I.ÇOCUK KAVRAMI VE ÇOCUK HAKLARININ KISACA TARİHSEL GELİŞİMİ
Çocuk kavramının tanımı ve çocukluk dönemi tıp, tarih, psikoloji, sosyoloji ve hukuk bilimleri açısından farklı ölçütlerden yola çıkarak tespit edilmeye çalışılmaktadır. Bununla birlikte, çocuk kavramını kesin olarak tespit eden ölçütler bulunmayıp, bu kavram zaman, toplum ve kültürlere göre farklılıklar arz etmektedir. (1) 19. Yüzyıldan önce, uluslararası hukukta çocuk hakları kavramı bulunmamaktaydı. Antik Yunan'da çocuk özgür bir birey olarak kabul edilmemekteydi. Bu dönemde çocuklar tamamen babasının (Pater Familias) hüküm ve tasarrufu altındaydı. Orta Çağ'da ise çocukluğun 7 yaşından itibaren sona erdiği kabul ediliyordu. Bu çağda, çocuklar genç yetişkinler olarak görülüyor ve çocukların bir yetişkin gibi davranmaları bekleniyordu. Bununla birlikte, çocuklar için özel bir muhakeme usulü de yoktu. 7 yaşından büyük çocuklar, yetişkinler ile aynı mahkemelerde yargılanıyor ve cezaları yetişkinler ile aynı hapishanelerde infaz ediliyordu. Aydınlanma Çağına gelindiğinde, bu dönemde çocuk kavramı yetişkin olmayan anlamında kullanılmıştır. Çocukların ayırt etme gücüne sahip ve mümeyyiz (ergin) olmamaları gerekçe gösterilerek, çocuklar aydınlanma çağında toplum sözleşmesinin dışında bırakılmıştır. (2)
Günümüz hukukunda ise, kişilik tam ve sağ doğmak şartıyla ile kazanılır. Hukuki anlamda çocukluk kavramını kişiliğin kazanılması anından itibaren erginliğin kazanılmasına dek devam eden bir çağ olarak tanımlayabiliriz. (4721 Sayılı TMK md. 28/1)
II. ÇOCUKLARIN ÇALIŞMA HAYATINDAKİ YERİ
Sanayi devrimi öncesinde genel olarak tarım işlerinde çalıştırılan çocuklar, sanayi devrimi ile birlikte, yetişkinler ile aynı ortamda sağlıksız ve güvensiz koşullarda çalıştırılmıştır. Sanayi devrimi yetişkinlerin ve çocukların çalışma şartlarını ağırlaştırmıştır. Bu dönemde çocukları kötü ve sağlıksız çalışma koşullarına karşı korumaya yönelik düzenlemeler bulunmamaktaydı. Elverişsiz şartlarda çalışan çocukların gelişimlerinin olumsuz etkilenmesi sebebiyle ortaya çıkan genç ölümler, bedensel ve ruhsal hastalıklar toplumda huzursuzluklara sebebiyet verdi. (3) Günümüzde ise ILO (International Labor Organization) tarafından tespit edilen çocukların çalışma hayatına katılımına ilişkin istatistiksel veriler şu şekildedir;
''Dünyada 64 milyonu kız, 88 milyonu erkek çocuğu olmak üzere toplam 152 milyon çocuk, diğer bir deyişle her 10 çocuktan biri, halihazırda çocuk işçi olarak çalışıyor. Bu çocukların yaklaşık yarısı ise sağlıklarını ve gelişimlerini etkileyen tehlikeli işlerde çalışıyor ve sayıları 73 milyonu buluyor. 5 ila 11 yaş arasındaki çocuklar, çocuk işçilerin en büyük kısmını, aynı zamanda tehlikeli işlerde çalışanların da büyük kısmını oluşturuyor. Çocuk işçilerin %48’i 5-11 yaş grubunda, %28’i 12-14 yaş grubunda ve %25’i de 15-17 yaş grubunda bulunuyor.''
Bu veriler göz önüne alındığında dünyada her 10 çocuktan birinin çocuk işçi olarak istihdam edildiği ve bu çocukların büyük bir kısmının kötü çalışma koşullarına maruz kaldığı ortaya çıkmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, çocuk işçiler büyük oranda kayıt dışı çalıştırıldığı için çocuk işçi sayısına ilişkin gerçek veriler, ILO tarafından tespit edilen verilerden de daha fazla olacaktır. Günümüzde hala çok sayıda çocuğun kötü şartlar ile istihdam ediliyor olması, çocukların çalışma koşullarının iyileştirilmesinin önemini ortaya çıkarmaktadır. Çocukların çalışma hayatında korunmasına ilişkin hukuki düzenlemelere geçmeden evvel kısaca çocuk işçi kavramına değinmek gerekmektedir.
