I. Modern anayasal devlet fikri ve somutlaşması
Modern bir anayasal devlet her şeyden önce politik bir organizasyon ve bağlayıcı kararların alınması ve uygulanmasını gerektirir. “Modern” en basit anlamıyla çağdaş dönemin iç düzenini güvence altına almış ve dışarıda devletler hukukunun bir aktörü olarak ortaya çıkmış ulus devlet ile ilgilidir. Tanımının unsurları ise ülke, ulus/halk ve yasama, yürütme, yargılama yetkisi olarak ayrışan devlet iktidarıdır. Daha sofistike anlamıyla “modern” devlet iktidarının demokratik meşruluğu, temel hak korumasının sürekliliği ve kamusal güçlerin anayasal devlet amaçlarıyla içerik olarak bağlılığı gibi ek meşruluk ölçütleriyle sınırlıdır. Siyasal açıdan örgütlü toplumun hangi yönü seçtiği, o devletin anayasasıyla belirlenir. Sayılan bu demokratik meşruluk ölçütlerine uyulduğunun gözetimi ise anayasa mahkemelerinin yükümlülüğüdür. Böylelikle modern anayasal devlet ya da diğer bir söyleyişle liberal demokrasi veya modern hukuk devleti fikri ifade edilmiş olur.
Bu ilkeler somutlaştırmaya elverişli olduğu gibi buna ihtiyaç da duyarlar. Liberalizm yarışmacı veya sosyal olabileceği gibi demokrasi de halkçı ya da temsili, parlamenter ya da başkanlık olarak örgütlenebilir. Detaya girmeksizin batılı örgütlenme ve meşruluk ölçütlerini en iyi yansıtan ABD ve Almanya Anayasaları ile Türkiye Anayasasındaki son değişikliklerin karşılaştırılması, kesişim ve ayrışmaların dile getirilmesi bakımından yararlı olacaktır.
Karşılaştırmalı anayasa hukuku yöntemine bağlı kalınan bu denemede, belirtilen Anayasaların oluşumları ile özellikle kuvvetler ayrılığı temelinde yapıları üzerinde durulacaktır.
II. Oluşumları
Tüm bu Anayasalar siyasal krizlerden oluşmuştur. İngiliz tacından ayrılmanın meşrulaştırılmasından yeni bir siyasal toplumun anayasallaşmasına kadar uzanan adımlar, 1776 Bağımsızlık Bildirisi’nden 1787 Anayasası’na kadar Amerikan anayasal gelişmelerini en iyi biçimde niteler. Bu adımların birleştirilmesinde en anlamlı olan ilkeler, doğal hukuk düşünce mirasından aktarılan liberal ve demokratik ilkeler olmuştur.
Alman Anayasası (Grundgesetz), ABD Anayasası gibi başarılı bir siyasi ve askeri sürecin sonucunda oluşmamıştır, aksine siyasi ve askeri bir yenilginin ürünüdür. Kesişen noktaları ise Grundgesetz’in de egemenin kibrine karşı bir tepki olarak ortaya çıkan siyasal bir düzen oluşudur. Yine halkın kurucu iktidarı temelinde yapılmış ve özgürlük düşüncesiyle ilişkilendirilmiştir. Doğal hukukun dokunulmaz haklar anlayışına bağlı kalınmıştır (md.1).[1]
Anayasa değişikliklerinin onaylandığı tartışmalı son referandum ile olağanüstü hal koşullarında hükümet biçiminde kökten bir değişikliğe gidilirken, ulusal üstü hukukun yanı sıra Anayasa’nın öngördüğü güvenceler bile dikkate alınmamıştır. Siyasi iktidarın kendi siyasi anlayış ve çıkarlarını, parlamento içindeki çoğunluklarını kullanarak ve toplumu kutuplaştırarak toplumun diğer kesimlerine dayatması sonucu yapılmış bu Anayasa değişikliğinin meşruluğu ve ömrü üzerinde önemle durulmalıdır. Bu açıdan 1982 Anayasası’nın demokratik meşruluğu daha da tartışmalı hale gelmiştir.
