İş Hukukunda Geçici (Ödünç) İş İlişkisi ve İşverenlerin Sorumlulukları
Contents
Günümüzde, gelişen ekonomi ve çeşitlenen yatırım veya istihdam şekilleri, yeni ihtiyaçları beraberinde getirmektedir. İşyerlerinin bir çatı altında ancak farklı tüzel kişilikler bünyesinde organize edilmesi, iş hukuku açısından da yeni kurumların varlığını ortaya çıkarmaktadır. ‘‘Geçici (Ödünç) İş İlişkisi’’ ise bu kurumlardan birisidir.
Geçici (ödünç) iş ilişkisi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. Maddesinde düzenlenen yeni bir sözleşme türüdür. Bu ilişki, işverenin (ödünç veren) bir işçisinin iş görme edimini, işçisinin rızasını almak koşulu ile belli ve geçici bir süre için bir başka işverenin (ödünç alan) emrine vermesi ile kurulan iş ilişkisi olarak tanımlanır. Diğer açıdan bakıldığında ise Geçici iş ilişkisi, işverenlerin işyerlerindeki mal ve hizmet üretimi için ihtiyaç duydukları iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre için bir istihdam bürosundan işçi temin ederek sağlamasıdır ki bu da uygulamada sıklıkça karşılaşılan bir durumdur.
Geçici iş ilişkisi üç taraflı bir hukuki ilişkidir. Zira işçi, aralarında iş sözleşmesi olmayan bir başka işverenin hizmetinde çalışması ve iş görme borcunu ödünç alan işverene ait işyerinde ifa eder. Bu da aynı zamanda işçi ve ödünç alan işveren arasında kendine özgü bir ilişkinin de varlığını göstermektedir.
Geçici (ödünç) iş ilişkisi, doktrinde ‘‘gerçek - meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi’’ ve ‘‘gerçek olmayan -meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisi’’ olarak iki başlık şeklinde ayrılır. Söz konusu türler arasındaki temel fark, işçinin asıl işveren tarafından kural olarak geçici iş ilişkisi kurmak üzere mi işe alındığı yoksa işverenin kendi bünyesinde sürekli istihdam ettiği işçi hakkında istisnai olarak mı geçici ilişkisi kurduğudur. Gerçek Olmayan - Meslek Edinilmemiş Ödünç İş İlişkisinde, işveren kural olarak kendi işinde çalıştırmak için, istihdam ettiği işçisini geçici ve belirli bir süre için ödünç vermekteyken; Gerçek - Meslek Edinilmiş Ödünç İş İlişkisinde işveren işçiyi başka işverenlere ödünç vermek için istihdam etmektedir. Aşağıda her iki ödünç iş ilişkisi türü detaylı olarak incelenecektir.
A) Gerçek Olmayan - Meslek Edinilmemiş Ödünç İş İlişkisi
Bu iş ilişkisinde; “ödünç veren işveren” “ödünç alan işveren” ve “işçi” vardır. İşçi ödünç veren işverenin işçisi durumundadır ve aralarında belirsiz süreli iş sözleşmesi (iş ilişkisi) vardır. Ancak işveren, yapacak işleri olmadığında veya yardım amacıyla başka bir işverenin hizmetine kendi işçisini ödünç olarak verir. Ödünç alan işveren ile işçi arasında geçici ödünç iş ilişkisi oluşur, bu süre bittiğinde kendi işvereninin işinde çalışmaya devam eder. Burada işçisini ödünç veren işveren işçisini sürekli olarak başka işverenlere ödünç vermemektedir. Ancak gerekli olduğunda işçinin rızasını alarak verilebilir.
Bu bakımdan Gerçek Olmayan - Meslek Edinilmemiş Ödünç İş İlişkisi çoğunlukla işverenin herhangi bir kar amacı olmaksızın, holding bünyesindeki bir başka şirketin ihtiyaç duyması veya kendi şirketinde var olan işçi fazlasını işten çıkarmak yerine işçiye ihtiyaç duyan bir başka şirkette geçici olarak görevlendirmesi gibi amaçlarla kurulmaktadır.