III. ULUSLARARASI HUKUKTAKİ GELİŞMELER
Uluslararası hukukta çocukların korunması gayesi ile yapılan ilk sözleşme, 1924 yılında Milletler Cemiyeti tarafından kabul edilen Cenevre Çocuk Hakları Bildirgesidir. Cenevre Bildirgesinde, çocukların geçimlerini kazanabilecek bir konuma getirilmesi ve her türlü sömürüye karşı korunması gerektiği düzenlenmiştir. 1959 yılında ise Birleşmiş Milletler tarafından BM Çocuk Hakları bildirgesi kabul edilmiştir. Çocuk Hakları Bildirgesi'nin 9.Maddesinde yer alan ilkeye göre, çocukların uygun bir asgari yaştan önce çalıştırılmaması, sağlığını ve eğitimini tehlikeye sokacak fiziksel, zihinsel ve ahlaki gelişmesini engelleyecek bir işe girmeye zorlanamaması gerekir. 1989 tarihinde ise, BM Çocuk Hakları Bildirgesi revize edilerek, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi kabul edilmiştir.
Çocuk işçi kavramı ile ilgili ortak bir tanım bulunmamakla birlikte, ILO tarafından çocuk işçi kavramının tanımı yapılmaya çalışılmıştır. ILO tarafından 06.06.1973 tarihinde 138 No'lu Asgari Yaş Sözleşmesi kabul edilmiştir. Sözleşmenin 3. Maddesine göre, "Doğası veya yapıldığı koşullar bakımından genç kişilerin sağlığını, güvenliğini veya ahlakını tehlikeye düşürebilecek her türlü tehlikeli istihdam veya çalışmaya kabul için asgari yaş 18'in altında olmaz. " şeklinde düzenleme yapılmıştır.
17.06.1999 tarihinde ise ILO tarafından En Kötü Biçimlerdeki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Eylem Sözleşmesi yapılmıştır.182 sayılı Sözleşmenin 2. Maddesinde çocuk terimi "18 yaşın altında olan herkes" olarak tanımlanmıştır. Bu şekilde, ILO Sözleşmelerinde ilk kez 18 yaşının altındaki her birey çocuk olarak tanımlanmıştır.(4)
IV. HUKUKUMUZDA ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİ KAVRAMI
1961 Anayasasının "Çalışma Şartları" başlıklı 43. Maddesinde "Çocuklar, gençler ve kadınlar, çalışma şartları bakımından özel olarak korunur." şeklinde yapılan düzenleme ile hukukumuzda ilk kez çocukların, çalışma hayatında korunması anayasal düzeyde güvence altına alınmıştır. 1982 Anayasasının 50. Maddesinde de küçüklerin çalışma hayatında korunmasına ilişkin düzenlemeler mevcuttur. 1982 Anayasasının 10. Maddesinde 2010 yılında yapılan değişiklik ile "Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." şeklinde yapılan düzenleme ile çocuklara yönelik pozitif ayrımcılık anayasa ile güvence altına alınmıştır. Bu nedenle, çocukların korunmasına ilişkin alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyecektir.
4857 Sayılı İş Kanunu'nda çocuk işçi ve genç işçi terimlerine yer verilmişse de, çocuk işçi ve genç işçi kavramlarının tanımına ilişkin kanunda açıkça bir düzenleme bulunmamaktadır. İş Kanunu'nun 71. Maddesinin 3. Fıkrasına istinaden yürürlüğe giren Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 4. Maddesinde çocuk işçiler "14 yaşını bitirmiş, 15 yaşını doldurmamış ve ilköğretimini tamamlamış kişi" olarak tanımlanmıştır. Genç işçiler ise aynı yönetmeliğin sair düzenlemesinde "15 yaşını tamamlamış, ancak 18 yaşını tamamlamamış kişi" olarak tanımlanmıştır. Bu itibarla, Türk İş Hukuku mevzuatına göre, 15 yaşını doldurmuş bireyler çocuk değil, genç işçi sayılmaktadır. Yönetmeliğin lafzından da anlaşılacağı üzere, 14 yaşını doldurmuş çocuklar ancak ilköğretimi tamamlamış olması koşulu ile çalıştırılabilir.
V. ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİLERİN ASGARİ ÇALIŞMA YAŞI
Ezcümle yukarıda değindiğimiz mevzuat hükümlerine göre, 14 yaşını bitirmiş ve ilköğretimini tamamlamış kişiler çocuk işçi statüsündeyken, 15 yaşını tamamlamış ancak 18 yaşını tamamlamamış kişiler genç işçi statüsüne haizdir. Alman İş Hukuku’nda da on beş yaşın altında olanlar çocuk işçi, on beş yaşından büyük ancak on sekiz yaşından küçük olanlar genç işçi kabul edilmektedir. (JArbSchG § 2). Ayrıca mevzuatımızdaki asgari çalışma yaşına ilişkin düzenlemeler, 138 sayılı İstihdamda Asgari Yaşla İlgili ILO Sözleşmesi'ne ve 94/33/EC sayılı Avrupa Birliği Yönergesi'ne uygundur. İş Kanunu'nun 71.Maddesinin gerekçesinde de asgari çalışma yaşının ilgili Avrupa Birliği Yönergesi'ne uygun olduğu belirtilmiştir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, çocuk ve genç işçilerin asgari çalışma yaşına ilişkin ikili bir ayrım yapmakta fayda vardır. Şöyle ki; çocuk ve genç işçinin İş Kanunu kapsamına giren çalışmalarında asgari yaş sınırı yukarıda belirttiğimiz şekilde olsa da, İş Kanunu kapsamına girmeyen işler bakımından Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'ndaki asgari çalışma yaşına ilişkin düzenlemeler uygulanacaktır. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 173/I fıkrasında “On iki yaşından aşağı bütün çocukların fabrika ve imalathane gibi her türlü sanat müesseseleriyle maden işlerinde amele ve çırak olarak istihdamı memnudur.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. İşbu kanun maddesine binaen, İş Kanunu'nun kapsamına girmeyen işlerde çalışan çocuk işçiler için asgari yaş on ikidir. Ancak öğretide kabul edildiği üzere bu durum 138 Sayılı ILO Sözleşmesine aykırılık teşkil etmektedir. (5)
Çocuk ve genç işçilerin bir kısmı İş Kanunu’nun kapsamına girerken, İş Kanunu’nun 4. maddesi ile kapsam dışında bırakılan işlerde çalışan çocuk ve gençler ise Türk Borçlar Kanunu ve Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’na tabidirler. Bunlar dışında, özel kanunlara tabi işlerde çalışan çocuk ve gençlere bu kanunlar uygulanacaktır. (6) Belirtmek gerekir ki, Türkiye'de çalışan çocukların önemli bir kısmı İş Kanunu’nun kapsamı dışında kalan işlerde çalışmaktadır. (7)
Deniz İş Kanunu'nda asgari yaş şartına ilişkin özel bir düzenleme bulunmamaktadır. İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu arasında genel kanun - özel kanun ilişkisi de bulunmadığından, Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan çocuk ve genç işçilere, İş Kanunu'nda düzenlenmiş hükümlerin kıyas yolu ile uygulanması mümkün olmayacaktır. Ancak ILO tarafından kabul edilen sözleşmeler uygulama alanı bulabilecektir. Şöyle ki, Trimci ve Ateşçi Sıfatıyla Gemilerde İşe Alınacakların Asgari Yaşının Tespitine Dair ILO Sözleşmesi’nde on sekiz yaşından küçüklerin trimci ve ateşçi olarak gemilerde çalışması yasaktır. Deniz İşlerinde Çalıştırılacak Çocukların Asgari Yaş Haddinin Tesbiti Hakkında 58 sayılı ILO Sözleşmesi’ne göre münhasıran aile efradının çalıştıkları gemiler hariç on beş yaşından küçüklerin gemilerde çalıştırılması yasaktır. 1999/63 sayılı Deniz İşçilerinin Çalıştırılma Süreleri Hakkında AB Yönergesi’nde ise 16 yaşından küçüklerin gemilerde çalıştırılmasının yasak olduğu belirtilmiştir.
5953 Sayılı Basın İş Kanunu kapsamında ise asgari yaş koşuluna ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bu nedenle, Basın İş Kanunu kapsamında çalışan kişilere genel bir düzenleme olarak Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'ndaki hükümler uygulanacaktır.
VI. ASGARİ ÇALIŞMA YAŞINA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI
Çocuk ve genç işçiler hakkında asgari yaş sınırı şartlarına riayet edilmeksizin yapılan iş sözleşmeleri geçersizlik ile sakattır. Her ne kadar iş sözleşmelerindeki geçersizliğin geleceğe etkili olacağı kabul edilmekteyse de (8) , çocuk ve genç işçiler ile geçersiz bir sözleşme yapılmış ve henüz çalışmaya başlanmamışsa sözleşme hükümleri baştan itibaren sakattır. (9) Ancak TBK md.394/III hükmü uyarınca (10),geçersizliği sonradan anlaşılan işçilik alacakları geçerliliğini koruyacaktır. (11) Bu nedenle yaş sınırı şartlarına riayet edilmeksizin yapılan iş sözleşmeleri her ne kadar geçersiz olsa da, çalışmaya başlamış çocuk ve genç işçinin TBK md.394/III uyarınca işçilik alacağı korunmuş olacaktır.
