Geçmişten Günümüze Kast Kavramı
Tipikliğin manevi unsurları denilince, bundan, kişi ile işlediği fiil arasındaki manevi bağ anlaşılmalıdır. Bugün artık, bir suçun tipikliğinin gerçekleşmesinin yalnızca objektif tipikliğin varlığından ibaret olmadığı tartışmasız bir şekilde kabul edilmektedir. Bir davranış, ancak, manevi unsurların varlığı halinde tipik haksızlık olarak nitelendirilebilir. Kişi ile gerçekleştirdiği davranış arasında manevi bir bağ yoksa bu davranış fiil niteliği taşımaz ve dolayısıyla bir suçun varlığından söz edilemez. Tipikliğin manevi unsurlarının varlığı halinde, ancak o fiil sübjektif olarak da failine isnat edilebilir. Bu nedenle failin, tipik haksızlık unsurlarının tümü bakımından kasten veya taksirle hareket ettiğinin de belirlenmiş olması gerekir.
Sübjektif tipiklik çerçevesinde iki farklı husus göz önünde bulundurulmalıdır; ilk olarak, kasten işlenen bir suçun sübjektif tipinin zorunlu gereği olarak, failin her bir (yazılı olan, olmayan) tipiklik unsuru bakımından kasten hareket ettiği belirlenmelidir. Nitekim bu husus, yani tüm suçlar bakımından kastın gerekliliği, TCK’nın 21. maddesinde “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” şeklinde ifade edilmiştir.
Bu itibarla, suçun kanuni tanımında fiilin kasten işleneceğinin açıkça belirtilmiş olmasına gerek yoktur. “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” kuralı, her (kasti) suçla birlikte okunması gereken ve böylece yazılı (sübjektif) tipiklik unsuru olarak göz önünde bulundurulacak olan bir kuraldır. Özetle, ceza hukuku sübjektif tipiklik bakımından kural olarak kastı aramaktadır, cezalandırılan taksirli hareketler ise istisnadır. Bu nedenle ancak kasten işlenen hareketler cezalandırılabilir, kanunda açıkça ve ayrıca belirtilmedikçe taksirli hareketler cezalandırılmaz (m. 21/1 cümle 1, m22/1). Dolayısıyla kural olarak kast, istisnai olarak da taksir manevi unsurun temel iki şeklini oluşturmaktadır. Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlarda ise kast ve taksir kombinasyonu bulunmaktadır.
İkinci olarak, bazı suç tiplerinde, yapısal olarak, kastın dışında başka sübjektif tipiklik unsurları da aranmaktadır. Bunlar ilgili suç tipinde açıkça düzenlenirler ve kural olarak da özel bir maksattan, özel bir bilmeden veya failin özel bir saikinden ibarettirler. Kasta tipikliğin genel sübjektif unsuru, bu unsurlara ise tipikliğin özel sübjektif unsurları denilmekte ve bunlar (maksat ve bilme) çoğunlukla kastın kuvvetli tezahürlerini oluşturmaktadırlar. Buna karşılık failin saikinin özel olarak arandığı hallerde, kastın ayrı bir görünüm şekli söz konusudur. Özel bir maksat örneğin şantaj suçunda (m. 107/2) ve hırsızlık suçunda (m. 141) “kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla” şeklinde ifade edilmiştir. Bilmenin özel olarak arandığı suçlara ise iftira suçu (m. 267) örnek olarak gösterilebilir. Bu suçun sübjektif tipinin gerçekleşmesi bakımından failin “işlemediğini bildiği halde” bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat etmesi gerekir. Saik bakımından ise kasten öldürmenin nitelikli hallerinden, kan gütme veya töre saikini (m. 82/1-j ve k) örnek olarak zikredebiliriz.
