Bir iş sözleşmesinin hangi gerekçelerle ve nasıl bir usulle sona erdirilebileceğinin tespit edilebilmesi için öncelikle dört hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Bunlar:
1. İş sözleşmesi belirli süreli mi belirsiz süreli mi?
2. İşçi iş güvencesi kapsamında mı değil mi?
3. Yapılan fesih derhal fesih mi bildirimli fesih mi?
4. İş sözleşmesini işçi mi işveren mi feshediyor?
Bu dört hususa göre sözleşmenin sona erme gerekçeleri, usulü ve sonuçları farklılıklar göstermektedir. Bu yazıda belirsiz süreli iş sözleşmelerinin işveren tarafından bildirimli olarak hangi gerekçelerle ve nasıl bir usulle feshedilebileceği mevzuat ve Yargıtay kararları ışığında uyulamaya yönelik olarak açıklanmaya çalışılacaktır.
Belirli süreli- belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımı
İş sözleşmeleri genel olarak belirli süreli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri olarak iki kategoriye ayrılır. Bu ayrım tarafların hak ve yükümlülüklerinin tespiti , sözleşmelerin sona erme usullerinin nasıl olacağı, sözleşmenin sona ermesi halinde tarafların bir birlerinden neleri talep edebilecekleri noktasında son derece önemli bir ayrımdır.
Belirli süreli iş sözleşmeleri kısaca; belli bir işi yapıp bitirmek veya belli bir süreyle sınırlı çalışmak üzere yapılan sözleşmeleridir. Örneğin; bir baraj inşaatı için işe alınan işçi ya da iki yıl süre ile çalıştırılmak üzere işe alınan işçi örneğinde olduğu gibi. Burada işçi işe başlarken sözleşmesinin ne zaman sona ereceğini bilmektedir.
Belirsiz süreli iş sözleşmesi ise ; işçinin belirli bir iş ya da süre ile sınırlı olmaksızın devamlı olarak çalışmak niyetiyle işe alındığı sözleşmelerdir. Örneğin bir şirketin muhasebe servisinde işe başlamak gibi. Burada devam eden ve devam etmesi beklenilen bir işte çalışmak üzere sözleşme yapılmıştır ve bu işin ne zaman sona ereceği başlangıçta belirsizdir.
İş güvencesi kapsamında olan işçi ayrımı
İş güvencesi; işverenin iş sözleşmesini bildirimli olarak feshedebilme yetkisine bir takım sınırlamalar getirmektedir. Bu sınırlamalar feshin gerekçesi, usulü ve sonuçlarına ilişkindir. İş güvencesi kapsamındaki bir işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından geçerli veya haklı bir sebep olmadan ve usulsüz olarak feshedilmişse işçi fesih bildirimin kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren bir ay içinde işe iadesini talep edebilmektedir. Buna iş güvencesi denir.
Bir işçinin iş güvencesi kapsamında olabilmesi için ;
-İşyerinde en az 30 işçinin çalışıyor olması
-İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olması
-İşçinin işyerinde en az 6 aylık kıdeminin bulunması (yeraltı işlerinde ve sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde iş güvencesi için kıdem şartı aranmaz)
şartlarının bir arada olması gerekmektedir. Bu şartların hepsini taşıyan işçi iş güvencesi kapsamındadır.
Süreli fesih -derhal fesih ayrımı
İş sözleşmesinin sona erme usulüne göre yapılan bir ayrımdır. Süreli fesihte iş sözleşmesi feshedilmesine rağmen işçi belirli bir süre daha çalışmaya devam eder ve ancak o sürenin sonunda işten ayrılabilir. Derhal fesihte ise iş sözleşmesi feshin bildirildiği an derhal sona erer ve işçi hemen işi bırakır. Süreli fesih ve derhal fesih yapılabilecek durumlar bir birinden farklıdır.
