Finansal İstikrar Kurulu (Financial Stability Board-FSB), 10 Ekim 2023 tarihinde, küresel sistemik öneme sahip bankalara (global systemically important banks; G-SIBs) uygulanabilir uluslararası çözüm çerçevesini inceleyen bir rapor[1] yayınlamıştır.
Finansal İstikrar Kurulu raporunda, yapılan incelemelerde, Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (United States Securities and Exchange Commission-SEC) tarafından, ABD menkul kıymetler yasaları (securities laws) uyarınca kefalet işleminin gerçekleştirilmesinde yaşanan bazı yasal zorlukların (legal challenges in executing a bail-in) altının çizildiği belirtilmiştir.
Bu notta, bir Birleşik Krallık veya Avrupa bankasının kefaletle kurtarılması durumunda devreye girecek ABD menkul kıymet yasalarının bulunmasına rağmen, bu yasaların kefaletle kurtarılmaya engel teşkil etmeyeceği açıklanmaktadır.
1. Kefalet yetkisinin kısa bir özeti
Kefalet yetkisi (bail-in power), ticari veya köprü kurumsal araçlarının satışı (sale of business or bridge institution tools) gibi transfer yetkilerine ilave olarak, Birleşik Krallık ve Avrupa [Avrupa Birliği ve diğer Avrupa Ekonomik Alanı (European Economic Area-AEA)] bankacılık düzenleyicilerinin çözüm çerçevesinin bir parçası olarak sahip oldukları araçlardan biridir. Kefalet yetkisi, iflas (başarısızlık) durumunda bankanın zararlarının hükümetler veya vergi mükellefleri tarafından değil, hissedarlar ve alacaklılar tarafından karşılanmasını sağlamak üzere tasarlanmıştır. Bankaların, zararları emecek ‘katmanların’ (layers) mevcut olduğundan emin olmak için, bilançolarının büyüklüğüne göre belirli seviyelerde sermaye ve uygun yükümlülükler bulundurmaları gerekmektedir. Basit bir örnek vermek gerekirse, bir küresel sistemik öneme sahip bankanın sermaye yapısını oluşturan ve çözümlenerek kaydedilebilen veya dönüştürülebilen dört veya beş menkul kıymet kategorisi (categories of securities) mevcuttur ki, bunlar azalan kıdem sırasına göre listelenmiştir:
- (1) ABD bankaları olduğunda “Toplam zarar karşılama kapasitesi” yükümlülükleri [total loss-absorbing capacity (TLAC) requirements] veya Birleşik Krallık ve Avrupa bankaları olduğunda “öz fonlar ve uygun yükümlülükler için asgari zorunluluk” (minimum requirement for own funds and eligible liabilities-MREL) kapsamındaki öncelikli borçlar (senior debt);
- (2) AB ve diğer Avrupa Ekonomik Alanı bankaları olduğunda, hem öz fonlar ve uygun yükümlülükler için asgari zorunluluk hem de toplam zarar karşılama kapasitesi olarak nitelendirilen öncelikli, tercih edilmeyen araçlar (senior non-preferred instruments);
- (3) İkinci kademe/kuşak sermaye olarak nitelendirilen sermaye benzeri borçlar (subordinated debt that qualifies as Tier 2 capital);
- (4) İlave birinci kademe/kuşak sermaye (Additional Tier 1 securities) olarak da nitelendirilen son derece bağlı sermaye menkul kıymetleri [deeply subordinated capital securities that qualify as Additional Tier 1 (AT1) capital (AT1 securities)],
- (5) Ve özsermaye (equity).