Üzerinde uzlaşma sağlanmaksızın oluşturulan Anayasa değişikliği metninin toplumun çoğunluğu tarafından, rakip seçeneğin eşit ve barışçı bir şekilde dile getirilemediği bir referandumla benimsenmesi, onu sağlıklı ve uzun ömürlü bir metin haline getirmez. Dolayısıyla rasyonellikten uzak bu süreç, belirsiz ve çelişkili hükümleri bünyesinde barındıran, güvencesiz bir Anayasa metni üretmiştir.
Dünya üzerindeki örneklere bakıldığında demokratik bir anayasa için tüm siyasi grupların katılımının sağlanması, bu katılımın da gerçek çoğunlukların uzlaşmasına dayanması gerekir. Venedik Komisyonu’na göre bu süreç, şeffaf olmalıdır; katılımı teşvik etmelidir; yeterli bir zaman dilimi ayrılmalı ve tartışmalı konularda çoğulcu görüş açıklamaya olanak sağlanmalıdır. Aynı Komisyonun referandumdan önce yayınladığı raporda ise bu koşullara uyulmadığı açıkça belirtilmiştir; “Eli kolu bağlanan bir karşı kampanya söz konusuydu”.[2]
Tek bir siyasi partinin mutfağında hazırlanan metin, okunmadan atılan imzalarla teklife dönüştürülmüştür. Referandum sürecinde ise aklımıza önce seçimlere ilişkin temel bir ilke olan “taraflar arasında fırsat eşitliği” ilkesinin ne derece sağlandığı sorusu akla gelmektedir. AGİT’in de ön raporunda[3] belirttiği üzere bu soruya olumlu bir cevap vermek mümkün değildir. Cumhurbaşkanı ve hükümet, devlet tarafından üstlenilen referandum kampanyasıyla partiler arasındaki fırsat eşitliğini ihlal etmiştir. Aynı şekilde seçme hakkının eşitliği, her siyasi partinin tüm devlet kurumları karşısında eşit muamele görmesini gerektirir. Seçme özgürlüğü, seçime dair kararın içeriği üzerinde kamusal ya da özel hiçbir zorlamanın uygulanmamasını da gerektirir. Bu bağlamda seçme hakkının unsurları, seçim sonuçlarının ve bu yolla sağlanan egemenlik yetkilerinin meşruluğunu garanti eder. Ancak seçmenlerin objektif ve müdahaleye uğramaksızın kullandıkları oylar ile seçim sonuçları uyum içinde olduğu takdirde, egemenliğin kayıtsız koşulsuz millete ait olması gerçekleşir. Görünürde yasal bir örtü altında, masrafları devletçe karşılanan bir propaganda ile doğru olanın iktidarın kararı olduğunun seçmene söylenmesi, seçim özgürlüğünün zedelenmesine yol açar. Belirtilen bu nedenlerle Bakanlar Kurulu’nun ve Cumhurbaşkanı’nın referandum kampanyası, seçilme hakkının eşitliğine aykırıdır.
2017 Anayasa Değişiklerinin içeriği ve gerekçesinde demokrasi ve insan haklarına ilişkin hiçbir ifade yer almadığı gibi referandum sürecinde de iktidar çevreleri, Anayasa değişikliğinin hedefleri olarak; “Türkiye’yi bölmek, parçalamak isteyen karanlık güçlerin, terörün yenilgisi”, “millî birlik ve beraberliğin sağlanması” ve “Türkiye’nin güçlenmesinin önündeki engellerin kaldırılması” gibi konulara öncelik vermişlerdir.[4]
III. Anayasal yapı: Kuvvetler ayrılığı
Klasik modern anayasaların örnek modeli olan ABD Anayasası, 1-3. maddelerinde, organların işlevleri, yetkileri ve usullerini, kuvvetler ayrılığı şemasına uygun biçimde kurala bağlamıştır. 1. maddenin birinci fıkrası; “bütün yasama yetkileri, bir Senato ve Temsilciler Meclisi’nden oluşan Birleşik Devletler Kongresi’ne ait olacaktır.” hükmünü içermektedir. 2. maddenin birinci fıkrası ise yürütme yetkisini, Amerika Birleşik Devletleri Başkanı’na vermektedir. Bu yatay kuvvetler ayrılığı, dikey federal yapıyla tamamlanır. Aynı özellikleri Alman Anayasası da yansıtır. Kuvvetler ayrılığı Anayasa’nın 1/3 ve 20/3. maddelerinde kararlaştırıldığı gibi III. ve VIII. Bölümler arasında ana noktalarıyla, IX. Bölümde ise detaylı olarak düzenlenmiştir.