Derhal fesih: İş sözleşmesinin derhal fesih gerekçeleri işçi ve işveren açısından farklı olup İş Kanunun 24 ve 25. maddelerinde düzenlenmiştir. Derhal fesih hakkı kısaca; yasada sayılan durumların meydana gelmesi halinde iş ilişkisini devam ettirmesi artık kendinden beklenemeyen işveren yada işçinin karşı tarafa süre vermeksizin iş sözleşmesini derhal sona erdirmesi halidir. Derhal fesih, belirli- belirsiz süreli iş sözleşmelerinde ve iş güvencesi kapsamında olan olmayan tüm işçiler yönünden söz konusu olabilir.
Süreli fesih: Süreli fesih ancak belirsiz süreli iş sözleşmelerinde mümkündür. İşçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre ise süreli feshin gerekçeleri ve usulü farklılıklar göstermektedir.
İşveren, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırmakta olduğu işçisini işten çıkarmak istiyorsa bu durumu işçisine belirli bir süre önceden haber vermek zorundadır. Buna uygulamada süreli fesih bildirimi denilmektedir. Bu bildirim ile işveren; bildirimde bulunduktan belli bir süre sonra işçinin sözleşmesinin sona ereceğini, artık işçiyle çalışmaya devam etmeyeceğini işçiye bildirmiş olur. Aynı kural işten bildirimli olarak ayrılmak isteyen işçi için de geçerlidir.
İşçinin o işyerinde geçen kıdemine göre fesih süreleri (fesih bildiriminden sonra çalışmaya devam edilecek süre) değişmektedir:
- 6 aydan az süreli çalışmalarda 2 hafta
- 6 ay-1,5 yıl arası süren çalışmalarda 4 hafta
- 1,5 yıl- 3yıl arası süren çalışmalarda 6 hafta
- 3 yıldan fazla süren çalışmalarda 8 hafta
Bu süreler fesih bildiriminin karşı taraf ulaştığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
A) İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA OLAN İŞÇİLERİN SÜRELİ FESİHLE İŞTEN ÇIKARILMASI
İş güvencesi kapsamındaki işçiler yönünden gerek işten çıkarma gerekçeleri ve usulü gerekse işten çıkarmanın sonuçları iş güvencesi kapsamda olmayan işçilere göre oldukça farklılıklar göstermektedir.
İş güvencesi kapsamındaki bir işçiyi bildirimli olarak işten çıkarmak isteyen işveren;
1. Feshi geçerli veya haklı bir nedene dayandırmak -fesih sebebi(gerekçesi)
2. Fesih için gerekli biçimsel koşulları yerine getirmek zorundadır-fesih usulü
İş güvencesine tabi bir işçinin iş sözleşmesi bildirim sürelerine uygun olarak feshedilmiş olsa dahi gerekçe ve usul kurallarına uyulmamışsa, işçi feshin geçersiz olduğunu ileri sürüp işe iade talebinde bulunabilecektir.
Feshin geçersiz veya haksız olduğu noktasında işçi ile işveren arasında bir uyuşmazlık çıkması halinde bu hususların yerine getirildiğini ispat yükü işverene ait olduğundan işverenlerin bu hususta gereken hassasiyeti göstermeleri lehlerine olacaktır.
1. Fesih sebebi
İş güvencesi kapsamındaki bir işçisini bildirimli olarak işten çıkarmak isteyen işverenin işten çıkarma sebeplerine yasa sınırlamalar getirmiştir. İşveren ancak yasada sayılan bu sebeplerden birisine dayanarak iş güvencesi kapsamındaki bir işçisini işten çıkarabilir, keyfi olarak işçi çıkaramaz. Bu sebepler; işçinin yeterliliğinden-davranışlarından veya işletmenin, işyerinin ya da işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir neden olabilir. Özellikle; işçinin sendikaya üye olması, işçinin haklarının takibi için işveren aleyhine yasal yollara başvurması, ayrımcılık nedenleri (ırk, din, cinsiyet vb.) kadın işçinin doğum yapması işçiyi işten çıkarmak için geçerli neden olarak kabul edilmemektedir.
İspat: İşçinin, fesihte gerekçe gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunması halinde feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükü işverene aittir. İşçi feshin, gösterilenden başka nedene dayandığını iddia ediyorsa bu durumda iddiasını kendi ispat etmek zorundadır.
