a) Anayasal ve yasal düzenleme: Susma hakkı Anayasanın 38/5 inci maddesinden kaynaklanır: “Hiç kimse kendisinin ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” Bu madde “suç” ile ilgili bir düzenleme içerdiği için, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında geçerlidir. Ceza dışı alanda ise, “susma hakkı” yoktur.
Sadece, şüpheli veya sanığın özgür iradesine dayanan beyanı “ikrar”, delili oluşturur. Bu nedenle, gerek yakalama sırasında (CMK 90/4) ve gerekse ifade alma öncesinde (CMK 147/1-e) susma hakkı ve yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmama hakkı olduğu söylenir.
b) Görüşler: Şüpheli veya sanığa sorulan sorulara cevap vermesi konusunda iki görüş vardır. Sanık cevap vermeğe mecburdur, diyenler başlıca iki sebebe dayanırlar: Sanık beyanı delildir. Herhangi bir delil zorla elde edildiği gibi, sanık da beyana icbar edilebilir. Sanık, meşru otoriteye boyun eğmelidir.
Sanık cevap vermeğe mecbur edilmemelidir, diyenler ise, sanığın sorgusunu savunma vasıtası olarak kabul ederler ve sanığın kendisini savunma için, gerekiyorsa susma hakkı olduğunu söylerler.
Bazılarına göre, sanığın susma ve cevap vermeme hakkı vardır. Sanığın sorgusu, delil elde etme vasıtası olmayıp, savunma vasıtasıdır.
Bizce sanığın cevap verme mecburiyeti yoktur, susma hakkı vardır.
ç) Sorgu: Sadece hâkim tarafından yapılabilen bir işlem olan “sorgu”, ikrar elde etmek için kabul edilmiş bir vasıta değildir. Ancak, sorguda verilen cevaplar, gerek ikrar şeklinde, gerek çelişiklikler şeklinde olsun, delillerin takdiri bakımından çok önemlidir. Sanık suçunu ikrar ederse, hâkimlerin mahkûmiyet kararlarını gönül rahatlığı ile verirler. Sorgu aslında bir çeşit müdafaa vasıtasıdır. Sorguya çekilmek sanık için bir haktır. Söyleyeceği olana sorulara cevap şeklinde olsa da, söyleme imkânı verilmelidir. Fakat söylemek istemeyeni söyletmeğe mecbur etmek savunmanın inkârı demek olur.
d) Şüpheli veya sanığın konuşmak mecburiyeti: Sanığın cevap vermeme, yani susma hakkı sadece kendisine isnat olunan suç konusudur. Bunun dışında kalan hususlara, mesela kimlik konusundaki sorulara “doğru” cevap vermeğe mecburdur.
CMK 147/1-a maddesine göre, şüpheli veya sanığın kimliğe ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırma yükümü vardır. TCK 206, resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunma suçunu, KK. 40 ıncı maddesi ise, kimliği bildirmeme kabahati düzenlenmiştir. Ayrıca TCK’nun 268. maddesinde işlediği suç nedeniyle kendisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılamasını engellemek amacıyla başkasına ait kimliği veya kimlik bilgilerini kullanan kimse, iftira suçuna ilişkin hükümlere göre cezalandırılır.
Ancak, şüpheli veya sanık, kimliği hakkındaki sorulardan gayrısına cevap vermemek hakkını haizdir. Meselâ mükerrir olup olmadığı, çocuğu bulunup bulunmadığı sorularına cevap vermeyebilir. Bunların kimliğin tesbiti ile ilgisi yoktur.
Bizce, sanık hiçbir soruya cevap vermeğe mecbur tutulmamalıdır. Müdafaası için kimliğini de gizleyebilmelidir. Aksi takdirde cevap verirse doğru söylemesini de arayacağız, doğru söylemezse munzam ceza vereceğiz. Halbuki kimliğin bilinmesi, tekerrür gibi sebeplerle, cezanın artırılması sonucunu doğurabilecektir.
c) Yasak sorgu yöntemleri: Şüpheli veya sanığın özgür iradesini engelleyeci nitelikte; kötü davranma, işkence, ilaç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz (CMK 148/1).
İşkence insanlığa yakışmaz. Medenî bir insanın diğer bir insana işkence etmesi, ettirmesi, tasavvur dahi olunamaz. Sanığın mâsum olması muhtemeldir. İşkence kabul olunursa, mâsumlar da işkenceye uğramış olacaktır. Mâsumlardan bir kısmının işkence zoru ile işlemediği suçu kabullendiği çok görülmüştür. Bazı suçların işkence yolu ile meydana çıktığı bir hakikattir. Fakat suçlar, kanunsuz, insanlığa aykırı işkence yoluna başvurmadan da, teknik yollarla meydana çıkarılabilir. Mâsumların cezalandırılmasından ise, suçluların cezasız kalmasının tercih edilmesi, ceza adaletinin esaslarından biridir.
