“Yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlıklı Anayasa m.23’e göre; “Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.
Yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
Seyahat hürriyeti, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek;
Amaçlarıyla kanunla sınırlanabilir.
Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hakim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.
Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz”.
Seyahat hürriyetinin kısıtlanmasında temel hüküm, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13 olsa da, Anayasa m.15’e göre olağanüstü halde özel kısıtlama getirilebilir, bu kısıtlama ile olağanüstü hal süresince seyahat hürriyetinin kısmen veya tamamen durdurulması mümkündür. Ancak bu kısıtlama için, aşağıda izah edeceğimiz üzere yasal temele ihtiyaç vardır.
“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı Anayasa m.15’e göre; “Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Olağanüstü hallerde yükümlülükleri askıya alma” başlıklı 15. maddesine göre; “1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir”.
İnsan hak ve hürriyetlerine dair belgelerde; seyahat hürriyeti, üst derecede güvenceye alınmış bir insan hürriyeti olarak tanımlanmıştır. Seyahat hürriyetini 2. maddesi ile güvence altına alan İHAS 4. Protokolü; Türkiye Cumhuriyeti tarafından imzalanmakla birlikte, henüz bağlayıcı olarak yürürlüğe girmemiştir. Bu nedenle; İHAS kapsamında seyahat hürriyeti belki özel hayatın ve aile hayatının gizliliği ve korunması hakkı kapsamında görülerek, uzun süreli seyahat kısıtlılıklarından dolayı hak ihlali kararları verilebilir.
06.12.2005 tarihli ve 29871/96 sayılı İletmiş - Türkiye kararı ile 08.07.2008 tarihli ve 8932/03 sayılı Paşaoğlu - Türkiye kararlarında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; ilk kararda 7 yıl ve diğerinde 6 yılı aşacak şekilde idari tedbirlerle, yani yargı kararı olmaksızın yurtdışına çıkış yasağı koyulmasını, seyahat hürriyeti güvencesi kapsamında inceleyemese de, çok uzun süreli ve keyfi olması sebebiyle başvurucunun özel ve aile yaşamına müdahale olarak görüp, ihlal kararı vermiştir.
Seyahat hürriyetinin güvence altına alındığı İHAS 4. Protokol m.2’yi Türkiye Cumhuriyeti bağlayıcı şekilde benimsemediğinden, gerek Anayasa Mahkemesi ve gerekse İHAM; seyahat hürriyetinin haksız yere kısıtlandığına dair başvuruları konu bakımından kabul edilemez bulacak ve yalnızca uzun süreli seyahat kısıtlılıklarına, o da Türkiye Cumhuriyeti’nin kabul ettiği İHAS ve diğer protokollerle güvence altına alınan hak ve hürriyetlerin ihlal edilip edilmediğiyle sınırlı denetim yapabileceklerdir ki, buna ihlal iddiasına konu işlem veya eylemin dolaylı etkisi denilebilir. Anayasa Mahkemesi de yalnızca Anayasanın güvencesi altında olup da İHAS güvencesine alınsa da Türkiye Cumhuriyeti’nin bağlayıcı olarak kabul etmediği hak ve hürriyetlerin ihlal edildiğine dair iddiaları konu bakımından yetkisizliği nedeniyle inceleyemez.
Seyahat hürriyetinin olağanüstü hallerde kısmen veya tamamen durdurulabileceği ve Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirlere konu edilebileceği dikkate alındığında, seyahat hürriyetine yönelik kısıtlamalar hakkında 5682 sayılı Pasaport Kanunu m.22 ile 23 dışında da, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu ve olağanüstü hal döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler ile seyahat hürriyetine özel kısıtlamalar getirilebilir. Ancak bunlar keyfi olamaz, yani seyahat hürriyetine getirilecek kısıtlamaların yasal (kanun veya KHK) dayanağı olmalı, kısıtlamanın tatbiki hukuk kuralına uygun yapılmalı, kısıtlama kararının gerekçesi somutlaştırılmalı ve karara karşı yargı denetimi açık olmalıdır. Pasaport Kanunu m.22’de pasaport veya seyahat vesikası verilmesi yasak olan haller ve m.23’de de Türk vatandaşlarının seyahatlerinin sınırlandırılması veya yasaklanması usulleri düzenlenmiştir.