“Kefalet aracı” (bail-in tool), Avrupa Birliği Banka Kurtarma ve Çözüm Direktifinde (Bank Recovery and Resolution Directive-BRRD[2]), ilgili çözüm otoritesinin, çözüm aşamasındaki bir bankanın yükümlülüklerinin azaltılmasını ve/veya özsermayeye (özsermayeden sonra birinci kademe ilave araçlar ile ikinci kademe/kuşak araçlar, bir bankanın batması veya batma ihtimalinin olması durumunda ilk olarak çözümden hemen önce kayıtlara alınır veya dönüştürülür[3]) dönüştürülmesini etkilediği mekanizma olarak tanımlanmaktadır. “Kefaletle kurtarılamayan yükümlülükler” (bail-inable liabilities) -kefalet aracının uygulanabileceği yükümlülükler- birinci kademe Adi Sermaye (Common Equity Tier 1), birinci kademe ilave sermaye veya ikinci kademe araçlar (AT1 or Tier 2 instruments) olarak nitelendirilmeyen ve kefalet kapsamı dışında bırakılmayan yükümlülükler ve sermaye araçlarıdır. Bunu yukarıda verilen listeye uygularsak, çözüm otoritesi kefalet aracını yalnızca yukarıdaki ilk (1) ve (2)’ye uygulayabilecektir, ancak çözüm otoritesi değer azaltma yetkilerini (write-down powers) yukarıda (1)’den (5)’e kadar açıklanan araçlardan herhangi birine de uygulayabilir. Kefalet ve değer azaltma yetkileri ile her birinin geçerli olduğu araçlar arasındaki düzenleyici ayrıma rağmen, “kefalet” (bail-in) genellikle hem kefaletle kurtarılamayan yükümlülüklerin kefaletle ifası hem de sermaye araçlarının değer düşüklüğü (both the bail-in of bail‑inable liabilities and write-down of capital instruments) dâhil olmak üzere çözüm otoritesi tarafından çözümleme yetkilerinin kullanılmasına atıfta bulunmak üzere geniş bir terim olarak kullanılmaktadır. Örneğin, bir Birleşik Krallık veya Avrupa bankasının “tam kefaleti” (full bail-in), bankanın tüm hissedarlarının ve ilave birinci kademe menkul kıymetleri ve diğer sermaye araçları (ikinci kademe sermaye dâhil) sahiplerinin silinmesini ve bankanın yeni hisseleri karşılığında bankanın kefaletle kurtarılamayan yükümlülüklerinin tam tutarının yazılmasını gerektirecektir.
2. Kefalet ve ABD menkul kıymetler yasaları
Finansal İstikrar Kurulu raporunda, SEC’in, ABD menkul kıymetler yasaları uyarınca kefaletin uygulanmasında ve ABD menkul kıymetler yasaları uyarınca gerekli kamuyu aydınlatma açıklamalarının hazırlanmasında (ABD raporlama yükümlülüklerine tabi bir banka olması durumunda) yasal zorluklar olabileceğinin vurgulandığı belirtilmektedir. Basında yer alan en az bir makale özellikle Finansal İstikrar Kurulu raporundaki bu tartışmaya odaklanmış, bunu potansiyel olarak önemli bir engel olarak sunmuş ve görünüşte bu konuların düzenleyici otoriteler, bankalar ve danışmanları tarafından daha önce düşünülmemiş olmasına şaşırmıştır[4]. Aslında böyle bir engel yoktur.
Kefalet bonolarının (bail-in bonds) bankadaki yeni hisselerle etkin bir şekilde takas edilmesi, ABD menkul kıymetler yasaları kapsamında kayda alınmayı veya kayda almadan muafiyeti gerektiren bir menkul kıymet halka arzı ve satışı olarak görülebilir[5]. Kefaletin uygulanmasının gerekebileceği hız göz önüne alındığında, kayda alma sürecinin uzun olması ve genellikle birkaç ay süren inceleme gerektirmesi ve SEC’in görüşleri nedeniyle kefalet bonolarının yeni hisselerle takasının kaydedilmesi muhtemelen mümkün olmayacaktır. Ancak çoğu durumda, Menkul Kıymetler Yasası’nın 3(a-9) no.lu maddesi uyarınca kayda almadan muafiyet, aşağıdaki koşulların karşılanması koşuluyla (aşağıda belirtildiği gibi, tipik bir kefalet senaryosunda durumun böyle olması beklenir) kefaletle satılan bonoların değişimi için de geçerli olmalıdır:
- Teslim edilen menkul kıymetlerin ihraççısı (issuer of the outstanding securities), borsadaki yeni menkul kıymetlerin ihraççısı ile aynıdır. Banka hem kefalet bonolarının hem de yeni hisselerin ihraççısı olacaktır.
