TAPU
Mülkiyet senedi, mülkiyet belgesi. Mîrî araziye tasarruf edenin tasarruf hakkına karşılık olarak ödediği para. Tapu, Osmanlı Arazi Kanunnâmesi'nde şöyle tarif edilmiştir: "Tapu, hakkı-ı tasarruf mukabilinde verilen muacceledir ki cânib-i mîrî için memuru tarafından ahz ve istifa kılınır." (1858 Tarihli Osmanlı Arazî Kanunnâmesi, mad. 3) Bu tarifi şu şekilde sadeleştirebiliriz: Tapu; tasarruf hakkı karşılığında verilen peşin para olup, mîrî arazi için görevli memur tarafından alınır.
Mülkiyeti devlette kalmak üzere yararlanma hakkı köylülere verilen arazilere mirî arazi veya arazi-i memleket denir. İşte tapu terimi Osmanlılarda ilk olarak bu arazilerin şahsa verilmesi sırasında peşin olarak alınan para anlamında kullanılmıştır. Özellikle çeşitli yüzyıllarda çıkarılan "arazi kanunnâmeleri"nde bu tabire çokça rastlanır. Bu arada mislî tapu (tapuy-u misl) şekliyle bir uygulaması da vardır. Meselâ; 987/1567 tarihinde Yavuz Sultan Selim devrinde çıkarılan iki maddelik arazi kanununda şu şekilde kullanılmıştır:
1- Ölen bir erkeğin mîrî arazisi, erkek çocuklarına meccânen (bir bedel ödemeksizin), kız çocuklarına ise mislî tapu ne intikal eder.
Burada mislî tapu; arazinin miktarını, dönümünü, sınırlarını ve bulunduğu yere göre verimlilik derece ve kıymetini bilen tarafsız bilirkişinin tayin edeceği muayyen bir bedel karşılığında intikal, anlamına gelir.
2. Anadan intikal eden arazi erkek çocuklarına mislî tapu ile intikal eder.
Bundan daha önce Murat Hüdavendigâr tarafından çıkarılan arazi kanununda ise; ölen bir erkeğin mîrî ve vakıf arazisinin yalnız erkek çocuklarına intikal edeceği, kız çocuklarına veya başka mirasçılara bu çeşit arazilerden miras geçmeyeceği ifade edilmiştir. Burada mislî tapu terimine rastlanmaz (Hamdi Döndüren, Delilleriyle İslâm Hukuku, İstanbul 1983, 574, 575)
Osmanlı Devletindeki uygulamada tapu kelimesi "tapu hakkı" şekliyle; mîrî ve vakıf araziyi mislî tapu ile tasarruf etme hakkına sahip olma hakkını, "tapu hakkı ashabı" ise; mîrî ve vakıf araziyi mislî tapu ile almak hakkına sahip olan kimseleri ifade eder. Mîrî arazinin mirasçılara bedelsiz kalmasına "intikal", bir bedel yani peşin kira bedeli verilmesi işlemine ise "tefvîz" denir. (Ali Himmet Berki, Miras ve Tatbikat, İstanbul 1947, 137 vd.; Hamdi Döndüren, a.g.e., 576, 577; Ahmet Akgündüz Mukayeseli İslâm ve Osmanlı Hukuku Külliyatı, Diyarbakır 1986, 960, 980).
Osmanlı döneminde araziler genel olarak beş kısma ayrılmıştır. Mülk, mîrî, vakıf, metrük ve mevat (ölü).
Mülk arazi sayılan yerler menkul mallar gibi alınıp satılan ve her çeşit tasarrufa konu olan araziler olup, bunların intikalinde şer'î feraiz hükümleri, alım satım ve kiralanmasında fıkıh kitaplarının "büyü" ve "icâre" konularında açıklanan hükümler uygulanır. Öşür ve harac arazileri ile, mîrî araziden şer'î müsaadeye bağlı olarak, mülk olarak tasarruf olunmak üzere şahıslara temlik edilen araziler, köy ve kasaba işlerinde bulunan arsalar, köy ve kasaba kenarında bulunup meskenlerin tamamlayıcısı sayılan en çok yarım dönüm kadar yerler bu niteliktedir.