Ayrıca İş Kanunu'nun 104. Maddesine göre, asgari çalışma yaşına aykırı bir şekilde sözleşme akdeden işverene idari para cezası yaptırımı uygulanacaktır.
VII. ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİLERİN ÇALIŞTIRILMASI YASAK OLAN İŞLER
Hukukumuzda çocuk ve genç işçilerin bazı işlerde çalışması tamamen yasaklanmış iken, bazı işlerde ise belirli bir yaştan sonra çalıştırılabilmelerine izin verilmiştir. İş Kanunu'nun 72. Maddesinde "“Maden ocakları ile kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı gibi yer altında veya su altında çalışılacak işlerde on sekiz yaşını doldurmamış erkek ve her yaştaki kadınların çalıştırılması yasaktır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Belirtmek gerekir ki, madde kapsamında kablo döşemesi, kanalizasyon ve tünel inşaatı "gibi" şeklinde belirtilen işler tahdidi olmayıp, örnek amaçlı sayılmıştır. Kanun lafzına göre,yer altı ve su altında yapılan her türlü işlerde, 18 yaşından küçüklerin çalışması yasaktır.
Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul Ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğin 5. Maddesinin 5.fıkrasında "Ayrıca yaş kayıtlarına bağlı olarak müsaade edilen işlerden olsalar dahi hazırlama, tamamlama ve temizleme işlerinde, alkol, sigara ve bağımlılığa yol açan maddelerin üretimi ve toptan satış işlerinde, parlayıcı, patlayıcı, zararlı ve tehlikeli maddelerin toptan ve perakende satış işleri ile bu gibi maddelerin imali, işlenmesi, depolanması işleri ve bu maddelere maruz kalma ihtimali bulunan her türlü işlerde, gürültü ve/veya vibrasyonun yüksek olduğu ortamlarda yapılan işlerde, aşırı sıcak ve soğuk ortamda çalışma gerektiren işlerde, sağlığa zararlı ve meslek hastalığına yol açan maddeler ile yapılan işlerde, radyoaktif maddelere ve zararlı ışınlara maruz kalınması ihtimali olan işlerde, fazla dikkat isteyen ve aralıksız ayakta durmayı gerektiren işlerde, parça başı ve prim sistemi ile ücret ödenen işlerde, eğitim amaçlı işler hariç iş bitiminde evine veya ailesinin yanına dönmesine imkan sağlamayan işlerde, işyeri hekimi raporu ile fiziki ve psikolojik yeterliliklerinin üzerinde olan işlerde, eğitim, deney eksikliği, güvenlik konusunda dikkat eksikliği getirme ihtimali olan işlerde, para taşıma ve tahsilat işleri ile 4857 sayılı İş Kanununun 69 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen gece dönemine rastlayan sürelerde yapılan işlerde 18 yaşını doldurmayan işçiler çalıştırılamaz."
Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul Ve Esasları Hakkındaki Yönetmelikte çocuk işçilerin çalışmasına izin verilen hafif işler, genç işçilerin çalışmasına izin verilen işler ve 16 yaşını doldurmuş fakat 18 yaşını bitirmemiş genç işçilerin çalıştırılabileceği işler olmak üzere çocuk ve genç işçilerin çalışabileceği işler düzenlenmiştir. Bu işler dışında, çocuk ve genç işçilerin çalıştırılması yasaktır.Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik'te e Ek 1, Ek 2 ve Ek 3 kapsamında uzun bir şekilde sayılmış işleri, bu yazıda tek tek saymak oldukça uzun bir yer kaplayacağından ilgili yönetmeliğin incelenmesinde fayda vardır.
AyrıcaÇocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 11. Maddesine göre, “Çocuk ve genç işçileri; a) Çocuklara karşı işlenmiş suçlardan hüküm giyen, b) Yüz kızartıcı suçlardan hüküm giymiş olan, işveren veya işveren vekilleri çalıştıramazlar.” şeklinde işveren ve işveren vekilleri açısından bir kısıtlama yapılmıştır.