- Menkul kıymet sahibinden, ödenmemiş menkul kıymetler dışında değerli herhangi bir şeyden ayrılması istenmemelidir. Kefalet bonoları, yeni hisselerin alınması karşılığında kayıtlara geçirilecek ve bu tür bir takasta menkul kıymet sahipleri tarafından herhangi bir ilave bedel aktarılmayacaktır.
- Değişim, yalnızca ödenmemiş bonoların mevcut sahiplerine arz/teklif edilmelidir. Yeni hisseler, böyle bir değişim sırasında yalnızca kefalet bonolarının mevcut sahiplerine teslim edilecektir.
- İhraççı, borsanın talebi için herhangi bir komisyon veya ücret ödememelidir. Bu tür bir takasta kefalet bonolarının yeni hisselerle değiştirilmesini talep etmek için doğrudan veya dolaylı olarak hiçbir komisyon veya başka bir ücret ödenemez veya verilemez. Kefalet durumunda takas, ilgili bankacılık kanununun uygulanmasıyla gerçekleşecek ve kefalet bonosu sahipleri, kefalet bonolarını ilk kez satın aldıkları sırada düzenleyici tarafından kefalet yetkisinin böyle bir şekilde kullanılmasına açıkça rıza göstermiş olduklarından, bu tür bir kefaletle devralma işlemi önceden talep edilmeyecek ve hatta bilgilendirilmeyecektir.
Kayda alma ile ilgili başka muafiyetler de mevcut olabilir. Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri dışındaki tahvil sahipleriyle bir takas, Menkul Kıymetler Yasası kapsamındaki “S” Yönetmeliğine (Amerika Birleşik Devletleri dışındaki menkul kıymet işlemleri için kayda alma yükümlülüklerinden muafiyet) dayanılarak da yapılabilir. Özetle, kefalet durumunda kayda alma şartlarında geçerli olabilecek muafiyetler mevcuttur ve bu muafiyetler düzenleyici otoriteler, bankalar ve danışmanları tarafından değerlendirilmiş ve tartışılmıştır. Finansal İstikrar Kurulu raporunda da belirtildiği gibi, standart uygulama gereği SEC personeli bir muafiyetin varlığını teyit etmeyecek veya kayda almadan muafiyet “tanınmayacaktır” (grant). Bu, mutlaka SEC’in kefalet bağlamında belirli bir muafiyetin varlığı konusunda şüphe duyduğu anlamına gelmez; sadece menkul kıymet ihraççısının, bir muafiyetin mevcut olup olmadığını belirlemek için danışmanının yardımıyla, bu muafiyetin sağlanıp sağlanmayacağına karar vermesi gerektiği anlamına gelir.