Kuru mülkiyeti İslâm Devletinde olan mîrî araziler şu şekilde ortaya çıkar. Bir ülke fethedilince arazileri kimseye verilmeyip beytülmal için alıkonulan veya fetih sırasında ne şekilde işlem yapıldığı bilinmeyen yahut mülk araziden yani öşür ve haraç arazisinden maliklerinin mirasçı bırakmaksızın ölümüyle devlete geçen ve yine mülk araziden zamanın geçmesiyle mâlikleri meçhul kalan veyahut rakabe ve mülkiyeti devlette kalmak üzere ihya olunan mîrî arazidir (Ali Himmet Berki, a.g.e, 132, 164).
İslâm'da, devlet başkanı fethedilen toprakları dağıtmak veya dağıtmayıp eski sahiplerinin mülkiyetinde bırakarak harac almak yahut mülkiyetini devlette bırakıp yalnız yararlanma hakkını şahıslara vermekte serbesttir. İşte İslâm devleti bu sonuncu şıkkı tercih ederse "mirî arazi" statüsü ortaya çıkar. Bunlar önceleri devletin yetki verdiği kişilere, önce toplu bir bedel, sonra da yıllık bedel ödemek suretiyle onlardan teslim alınır ve tasarruf edilirdi. Devletin yetki verdiği kişiler önceleri sahib-i arz denilen timar ve zeâmet sahipleri idi. Sonraları bunların yerini mültezim ve muhassıllar almıştır. Timar sisteminin aslı Selçuklularda Nizamülmülk tarafından kurulan askerî ikta sistemidir. Timar; devletin, mîrî araziden belirli bir kısmın yıllık gelirinin tamamını veya bir kısmını, belli hizmetler karşılığında bir şahsa tevcih etmesidir. İltizam borç altına girmek, devlet hazinesine ait gelirlerin bir bölümünün tahsilini bedel karşılığı taahhüt etmek demektir. Mültezim de bu işi yapan kişidir. Mültezime Abbasiler devrinden itibaren zaman zaman rastlanır. Bunlar bir kasaba veya köyün vergisini (a'şâr ve rusumatını) kendine toplamak üzere devlete peşin olarak para veren kimselerdir. Muhassıl ise belirli bir yerleşim merkezinin vergilerini toplamak ve orada nizamı korumak üzere görevlendirilmiş memurdur.
İşte 1274/1848 tarihli Osmanlı arazi kanunu önceki idarî ve toprak sistemlerinde yapılan reformları da dikkate alarak, mîrî arazi sahipleri için "tapu senedi"nden şu şekilde söz etmiştir: "... sonradan bunların ilgası hasebiyle şimdi devlet tarafından bu hususa memur olan kimsenin izin ve tefvzi ile tasarruf olunup, tasarruf edenlerin eline yukarısı mühürlü tapu senetleri verilir" (madde, 3).
Burada sözü edilen tapudan maksat, mîrî araziyi tasarruf hakkına karşı verilen peşin ücrettir. İslâm fakihleri bu tasarrufa "fasit kira akdi" demiştir. Burada iki ücret söz konusudur. Birincisi peşin olarak ödenen tapu, ikincisi çeşitli zamanlarda çift akçesi, öşür, zemin kirası veya mukataa (yer için belirlenen kira bedeli) gibi adlarla ödenen yıllık ücrettir. Bunlar da ya peşin ödenen, yahut da çıkan ürünün, bir kısmı ile ödenen harac niteliğindedir. Fakihlerin bu akde "fasit kira akdi" demeleri, kira süresinin belirsiz olması yüzündendir. Çünkü bir kira akdinde ücret karşılığı elde edilecek yararlanma belli olmalıdır, gayri menkullerde ise bu belli oluş, kira süresinin belirlenmesiyle gerçekleşmektedir. Mîrî arazinin tasarruf hakkı alınırken süre belirlenmediği için kira akdi fasit ve feshi kabil olduğu halde, kanun feshi yasakladığı için, hak sahibi araziyi üç yıl boş bırakmadıkça akit feshedilip toprak elinden alınamaz. Tasarruf sahibi vefat edince, mîrî arazi, arazi kanunu hükümlerine göre varislere intikal eder. Tasarruf hakkı sahibi toprağın kuru mülkiyetine (rakabe) sahip olmadığı için bunu satması da mümkün değildir. Tasarruf edenin böyle bir toprağı satması (ferağı) gerçekte bedel karşılığında tasarruf hakkını başkasına bırakmak, başka bir deyimle kiraladığı araziyi bir başkasına kiraya vermektir (bk. Ali Haydar, Şerh-i Cedid li Kanuni'l-Arâzî, İstanbul 1321, 36 vd).