VIII. ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİLERİ SÖZLEŞME ÖNCESİ SÜREÇTE KORUYAN DÜZENLEMELER VE SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ
Çocuk ve genç işçileri koruma gayesi ile sözleşme görüşmelerine ilişkin bazı düzenlemeler yapılmıştır. Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 12. Maddesine göre “İşveren , çocuk ve genç işçinin velisi veya vasisine, çocuk ve genç işçinin çalıştırılacağı iş, karşılaşabileceği riskler ve alınan önlemler hakkında bilgi verir.” Ayrıca iş sözleşmesi karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden (sinallagmatik akit) olup, medeni hukuk hükümleri uyarınca çocuk ve genç işçinin yasal temsilcisinin sözleşmeye onay vermesi gerekir. Yönetmeliğin 12. maddesinin c bendinde "İşveren, çocuk ve genç işçinin velisi veya vasisi ile yazılı iş sözleşmesi yapmak zorundadır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Çocuk ve genç işçiler ile yapılacak iş sözleşmeleri, yazılı şekil şartına bağlanmıştır.
854 Sayılı Deniz İş Kanunu'nun 5. Maddesinde "Hizmet akdi işveren veya işveren vekiliyle gemiadamı arasında yazılı olarak iki nüsha yapılır ve taraflardan her birine birer nüsha verilir." şeklinde genel bir düzenleme bulunmaktadır. Bu itibarla kanun kapsamında çalışanlara uygulanacak genel kuralın, çocuk ve genç işçiler bakımından da uygulanması gerekmektedir.
Sözleşme görüşmeleri aşamasında, ilgili yönetmelik dışında çocuk ve genç işçileri korumaya yönelik özel düzenlemeler bulunmamaktadır. Bu nedenle iş hukukunun genel düzenlemelerine göre, sözleşme görüşmeleri aşamasında meydana gelen zararlardan dolayı "culpa in contrahendo" (sözleşme öncesi sorumluluk) sorumluluğuna gitmek mümkündür. (12)
VIV. ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİLERİN AZAMİ ÇALIŞMA SÜRELERİ
İş Kanunu'nun 71. Maddesinde "On beş yaşını doldurmamış, çocukların çalıştırılması yasaktır." şeklinde düzenleme yapılmışsa da, maddenin devamında istisnai haller belirtilmiştir. Buna göre on dört yaşını doldurmuş ve zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış çocuklar; bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak hafif işlerde çalıştırılabilirler. On dört yaşını doldurmamış çocuklar ise bedensel, zihinsel, sosyal ve ahlaki gelişmelerine ve eğitime devam edenlerin okullarına devamına engel olmayacak sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde yazılı sözleşme yapmak ve her bir faaliyet için ayrı izin almak şartıyla çalıştırılabilirler.
Zorunlu ilköğretim çağını tamamlamış ve örgün eğitime devam etmeyen çocukların çalışma saatleri günde yedi ve haftada otuz beş saatten fazla olamaz. Sanat, kültür ve reklam faaliyetlerinde çalışanların ise günde beş ve haftada otuz saatten fazla çalışması yasaktır. Bu süre, on beş yaşını tamamlamış çocuklar için günde sekiz ve haftada kırk saate kadar artırılabilir. Okul öncesi çocuklar ile okula devam eden çocukların eğitim dönemindeki çalışma süreleri, eğitim saatleri dışında olmak üzere, en fazla günde iki saat ve haftada on saat olabilir. ( İş K. md.71)
Çalışması İş Kanunu kapsamında olmayan çocuk ve genç işçilere ilişkin Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 173. Maddesinde "On iki ile on altı yaş arasındaki çocukların çalışma süresi günde sekiz saatten fazla olamaz" şeklinde düzenleme yapılmıştır.
X.ÇOCUK VE İŞÇİLERİN DİNLENME SÜRELERİ
Çocuk ve genç işçilerin dinlenme hakkı, anayasal bir haktır. (Anayasa md.50) Ara dinlenmesi hakkına ilişkin Yönetmeliğin 4/II. Bendinde “İki saatten fazla dört saatten az süren işlerde otuz dakika, dört saatten yedi buçuk saate kadar olan işlerde çalışma süresinin ortasında bir saat olmak üzere ara dinlenmesi verilmesi zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yönetmeliğin 8. Maddesinde Hafta tatili hakkına ilişkin"Çocuk ve genç işçilerin hafta tatilinin kesintisiz kırk sekiz saatten az olamayacağı ve hafta tatilinin bir iş karşılığı olmaksızın ödeneceği" öngörülmüştür. Çocuk ve genç işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırtılmasının yasak olduğu ve bir iş karşılığı olmaksızın ücretinin ödenmesi gerektiği Yönetmeliğin 9. Maddesinde düzenlenmiştir.
