Reşit olmayan çocuklar üzerindeki velayet hakkı ana ve babaya aittir. Türk Medeni Kanunu'nun 339. ve devamı maddeleri Velayetin Kapsamı düzenlenmiştir. Bu maddeler gereği ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitim ve konusunda çocuğun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alırken çocuk, ana ve babasının sözlünü dinlemekle yükümlüdür. Bu durumu, iki taraflı borç yükleyen sözleşmelere benzetebiliriz. Ana ve baba haiz olduğu velayet hakkı kapsamında, çocuğun üstün yararını gözeterek çocuk ile ilgili kararlar almakla yükümlüyken, çocuk, ana ve babanın sözünü dinlemekle yükümlüdür.
Yasal bir sebep olmaksızın velayetin ana ve babadan alınması mümkün değildir. Ancak, ana ve babanın velayet hakkını kötüye kullanması sonucunda "velayetin kaldırılması" söz konusu olacaktır. Çocuk Haklarına Dair Sözleşme' nin 9. Maddesi bu hakkı güvence altına almıştır. Söz konusu sözleşmenin 9. Maddesi, çocuğun üstün yararı gerekmedikçe ya da ana–babası tarafından çocuğun kötü muameleye maruz bırakılması ya da ihmâl edilmesi durumları söz konusu olmadığı sürece ana ve babanın rızası dışında onlardan çocuklarının alınması yasaklanmıştır. Nitekim Türk Medeni Kanunu' nun 348. Maddesinde; ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması durumlarında velayetin kaldırılmasının yasal şartlarının mevcut olacağı hüküm altına alınmıştır.
Velayet hakkının ana ve baba tarafından kötüye kullanması, gerek Türk Medeni Kanunu' nun 348. Maddesi gerekse Çocuk Haklarına Dair Sözleşme' nin 9. Maddesi uyarınca velayetin kaldırılması davasının sebeplerini oluşturmaktadır.
Velayetin kaldırılması davasında, velayet hakkı kendisine bırakılmayan eş, velayet hakkına haiz ebeveynin velayet hakkını kötüye kullandığını iddia etmektedir.
Velayet düzenlemesi yapılırken: göz önünde tutulması gereken temel ilke çocuğun “üstün yararı” (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m. 3: Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi m. 1) dır. Çocuğun üstün yararı belirlenirken: onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; ahlaki değer yaşamları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını da etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. (Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E: 2016/12054 K: 2016/11763 K.T.: 16.06.2016)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 15.04.1992 gün ve 1992/2-140 E. 1992/248 K sayılı kararında da belirtildiği üzere, boşanma ile düzenlenen velayetin değiştirilebilmesi için velayet kendisine verilen tarafın ya da velayete konu çocuğun durumunda boşanma hükmünden sonra esaslı değişikliklerin olması şart olup, ayrıca esaslı değişikliğin önemli ve sürekli olması da gerekmektedir. Velayeti düzenlenen çocuğun, idrak çağında olması halinde, kendisini yakından ilgilendiren bu konuda ona danışılması ve görüşünün alınması gerekir.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 12. maddesi:
“Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” hükmünü içermektedir.
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin: Çocuğun usule ilişkin haklarından, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkının düzenlendiği 3.maddesinde:
“…Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğun, bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir:
a)İlgili tüm bilgileri almak;
b)Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek;
c)Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.”;
Adli mercilerin rolünden, karar sürecinin düzenlendiği 6. maddenin (b) ve (c ) bentlerinde ise: “b)…Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,…çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir. c)Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.”
Uluslararası sözleşmelerden doğan düzenlemeler ile Türk Medeni Kanunu' nun velayet başlıklı kanuni düzenlemeleri esas alındığında, velayet hakkının çocuğun üstün menfaati gözetilmeden kötüye kullanıldığı durumlarda velayetin kaldırılması ya da değiştirilmesi davasının söz konusu olabileceği, velayetin düzenlenmesinde idrak çağında olan çocuğun görüşünün alınması gerektiği sonucuna varmaktayız.