Geçerli bir “Meslek Edinilmemiş Ödünç İş İlişkisi” kurulması için gereken şartlar şu şekildedir:
1- Geçerli bir İş Sözleşmesi
Geçerli bir geçici iş ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle işçi sıfatına haiz bir kişi ile işveren sıfatına sahip başka bir kişi arasında mevcut ve geçerli bir iş sözleşmesinin varlığı gerekmektedir. Zira ortada bir iş sözleşmesi mevcut değilse veya bu sözleşme geçerli olarak oluşturulmamış ise, sözleşmeden kaynaklanan hak ve borçların varlığı ve işçinin iş görme ediminin devrinde de söz edilemez. Geçerli bir iş sözleşmesinin varlığı halinde ve diğer unsurlarda da uyulduğu takdirde geçerli bir geçici iş ilişkisinin varlığından bahsedilebilir.
2- İşçinin Yazılı Rızası
İşçinin yazılı rızası olması gerekmektedir. Bu yazılı rıza devir sırasında alınmalıdır çünkü işçinin devirden önce verdiği rızasının geçerliliği bulunmamaktadır. Bu nedenle esas iş sözleşmesinin tanzimi esnasında bu konuya ilişkin olarak konulacak genel bir devir izni geçersiz olup hukuka aykırıdır. Geçici iş ilişkisinin temsilen veya vekâleten ödünç iş ilişkisi olarak kurulması için, işçinin kanuni temsilcisi veya vekilinin bu konuda ayrıca ve açıkça yetkilendirilmiş olması gerekmektedir. İşçinin rızası, ödünç iş ilişkisini düzenleyen sözleşme metninde yer alabilir böylece devir sözleşmesinde işçinin de taraf olması; izninin varlığının ispatını kolaylaştırır. Ancak işçinin rızasının ayrı bir belgede yer alması ve devir ile ilgili olarak işverenler arasında ayrı bir sözleşmenin düzenlenmesi de mümkündür.
3- Yazılılık Şartı
Ödünç iş ilişkisini sağlayan sözleşmenin yazılı şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
4- Süresi ve Yenilenebilirliği
Geçerli bir geçici iş ilişkisini düzenleyen sözleşme en fazla altı ay geçerli olacak şekilde kurulabilir ve en fazla iki defa yenilenebilir. Bu sürenin uzatılması hukuken mümkün değildir. Dolayısıyla bu süreler işveren tarafından uzatılsa dahi bu durum işçiyi bağlamaz. Ancak sözleşmede kararlaştırılan ya da en fazla 18 ay olan sözleşmenin sonunda ödünç işçinin ödünç alan işverenin yanında çalışmaya devam etmesi halinde, işçi anılan sürenin bitiminden itibaren artık ödünç alanın işçisi sayılmalıdır.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2009/28350 E. 2011/ 48342 K. sayılı kararında “Yasada öngörülen sürenin bitiminde işçinin ödünç veren işverene ait işyerinde iş görmeye devam etmesi gerekir. Sürenin sonunda da işçinin ödünç alan işveren yanında çalışmaya devam etmesi halinde, bu defa taraflar arasında hizmet sözleşmesi devrinin gerçekleştiği kabul edilmelidir.” denilmesi bu durumu kanıtlar niteliktedir. Sürelere uyulduğu durumda ise işçinin işvereni değişmemekte ve işçi ödünç verenin işçisi olarak kalmaya devam etmektedir.
5- İşçinin Çalıştırılacağı Yer
Meslek edinilmemiş ödünç iş ilişkisi kapsamında işçinin çalıştırılacağı işin özelliği son derece önemlidir. İşçi geçici olarak holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerine geçici olarak verilecekse bu durumda yapmakta olduğu iş ile geçici olarak yapacağı iş arasında herhangi bir benzerlik aranmaz. Yani işçi istenilen herhangi bir iş dalında/pozisyonunda çalıştırılabilir. Ancak, geçici iş ilişkisi aynı holding veya şirketler topluluğu dışında tamamen başka bir işverenle kurulduğu zaman işçinin devredildiği işyerinde daha önce yapmakta olduğu işe benzer bir işte çalıştırılması koşulu aranır.