Mîrî arazi bazı durumlarda kuru mülkiyeti ile birlikte "sahih temlik"le başkasına devredilebilmektedir. Ali Haydar Efendi (ö. 1355/1936), usulüne uygun gerçek temlikin dört şekli olduğunu belirtir. Bunlar şöyledir:
1) Satın almak: Böyle bir satışın geçerli olması için devletin malî sıkıntı içinde olması ve satışın değer fiyatı (emsal-rayiç bedel) üzerinden yapılmış bulunması gerekir. Eğer devletin mali sıkıntısı yoksa satış, rayiç bedelin iki katına yapılırsa akit geçerli olur. Diğer yandan devlet malı, yetim malı ve vakıf mallarının rayiç bedelden fahiş gabin ölçüsünde düşük satılması halinde satım akdinin geçerli olmadığı esası kabul edilmiştir (Ali Haydar, Düraru'l-Hukkâm, İstanbul 1330/1912, I, 589, Mecelle, Mad. 370; Hamdi Döndüren, İslâm Hukukuna Göre Alım Satımda Kâr Hadleri, Balıkesir 1984, 152 vd.; Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İstanbul 1991, 75).
2) Bedelsiz temlik: Ebû Yusuf'a (ö. 182/798) göre, İslâm Devlet Başkanı, hakkı olan kimselere beytülmalden hibe ve ihsanlarda bulunabilir. Buna göre, onlara verilen topraklar kendilerinin mülkü olur. Beytülmalden hakkı olan kimseler ise imamlar, müezzinler ve Kur'an-ı Kerim'le ilgili bilgileri öğretenler ve benzerleridir. Başlangıçta, bunlar yaptıkları hizmetlere karşılık ücret alamadıkları için maîşetlerinin sağlanması beytülmale ait bulunmaktadır. Şu halde bu temlik de sonunda toplum yararına dönmektedir. Diğer yandan Şafiîlerde işin başından, Hanefi"lerde ise müteahhirûn (sonraki fakihler) döneminden itibaren imamlık, müezzinlik, müftülük, Kur'an öğreticiliği gibi dinî mesleklerin ücret karşılığında yapılabileceğine fetva verilmiştir (bk. el-Kâsânî, Bedâyiu's-Sanâyi, Beyrut 1394/1974, IV, 184; el-Fetâvâ'l-Hindiyye, IV, 448; el-Mâverdî, el-Âhkâmü's-Sultâniyye, Kahire 1298, 210; İbn Kudâme, el-Muğnî, VI, 5, VII, 317).
3) Giderinin ve külfetinin gelirinden fazla olması sebebiyle satış.
4) Harap olmasından korkulduğu için satılması (Ali Haydar, Şerh-i Cedîd, 19 vd.; Karaman, a.g.e. III, 75,76) .
Günümüz beşeri hukuklarında tapu terimi, gayri menkuller üzerindeki mülkiyet hakkını herkese karşı öne sürebilmek ve mülkiyet hakkında açıklığı sağlamak amacıyla o resmî makamlarca düzenlenen gayri menkul mülkiyet belgesini ifade etmektedir. Menkullerde zilyetlik, mülkiyet hakkını ifade edebilirken, gayri menkullerde tapu siciline kayıt ve o malikin eline belge verilmesi usulüne ihtiyaç duyulmuştur. Kadastro, imar plânlı gibi düzenlemeler sonucu devletin resmî tescil teşkilatı kurması hakları güvence altına alır, aldanmaları önler, açıklığı sağlar ve anlaşmazlık halinde mahkemede ispat kolaylığı sağlar. Bu yüzden menkul ve gayri menkuller üzerinde yapılacak satış, kira ve irtifak hakkı tesisi gibi hak ve tasarruflar tarafların icap ve kabulü ile meydana geliyorsa da İslâm Devleti "İstihsan" prensibine dayanarak tapuya tescil, nüfus kayıtları tutma, trafik sicili gibi düzenlemeler yapabilir.
