ÖZET
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ("AİHM"); İngiltere'nin kitlesel veri toplama ve izleme programına ilişkin olarak sivil toplum kuruluşları, gazeteciler ve sivil toplum aktivistlerinin bulunduğu başvuruculardan oluşan ve "Big Brother Watch ve Diğerleri – Birleşik Krallık"1 Kararı altında birleştirilen 58170/13, 62322/14 ve 24960/15 numaralı başvurular ile ileri sürülen kitlesel veri toplama, yabancı devletler ile istihbarat paylaşımı ve haberleşme servis sağlayıcılarından iletişim verilerinin elde edilmesi şikayetleri kapsamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ("Sözleşme") 6., 8., 10. ve 14. maddeleri çerçevesinde değerlendirmede bulunmuş ve 13.09.2018 tarihli Kararı ile İngiltere Güvenlik ve İstihbarat Dairesi ("GCHQ") tarafından uygulanan kitlesel veri toplama ve izleme programının, kişilerin özel hayatın gizliliği hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir.
Anahtar Kelimeler: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Elektronik Gözetleme, Big Brother Watch.
I. KARARA KONU OLAY
2013 yılında Edward Snowden tarafından Amerika Birleşik Devletleri ile Birleşik Krallık istihbarat teşkilatlarının, elektronik gözetleme programları ile kişilerin elektronik haberleşme verilerini izlediği ve kayıt altına aldığının ortaya çıkarılması üzerine; meslekleri ve faaliyetleri gereği devletler tarafından izleniyor olma ihtimallerinin yüksek olduğuna inanan başvurucular, bu izleme fiilleri ile özgürlüklerinin kısıtlandığını ve bu sebeple Sözleşme'ye aykırı davranıldığını ileri sürmüştür.
AİHM'ye yapılan başvurular kapsamında: (i) başvuruların tümünde kitlesel veri toplama ve haberleşme servis sağlayıcılarından iletişim verilerini elde etme uygulamalarının, Sözleşme'nin özel ve aile hayatına saygı hakkını düzenleyen 8. maddesine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüş, (ii) ikinci ve üçüncü başvurularda başvurucuların meslekleriyle bağlantılı olarak Sözleşme'nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğüne ilişkin şikayetlerde bulunulmuş, (iii) üçüncü başvuruda ayrıca koruma tedbirlerine ilişkin olarak yerel hukuk kurallarınca öngörülen esaslar çerçevesinde Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin ihlal edildiği ve ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. madde ile birlikte 8. ve 10. maddelerin kitlesel veri toplama faaliyetinin Birleşik Krallık dışındaki kişilerin verilerinin gözetleme ve incelemeye tabi tutulması ihtimalinin daha yüksek olması sebebiyle ihlal edildiği yönünde şikayetlerde bulunulmuştur.2
II. AİHM'İN DEĞERLENDİRMESİ
A. Kabul Edilebilirlik Değerlendirmesi
Sözleşme'nin AİHM'ye yapılan başvuruların kabul edilebilirliğini düzenleyen 35. maddesinde öngörüldüğü üzere, "Mahkeme'ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir." Bu doğrultuda, AİHM öncelikle başvurucuların işbu maddede belirtilen şartları sağlayıp sağlamadığı noktasında bir inceleme yaparak, kimi başvurucular tarafından tüketilmesi zorunlu bir iç hukuk yolu olan ve istihbarat teşkilatı tarafından gerçekleştirilen haksız müdahalelere ilişkin iddiaları değerlendirmekle görevli Tahkikat Yetkileri Mahkemesi'ne [Investigatory Powers Tribunal (IPT)] başvurulmadığını tespit etmiştir.
AİHM'ye yapılan bireysel başvurularda, iç hukuk yollarının başvuruda bulunan ilgili tüm kişiler tarafından tüketilmiş olması gerekmekle birlikte, tüketilmesi gereken iç hukuk yolunun olağan, erişilebilir, etkin ve uygun olup olmadığı hususlarında da değerlendirme yapılması ve tüketilmemiş iç hukuk yollarının sayılan bu kriterlere uyum sağlayıp sağlamadığının, kişinin başvuruda bulunacağı ihlale ilişkin uyuşmazlığın çözülmesi bakımından ilgili iç hukuk yolunun etkin olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İnceleme konusu karar çerçevesinde, AİHM'nin 2010 yılında gerçekleştirilen Kennedy-Birleşik Krallık yargılamasına atıf yapılarak, IPT'nin, gözetleme uygulamalarının Sözleşme'ye aykırılığı yönündeki şikayetlerde etkili bir hukuk yolu olmadığı yönündeki karar doğrultusunda, başvurucuların bu iç hukuk yoluna gitmemiş olmalarının hata olarak kabul edilemeyeceği kanısına varılmış ve AİHM başvuruları kabul edilmiştir.