B) Gerçek - Meslek Edinilmiş Ödünç İş İlişkisi
Bu tür iş ilişkisinde de bir “ödünç veren işveren” , “ödünç alan işverenler” ve “işçi” vardır. Meslek edilmiş ödünç iş ilişkisinde ödünç veren, İş Kanunu m. 7/11 hükmü uyarınca özel istihdam bürosudur. Özel İstihdam Büroları 06.05.2015 tarihli İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 7. Maddesi ile hukukumuza girmiştir. Özel istihdam bürosu tüzel kişiliğe sahiptir, işçinin işvereni durumundadır ve işçi ile aralarında belirsiz süreli iş sözleşmesi (iş ilişkisi) vardır. Buradan görülmektedir ki işçi esasen iş sözleşmesini Özel İstihdam Bürosu ile imzalar.
İş Kanunu m. 7/11 hükmü uyarınca, özel istihdam bürosu ile ödünç alan işveren arasında bir ‘‘ödünç işçi sağlama sözleşmesi’’ yapılır. Böylece işveren işçisini sürekli olarak iş sözleşmesine konu olan yetenekleri çerçevesinde başka işverenlere verir. Ödünç alan işverenle işçi arasında belirli süreli iş sözleşmesi söz konusu olur. Bu süre bittiğinde işçi başka bir işverene verilmek üzere kendi işvereninin yanına döner. Bu bakımdan işçi hep ödünç işçidir diyebiliriz. Meslek edilmiş ödünç iş ilişkisinde, iş sözleşmesinin şartları özel istihdam bürosu tarafından belirlenir ancak işçi belirli bir sürekliğine ödünç alan işverenin emir ve talimatı altına girer.
Bu bakımdan meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisi, mal veya hizmet üretmek amacıyla değil; iş sözleşmesiyle kendisine bağlı olan işçilerini belirli bir hizmet bedeli karşılığında başka işverenlere ödünç vermek amacıyla kurulmuştur.
Aşağıda geçerli bir Meslek Edinilmiş Ödünç İş İlişkisi kurulması için uyulması gereken unsurları inceleyeceğiz;
1- Geçerli bir İş Sözleşmesi
Geçerli bir geçici (ödünç) iş ilişkisinin kurulabilmesi için öncelikle işçi sıfatına haiz bir kişi ile İstihdam Bürosu arasında mevcut ve geçerli bir iş sözleşmesinin varlığı gerekmektedir.
Geçici işçi ile yapılacak bu iş sözleşmesinde, işçinin ne kadar süre içerisinde işe çağrılmazsa haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebileceği belirtilmesi gereklidir. Ancak bu süre üç ayı geçemez. İşçi İş Sözleşmesinde belirtilen süreden (3 ayı geçmemek kaydıyla) fazla işe çağırılmazsa haklı nedenle sözleşmeyi feshedebilir.
2- Yazılılık Şartı
Ödünç İşçi Sağlama Sözleşmesinin yazılı şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
3- Geçici İş İlişkisi Kurulabilecek Haller
Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği’nin 5. Maddesinde geçici iş ilişkisi kurulabilecek haller düzenlenmiştir. Özel istihdam bürosu aracılığıyla geçici iş ilişkisi,
a) 4857 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin beşinci fıkrası ile 74 üncü maddesinde belirtilen hâllerde,
b) İşçinin askerlik hizmeti hâlinde ve iş sözleşmesinin askıda kaldığı diğer hâllerde,
c) Mevsimlik tarım işlerinde,
ç) Ev hizmetlerinde,
d) İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde,
e) İş sağlığı ve güvenliği bakımından acil olan işlerde veya üretimi önemli ölçüde etkileyen zorlayıcı nedenlerin ortaya çıkması hâlinde,
f) İşletmenin ortalama mal ve hizmet üretim kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyen şekilde artması hâlinde, Mevsimlik işler hariç dönemsellik arz eden iş artışları hâlinde, kurulabilir.