İş Kanunu’nun 53. Maddesine göre, çocuk ve genç işçilerin yıllık ücretli izin sürelerinin, "yirmi günden" az olamayacağı öngörülmüştür. İlgili Yönetmeliğin 10. Maddesinde, yirmi günlük iznin işveren tarafından kesintisiz kullandırılması gerektiği, ancak yararına olması durumunda en fazla ikiye bölünerek kullandırılabileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin ilgili maddesinin devamında "Okula veya eğitime devam eden çocuk ve genç işçilere yıllık ücretli izinleri okulların tatil olduğu, kursa ve diğer eğitim programlarına devam edilmediği dönemlerde verilir." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
Çalışması İş Kanunu kapsamında sayılmayan çocuk ve genç işçilerin Türk Borçlar Kanunu'nun 422. Maddesine göre,en az "üç haftalık" ücretli yıllık izin hakkı bulunmaktadır.
Türkiye tarafından 22.03.2007 tarihinde onaylanan Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nın 7/II. fıkrasına göre, taraf devletler “18 yaşın altındaki çalışanlara yılda en az dört haftalık ücretli izin hakkını tanımayı” taahhüt etmektedirler. (17) Bu sebeple, mevzuatımızda yer alan düzenlemeler, Sosyal Şarta aykırılık teşkil etmektedir.(18)
XI. ÇOCUK İŞÇİLERİN ÇALIŞMA SÜRESİNDEN SAYILAN HALLER
Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinde "İş Kanunu'nun 66. maddesinde maddesine göre çalışma süresinden sayılan hallerin yanı sıra a)) İşverenin vermesi gereken eğitimlerde geçen süreler, b) İşverenin işyeri dışında gönderdiği kurslar ve toplantılarda geçen süreler ile yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından düzenlenen mesleki eğitim programlarında geçen süreler, c) Ulusal ve uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından çalışan çocuk ve gençler ile ilgili olarak düzenlenen konferans, kongre, komisyon ve benzeri toplantılara temsilci olarak katılmaları nedeniyle işlerine devam edemedikleri süreler, çalışma süresinden sayılır.” şeklinde yapılan düzenleme ile, İş Kanunu'nun 66. Maddesinde çalışma süresinden sayılan hallere ilişkin çocukları ve genç işçileri koruyucu mahiyette ilave haller sayılmıştır.
XII. GECE ÇALIŞTIRMA YASAĞI
İş Kanunu'nun 73. maddesinde, "Sanayiye ait işlerde on sekiz yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin gece çalıştırılması yasaktır. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. İş Kanunu'nun 69. Maddesinde gece çalışmasının tanımı yapılmış olup, buna göre “Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir." şeklinde öngörülmüştür. İş Kanunu'na göre, sanayiye ait işlerde çocukların 20:00-06:00 arasında çalıştırılması yasaktır. İşbu yasak kanunda yalnızca sanayiye ait iş yerleri için öngörülmüştür.
07.04.2004 tarihinde yürürlüğe giren Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinde “4857 sayılı İş Kanununun 69 uncu maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan gece dönemine denk düşen 20.00-06.00 saatleri arasındaki işçi postalarında, 18 yaşını doldurmamış çocuk ve genç işçilerin çalıştırılmaları yasaktır.”. şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir. Yönetmelik hükümleriyle, çocuk ve genç işçilerin gece vardiyalarında çalıştırılmaları yasaklanmıştır.
Çalışması İş Kanunu kapsamında sayılmayan çocuk ve genç işçiler için Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 174. maddesinde gece çalıştırma yasağı düzenlenmiştir. İlgili kanun maddesinde “On iki yaş ile on altı yaş arasında bulunan çocukların saat yirmiden sonra gece çalışmaları memnudur.”. şeklinde düzenleme yapılmıştır. Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'na göre, on iki yaş ile on altı yaş arasındaki çocukların gece çalıştırılması yasak iken, 16 yaşını doldurmuş genç işçiler için gece çalıştırılma yasağı öngörülmemiştir.
XIII. ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİLERİN ÜCRET HAKKI
İş Kanunu'na göre iş sözleşmesi; bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın ise ücret ödemeyi üstlendiği karşılıklı borç doğuran bir sözleşmedir. İşverenin ücret ödeme borcu, iş sözleşmesinin asli unsuru olup, ücret karşılığı olmaksızın yapılacak iş ve edimler, iş sözleşmesi mahiyetinde olmayıp vekalet sözleşmesi hükümlerine tabi olacaktır. Bu itibarla, çocuk ve genç işçilerin ücretsiz bir şekilde çalıştırılması mümkün değildir.
İş Kanunu'nun 39. Maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan ve bu Kanunun kapsamında olan veya olmayan her türlü işçinin ekonomik ve sosyal durumlarının düzenlenmesi için Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile ücretlerin asgari sınırları en geç iki yılda bir belirlenir.”. şeklinde yapılan düzenleme ile çalışması iş kanunu kapsamında olsun olmasın, bütün işçilerin Asgari Ücret Tespit Komisyonu'nun belirleyeceği asgari ücrete tabi olacağı düzenlenmiştir.