KAST
1) Kastın Suç Sistematiği İçindeki Yeri ve Kusurlulukla İlişkisi
İfade edelim ki, kasta verilecek anlam, onun suç teorisi içindeki konumuyla yakından ilgili olduğu için ilk olarak bu hususun belirlenmesi gerekmektedir. ancak kastın suç teorisi içerisinde nerede yer alacağı konusu tartışmalı olup benimsenen suç teorisi anlayışına göre farklılık göstermektedir.
19. yüzyılda hakim olan pozitivizm düşüncesine dayanan klasik suç teorisi kastı, taksirle birlikte, bir kusurluluk şekli olarak ele almaktadır. Bu teori haksızlık ve kusur arasında çok keskin bir ayrım yapmakta, suçun tüm objektif unsurlarını haksızlık alanına, tüm sübjektif unsurlarını ise kusurluluk alanına dahil saymaktadır. Bu teoriye göre hareket, tamamen tabii bir olay olup, dış dünyada bir değişikliğe neden olan iradi insan davranışıdır (tabii- nedensel- hareket teorisi). Burada önemli olan iradi hareketin dış dünyada meydana gelen değişikliğin sebebini oluşturmasıdır. Bu teoriye göre, hareketin neye yöneldiği fail ile fiil arasındaki ilişkiyi ilgilendirdiği için kusurluluk içinde ele alınmalıdır. Dolayısıyla kusur kavramı, failin fiili işlerken içinde bulunduğu ruhsal ve psikolojik hallerin tümünü bünyesinde toplamaktadır. Bu anlayışa göre, isnat yeteneği kusurluluğun ön koşulunu oluşturmakta; kast ve taksir ise “kusurluluk şekilleri” veya “kusurluluk türleri” olarak anılaşılmaktadır.
Hukuki pozitivizme yönelik eleştirilerden beslenen ve 20. yüzyılın başlarında ortaya çıkan neo-klasik suç teorisi ise ceza hukuku tarafından izlenen amaçlara ve onun temelinde yatan değer yargılarına göre oluşturulan bir suç teorisine ulaşmak arzusundadır. Bu dönemin düşünce tarzı esas itibariyle Yeni Kantçılık (Neukantianismus) akımının “değerler felsefesi” tarafından belirlenmiştir. Bu akımın bir sonucu olarak, klasik suç teorisinin suçun unsurlarına ilişkin anlayışında bir değişiklik süreci ortaya çıkmıştır. Artık kusur, fail ile fiil arasındaki psikolojik bir bağ değil, yükümlülüklere aykırı bir şekilde irade oluşturması nedeniyle faile yönelik bir kınama yargısının yapılabilmesi olarak tanımlanmıştır.
20. yüzyılın ikinci yarısına doğru ortaya çıkan final (gai – ereksel) hareket teorisi ise hareket kavramına verdiği anlam ve bu doğrultuda suç teorisine getirdiği izahlar nedeniyle yeni bir çığır açmış ve suç teorisinin o güne kadar izah edilemeyen sorunlarına çözüm getirmiştir. Welzel tarafından geliştirilen final hareket teorisi, kast kavramını, klasik ve neo-klasik suç teorilerinden farklı bir şekilde tanımlamış ve onu geliştirdiği suç teorisi içerisinde değişik bir konuma oturtmuştur. Final hareket teorisine göre kast, gai hareketin bir unsurudur. Çünkü hareket, sadece “kör” nedensel bir seri olmayıp, failin belli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirdiği davranıştır. Dolayısıyla hareketin gayesi ile kast aynı şey olmaktadır.