4- Süresi ve Yenilenebilirliği
Kanuna göre geçici iş ilişkisi kurulabilecek süreler belirlenmiş olup belirlenen süreler aşağıdaki gibidir;
a) Hamilelik, ebeveynlerin kısmi çalışması, askerlik görevinin yerine getirilmesinde ve iş ilişkisinin askıda kaldığı diğer hallerde bu haller bitene kadar kurulabilir.
b) Mevsimlik tarım işlerinde ve ev hizmetlerinde kurulabilir ve bunlar için süre sınırı yoktur.
c) İşletmenin günlük işlerinden sayılmayan ve aralıklı olarak gördürülen işlerde sözleşme en fazla 4 ay süreyle ve toplamda 8 ayı geçmemek üzere en fazla iki kez yenilenebilir.
d) İş güvenliği bakımından acil işler ve zorlayıcı nedenlerde de en fazla 4 ay süreyle ve toplamda 8 ayı geçmemek üzere en fazla iki kez yenilenebilir.
e) İşletmenin iş hacminin öngörülemeyen ölçüde artması halinde de en fazla 4 ay süreyle (8 ayı geçmemek üzere iki kez yenilenebilmek üzere) kurulabilir.
5- Çalıştırılabilecek Geçici İşçi Sayısı
Geçici iş ilişkisi ile çalıştırılan işçi sayısı işyerinde çalıştırılan işçi sayısının dörtte birini geçemez fakat on ve daha az işçi çalıştıran işyerlerinde beş işçiye kadar geçici iş ilişkisi kurulabilir.
6- Konulamayacak Hüküm
Ödünç İşçi Sağlama Sözleşmesine, geçici işçinin kurumdan veya bir başka özel istihdam bürosundan hizmet almasını ya da iş görme edimini yerine getirdikten sonra geçici işçi olarak çalıştığı işveren veya farklı bir işverenin işyerinde çalışmasını engelleyen hükümler konulamaz.
Meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisinin istihdam üzerinden oldukça önemli olumlu etkileri bulunmaktadır. Özellikle henüz genç ve tecrübesiz olan, bu nedenle daimi işçi olarak çalışma olanağını henüz elde edememiş kişilerin istihdama dâhil edilmesini sağlamak, esnek çalışma şekillerine olanak tanımak olumlu etkilerinden bazılarıdır. Bununla beraber işverenler bakımından rekabet ortamına, değişen koşullara ve ortaya çıkan ihtiyaçlara uygun olarak işgücü ve üretim talebinin karşılanmasını sağlar.
Aynı zamanda işçiler çalışmadıkları dönemlerde özel istihdam bürosundaki eğitim ve çocuk bakım hizmetlerinden yararlanmaya devam edebilir. Böylece büro, geçici işçilerin mesleki gelişimi ve istihdam edilebilirliğinin arttırılabilmesi için mesleki eğitim faaliyetlerine katılabilmelerini sağlamış olur.
İşverenlerin Sorumluluğu
A) Gerçek Olmayan - Meslek Edinilmemiş Ödünç İş İlişkisinde İşverenlerin Sorumluluğu
Mesleki amaçlı olmayan geçici iş ilişkisinde geçici işverenin müteselsil sorumluluğu kabul edilmiştir. Bu düzenleme mesleki amaçlı geçici iş ilişkisinden farklı olarak işçi için önemli bir güvence oluşturmaktadır. Bu güvence kapsamında; geçici iş ilişkisi kurulan işveren, işçinin iş yerinde çalıştığı sürede ödenmeyen ücretinden, işçiyi koruma ve gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden devreden işverenle birlikte müteselsil sorumludur. Söz konusu iş ilişkisinde işverenler arasında müteselsil sorumluluk öngörüldüğünden İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 26. Maddesi uyarınca düzenlenen idari para cezalarından her iki işveren de sorumlu olacaktır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; ödünç alan işverenin, talimat verme yetkisinin yönetim hakkının sınırları içinde kullandığı ve işçinin durumu ağırlaştırılmadığı takdirde bir esaslı değişiklik nedeniyle fesih gündeme gelmeyecektir. Bu bakımdan geçici işverenin yönetim hakkını, iyi niyet kuralları içinde ve hakkın kötüye kullanılması yasağına uygun kullanması gerekmektedir. Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nin 2004/27850 Esas, 2005/18819 Karar sayılı kararında; yeni adrese göre işe gidip gelmek zorlaşmışsa; işveren çalışana uygun yol masrafı vermek zorundadır. Aksi halde, hizmet sözleşmesinde nakil serbestisi olsa bile Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi çalışanın iş koşullarının ağırlaştırıldığını ve sözleşmenin esaslı bir unsurunda aleyhe değişiklik olduğunu kabul etmiştir.