- İşçinin yeterliliği ve davranışlarından kaynaklanan haklı nedenlerle fesih:
İşçinin yeterliliği olarak; benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışması , beklenenden daha az performansa sahip olması, işe alakasının giderek azalması , işe yatkın olmaması, işi öğrenme ve kendini geliştirmede yetersiz kalması, iş düzenini bozacak şekilde sık sık hasta olması, işi sürekli ve düzenli olarak yapmasına engel olan bir hastalığının olması, uyum yetersizliği gibi sebepler işveren için haklı fesih sebebi olabilir. Performans ölçütleri somut ve ölçülebilir objektif verilere dayanmalı, subjektif gerekçelere bağlanmamalıdır. Gerekiyorsa performansının izlenmesi için işçiye süre verilmelidir.
İşçinin davranışlarının işveren açısından geçerli fesih sebebi olabilmesi için bu davranışların kanunun 25. maddesinde düzenlenen ve derhal fesih hakkı tanıyan durumlar kapsamında kalmamakla birlikte işyerinde olumsuzluklara neden olacak türden davranışlar olması gerekir. Örneğin; işçinin gereksiz yere diğer çalışanlar ile sık sık tartışmalara girmesi, sık sık işe geç gelmesi, iş disiplinin olmaması gibi davranışlar gösterilebilir.
İşçinin yeterliliği veya davranışları nedeniyle yapılacak fesihlerde işçi savunması alınmadan işten çıkarılmaz. Bu durumlarda savunma alınması zorunludur.
Fesih için işçinin savunmasının alınması gerektiği durumlarda işçi iradesinin fesada uğradığını iddia ediyorsa bu iddiasını ispatlamak zorundadır.
- İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle fesih:
İşveren, iş güvencesi kapsamındaki bir işçisini kendisinden kaynaklanan nedenlerle işten çıkarma yoluna gidecekse titizlikle hareket etmek zorundadır. İşten çıkarmanın işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile yapıldığı ileri sürüldüğünde fesin geçerli sayılabilmesi için aranan koşullar Yargıtay kararları ile şekillenmiştir.
Bu gerekçelerle yapılan işten çıkarmalarda öncelikle;
- işverenin fesihle bağlantılı olan işletmesel kararı aranmalı
- bu işletmesel karar sebebi ile istihdam fazlalığı meydana gelip gelmediği
- işverenin bu işletmesel kararı tutarlı biçimde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi)
- işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi)
- işletmesel karar sebebi ile feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi)
hususları değerlendirilerek feshin geçerli olup olmadığına karar verilmelidir. Dolayısı ile bu gerekçelerle işçi çıkarmayı düşünen işverenlerin sayılan hususlara dikkat etmesi gerekmektedir.
İşveren tarafından işletme ,işyeri ve işin düzenlenmesi konusunda almış olduğu işletmesel kararlar kural olarak yerindelik denetimine (yararlı- amaca uygun olup olmadığı) tabi tutulamazlar. Burada denetlenen husus işletmesel kararların yerinde olup olmadığı değil bu işletmesel kararlar sebebi ile feshin zorunlu olup olmadığıdır.
İşletmesel gerekçelerle yapılacak fesihlerde işçinin savunmasının alınması zorunlu değildir. Örneğin; fesih bildirimi ekonomik nedenlere dayalı işletmesel kararlara dayandırılmış ve iş sözleşmesi fesih edilecek işçilerin seçiminde performans durumunun dikkate alındığı bildirilmişse burada feshin asıl sebebi işletmesl karar olup işçinin savunmasının alınmasına gerek yoktur.
İşletmesel kararlara dayalı olarak işten çıkarmalarda işvereni bağlayan temel kriter kanunun 5. maddesinde düzenlenen eşit işlem borcudur. Bunun dışında işvereni bağlayan yasal bir kriter yoktur. Ancak işveren alacağı işletmesel kararlar ile işten çıkarılacak işçinin tespitini belirli şartlara bağlayabilir. Örneğin; performans düşüklüğü, belirli bir yaşı doldurma, emekliliğe hak kazanma, işçinin kıdemi gibi. Burada belirlenecek kriterin hukuken kabul edilebilir ve objektif nitelikte olması gerekmektedir. İşveren işten çıkarmada baz alınacak bu kriteri tutarlı ve eşit işlem borcuna uygun şekilde uygulamak zorundadır.