Aşağıda pasaportun iptalini düzenleyen KHK’larla ilgili bilgiler verilmiştir.
- 23.07.2016 tarihli ve 667 sayılı KHK md.3’de ihraç edilen yargı mensuplarının, m.5’de milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ve/veya aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenlerin,
- 27.07.2016 tarihli ve 668 sayılı KHK m.2’de ihraç edilen asker kişilerin,
- 31.07.2016 tarihli ve 669 sayılı KHK m.2’de ihraç edilen Türk Silahlı Kuvvetleri ve Jandarma Genel Komutanlığı mensuplarının,
- 17.08.2016 tarihli ve 670 sayılı KHK m.2’de kamu görevinden, TSK’dan, Sahil Güvenlik Komutanlığı Teşkilatı’ndan ve Emniyet Genel Müdürlüğü Teşkilatı’ndan çıkarılan kişilerin,
- 01.09.2016 tarihli ve 672 sayılı KHK m.2’de kamu görevinden, TSK’dan, Sahil Güvenlik Komutanlığı Teşkilatı’ndan ve Emniyet Genel Müdürlüğü Teşkilatı’ndan çıkarılan kişilerin,
- 01.09.2016 tarihli ve 673 sayılı KHK m.10 ile 667 sayılı KHK’nın 5. maddesine eklenen ikinci fıkraya göre, birinci fıkrada bahsigeçen kişilerin eşlerinin (zorunlu değil),
- 01.09.2016 tarihli ve 674 sayılı KHK m.23 ile Pasaport Kanunu m.22’ye yapılan eklemeye göre; yurtdışına çıkmaları mahkemelerce yasaklananların, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığı’nca tespit edilenlerin, terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, demek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığı’nca tespit edilenlerin,
- 29.10.2016 tarihli ve 675 sayılı KHK m.1 ve 2 ile ihraç edilen kamu personelinin ve ekli listede adıgeçen Emniyet Teşkilatı emekli personelinin,
- 22.11.2016 tarihli ve 677 sayılı KHK m.1 ile TSK’dan, Jandarma Genel Komutanlığı Teşkilatı’ndan, Emniyet Genel Müdürlüğü Teşkilatı’ndan ve kamu görevinden çıkarılan kişilerin,
- 06.01.2017 tarihli ve 679 sayılı KHK m.1 ve 2 ile ihraç edilen kamu personelinin ve ekli listede adıgeçen Emniyet Teşkilatı emekli personelinin,
- 23.01.2017 tarihli ve 683 sayılı KHK m.1 kamu personelinin,
- 07.02.2017 tarihli ve 686 sayılı KHK m.1 ve 3 ile ihraç edilen kamu personelinin ve ekli listede adıgeçen Emniyet Teşkilatı emekli personelinin,
- 29.04.2017 tarihli ve 689 sayılı KHK m.1 ile ihraç edilen kamu personelinin,
- 14.07.2017 tarihli ve 692 sayılı KHK m.1 ile ihraç edilen kamu personelinin, aynı KHK’nın 3. maddesi ile rütbesi alınan TSK emekli personelinin sıfatları nedeniyle aldıkları,
Pasaportlarının iptal edileceği düzenlenmiştir.
Yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğine dair hükümler, 667 sayılı KHK m.10’da (bu KHK ile sınırlı olarak) ve 668 sayılı KHK m.38’de (olağanüstü hal süresince yayımlanan KHK’lar kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği) yer almaktadır.