1982 Anayasası’nın kuvvetler ayrılığına ilişkin ana düzenlemelerine dokunulmadıysa da ilkeyi somutlaştıran düzenlemeler 2017 Değişiklikleriyle tamamen değiştirilmiştir. İlkesel düzlemde bu değişiklerle, diğer iki Anayasa’dan uzaklaşılmıştır; bu iki Anayasa’da üç erkin ayrılması, hukuk devletinin bir unsuru olarak öngörülmüşken, 2017 Değişiklikleriyle erklerin ayrılığını sona erdiren, otokratik bir tek adam rejimi kurmaya elverişli, nominal bir anayasaya geçilmiştir.[5]
Ayrıntılara girildiğinde farklılıklar daha da artmaktadır. Cumhurbaşkanı, ABD başkanı gibi Alman cumhurbaşkanı ve başbakanının işlevlerini kendisinde toplamıştır ve halk tarafından seçilmektedir. Buradan psikolojik olarak aşılması güç bir görev, hukuken de yetkileri ayrı ayrı değerlendirildiğinde cumhurbaşkanı ya da başbakan olarak sahip olunandan çok daha geniş bir etkiden kaynaklanmaktadır. Bu sonucu fiilen gösterecek en iyi iki örnek veto ve fesih yetkisidir. Yasalar için artık ABD örneğine benzer biçimde sadece meclisin kabulü yeterli olmayıp, cumhurbaşkanının da onayı gerekecektir ve vetosu ancak üye tamsayısının salt çoğunluğuyla aşılabilecektir; bu engelin yüksekliği ABD başkanının vetosu gibi cumhurbaşkanını yasama yapım sürecinin son aşaması haline getirecektir. ABD başkanının hiçbir koşulda sahip olmadığı, Alman cumhurbaşkanının ise ağır siyasal kriz koşullarına bağlı olarak kullanabileceği fesih yetkisini ise Türk cumhurbaşkanı kendi koltuğundan ayrılabilme riskini göze almak kaydıyla dilediği gibi kullanabilecektir.
Amerikan sistemindeki yasa koyuculuğu ne Alman ne de Türk Anayasaları bağlamında değerlendirebiliriz. Bunun nedeni tüm yasa tekliflerini onaylama yetkisine sahip olan Senato’nun güçlü konumu ve federalizmin Amerikan versiyonudur. Buna ek olarak Amerikan seçmenleri her zaman iktidarı kullanan üç organın aynı siyasi partinin eline geçmesine engel olmuştur. Zira Amerikan toplumu sadece doğumunda değil bugün de devlet iktidarına şüpheyle yaklaşmaktadır. Devlet ve toplum Almanya ve özellikle Türkiye’den farklı olarak olabildiğince keskin biçimde birbirinden ayrılmıştır.