Finansal İstikrar Kurulu raporunda ayrıca “SEC’in, bir ihraççının menkul kıymet düzenlemeleri ve dolandırıcılıkla mücadele yasalarının gerektirdiği kamuyu aydınlatma açıklamalarını bir çözüm hafta sonunda derlemesinin zor olacağını düşündüğü”[6] de belirtilmiştir. Tadil edilmiş şekliyle 1934 tarihli ABD Menkul Kıymetler Borsası Kanunu (kısaca ‘Borsa Kanunu’) uyarınca bildirim/raporlama yükümlülüklerine tabi olan bir banka, kayda almadan silmeye (deregistration) uygun olmadığı sürece, kefaletin uygulanmasının ardından bu bildirim yükümlülüklerine tabi kalacaktır. Borsa Kanunu bildirim yükümlülüklerine tabi olmayan bir bankanın, ABD menkul kıymetler yasaları kapsamında herhangi bir kamuyu aydınlatma yükümlülüğü olmayacaktır. Birleşik Krallık veya Avrupa bankası söz konusu olduğunda, kendi ülkelerinin yasaları ve borsa kuralları (düzenlenmiş bir piyasada işlem gören menkul kıymetleri varsa) kapsamında kamuyu aydınlatma ve şeffaflık kurallarına (disclosure and transparency rules) tabi olmaya devam edecektir. Borsa Kanunu bildirim yükümlülüklerine tabi olan bir Birleşik Krallık veya Avrupa bankasının, kendi ülke yasaları veya borsa kuralları kapsamında yayınlaması gereken veya başka şekilde kefaletle bağlantılı (in connection with the bail-in) menkul kıymet sahiplerine sağladığı her türlü önemli bilgiyi Form 6-K üzerinden SEC’ye de sunması gerekecektir. Birleşik Krallık ve Avrupa kuralları uyarınca, Birleşik Krallık veya Avrupa bankasının, kefaletle bağlantılı olarak fiyata duyarlı her türlü bilgiyi (any price-sensitive information to the market in connection with a bail-in) piyasaya açıklaması ve piyasaya yaptığı açıklamaların maddi olarak doğru olmasını ve yanıltıcı olmamasını sağlaması gerekecektir. SEC kuralları, bu bağlamda kefalet bağlamında ilave bildirim yükümlülükleri getirmez. Bildirim/Raporlama yükümlülükleri Madde 3(a-9) uyarınca kayda almadan muafiyeti de geçersiz kılmaz ve bu nedenle hiçbir durumda kefaletle kurtarılmaya engel teşkil etmez.
Özetle, bir Birleşik Krallık veya Avrupa bankasının kefalet bağlantılı menkul kıymetleri (bail-in of securities) olduğunda devreye girecek ABD menkul kıymet yasaları mevcut olsa da, kayda alma yükümlülüklerine ilişkin muhtemelen mevcut olabilecek muafiyetler de mevcuttur ve bankanın izin verdiği ölçüde Borsa Yasası bildirim yükümlülüklerine tabi olacaktır; kamuyu aydınlatma yükümlülükleri ise, ana ülke yasalarına ve borsa yükümlülüklerine (Form 6-K uyarınca) ve tüm açıklamaların maddi olarak doğru olmasını ve yanıltıcı olmamasını sağlamaya yönelik genel hususlara göre belirlenecektir.
[1] Financial Stability Board, “2023 Bank Failures: Preliminary lessons learnt for resolution” (October 10, 2023), < https://www.fsb.org/2023/10/2023-bank-failures-preliminary-lessons-learnt-for-resolution/ >
[2] Diğer Avrupa Ekonomik Alanı ülkeleri de Banka Kurtarma ve Çözüm Direktifini uygulamaktadır. Kefaletle kurtarma yetkisi, Birleşik Krallık yasalarında 2009 tarihli Birleşik Krallık Bankacılık Kanunu aracılığıyla uygulanmaktadır.
[3] Parateziçi ifadenin İngilizcesi şöyledir: [“after equity, AT1 and Tier 2 instruments are first written down or converted just prior to resolution, when a bank is failing or is likely to fail”]
[4] Bkz. Robin Wigglesworth, “The regulatory nightmare of TLAC,” FT Alphaville (October 12, 2023).
[5] Bkz. değiştirilmiş şekliyle 1933 tarihli ABD Menkul Kıymetler Yasası’nın 5. maddesi. Bununla birlikte, belirli bir sermaye oranının belirli bir seviyenin altına düşmesi halinde, kendi koşulları uyarınca otomatik olarak bankanın özsermayesine dönüşen Koşullu Dönüştürülebilir (Contingent Convertible-CoCo) ilave birinci kademe menkul kıymetlerinin dönüştürülmesi durumunda durumun böyle olmayacağına dikkat edilmelidir. Otomatik dönüşüm yeni bir yatırım kararı gerektirmez. Aynı mantık, kefalet karşılığında zorla değiştirme durumunda da geçerli olabilir.
[6] İfadenin İngilizcesi şu şekildedir: [“the SEC staff considered that it would be difficult for an issuer to compile the disclosures required by securities regulations and anti-fraud laws over a resolution weekend”]