Ekonomik daralmaya bağlı olarak yapılan fesihler
Ekonomik durgunluk veya kriz dönemleri, şirketin konkordato ilan etmesi gibi durumlar fesih için tek başına yeterli bir neden değildir. Ekonomik daralmaya bağlı olarak işten çıkarmaların gerçekleşmesi halinde öncelikle genel ekonomik kriz var ise tüm sektörler baz alınarak işletmenin faaliyet gösterdiği sektörde kriz olup olmadığı yönünde sektörel denetim yapılmalıdır. Bu yapılırken faaliyet gösterilen sektörün GSYİH ‘ya katkısı ve diğer kollara nazaran bu katkıda azalma olup olmadığı, sektörel bazda ekonomik faaliyetler konusunda bilgi veren Sanayi Üretim Endeksi ve son dönemlerde sektörde istihdam edilen sayısı ve TÜİK tarafından yayınlanan Karşılaştırmalı Bölgesel Gösterge yayınlarından yararlanılarak sektörel daralmanın yaşanıp yaşanmadığı tespit edilmelidir.
Sektörel denetimin yapılmasından sonra işletmenin bu daralmadan etkilenip etkilenmediğin tespiti için işletmenin mali kayıtları incelenerek işletmenin iç denetimi yapılmalıdır.
Sektörel ve iç denetimin yapılmasından sonra istihdam azaltmanın gerekli olduğu, işçi çıkarmanın kaçınılmaz olduğunun tespitinden sonra çıkarılacak işçilerin tespitinde belirlenen kriterlerin tutarlı olarak uygulanıp uygulanmadığına göre feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının tespiti gerekir.
2. Fesih usulü
İş güvencesi kapsamındaki bir işçisini işten çıkarmak için geçerli ve haklı bir nedeni olan işveren işten çıkarma için aşağıdaki prosedürleri yerine getirmek zorundadır. Aksi halde yapılacak fesih geçerli ve haklı nedenlere dayansa dahi geçersiz sayılacaktır.
- İşveren işten çıkarıldığını (feshi) işçiye yazılı olarak bildirmek zorundadır.
- Fesih bildiriminde feshin sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmelidir.
- Fesih sebebi işçinin yeterliliği veya davranışları ise fesihten önce mutlaka işçinin savunması alınmış olmalıdır.
- Fesih hakkı makul sürede kullanılmış olmalıdır. Geçerli ve haklı nedenlerle yapılacak fesihlerde fesih hakkı bu nedenlerin etkisinin ve işyerindeki olumsuzluklarının devam ettiği makul bir sürede kullanılması gerekmektedir. Bu yasal bir hüküm olmayıp olayın özünden kaynaklanan sebeplerle yargı içtihatları ile kararlılık kazanmış bir uygulamadır.
- İşçinin kıdemine uygun olarak bildirim süresi tanınmalı veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmelidir.
Bildirim öneli veya diğer adıyla ihbar süresinin ne kadar olacağı ise işçinin işyerindeki çalışma süresine göre tespit edilmektedir. Buna göre;
- 6 aydan az süren çalışmalarda 2 hafta
- 6 ay-1,5 yıl arası süren çalışmalarda 4 hafta
- 1,5 yıl- 3yıl arası süren çalışmalarda 6 hafta
- 3 yıldan fazla süren çalışmalarda 8 haftadır.
İşveren, fesih bildiriminde bulunduktan sonra bildirim öneli süresince işçiyi çalıştırmaya devam etmelidir. Burada işçiden farklı olarak işveren, bildirim süresine ait ücreti peşin vermek sureti ile iş sözleşmesini bu süreyi beklemeksizin derhal de feshedebilir.
İş güvencesi kapsamında olup işveren tarafından süreli fesihle işten çıkarılan işçi neleri talep edebilir?
- Feshin geçersiz olduğu iddiasında olan işçi 1 ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurabilir. İşe iade talebiyle birlikte işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti talep edilebilir.