İslâm'da Tapu Tescilinin Tarihçesi
Hz. Ömer (ö. 23/643) devrinden itibaren gayri menkullerin ve özellikle tarım topraklarının ölçülmesine ve kaydedilmesine önem verilmiştir. Ancak bu ölçüm ve kaydın amacı aynî haklara açıklık veya güven kazandırmaktan çok, vergi yükümlülüklerini belirtmektir (Ebû Yûsuf, Kitâbü'l-Harâc, Kahire 1352, 26 vd. 36 vd.).
Tapu sicilinin ilk nüvelerine Germen hukukunda rastlanır. II. yüzyıldan itibaren gayri menkuller için sicil tutulduğu görülür. Tapu tescil sistemini modern anlamda ilk düzenleyen kanun 1872 tarihli Prusya Kanunudur (Saymen-Elbir, Türk Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1963, 127-129, 140 vd.; Oğuzman-Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul, 1978, 138 vd).
Osmanlılarda Fatih Sultan Mehmed ve özellikle Kanunî Süleyman ile I. Ahmet devirlerinde yapılan büyük arazi yazımlarına ait siciller dikkate alınırsa tapunun Anadolu ve Rumeli topraklarında oldukça eski olduğu söylenebilir. Ancak bu tescillerin amacının açıklık ve güveni sağlamaktan daha çok Devletçe benimsenen toprak sistemini kayıt altına almak olduğunu belirtilmesi gerekir.
Osmanlılarda Arazilerle İlgili Kayıtlar
Mecelle'nin 1737'nci maddesinde; "sultan berâtı ve padişah defter kayıtları tezvirden emin olmakla ma'mûlün bihtir" denilir. Bununla merkezde resmen tutulan ve doğuluğundan şüphe edilmeyen kayıtlara göre amel etmenin gerekli olduğu belirtilmek istenmiştir.
Osmanlıların ilk zamanlarından beri, özellikle Kanunî ve III. Murat Han devirlerinde güvenilir kâtiplere, imparatorluğun köy-şehir, münbit arazi, mer'a, orman, kışlak, yaylak vb. araziler dikkat ve itina ile yazdırılmış, bu defterler padişah mührü ile de tasdik edilmiştir. 1301/1884 tarihinde "Defâtir-i Cedde" denilen bu hâkân defterlerinin sayısı 970'e ulaşmıştır. Bunlar güvenilir ellerde ve çok güvenli mahzenlerde saklanmıştır.
Bir arazide şer' ve kanun yoluyla bir değişiklik meydana gelse padişah mührü ile tasdikli bir fermana dayanarak ve sadece Tevkiî Efendinin kendine mahsus yazısıyla bu defterlerdeki hânesi tashih olunur ve altı aynı kimse tarafından imzalanırdı. Bu tashihin dayanağı olan ferman, duruşma zaptı, mahkeme ilâmı gibi belgeler de ilgili dairede saklanırdı (Ömer Hilmi, Ahkâm-ı Arazi, İstanbul, 1884, 3,4).
İşte bu kayıt usulünün sağladığı güven sebebiyle şeyhülislamlar, başka bir delil aramaksızın bu kayıtlarla amel edilmesine fetva vermişlerdir.
Ancak bu defterlere kaydedilen gayri menkuller sadece devlete ve hayır kurumlarına ait olan arazilerdir. Sened-i hâkânî denilen belgelerle şahısların tasarrufuna verilen arazi ile yeni şahısların mülkü olan ev, arsa, dükkan ve benzerleri defter-i hâkânde değil, "senetler idaresi" denilen başka bir dairede kayıt edilirdi. Bu kayıtlar defter-i hâkânî kayıtları kadar sağlam olmadığı için bunlarla amel olunmayacağı ifade edilmiştir.