Yine Türkiye’den farklı olarak Alman tipi parlamenter demokraside devlet başkanının yıkıcı bir faktör olması olası değildir; çünkü yetkileri buna yetmez. ABD’de bir yasa teklifinin üç engeli aşması gerekirken (Temsilciler Meclisi, Senato, Başkan), Almanya’da sadece Federal Meclis (Bundestag) ve Federal Konsey (Bundesrat) olmak üzere iki engel vardır. Türkiye’de ise meclis çoğunluğuna egemen partili cumhurbaşkanının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Aydınlatıcı bir diğer nokta da anayasal organların görev süresiyle ilgilidir. Her üç devlet başkanının da görev süresi 5 yıldır. Her üçü de bir kez daha seçilebilir. Türk cumhurbaşkanı, üçüncü kez seçilebilme olanağıyla diğer ikisinden ayrışmaktadır. Daha ilginç olanı yasama organı ve anayasa yargıçlarının görev süresidir. Temsilciler Meclisi üyeleri 2, senatörler 6yıl, Federal Yüksek Mahkeme (Supreme Court) yargıçları ise ömür boyu seçilirler. Alman Anayasası’nda dolaylı da olsa var olan böylesine belirgin bir derecelemeye Türk Anayasası’nda rastlanmıyor. Federalist yazılarda tanımlanan demokratik seçimlerle belirlenen devlet organlarının görevi, bu Amerikan derecelendirmesini haklı kılmaktadır.[6] Bu görev, sınırlı grupların kısa süreli çıkarlarıyla insanlığın uzun süreli çıkarları arasında seçimler yoluyla bir denge bulunmasıdır. Temsilciler Meclisi kısa ve dar çıkarların karşılanmasına uygunken, Senato daha uzun görev süresiyle daha geniş çıkarları gerçekleştirmektedir. İnsanlık çıkarlarının en son ve en güçlü biçimde “arıtılması ve genişletilmesi”[7], yani gerçek temsili demokrasi ise Federal Yüksek Mahkeme tarafından gerçekleştirilmektedir. Yüksek Mahkeme yatay ve dikey kuvvetler ayrılığı alanındaki hukuki uyuşmazlıkları çözerken hem özgürlük tehditlerinin önlenmesine hem de meşru devlet yetkilerinin etkin kullanımına karar vermektedir. Amerikan yüksek yargıçları ister şeklî ve pozitivist ister esnek ve pragmatik yorumu benimsemiş olsunlar, ilgili devlet organının çekirdek işlevlerini tehlikede gördükleri yerde devreye girmektedirler. Bu açıdan Yüksek Mahkeme, devlet organlarının kuvvetler ayrılığına dayalı olmasının güvencesidir. İlgili devlet erkinin çekirdek alanının korunmasından söz eden Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin içtihadı da bununla uyumludur.[8]
Yasa koyucunun yasama işlevini ne dereceye kadar devredebileceği sorusu, kuvvetler ayrılığı bağlamında hukuk devleti sorunlarını da ortaya çıkarır. Alman Anayasası’nın metninden çıkan yanıt iki gerekliliği içeriyor: Bir yasama işlevi olan yasa koyuculuk, ilke olarak Federal Konsey’in katılımıyla Federal Meclis tarafından yerine getirilmek zorundadır. Yürütme için de yasanın asliliği ve üstünlüğü ilkesi geçerlidir. Yasamanın bu alandaki öncelikli demokratik sorumluluğu hukuk devletinin belirlilik ilkesiyle de bağlantılıdır (md. 80/1). Alman Anayasa Mahkemesi de buradan “önemlilik teorisini” geliştirmiştir; temel hakları ilgilendiren düzenlemeler yeterli yoğunlukta parlamento tarafından yapılır; bu alanda önemli sorunların yürütme organına devri yasaktır.[9]
ABD’de de yasanın üstünlüğü ve asliliği, hukuk devleti ve demokrasinin bir gereği olarak idarenin faaliyetlerinde uyması gereken bir ilkedir. Hangi yönetim mercilerinin kurulacağına, kaldırılacağına ya da birleştirileceğine bile karar verme yetkisine sahip olan Kongre bu süreci büyük ölçüde belirler.[10] Federal Yüksek Mahkeme’ye göre eğer Kongre idareyi bağlayan ve yargı tarafından denetlenebilen “anlaşılır ilkeler” belirlerse, “etkinleştirme yasası” ile yürütmeye yetki devredilebilir.