- İşe iade gerçekleşmezse şartları varsa kıdem tazminatı talep edebilir.
- İşe iade gerçekleşmezse ve fesihte ihbar öneli verilmemişse ihbar tazminatı talep edebilir.
- Hak ettiği halde ödenmeyen işçilik alacakları varsa işçilik alacaklarının ödenmesi talebiyle zamanaşımı süresi içinde arabulucuya başvurabilir.(Ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacakları, prim alacakları)
- Şartları varsa kötüniyet veya sendikal tazminat talep edebilir.
- Ek zararları varsa bunların karşılanmasını talep edebilir.
Gerek işe iade gerekse işçilik alacakları ve tazminat talepleri yönünden dava açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulması dava şartı olup arabuluculuk yöntemi denenmeden doğrudan dava açılması halinde dava esasa geçilmeden usulden reddedilecektir.
B) İŞ GÜVENCESİ KAPSAMINDA OLMAYAN İŞÇİLERİN SÜRELİ FESİHLE İŞTEN ÇIKARILMASI
İşveren; iş güvencesi kapsamında olmayan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan bir işçisini herhangi bir sebep göstermeden süreli fesihle işten çıkarabilir. İhbar süreleri işçinin kıdemine göre;
- 6 aydan az süreli çalışmalarda 2 hafta
- 6 ay-1,5 yıl arası süren çalışmalarda 4 hafta
- 1,5 yıl- 3yıl arası süren çalışmalarda 6 hafta
- 3 yıldan fazla süren çalışmalarda 8 haftadır.
İhbar süreleri fesih bildiriminin karşı tarafa ulaştığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
İş güvencesi kapsamında olan işçilerle kıyaslandığında burada iki önemli fark vardır:
- İş güvencesi kapsamında olmayan bir işçisini işten çıkarmak isteyen işveren herhangi bir sebep göstermek yada bu sebebin geçerli ya da haklı olduğunu ispatlamak zorunda değildir.
- İş güvencesi kapsamında olmayan bir işçisini işten çıkarmak isteyen işveren fesihten önce işçinin savunmasını almak zorunda değildir.
İşveren için burada uyması gereken tek kriter işten çıkarmanın kötü niyetlerle yapılmamış olmasıdır. Eğer fesih kötü niyetle yapılmışsa örneğin; işveren kendisi aleyhine tanıklık yapan işçiyi bu nedenle işten çıkarmışsa ,bildirim süresinin 3 katı tutarında kötü niyet tazminatı ödenmesi gerekir. Sendikal nedenlerle yapılan fesihlerde kötüniyetli fesih olarak kabul edilir ve bu durumda 1 yıllık ücret tutarındaki sendikal tazminatın ödenmesi gerekir. Sendikal tazminat kötüniyet tazminatının özel bir görünümüdür. Kötüniyet tazminatı ihbar tazminatından ayrıca ödenmesi gereken bir tazminattır.
İş güvencesi kapsamında olmayıp işveren tarafından süreli fesihle işten çıkarılan işçi neleri talep edebilir?
İşten çıkarılan işçi , hak ettiği halde ödenmeyen işçilik alacakları varsa işçilik alacaklarının ödenmesi talebiyle zamanaşımı süresi içinde arabulucuya başvurabilir.
- İşçi şartları varsa kıdem tazminatı talep edebilir
- İhbar öneline uyulmamışsa ihbar tazminatı talep edebilir
- Hak ettiği halde ödenmeyen işçilik alacakları varsa işçilik alacaklarının ödenmesi talebiyle zamanaşımı süresi içinde arabulucuya başvurabilir.(Ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, kullandırılmayan yıllık ücretli izin alacakları, prim alacakları)
- Şartları varsa kötüniyet veya sendikal tazminat talep edebilir.
- Ek zararları varsa bunların karşılanmasını talep edebilir.
- İş güvencesi kapsamında olmadıkları için işe iade talebinde bulunamazlar
İşçilik alacakları ve tazminat talepleri yönünden dava açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurulması dava şartı olup arabuluculuk yöntemi denenmeden doğrudan dava açılması halinde dava esasa geçilmeden usulden reddedilecektir.