Tapu Tescilinin Hükmü
İslâm hukukunda menkul veya gayri menkullerin mülkiyeti ve diğer aynî hakların kazanılabilmesi için tescil ve resmi memurun hazır bulunması veya akde iştiraki şart değildir. Tescilin fonksiyonu hile ve sahteciliği önlemek, ispatı kolaylaştırmaktır. Ali Haydar Efendi 1274 tarihli Arazi Kanunun 36. maddesini açıklarken bu konuyla ilgili şunları söylemektedir: "Mülk arazide, ev ve diğer akarlarda defter-i hâkânî memuru meclis-i idare ve özel komisyon huzurunda takrir vermek, satım akdinin tamam olması için şart değildir. Denizli nâibliğinden (niyâbet-i şer'riye) vaki bir soru üzerine Mecelle cemiyeti Hîcrî Kamerî 1305 yılında şu cevabı vermiştir: "Mülk akarların satımı, mîrî araziler gibi sahib-i arz'ın iznine bağlı bulunmayıp, tarafların icap ve kabulü ile akit teşekkül eder. Bu yüzden resmî senet (satış belgesi) olmadan da, akarı satın alanın tasarrufu hukuken geçerlidir. Bu gibi emlâk üzerinde tasarruf hususunda hile ve sahte muamelelere meydan vermemek için tutulmuş bir yol, bir nizamdır..."
Mîrî arazide tasarruf hakkının başkasına devrine "ferağ" denir. Mîrî arazide kuru mülkiyet devlete ait olduğu için böyle bir araziyi ekip-biçme hakkına sahip kişi arazi üzerinde kiracı niteliğindedir. Bu yüzden onun, toprağın gerçek mülkiyetini devretmesi mümkün olmaz. Sadece bir bedel karşılığında veya bedelsiz olarak yararlanma hakkını devretmesi söz konusu olabilir. Ferağ denilen bu işlem de sahib-i arz adı verilen has, timar veya zeamet sahibinin izni veya bunların lağvedilmesinden sonra bu görev için tayin edilen memurun izni ile görevli memur veya heyet önünde yapılır ve siciline kaydedilir. Buna rağmen ferağ işlemi tarafların icap ve kabulü ve sahib-i arzın izni ile sahih olur. Bunlar bulunduktan sonra akdin idare meclisi veya özel komisyon önünde yapılmaması akdin batıl olmasını gerektirmez. Çünkü bu son şekil şartı yalnızca hile ve sahtekârlıkları önlemek içindir (Ali Haydar, Şerh-i Cedîd, 205, 208, 222).
Devlet, belli bir süre içinde tescil edilmeyen gayri menkullerle ilgili davalara bakılmamasını isteyebilir. Nitekim Osmanlılarda defter-i hâkânîye tescil edilmesi gerekirken edilmeyen alım satımla ilgili davalara yine tapu senedine yazılmamış bulunan "beslemek şartıyla mîrî arazinin ferağı" davasını kabulden hakimler men edilmiştir (bk. Ali Haydar, Dürer, IV, 335-336).
Sonuç olarak yalnız mülk arazilerle ilgili düzenlemeler vahiy ve sünnetteki esaslara göre yapılırken, mîrî, vakıf, metruk ve ölü araziler konusunda İslâm Devleti toplum yararını gözeterek serbest düzenlemeler yapma yetkisine sahiptir. Gerek mülk arazilerin ve gerekse serbest arazi kanunları ile statüsü belirlenecek olan dört çeşit arazilerin alım-satım, ferağ, kira vb. tasarruflarında İslâm Devleti "İstihsan" prensibine dayanarak şekil şartları belirleyebilir. Ancak bu şekil şartları hakları güvence altına almak, hileyi önlemek amacını taşır. Yoksa akdin rükünleri niteliğinde bulunmaz. Ancak devletin koyacağı bu gibi şekil şartlara uymadan muamele yapanlar bir takım haklarını kaybedebilir, anlaşmazlık halinde bazı devlet güvencelerinden yararlanma imkânını bulamayabilirler.
Hamdi DÖNDÜREN