29.10.2016 tarihli ve 676 sayılı KHK’nın 10, 11, 23, 25, 26, 82. maddelerinde pasaport işlemleri ile ilgili yapılan değişiklikler yer almaktadır.
23.01.2017 tarihli ve 685 sayılı KHK m.2 ile 12.07.2017 tarihli ve 30122 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun Çalışmasına İlişkin Usul ve Esaslar başlıklı Tebliğ m.3’de, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun görevleri düzenlenmiştir. Bu maddelere göre OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun görevleri; kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi, öğrencilikle ilişiğin kesilmesi, dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması, emekli personelin rütbelerinin alınması ile olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerle gerçek veya tüzel kişilerin hukuki statülerine ilişkin olarak doğrudan düzenlenen ve birinci fıkra kapsamına girmeyen işlemlere karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamaktır.
685 sayılı KHK m.2/3 ve Tebliğ m.3/3’de; “Bu maddede belirtilen işlemlere bağlı olarak olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde yer alan ilave tedbirler ile kanun yollarının açık olduğu işlemler hakkında ayrıca başvuru yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
685 sayılı KHK m.2 ve Tebliğ m.3’de, pasaportların iptaline ilişkin işlemler hakkında ayrıca bir düzenleme bulunmamaktadır. Pasaportun iptali işleminin kişinin hukuki statüsüne ilişkin olarak doğrudan düzenlenen bir işlem olup, 685 sayılı KHK m.2/2 ve Tebliğ m.3/2 kapsamına girdiği ileri sürülebilirse de, maddelerin 3. fıkralarında yer alan KHK’larda yer alan ilave tedbirler ile kanun yolu açık olan işlemler hakkında başvuru yapılamayacağına dair hüküm gözetildiğinde, pasaport iptali ile ilgili OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvurulamayacağı sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda yer verilen KHK’larda pasaportun iptaline dair hükümlerin ilave tedbirler olarak öngörüldüğü, bir başka ifadeyle genel olarak meslekten çıkarma kararlarına bağlı kılınan fer’i tasarruflar olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu sebeple, pasaportun iptaline dair hükümlerin “olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnamelerde yer alan ilave tedbirler” olarak kabul edileceği ve OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvuru yolunun kapalı olduğu sonucuna varılabilir.
Bir diğer görüşe göre; her ne kadar pasaportun iptaline dair hükümler KHK’da yer almakta ise de, pasaportun iptali için ilgili idarece fiili bir işlem tesisi zorunlu olduğundan, bu işleme karşı dava yolu açıktır. Ancak “kanun yollarının açık olduğu işlemler” de Komisyonun görevleri dışında tutulduğundan, yine Komisyona başvuru yapılamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu noktada, pasaport iptallerinin idari yargıda dava konusu edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bir görüşe göre; pasaportların iptali OHAL süresince çıkarılan KHK’larda “hüküm” olarak düzenlendiğinden yargı yolu kapalıdır. İkinci görüşe göre; pasaportların iptaline karşı dava yolu birinci görüşün dayandığı gerekçeyle kapalı olmakla birlikte, ilgili idarelere yöneltilen pasaportun iadesi talepleri üzerine verilen kararlar “idari işlem” niteliği taşıdığından, bu işlemlere karşı idari yargıya başvurulabilir. Üçüncü görüşe göre; pasaportların iptal edilmesi KHK’da yer alan düzenlemelerle otomatik olarak gerçekleşmediğinden ve ilgili idarece örneğin kayıtlara şerh düşülmesi gibi fiilen bir işlem tesisi zorunlu olduğundan, bu işlem idari davaya konu edilebilir.