Bu anlayışın bir sonucu olarak kast, kusurluluk alanından çıkartılmış haksızlık alanına dahil edilmiştir. Yani kast, kusurluluğun değil de haksızlığın bir unsurunu ve dolayısıyla kusur yargısının (kınanabilirliğin) konusunu oluşturmaktadır. Hareketin gai yapısının kabul edilmesiyle, kastın, diğer sübjektif haksızlık unsurları (subjektive Unrechtsmerkmale) ile birlikte tipik haksızlığın içinde olması gerektiği, yani iradenin içeriğinin hareketten ayrı olarak mütalaa edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Çünkü tipikliğin görevi, hareketi cezalandırılabilirlik bakımından esaslı haksızlık unsurlarıyla birlikte nitelendirmektir. Böylece hukuka aykırılık sadece objektif bakımdan, yani takbih edilen netice bakımından değil, fakat aynı zamanda sübjektif bakımdan da yani takbih edilen irade bakımından da tayin edilmelidir. Görüldüğü gibi klasik ve neo-klasik sistemde kusur şekli olarak anlaşılan ve bu kabülün zorunlu bir sonucu olarak hukuka aykırılık bilincini de kapsayan kast, finalist sistemde, kusurluluk alanından çıkartılmakta ve kanuni tanıma uygun (tipik) fiilin bir unsuru olarak görülmektedir. Kısaca kast, taksirle birlikte, bir kusur şekli değil, haksızlığın bir işleniş biçimi olarak kabul edilmektedir. Bu teori kast ile kusurluluğu birbirinden ayırdığı için akıl hastaları ve küçükler dahil her insanın kasten hareket edebileceğini kabul etmektedir.
Tüm bu suç teorilerine mensup olan yazarların kastın suç teorisi içindeki yeri konusunda ileri sürdükleri görüşleri üçe ayırmak mümkündür; klasik suç teorisine taraftar olan ve Türk doktrininde de hakim bulunan birinci görüşe göre kast, taksirle birlikte bir kusur şekli veya kusur türü olarak nitelendirilmektedir.
Türk doktrininde, azınlıkta kalan ikinci bir görüş ise kast ve taksiri, birer kusur şekli değil, haksızlığın işleniş şekli veya haksızlığın unsuru olarak kabul etmektedir.
Alman doktrininde oldukça taraftarı olan üçüncü bir fikre göre ise kast, hem haksızlığın bir işleniş şekli, hem de kusur şeklidir ve dolayısıyla çifte bir konuma sahiptir (kastın çifte konumu). Bu görüşe göre kast, yalnızca tipik haksızlığın sübjektif unsurunu değil, ayrıca haksızlık bilinci gibi kusurun diğer unsurlarıyla birlikte kusur alanında da belirleyici bir işlev görmektedir. Ancak bugün modern Alman doktrininde baskın görüş, hareket kavramı konusunda hangi görüşte olunursa olsun, finalist suç teorisinin ceza hukukuna kazandırdığı “kastın haksızlığın sübjektif bir unsuru olduğu” konusunda hem fikirdir. Bunun yanında özellikle sosyal hareket teorisine taraftar olan yazarlar ise kastın aynı zamanda kusurluluk alanında da fonksiyon icra ettiği görüşündedirler.
Kanaatimizce de kastın hem davranış şekli hem de kusur şekli olduğu yönündeki görüş doğru değildir. Kasta böyle bir fonksiyon verilecek olursa, kast hem haksızlığın sübjektif temelinde, hem de kusur içerisinde psikolojik bir nesnel konu olarak yerini koruyacaktır. Şayet kast, kusur alanında failin zihniyetinin ifade ettiği değersizliğin taşıyıcısı olarak anlaşılırsa, bunun yalın normatif kusur kavramıyla bağdaşmayacağını söylemek yanlış olmayacaktır. Böylelikle kusur, zorunlu olarak, “değerden” ve “olaydan” oluşan, komplike bir üst kavram haline gelecektir.