B. Şikayet Konusu Uygulamanın Hukuki Dayanağı
AİHM tarafından değerlendirme yapılırken, şikayet konusu izleme faaliyetlerinin kanuni dayanağının tespiti yapılmış; kamu otoritelerinin elektronik haberleşmeyi gözetlemelerine ilişkin metodlara dair usul ve esasları düzenliyor olması sebebiyle kitlesel veri toplama ile haberleşme servis sağlayıcılarından iletişim verilerinin elde edilmesi şikayetlerinin kaynağını oluşturan ve söz konusu başvuruların yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2000 tarihli Soruşturma Yetkilerinin Düzenlenmesi Yasası [Regulation of Investigatory Powers Act 2000 ("RIPA")] dikkate alınarak şikayetler incelenmiştir.
C. Başvuruların İncelenmesi
a. Madde 8'in İhlali Yönündeki Şikayetler Bakımından
Sözleşme'nin 8. maddesinde kapsamında, herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir ve bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilecektir.
RIPA gereği gerçekleştirilen kitlesel veri toplama uygulaması bakımından AİHM, devletlerin, ulusal güvenliğin korunması kapsamında hangi istihbarat yöntemlerinin gerekli olduğuna karar verme yönünde geniş bir yetkiye sahip olduklarını ve kitlesel veri toplama uygulamasının tek başına Sözleşme'nin 8. maddesinin ihlalini teşkil etmediğini belirtmiştir.
- AİHM tarafından RIPA
Bölüm 8(4) kapsamında yapılan inceleme
neticesinde, kitlesel veri toplama uygulamasının;
seçili internet taşıyıcıları
aracılığıyla iletilen verilerin
gözetlenmesi, eş zamanlı olarak bu verilerin
filtrelenmesi, filtrelenen verilere aramaların
uygulanması ve bu süreçlerden sonra elde edilen
verilerin analistler tarafından incelenmesi şeklinde
dört aşamadan oluştuğu ve bu bakımdan
istihbarat biriminin Sözleşme'ye uyumluluk konusunda
gerekli özeni gösterdiği kanısına
varılmıştır. Bununla birlikte, internet hizmet
sağlayıcısının ve internet hizmet
sağlayıcısı aracılığıyla
elde edilen verilerin filtrelenmesinde kullanılacak
kriterlerin seçiminde yeterli denetimlerin
yapılmadığı ve hatta analistlerin incelemesi
için gerçekleştirilen haberleşme
verilerinin seçimi sırasında, bu verilerin
kişilerin alışkanlıklarına dair çok
fazla bilgiyi ortaya çıkarıyor olmasına
rağmen, yeterli güvenlik tedbirlerinin
alınmadığı tespit edilmiştir.
Kitlesel veri toplama uygulamasında tespit edilen söz konusu eksiklikler, Sözleşme'nin 8. maddesinde öngörülen, özel ve aile hayatına saygı hakkının kamu otoriteleri tarafından sınırlandırılabilmesi için sağlanması gereken şartları düzenleyen hükmün hukuki gerekliliklerini, bilhassa demokratik toplumların gerekliliklerini sağlamamakta ve bu sebeple Sözleşme'nin 8. maddesi ihlal edilmektedir.
- Haberleşme hizmet
sağlayıcılarından haberleşme verilerinin
elde edilmesine ilişkin şikayetler kapsamında
AİHM tarafından RIPA Kısım II
çerçevesinde incelemeler
gerçekleştirilmiş, gazetecilerin haberleşme
verilerinin devletler tarafından hedef alınabileceği
gerekçesiyle, hükümetin başvurunun kabul
edilemezliği yönündeki itirazını
reddetmiştir.
AİHM herhangi bir gözetlemenin, Sözleşme'nin 8. maddesinde düzenlenen "yasayla öngörülme" şartının mevcudiyeti halinde gerçekleştirilebileceği ve Avrupa Birliği yasaları doğrultusunda haberleşme hizmeti sağlayıcılarından ancak "ağır bir suçun" önlenmesi amacıyla sınırlı olacak şekilde, mahkeme yahut bağımsız bir idari organın denetiminden geçmesi koşuluyla haberleşme verisi elde edilebileceği yönünde değerlendirmelerde bulunarak; söz konusu gözetleme uygulamasının yasalarla öngörülen usulleri aşar derecede gerçekleştirilmesi sebebiyle madde 8'in ihlal edildiğine hükmetmiştir.
- Yabancı devletler ile istihbarat paylaşımı şikayeti üzerine yapılan incelemelerde ise AİHM, yabancı teşkilatlardan istihbarat alınması yahut yabancı teşkilatlar ile istihbarat paylaşımına ilişkin esasların iç hukuk düzenlemeleri çerçevesinde açıkça öngörüldüğü ve "yasayla öngörülen" işbu hususa ilişkin olarak istihbarat teşkilatı tarafından tüm yükümlülüklerin yerine getirildiği yönündeki kanaatini belirterek, istihbarat paylaşımı kapsamında görevin kötüye kullanıldığına ilişkin herhangi bir delil olmadığına ve madde 8'in ihlal edilmediğine hükmetmiştir.
b. Madde 10'un İhlali Yönündeki Şikayetler Bakımından
Sözleşme'nin 10. maddesinde düzenlenen "Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." hükmü ile kişilerin ifade özgürlüğü güvence altına alınarak, bu hakka müdahalenin sınırları ile müdahalede bulunulması için gerekli şartlar belirlenmiştir.
Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlali bağlamında yapılan ikinci ve üçüncü grup şikayetlerine ilişkin olarak; gazetecilerin haberleşmeleri ve kaynaklarına dair kitlesel veri toplanmasının, gazetecilerin gerçekleştirdiği mesleğin haberleşmenin gözetlenmesi bakımından hedef olabileceği ihtimalinin de yüksek olması sebebiyle, ifade ve basın özgürlüğü üzerinde baskı kuracağı; haberleşme servisleri aracılığıyla haberleşme verilerinin elde edilmesinin "ağır bir suçun" önlenmesi halinde ve belirli şartların yerine getirilmesiyle gerçekleştirilebileceği, bu minvalde madde 10'un ikinci grup başvurucuların şikayetleri doğrultusunda ihlal edildiğine hükmedilmiştir.
c. Madde 6'nın İhlali Yönündeki Şikayetler Bakımından
Sözleşme'nin adil yargılanma hakkını ve bir yargılamanın adil yargılanma kapsamında değerlendirilebilmesi için sağlanması gereken şartları düzenleyen 6. maddesine ilişkin olarak üçüncü grup başvurucular; IPT'nin tarafsızlıktan ve bağımsızlıktan uzak olduğunu, zorunlu bir iç hukuk yolu olarak IPT önünde gerçekleştirilecek hak arayışlarının adil yargılanma hakkına ilişkin şartları sağlamış olmayacağını ve bu sebeple Sözleşme'nin 6. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
AİHM tarafından yapılan incelemede, IPT'nin, istihbarat teşkilatının haberleşme verilerine erişmesine ilişkin şikayetleri değerlendirme konusunda geniş yetki sahibi olduğunu ve bu yetkilerini adaletin sağlanması amacıyla kullandığını tespit etmiş; IPT'nin aleni ve gizli materyallere erişebilmesi sebebiyle, başvurucular lehine taleplerde bulunabilecek bir mahkeme avukatlığı görevini yerine getiriyor olduğunu da göz önünde bulundurarak, IPT'nin adil yargılanma hakkının düzenleyen 6. maddeyi ihlal etmediğine hükmetmiştir.
d. Diğer Maddeler Bakımından
- Üçüncü grup başvurucuların, ek güvencelerin yalnızca Birleşik Krallık dışındaki insanları kapsamıyor oluşu sebebiyle, bu kişilerin haberleşme verilerine ilişkin müdahalelerin yaşanmasının daha olası olduğu ve bu doğrultuda Sözleşme'nin 8. ve 10. maddelerinin yanı sıra ayrımcılık yasağını düzenleyen 14. maddesinin de ihlal edilmiş olacağı yönündeki şikayetleri; dayanaktan yoksun olmaları ve bu yönde bir uygulama olduğuna dair herhangi bir ispat sunulmamış olması sebepleriyle reddedilmiştir.
- Sözleşme'nin 41. maddesi uyarınca AİHM, Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf'ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazminata hükmedebilecek olmakla birlikte, somut olayda başvurucuların, maddi-manevi tazminat talep etmemiş olmaları sebebiyle herhangi bir tazminata hükmedilmemiş, yalnızca birinci ve ikinci grup başvurucular tarafından talep edilen giderlerin karşılanması amacıyla kısmi tazminata hükmedilmiştir.
SONUÇ
Elektronik haberleşme verileri, devletlerin yasal uygulamaları çerçevesinde gerek seçili internet taşıyıcıları gerekse haberleşme servisi sağlayıcıları aracılığıyla gözetlenebilmekte ve bunlar üzerinde incelemeler yapılabilmektedir.
Big Brother Watch ve Diğerleri – Birleşik Krallık Kararı ile birlikte, devletlerin, ulusal güvenliğin korunması kapsamında kullanılacak istihbarat yöntemlerini belirleme konusunda geniş yetkileri olduğu ve haberleşmenin gözetlenmesinin tek başına özel ve aile hayatına saygı hakkına aykırılık teşkil etmeyeceği; ancak Sözleşme'nin bu hakka ilişkin esasları düzenleyen 8. maddesi kapsamında, hakkın kısıtlanabilmesi için gerekli şartların sağlanması ve ilgili iç hukuk düzenlemelerinin de Sözleşme'ye uyumlu olması gerekliliği içtihat halini almıştır.
Footnotes
1. Case of Big Brother Watch And Others v. The United Kingdom, ECHR
2. Press Release issued by Registrar of the Court, ECHR 299 (2018) 13.09.2018
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.