha önce belirtildiği üzere ABD mahkemelerinin çoğu tender years doktrininin anayasayı ihlal ettiğine hükmetmişlerdir. Yardımcı ebeveynlik ve ortak velayet düzenlemeleri çocuğun tek bir ebeveynin etkisiyle büyümesini önlemektedir ve günümüzde norm haline gelmiştir.
Çünkü bizim toplumumuz 20. yüzyıldaki toplumdan farklıdır, çocuk velayeti kanunun değişme ihtiyacı kaçınılmazdır. Tender years doktrini, annelerin evde, babaların işte olduğu bir toplum için uygundur. Fakat günümüzde durum böyle değil.
Hem erkek hem kadın iş yerinde eşit şartlara tabiler ve bu yüzden iş ebeveyn sorumluluğuna gelince de aynı prensip uygulanmalıdır. Bu hem annenin hem babanın çocukları üzerinde fiziksel ve yasal velayet hakları olduğu anlamına gelmektedir. Ortak velayet çocuk velayet kanunu için biçilmiş kaftan ve evrimleşmiş hâlidir.