Asgari Ücret Yönetmeliği'nde 2014 yılında yapılan değişiklikten önce asgari ücret miktarının tespitinde on altı yaşını doldurmuş ve on altı yaşını doldurmamış işçiler için ayrı düzenlemeler yapılmıştı. Ancak Yönetmeliğin 7. maddesinde 29.04.2014 tarihinde yapılan değişiklik ile birlikte, on altı yaşından küçük işçiler ile on altı yaşından büyük işçiler arasında yapılan ücret ayrımı kaldırılmıştır. Anılan düzenleme ile birlikte hukukumuzda asgari ücret miktarı, çocuk ve genç işçiler ile on sekiz yaşından büyük çalışanlar için aynıdır.
Çocuğun iş gücünden sağlanan gelir en başta yine çocuğun eğitim ve bakımına harcanacak, artan miktar hakkaniyet ölçüsünde ana babaya kalacaktır. (13)
XIV. ÇOCUK VE GENÇ İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİ FESİH HAKKI VE KIDEM TAZMİNATI
Çocuk ve genç işçiler ile işveren arasında iş sözleşmenin kurulmasının, yasal temsilcinin icazetine bağlı olduğunu belirtmiştik. Her ne kadar sözleşmenin kurulması aşamasında yasal temsilcinin icazeti gerekse de, sözleşmenin feshi için yasal temsilcinin onayı aranmaz. Zira anayasada zorla çalıştırma ve angaryanın yasak olduğu belirtilmiştir. Tek taraflı irade beyanı ile geleceğe yönelik olarak etki doğran fesih beyanının, yasal temsilcinin rızasına bağlanması küçüğün rızası hilafına çalıştırılması mahiyetinde olacağından anayasaya aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla çocuk ve genç işçilerin, iş sözleşmesini tek taraflı bir şekilde feshetme hakkı bulunmaktadır.
Çocuk ve genç işçinin kıdem tazminatına ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun1991/1907 E. 1991/168 K. Sayılı ve 03.04.1991 tarihli kararında, on üç yaşından önce çalışmaya başlayan küçüğün, on üç yaşına kadar olan hizmetinin İş Kanunu kapsamında olmadığı, bu döneme ilişkin iş sözleşmesinin geçmişe etkili bir şekilde geçersiz olduğu, bu sebeple on üç yaşından önceki çalışmasına ilişkin kıdem tazminatı hesaplaması yapılamayacağı karara bağlanmıştır. Yargıtay tarafından verilmiş olan bu karar öğretide eleştirilmiştir. (14) Zira Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun1957/20 E. 1958/9 K. Sayılı ve18.06.1958 tarihli içtihadında, çalışması yasak olan bir işçinin çalıştırılması durumunda iş sözleşmesindeki geçersizliğin geçmişe değil, geleceğe etkili olduğu belirtilerek kişinin çalıştığı dönemlerde işçi statüsüne haiz olduğu belirtilmiştir. Kanaatimizce, TBK md.394 hükmü de nazara alındığında geçersizliği sonradan anlaşılan iş sözleşmesine dayanan işçilik alacağının korunması sıhhatli olacaktır. Bununla birlikte, asgari yaş şartlarına uygun bir şekilde yapılan ve İş Kanunu kapsamında çalışan çocuk ve genç işçilerin,4857 Sayılı İş Kanunu ve 1475 Sayılı İş Kanunu'nun yürürlükte bulunan 14. Maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatına hak kazanacağı noktasında ihtilaf bulunmamaktadır.
XV. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ
Çocuk ve Genç İşçilerin Çalıştırılma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelikte, iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin birtakım düzenlemeler bulunmaktadır. Buna göre "İşverenler çocuk ve genç işçilerin tecrübe eksikliği, mevcut veya muhtemel riskler konularında bilgisizlik veya tamamen gelişmiş olmamalarına bağlı olarak gelişmelerini, sağlık ve güvenliklerini tehlikeye sokabilecek herhangi bir riske karşı korunmalarını temin edeceklerdir." şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.
İşveren, iş güvenliği ve sağlığı hususunda çocuk ve genç işçiye gerekli eğitimleri vermek, işe başlarken ve işe devam ettiği süre zarfında çocuk ve genç işçileri sağlık muayenesinden geçirmek ile yükümlüdür.