Biz de fiili, yönlendirici irade tarafından hakim olunan veya hakim olunabilir, belli bir amaca yönelik insan hareketi olarak tanımladığımız için kastın yalnızca fiilin ifade ettiği haksızlığın bir unsurunu oluşturduğu görüşündeyiz. Gerçekten final suç teorisi tarafından haksızlığın sübjektif unsurlarının varlığının teorik olarak ortaya konmasından sonra, kast (ve taksir), fiilin ifade ettiği şahsi haksızlığın bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Bir başka deyişle kast, doğrudan doğruya normun içerdiği emre karşı yönelen hareket iradesi olarak, fiilin ifade ettiği kişisel haksızlığın esası, özüdür. Kast, klasik suç teorisine taraftar olan yazarların savundukları gibi, kusurun bir unsuru veya türü değildir. Suçun kanuni tanımında (tipte) belirtilen unsurları gerçekleştirme iradesini, fiilin ifade ettiği haksızlığın bir unsurunu teşkil etmektedir.
Fiilin hem dış hem de iç unsurları, hukuka aykırılık yargısı yoluyla yapılan değerlendirmenin konusunu oluşturmaktadır. Bir başka deyişle, bir fiilin suç teşkil eden haksızlık oluşturduğu söylendiğinde, bundan tipikliğin maddi ve manevi (objektif ve sübjektif) unsurlarıyla gerçekleşmiş olduğu ve bu fiilin işlenmesine izin veren bir sebebin bulunmadığı belirtilmiş olmaktadır. Bu itibarla kastın bulunmaması halinde fiilin sübjektif haksızlık unsuru gerçekleşmemiş olacağından, fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin olup olmadığı ve akabinde de kusurluluk araştırması yapılmayacaktır. Şayet kast fiilinin değil de kusurluluğun bir unsuru olarak kabul edilirse, ya hukuka aykırı bir fiilin ancak kusurlu olarak işlenen bir fiil olduğu sonucuna varmamız ya da böyle bir sonuçtan kaçınmak için hukuka aykırılığın objektif olarak varlığını yeterli görmemiz gerekecektir.
Bugün artık bu sonuçların her ikisi de modern öğreti tarafından reddedilmektedir. Zira her iki sonucun da ceza hukuku bakımından ve hatta tüm hukuk sistemi bakımından problem doğuracağı ortadadır. Örneğin bu kabule göre ancak kusur yeteneği olan kişiler kasten hareket edebileceğinden, bir akıl hastasının bir başkasını öldürmesi suç teşkil eden bir haksızlık olarak nitelendirilemeyecektir. Yine kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebebin bulunması halinde de failin kasten hareket ettiğinden ve dolayısıyla bir haksızlığın varlığından bahsedilemeyecektir. Oysa sözgelimi, dağda donma tehlikesi geçiren bir avcının orada bulunan bir dağ evinin kapısını kırarak içeri girmesi ya da bir banka veznedarının oğlunun öldürüleceği tehdidiyle bankanın parasını faillere vermesi gibi, failin işlediği fiil bakımından kusurunun olmadığı (kınanamadığı) hallerde, kasten hareket ettiğinde şüphe yoktur. Zira donmamak için dağ evinin kapısını kıran kişi, başkasına ait bir konutun kapısını kırdığını bildiği için (istemese de), kasten hareket etmektedir. Ancak failin böyle bir fiili işlemeye yönelik iradesinin oluşum şartlarının kınanması mümkün olmadığı için onu kusurlu saymak söz konusu değildir. O halde zorunluluk halinde veya akıl hastası tarafından işlenen fiil kasten işlenen haksızlığı oluşturmakla birlikte, kusuru olmaması nedeniyle faili cezalandırmamaktadır. Kusurun yokluğu, fiilin hukuka aykırılığını değil, sadece failin cezalandırılmasını engellemektedir (kusursuz ceza olmaz). Kast ve kusur ve dolayısıyla haksızlık ve kusur ayrımı ceza hukukunun tüm hukuk düzeninin bir parçası olduğunu vurgulamakta ve ayrıca ceza hukukunun, hukukun diğer dallarıyla çelişkiye düşmesini de önlemektedir. Böylece yukarıda verilen örnekte, dağda donma tehlikesi geçiren kişinin donmaktan kurtulmak için dağ evine verdiği zararı tazminle yükümlü olmasını izah etmek kolaylıkla mümkün olmaktadır. Çünkü bu fiil haksızlık teşkil etme niteliğini sürdürmektedir.