İpnotizma, narko-analiz gibi usullerin de hakikatı söyletmediği, hakikat serumunun mevcut olmadığı, sanığı telkine müsait bir hale getirip telkin edilen hususları söylettiği de ileri sürülmüştür. Bu usullerin uygulanmasını sanığın arzusuna bırakmak da doğru değildir. Zira kabul etmemenin aleyhte yorumlanacağı düşünülen sanık, kabule mânen icbar edilmiş olur. Biz cevap verme mecburiyetini kabul etmediğimize göre onun sonucunu da kabul edemeyiz. İpnotizma ve narko-analiz gibi sanığın iradesini veya temyiz kudretini ihlâl eden usullere başvurulması, sanığın şahsiyetini tanıma bakımından dahi kabul olunmamaktadır.
e) Yasak sorgu yöntemlerine ilişkin bir karar, Gäfgen – Almanya (1.6.2010): Maktül Frankfurt am Main’da bankacılık yapan meşhur bir ailenin çocuğu olup, kız kardeşinin arkadaşı olan hukuk fakültesi öğrencisi olan Gäfgen ile, daha önceden tanışmaktadır. Gäfgen 27 Eylül 2002 tarihinde, 11 yaşındaki maktüle, kız kardeşinin ceketini unuttuğunu söyleyerek, evine çağırmış ve daha sonra da boğarak öldürmüştür. Gäfgen bundan sonra maktülün babasının ikamet ettiği eve bir mektup bırakmış ve mektuptamaktülün kaçırıldığını, bir milyon Euro verdikleri ve ülke dışına çıkmasını sağladıkları taktirde, anababanın oğullarını tekrar görebilecekleri belirtmiştir. Gäfgen bundan sonra, otomobil ile bir saat sürede gidilen, Birstein yakınlarındaki özel bir arazide bulunan bir göl kenarına gitmiş ve cesedi göl kenarındaki bir çeşmenin altına saklamıştır.
Gäfgen, 30 Eylül 2002 tarihinde saat 13 sıralarında fidye parasını tramvay istasyonundan almıştır. Polis bu andan itibaren Gäfgen’i gizlice izlemeye başlamıştır. Gäfgen, fidye parasının yarısını kendisine ait banka hesabına yatırmış ve geri kalanını da, apartman dairesinde saklamıştır. Aynı gün öğleden sonra, polis Gäfgenyu Frankfurt havaalanında yakalamıştır.
Gäfgen havaalanındaki hastahanede dolaşım sorunları ve cildindeki morluklar nedeniyle doktora gösterdikten sonra, Frankfurt polis müdürlüğüne götürülmüştür. Polis müfettişi M. tarafından, kendisine suçlama olarak, çocuk kaçırdığından şüphelenildiği bildirilmiş ve sanık hakları öğretilmiş, özellikle de susma hakkı ve müdafiden yararlanma hakkı bildirilmiştir. Gäfgen daha sonra, müfettiş M. tarafından çocuğun nerede olduğu konusunda sorgulanmıştır. Gäfgen cevap olarak; çocuğun bir başka kişi tarafından kaçırıldığını ve tutulduğunu öne sürmüştür. İstemi üzerine, Gäfgen Avukat Z.nin hukuki yardımından 30 dakika için görüşmek suretiyle yararlandırılmıştır. Gäfgen, avukatla görüşmesinin arkasından F.R. ve M.R. adlı kişilerin çocuğu kaçırdıklarını ve bir göl yakınındaki bir klübede sakladıklarını söylemiştir. Bu beyan üzerine, müfettiş M. ve Gäfgen, ifade alma işlemine, ertesi sabah başlamak üzerine, ara vermişlerdir.
1 Ekim 2002 sabahı erken saatlerde, müfettiş M. iş yerine gelmezden evvel, Frankfurt Emniyet Müdürü Daschner’in emri üzerine hareket eden E. adlı başka bir polis müfettişi, Gäfgen’e, “çocuğun nerede olduğunu söylemediği takdirde, bu konuda özel eğitim görmüş olan kişilere teslim edileceğini ve ağır acılar çekeceğini” söylemiştir.Gäfgen’in ileri sürdüğüne göre, polis müfettişi kendisine ayrıca, iki iri zenci ile birlikte bir hücreye kapatacağını ve onların kendisine cinsel saldırıda bulunacağını da söylemiştir.Gäfgen’e göre, müfettiş göğsüne bir defa yumrukla vurmuş ve onu sarsarak kafasının bir defa duvara çarpmasına neden olmuştur. Hükümet verdiği görüşlerde, Gäfgen’in cinsel saldırı ile tehdit edilmediğini belirtmektedir.
