İki general ve bir amiralin terfi sorununa ilişkin AYİM, Genelkurmay, MSB ve Başbakanlık dörtgeninde gelişen ve arapsaçına dönen olayın hukuki açıdan özü özetle şöyle:
YAŞ, bunları terfi sırasında en üste koyuyor. Terfilerini hukuken nihayete erdirecek üçlü kararname taslağı Genelkurmay'ca hazırlanıyor. İmza için MSB'ye sunuluyor. Bakan imzalamıyor. Kanundaki özel hüküm uyarınca taslak Genelkurmay'ca doğrudan Başbakan'a sunuluyor. Başbakan da imzalamıyor. Gerekçe, bu kişilerin haklarında çok ciddi bir suçlamayla (hükümete darbe) dava açılmış olması ve görev performanslarının düşüklüğü.
Generaller bunun üzerine AYİM'de 'terfi ettirilmemeleriyle ilgili tasarrufun / işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması' (YD) talepli dava açıyor. Zira kanuna göre 30 Ağustos'a kadar terfi edemezlerse emekli edilmek zorundalar. AYİM, 27 Eylül'de yürütmeyi durduruyor. Temel gerekçe, MSB ve Başbakanlığın YAŞ'ta terfisine karar verilen generaller hakkında üçlü kararname yoluyla terfi işlemini sonuçlandırmama konusunda takdir yetkisi bulunmadığı.
MSB ve Başbakanlık bunun üzerine kanundaki başka bir hükmü devreye sokarak, açılmış ceza davası nedeniyle bunları açığa alıyor. Generaller bu kez de bu karara karşı AYİM'de dava açıyor. AYİM'in kararını bugün vermesi bekleniyor.
Bu arada ilginç bir ayrıntı: MSB, kendisinin de davalı gösterildiği ve YD verilen ilk davada AYİM'e savunma yapmıyor! Diğer yandan, 30 Ağustos itibarıyla terfileri yapılmamış ve açtıkları davada henüz YD de alamamış generaller hakkında kanunun zorunlu emri olan emekliliğe sevk etme işlemleri yapılmıyor. Bunlar hukuken 'görevi ihmali' çağrıştırıyor. Anlaşılan Bakan kendi bakanlığına pek de hakim değil.
Öte yandan, AYİM'in kararına Başbakan'ın verdiği tepki tam da 'kontrolsüz güç' örneği. Kararını beğenmediği mahkemeyi ortadan kaldırma tehdidine varan ve 'biz de kanun çıkararak yapacağımızı biliriz' tavırları hukukun üstünlüğü idealini 'ağlatacak' cinsten.
Buna karşın, bence de AYİM'in anılan kararı hatalı.
Öncelikle, teknik açıdan olmayan işlemin yürütmesi durmuş gibi. Ortada terfilerin sonuçlandırılmaması şeklinde tecelli eden bir 'olgu' var. Ama iptal davasına konu olabilmesi için bu 'terfi ettirmeme olgusu'nun ya açık ret işlemi, ya da zımni ret işlemi şeklinde somutlaşması gerek. Benim anladığım böyle bir somutlaşan ret işlemi yok. Yani teknik olarak idari işlem niteliğine bürünmüş bir 'terfi ettirmeme işlemi' mevcut değil. Eğer Genelkurmayın MSB ve Başbakanlığa talebi üzerine bunların kararnameyi imzalamayı reddetmeye yönelik somut kararlarının iptali istense usul yönünden daha doğru olurdu.
Diğer yandan, YAŞ'ın terfiye ilişkin kararının niteliği, bence 'terfiye layık olanların belirlenmesi' niteliğinde. Bu karar ise terfiye ilişkin üçlü kararnamenin hukuken 'sebep' unsurunu oluşturuyor. Bunun anlamı şu: Üçlü kararnameye yetkili irade (Bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı) YAŞ'ın belirlediği bir isimden başka birinin terfisine yönelik kararname tesis edemez. Ederse bu işlem 'sebep' unsuru yönünden hukuka aykırı olur. Ancak YAŞ'ın kararını yürürlüğe koymaya yönelik kararnameyi imzalamayabilir. Yani başka birini terfi ettiremez, ama terfiyi hiç yapmayabilir. Bence bu konuda siyasi iradenin geniş bir takdir yetkisi mevcut. Aksi halde MSB, Başbakanlık ve Cumhurbaşkanlığı, YAŞ'ın sadece bir tür 'sekretaryası' konumuna düşürülmüş olur.
İşte bu nedenle AYİM'in 'siyasi iradenin burada takdir yetkisi yok' diyen YD kararı bence hukuken hatalı. İdareyi yargı kararıyla işlem yapmaya zorlama niteliğinde ve bu anayasaya göre yasak.