Kanaatimizce; hem pasaportun iptaline dair işlemlere ve hem de pasaportun iadesi taleplerinin ilgili idarece reddi kararlarına karşı yargı yolu açıktır. Bu işlemlerin, meslekten çıkarma/ihraç kararları gibi değerlendirilmesi KHK’ların lafzı itibariyle mümkün değildir. Çünkü KHK’larda; genel olarak meslekten çıkarma/ihraç hükümleri ayrıca işlem tesisine gerek kalmaksızın, kesin ve sonuç doğurucu şekilde düzenlemiş olmakla birlikte (667 sayılı KHK hariç), pasaportlar konusunda “pasaportlar iptal edilmiştir” yerine “pasaportlar iptal edilir” ibarelerine yer verilerek, bu hususta ilgili idareler tarafından tesis edilecek işlemlerle pasaportların iptal edileceği açıkça belirtilmiştir.
OHAL süresince pasaportlarla ilgili yaşanan diğer önemli bir sorun; kamu görevlisi olmayan ve hakkında ceza soruşturması ve kovuşturması bulunmayan, kamu görevlisi olmakla birlikte hakkında idari ve/veya adli soruşturma veya ihraç kararı olmayan kişilerin pasaportlarının iptali ile ilgilidir. Bu kişilere ait pasaportların iptalinde hukuki dayanak sorunu yaşandığı görülmektedir. Hakkında adli veya idari hiçbir soruşturma yapılmayan ve/veya terör örgütleri ile irtibatı, iltisakı veya terör örgütlerine mensubiyeti ile ilgili tespit bulunmayan kişilerin pasaportlarının iptaline ilişkin olarak KHK’larda hiçbir hüküm yer almamasına rağmen, birçok kişinin pasaportuna önce “zayi” kaydı koyulduğu, daha sonra pasaportlarının iptal edildiği ve yeniden pasaport alma veya iade taleplerinin reddedildiği görülmektedir.
Hukuki dayanak sorunun yanında ayrıca, bu durumda olan kişilerin bilgi edinme taleplerinin de 4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu m.16, 19 ve 20 gerekçe gösterilerek reddedildiği görülmektedir. Kanunun 16, 19. ve 20. maddelerinde; Devlet sırrına, idari ve adli soruşturmalara ilişkin bilgi ve belgeler, bilgi edinme hakkının istisnaları arasında düzenlemiştir. Kanunun 16. maddesinde bilgi edinme hakkı kapsamı dışında tutulan “açıklanması halinde Devletin emniyetine, dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla Devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgeler” ile bir kişinin kendisine ait pasaportunun hangi sebeple iptal edildiğini öğrenmek istemesi arasında bağlantı bulunmadığı nettir. Kişi burada, özetle “Devlet sırrı” niteliği taşıyan bir bilgiyi değil, kendisini mağdur eden bir tasarrufun sebebini öğrenmek istemektedir. Ayrıca; kamu görevlisi olmayan bir kişi hakkında idari soruşturma yapılamayacağı ve bu kişi hakkında adli bir soruşturma veya kovuşturma da bulunmadığı durumda, özellikle BİMER ve CİMER üzerinden yapılan başvurulara verilen cevaplarda Bilgi Edinme Kanunu m.19 ve 20’nin gerekçe gösterilmesinin de isabetli olmadığı, tüm bu hususların bilgi edinme ve hak arama hürriyetlerinin özünü zedelediği ve seyahat özgürlüğünü kısıtladığı söylenebilir.
Ayrıca uygulamada; pasaportun iptali hakkında bilgi edinme taleplerinin reddine dair cevabi yazılarda ya hiç yer verilmediği veya genel geçer Kanun maddesinin numara olarak veya içerik olarak tekrarlanmak suretiyle ilgilisine bildirim yapıldığı görülmektedir. Oysa Bilgi Edinme Hakkı Kanununun Uygulanmasına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin “Kanunda istisna sayılan bilgi veya belgelere ilişkin talepler” başlıklı 23. maddesine göre; “Kanunda bilgi edinme hakkının istisnaları olarak düzenlenen konularda yapılan bilgi edinme başvuruları reddedilir ve ret kararı başvuru sahibine gerekçeli olarak bildirilir”.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Beyza Başer
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)