Örfî ve şer'î hukuk
Örfî ve şer'î hukuk kavramları arasındaki fark konusunda kısa kısa bilgiler sunacağım bu yazıda.
Sebep; bu iki kavramın birbirine karıştırılması. Soru alabildiğine net biçimde onu gösteriyor.
Örfî hukuk; kısaca "padişahların emir ve yasaklarından oluşan hukuka denir". Şer'î hukuk ise sivil ulemanın devletten bağımsız olarak üretmiş olduğu hukuka verilen isimdir.
Padişah deyince ister istemez bu iş Osmanlı'ya mı has gibi bir soru aklınıza gelebilir. Meselenin detaylarına girmeden birkaç cümle ile buna cevap vermek gerek; hem hayır hem de evet. Hayır; çünkü Emevilerle başlayıp Osmanlı'ya kadar uzanan silsilede Müslüman devletlerde padişah menzilesindeki en üst düzey idareciler, idari manada birçok emirler ve yasaklar ortaya koymuştur. Evet; çünkü bunların günümüzdeki gibi hukuk sistemini çağrıştıracak manada tevhid edilmesi ve devlet eliyle gerektiğinde yaptırımlar uygulayarak tatbik sahasına çıkışı ilk defa Osmanlı ile olmuştur denilebilir.
Örfî hukuktaki örf, bizim bildiğimiz manadaki örf değildir ki zaten yukarıda yaptığımız tek cümlelik tarif bunu açık ve net bir şekilde ortaya koyuyor. Başka bir ifadeyle; bizim halk arasında örf-âdet, gelenek-görenek diyerek -aralarındaki mana farkı mahfuz- kullandığımız örf ile 'örfî hukuk'taki örf birbirinden çok farklı. Buradaki örf Osmanlı'da kullanılan şekliyle "emr-i padişahi veya yasağ-ı sultanidir". Yani devlet idaresi adına değişen ve gelişen şartlara bağlı olarak çıkarılan kanunlardır. Zaten Fatih dönemi sonrası bu ameliyeye "kanunlaştırma" adı verilmiş ve padişah imzalı yayınlanan fermanlara bir manada kanun denilmiştir. Sanırım bu satırları okurken aklınıza gelen kavram "Fatih Kanunnameleri" veya "Osmanlı Kanunnameleri" olmuştur.
Pekala neden? Amaç nedir fermanları yayınlamada ya da kanunlaştırma çabalarında? Açık ve net; devletin hüküm sürmüş olduğu coğrafyada kanun hakimiyetini sağlamak, vatandaşların asayiş problemleri ile karşılaşmaksızın huzur ve sükûn içinde yaşamalarını temin etmek.
Toplamına örfî hukuk denilen bu fermanlar veya kanunnameler nasıl hazırlanıyordu? Şer'î hukuk bu konuda yetersiz miydi ki böyle bir yola başvuruldu? Örfî hukuk şer'î hukukla çatışmıyor muydu?
Net cevaplar vermeye çalışacağım. Tarihî sürece bütüncül bir gözle bakınca örfî hukukun oluşumu basitten mürekkebe doğru giden bir seyir izlemiş. İlk dönemlerde padişahların gördükleri ihtiyaç ve zaruret üzerine bizzat kendilerinin ortaya koydukları emir ve yasaklar yani kanunlar devletleşmedeki ilerlemeye paralel olarak devlet idaresinde bulunan insanların teklifleri ile yapılmış ve padişah onayı ile yürürlüğe girmiştir. Mesela Osman Gazi "bac" adı verilen pazar vergisini bizzat kendisi koymuş ama Kanuni Sultan Süleyman dönemindeki para vakıfları resmî ve sivil zevatın yaptıkları istişareler sonucu ortaya çıkan bir teklif olmuş, sistem içindeki -ki daha sonra kısaca değineceğim- prosedür uygulandıktan sonra padişah imzasıyla kanunlaşmıştır.
Gördüğünüz gibi basitten mürekkebe dedim ama sonucuna bakınca netice değişmiyor; her ikisinde de temel amaç; kanun hakimiyetini ve kamu düzenini sağlamak. Kaldı ki zaten devlet olmanın gereği de bu değil mi?
Şer'î hukuk yeterli değil miydi? Çok spekülatif gibi gözüken bu önemli soruya cevap vermeden önce; şer'î hukukun tarifine bir daha bakalım. Şer'î hukuk sivil ulemanın devletten bağımsız olarak üretmiş olduğu hukuka verilen isimdir. Demek ki iki ana temel özelliği var bu hukukun; ulemanın sivil olması ve devletin hiçbir baskısına aldırmaması, özerk olması, özgürce bilgi üretmesi, resmî ideolojiyle çatıştığı noktalarda özerk ve özgür olmanın gereğine göre hareket edip ulaştığı sonuçları açıkça ifade etmesi.
Şimdi cevaba geçelim; hayır, şer'î hukuk yeterli değildi.
Bu cevabın detaylarını haftaya izaha çalışacağım.
ZAMAN