Türkiye’de ise 2017 Anayasa Değişiklikleriyle cumhurbaşkanı, kişisel ve siyasal hak ve özgürlükler ile açıkça yasada düzenlenmiş konular dışında kalmak kaydıyla çıkaracağı kararnameler ile yasama işlevi görebileceği (md. 104/17) gibi kamu tüzel kişiliği kuruluşunda hiçbir koşula tabi olmadan yasama yetkisini TBMM’yle paylaşacaktır (md. 123/son). Ayrıca bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması ise yalnızca cumhurbaşkanlığı kararnamesine özgülenmiştir (md. 106/son). Zaten Anayasa Mahkemesi 2011 yılından itibaren olağan KHK’lere, 2016 yılından itibaren de olağanüstü KHK’lere ilişkin değiştirdiği içtihadıyla anayasal sınırları göz ardı ederek yasamadan yürütmeye doğru yetki devrinin yolunu açmıştı.[11]
IV. Sonuç
Alman ve Amerikan Anayasalarının bazı önemli yapısal unsurlarıyla yapılan karşılaştırma, 2017 Anayasa Değişikliklerinin hukuk güvenliğini sağlayan meşru bir devlet fikrini somutlaştırmadığını ortaya koymaktadır. Bu değişiklikler, anayasal alışkanlıklarımız ve kurumsal geleneklerimizden bir sapma olduğu kadar kuvvetler birliğine yönelerek devlet örgütlenmesine dair sorunlarımızın artmasına da neden olabilecektir. Kurucu iktidarın konumu, ülke coğrafyası, hukuk kültürü, siyasi önderliğin iradesi ve tarihi rastlantılar gibi birçok etken bu sonucun oluşmasında rol oynamıştır. Ancak siyasal deneyim, farklı bir sisteme geçiş için çok daha esaslı bir krize gerek duyulduğunu göster
[1] Eyelet Meclislerinden (Landtag) gönderilen 65 milletvekilinden oluşan Parlamenter Konsey’in (ParlamentarischerRat) hazırladığı Anayasa teklifi metninde, nasyonal sosyalist diktatörlüğün ortadan kaldırdığı demokrasi, kuvvetler ayrılığı, temel hak koruması ve hukuk devleti ilkelerine açıkça yer verilmiştir, bkz. Fromme F. K. , Von der WeimarerVerfassung zum BonnerGrundgesetz, J.C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1960, s. 4 ve s. 186.
[2] Bkz Venedik Komisyonu üyesi Öykü Didem Aydın’ın Türkçe röportajı,http://www.cumhuriyet.com.tr/haber/siyaset/726675/Venedik_Komisyonu_uyesi_Aydin__Anayasasiz_bir_donem_basladi.html (Erişim tarihi: 05.05.2017)
[3] AGİT’in referanduma ilişkin ön raporunun Türkçe tam metni için bkz. http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2017/04/22/agit-raporunun-turkce-tam-metni/ (Erişim tarihi: (05.05.2017)
[4] Nitekim K. Boratav’a göre bugün AKP tarafından temsil edilen siyasî İslamcılığın nihaî hedefi bellidir: Bir hayli yıpranmış olan Cumhuriyet’in, ana çizgileriyle Müslüman Kardeşler doktrinine uyan İslamcı bir rejime dönüştürülmesidir(http://www.gazeteduvar.com.tr/gundem/2017/04/08/korkut-boratav-referandum-toplumun-iki-buyuk-blokunu-karsi-karsiya-getiriyor/).
[5] Turhan M. , “Anayasa ve Anayasacılık”, http://www.todaie.edu.tr/resimler/ekler/2efd26617129d18_ek.pdf?dergi=Amme%20Idaresi%20Dergisi
[6] Hamilton, Madison ve Jay – Anayasa Üzerine Düşünceler- Federalist’lerin Makalelerinden Seçmeler, (çev. M. Soysal), Siyasi İlimler Derneği Yayınları, İstanbul 1962, s. 45.
[7] Federalist Yazıların 10 numaralısında “halkın görüşlerinin rafine edilmesi ve büyütülmesi” yasama sürecinin sloganı olarak yer almaktadır.
[8]Brugger W. , “Der moderne Verfassungsstaataus der Sicht der amerikanischenVerfassung und des Grundgesetzes”, Archiv des öffentlichen Rechts, Band 126 (2001), s. 387-388.
[9]BVerfGE 61, 260, 275; 77, 170, 230.
[10] Kanadoğlu K./Akartürk E. A./Özsoy Boyunsuz Ş. , Türkiye’de Başkanlık Sistemi Tartışmaları, CHP Yayınları, Ankara 2016, s. 31.
[11] E. 2010/60, K. 2011/147, Kt. 27.10.2011; E. 2016/167, K. 2016/160, Kt. 12.10.2016.