Yargıtay 12.Ceza Dairesi emsal kararında, tavuk çiftliğinde çalıştırılan çocuğun iş kazası nedeniyle vefat ettiği dava dosyasında yerel mahkemenin işvereni basit taksir ile ölüme neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiş olmasını, hatalı bulmuştur. Yargıtay 12.Ceza Dairesi, vefat eden çocuğun tehlikeli işler sınıfında yer alan bir işte çalıştırıldığını belirterek işvereni bilinçli taksir ile öldürme suçundan hüküm tesis etmiştir.
XVI. SENDİKAL HAKLAR
1982 Anayasa'nın 51. Maddesinde sendikal haklar düzenlenmiş olup, çalışanlar ve işverenlerin önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasamızda sendikal faaliyet konusunda çalışanların yaşına ilişkin herhangi bir ayrım yapılmamıştır.
6356 Sayılı Sendikalar Kanunu'nun 17. Maddesinde " On beş yaşını dolduran ve bu Kanun hükümlerine göre işçi sayılanlar, işçi sendikalarına üye olabilir." şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Buna göre on beş yaşını doldurmuş işçilerin sendikaya üye olması mümkündür. 6356 Sayılı Kanunu'nun 6. maddesinde ise, sendika kurucusu olmak için fiil ehliyetine sahip olma koşulu aranmaktadır. Ancak kazai rüşt halinde fiil ehliyetine sahip olan küçüğün de, sendika kurma hakkı bulunmaktadır.
SONUÇ
"Çocuk işçilik ile yoksulluk kaçınılmaz bir şekilde birbiriyle ilişkilidir. Ancak çocukların emeğini, yoksulluğun tedavisi olarak gören toplumlar sonsuza kadar hem yoksulluğa hem de çocuk işçiliğine mahkum olacaktır." - Grace Abbot
Av. Duygu KAN
---------------------------------------
ALINTILAR
1-) Doç.Dr.Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU, Mevzuatımızda Çocuk ve Genç İşçilerin Çalışma Yaşamında
Korunmasına İlişkin Düzenlemelere Genel Bir Bakış, sy. 481.
2-)Franklin, Bob, Çocuk Hakları, Ayrıntı Yayınları, İstanbul 1993 (Aktaran: Şebnem Kılıç, Türk İş Hukukunda Çocuk İşçi Kavramı ve Çocuk İşçinin Hakları, sy.2)
3-) Süzek, 889; Narmanlıoğlu, 2012, 717; Aktayarıcı/Senyen Kaplan, 74; Zakir (Aktaran : Doç.Dr.Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU, Mevzuatımızda Çocuk ve Genç İşçilerin Çalışma Yaşamında Korunmasına İlişkin Düzenlemelere Genel Bir Bakış, sy.497
4-) Şebnem Kılıç, Türk İş Hukukunda Çocuk İşçi Kavramı ve Çocuk İşçinin Hakları, sy 28
5-) Yrd. Doç. Dr. Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU, Mevzuatımızda Çocuk ve Genç İşçilerin Çalışma Yaşamında Korunmasına İlişkin Düzenlemelere Genel Bir Bakış, sy 513
6-) Urhanoğlu Cengiz, 204. , (Aktaran: Yrd. Doç. Dr. Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU sy, 496 )
7-)Yrd. Doç. Dr. Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU sy. 497
8-) Mollamahmutoğlu/Astarlı, 438. (Aktaran : Yrd. Doç. Dr. Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU sy.507)
9-) Süzek, 336 vd.; Çelik, 134-135; Eyrenci/Taşkent/Ulucan, 95; Narmanlıoğlu, 2012, (Aktaran : Yrd. Doç. Dr. Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU sy.507)
10-) 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu md.394/III "Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur."
11-) Yrd. Doç. Dr. Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU sy.507
12-)Bakırcı, s. 414 vd; Süzek, s. 268 vd. (Aktaran : Şebnem Kılıç, Türk İş Hukukunda Çocuk İşçi Kavramı ve Çocuk İşçinin Hakları, sy.89)
13-) Serozan, sy. 270
14-) Şebnem Kılıç, Türk İş Hukukunda Çocuk İşçi Kavramı ve Çocuk İşçinin Hakları, sy.144
KAYNAKÇA
1-) Öner Eyrenci, İş Hukuku,
2-)https://en.wikipedia.org/wiki/Children%27s_rights
3-)https://www.unicef.org/child-rights-convention/history-child-rights
4-)Şebnem Kılıç, Türk İş Hukukunda Çocuk İşçi Kavramı ve Çocuk İşçinin Hakları
5-) Doç.Dr.Yeliz Bozkurt GÜMRÜKÇÜOĞLU, Mevzuatımızda Çocuk ve Genç İşçilerin Çalışma Yaşamında Korunmasına İlişkin Düzenlemelere Genel Bir Bakış,
6-)Nevzat Akdağ, İş Hukuku Serisi,