B) Gerçek - Meslek Edinilmiş Ödünç İş İlişkisinde İşverenlerin Sorumluluğu
Mesleki amaçlı olmayan geçici iş ilişkisinden farklı olarak, meslek edinilmiş ödünç iş ilişkisinde geçici işveren işçinin kendisinde çalıştığı süre boyunca ödenmeyen ücretlerden ve SGK primlerinden özel istihdam bürosuyla birlikte (müteselsil) sorumlu değildir. İşçinin ücretini asıl işveren konumundaki Özel İstihdam Bürosu öder. Bununla beraber işçiyi gözetme borcundan ve sosyal sigorta primlerinden sözleşme süresiyle sınırlı olmak üzere yine Özel İstihdam Bürosu sorumludur.
Fakat işletmenin ortalama mal ve hizmet üretme kapasitesinin geçici iş ilişkisi kurulmasını gerektirecek ölçüde ve öngörülemeyecek şekilde artması halinde kurulan geçici iş ilişkisinde, geçici işveren işyerinde bir ayın üzerinde çalışan işçinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini çalıştığı süre boyunca her ay kontrol etmekle yükümlüdür. Bu hususta Özel İstihdam Bürosu da işçinin ücretinin ödendiğini gösteren belgeleri aylık olarak geçici işverene bildirmekle yükümlüdür. Eğer ödenmeyen ücretler mevcut ise bu ücretler ödenene kadar geçici işveren özel istihdam bürosunun alacağından mahsup etmek kaydıyla geçici işçilerin en çok üç aya kadar olan ücretlerini doğrudan işçilerin banka hesabına yatırır. Geçici işçi, geçici işverenden bu istisna dışında ücret alamaz. Ücreti ödenmeyen işçiler ve ödenmeyen ücret tutarları, geçici işçi çalıştıran işveren tarafından il müdürlüğüne veya hizmet merkezine ödeme gününden itibaren on beş gün içinde bildirilir.
Geçici işçi çalıştıran işverenin diğer hak ve yükümlülükleri ise aşağıdaki gibidir;
a) İşin gereği ve geçici işçi sağlama sözleşmesine uygun olarak geçici işçisine talimat verme yetkisine sahiptir.
b) İşyerindeki açık iş pozisyonlarını geçici işçisine bildirmek ve Kurum tarafından istenecek belgeleri Özel İstihdam Büroları Yönetmeliği’nin m. 25/4’te belirtilen sürede saklamakla yükümlüdür.
c) Geçici işçinin iş kazası ve meslek hastalığı hâllerini özel istihdam bürosuna ve ilgili mercilere bildirmekle yükümlüdür.
ç) Geçici işçilere çalıştıkları dönem boyunca işyerinde çalışan diğer işçilerle sosyal hizmetler açısından eşit muamele göstermekle yükümlüdür.
d) İşyerindeki geçici işçilerin istihdam durumuna ilişkin bilgileri varsa işyeri sendika temsilcisine bildirmekle yükümlüdür.
e) İş sağlığı ve güvenliği açısından gerekli önlemleri almak ve bu konudaki eğitimleri vermekle yükümlüdür.
Sonuç
4857 sayılı İş Kanunu ile getirilen Geçici iş ilişkisi; temelinde işin düzenlenmesinde işverene esneklik imkânı sağladığı gibi, ekonomik kriz dönemlerinde işçilerin iş sözleşmelerinin feshinin önüne geçilebilmesine imkân veren bir kurum niteliğindedir. Türkiye ve tüm dünyada ödünç iş ilişkisini en çok Özel istihdam bürolarının faaliyet kapsamı oluşturmaktadır.