TCK’nın 21. maddesinin 1. fıkrası, 30. maddesinin 1. ve 4. fıkraları ve 40. maddesinin 1. fıkrasındaki hükümler göz önünde bulundurulduğunda, TCK’nın da kastı, haksızlığın bir unsuru olarak kabul ettiği sonucuna ulaşılabilir. Çünkü 21. maddenin 1. fıkrasında, suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğu belirtildikten sonra, kast “suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır. O halde suçun kanuni tanımındaki (yani haksızlık tipindeki) tüm unsurlar fail tarafından bilinmedikçe kasten işlenen bir suçtan bahsedilemeyecektir (ayrıca m. 30/1). Görüldüğü gibi burada suçun varlığı için aranan unsur kusurluluk değil, kast olmaktadır.
Yine 40. maddenin 1. fıkrasında iştirak bağlamında kasten işlenen suçun tanımını yapılmış ve “kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı” suçun oluşması bakımından yeterli görülmüştür. İştiraken bahsedebilmek için suç teşkil eden bir fiilin işlenmesi zorunlu olduğuna göre, bu fıkrada yapılan tanımdan hareketle, TCK’nın da kastı, haksızlığın bir unsuru olarak kabul ettiği sonucuna varılmalıdır.
Ayrıca hataya ilişkin 30. maddede de haksızlık ve kusur ayrımı yapılmış ve haksızlığın unsurlarının bilinmesinin kasta dahil olduğu, buna karşılık fiilin bizatihi haksızlık teşkil ettiğinin bilinmesinin ise kasta değil, kusurluluk alanında bulunduğu kabul edilmiştir. Böylece TCK, final suç teorisinin ceza hukukuna kattığı iki önemli sonucu (kastın sübjektif haksızlığın, haksızlık bilincinin ise kusurun bir unsuru olduğu anlayışını) kabul etmiş olmaktadır.
Bununla birlikte TCK’nın kastı sadece haksızlığın bir unsuru olarak kabul ettiğini söylemek ise güçtür. TCK’nın bazı hükümlerinden, kastın aynı zamanda kusurluluk alanında da fonksiyon icra eden bir kavram olarak kabul edildiği sonucu çıkmaktadır. Örneğin 40. maddenin 1. fıkrasında suçun işlenişine iştirak eden her kişinin kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılacağının belirtilmiş olması, yine kasta ilişkin tanımda isteme unsuruna yer verilmesi ve ayrıca bilinçli taksirin kanunda tanımlanmış olması (m. 21, 22), keza hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hataya ilişkin 30. maddenin 3. fıkrasının gerekçesindeki açıklamalar, kastın kusur alanında da fonksiyona sahip bir unsur olarak kabul edildiği izlenimini doğurmaktadır. Bununla birlikte TCK’da haksızlık ve kusur (m. 30), kast ve kusur (m. 40/1) ayrımını çıkarabileceğimiz hükümlere yer verilmiş olması Türk ceza hukuku bakımından çok önemli bir gelişmedir.
Bu açıklamalardan ortaya çıkmaktadır ki, kast ile (ve dolayısıyla haksızlık ile) kusur birbiriyle bağlantılı fakat farklı kavramlar olmaktadır. öncelikle ifade edelim ki, kusur, suç teşkil eden fiilin bir unsuru değildir. Daha önce de belirttiğimiz gibi kusur, işlediği hukuka aykırı davranış nedeniyle fail hakkında yapılan bir kınama yargısıdır. Bir başka deyişle kusur, işlediği fiilden dolayı failin kişilik olarak kınanıp kınanamayacağı ile ilgilidir.