Kendisine söylenen muamelelere tabi tutulacağından korkan Gäfgen, ifade almadan 10 dakika kadar sonra, çocuğun nerede olduğunu ikrar etmiştir. Polis, çocuğun cesedini Birstein yakınlarındaki bir kanal yakınlarındaki su setinde bulmuş ve bu yerin de Gäfgen tarafından tanımlanan yer olduğu anlaşılmıştır. Polis, cesedin bulunma anını videoya kaydetmiştir.
Polis Gäfgen’e ait otomobilini lastik izlerini Birstein yakınlarındaki kanal yolunda bulmuştur. Birstein’dan polis karakoluna geri döndükleri sırada müfettiş M. Gäfgenyatekrar soru sorduğunda, Gäfgen, çocuğu kendisinin kaçırdığını ve öldürdüğünü ikrar etmiştir. Gäfgen’in Frankfurt am Main’a geri dönüş sırasında yolda verdiği bilgilerdoğrultusunda polis, öldürülen çocuğa ait okul defterlerini, bir sırt çantasını ve kaçırıldığı sırada maktülün sırtında olan elbiseler ile şantaj mektubunun yazılmasında kullanılan daktilo makinasını belirtilen yerlerde bulmuş ve bunlara el koymuştur. 2 Ekim 2002 tarihinde çocuğun cesedinde yapılan otopsi, çocuğun boğularak öldürüldüğünü ortaya koymuştur.
1 Ekim 2002 tarihinde polisin soruşturma dosyasına giren bir notta, Frankfurt emniyet müdürü de, o sabah çocuğun hayatının tehlikede olduğunu ve halen hayatta ise, yiyecek bulamadığı ve dışardakı ısının çok düşük olması nedeniyle ölme tehlikesi altında bulunduğunu belirtmiş ve çocuğun hayatını kurtarmak üzere, Gäfgen’in polis müfettişi E. tarafından sorgulanmasını emrettiğini ve “yaralamama koşulu ile acı çektirileceği konusunda tehdit etmesini” emrettiğini yazmıştır. Bu işlemlerin bir doktor nezareti altında yapılması da, emirde yer almaktadır. Frankfurt Emniyet Müdürü, diğer bir polis memuruna, “gerçeği söyletici bir serum temin etmesini ve bunun Gäfgen’e uygulanması için hazır tutulmasını emrettiğini” de belirtmektedir. Frankfurt Emniyet Müdürü tarafından hazırlanan bu nota göre, Gäfgen’in sorguya çekilmesinin tek amacı, çocuğun hayatının kurtarılması olup, çocuk kaçırma dolayısıyla yapılacak olan ceza muhakemesi açısından delil toplanması değildir. Ancak Gäfgen, polis müfettişi E. tarafından tehdit edildikten sonra ikrarda bulunduğu için, hazırlanan bu tedbirler uygulamaya sokulmamıştır.
f) Sonuçlar: İç hukuk yolları tüketildikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine görülen bu davadan şu noktaları vurgulamak mümkündür:
i) Cebir ve tehdit ile çocuğun bulunduğu yerin söyletilmesi ve ikrar elde edilmesi yasak sorgu yöntemidir, ikrar hiç bir koşul altında kullanılamaz. Çocuğun hayatınıkurkarmak amacı ile de olsa, yasak sorgu yöntemi uygulanamaz.
ii) Yasak sorgu yöntemi kullanılarak elde edilen ikrardan yola çıkılarak elde edilen diğer fiziki deliller müstakil olarak varlık kazandıkları için, hüküm verirken kullanılabilir: çocuğun çantası, aracın lastik izleri vs. bu kapsamdadır. Anglo-Amerikan Hukukunun benimsediği zehirli ağacın meyvesi görüşü, Avrupa açısından geçerli değildir.
iii) Başvurucu, dosyada sadece bir tane bile olsa, hukuka aykırı delil bulunduğu hallerde, “düşme kararı verilmesi gerektiği” yolunda bir talepte bulunmuştu. AİHM, bu istemi kabul etmemiş ve “hukuka aykırı deliller ayıklandıktan sonra, geri kalan hukuka uygun deliller yeterli ise, mahkumiyet kararı verilebilir”, demiştir.