TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; "kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Teşebbüs halinde hâkim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçütlere göre temel cezayı belirleyecek, ardından da kanundaki sırayı takip ederek teşebbüs hükümlerini uygulayacaktır. Teşebbüs hükümleri tatbik edilirken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak teşebbüse ilişkin kanun maddesinde belirtilen sınırlar arasında bir ceza tayin edilecektir.
Maddenin gerekçesinde; "Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde bulunmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. ...
Teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık ve icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve yerine ise doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.
Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden 'uygun hareketler' kavramı dâhil edilmiştir." denilmektedir.
Madde gerekçesinde önceki kanunda yer alan eksik teşebbüs-tam teşebbüs ayırımına son verildiği, bu ayırımın objektif ölçütünün bulunmaması nedeniyle uygulamada tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen bir başka yeniliğin de icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkması ile icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi halinde kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına imkân verebilecek uygulamalara yol açılabileceği, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında kastın varlığının şüpheye mahal bırakmayacak biçimde tespit edilebilmesinin mümkün olduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, bu nedenle hükümet tasarısındaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine; "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içerisindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun yasal tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
765 sayılı Türk Ceza Kanununda icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık bulunmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirleyebilmek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller de hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2015, s. 393)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna sübjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, ... 2000, s. 315)
Özetlemek gerekirse; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, hareketlerinin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olması ile birlikte, aracın fail tarafından bu neticeyi gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın, istenilen sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
KAYNAK:21. Ceza Dairesi 2015/10067 E. , 2016/7314 K.