Bütün dünyayı tahakkümü altına alan COVID-19 virüsünün etkileri hemen her alanda olduğu gibi yargısal faaliyetler alanında da kendisini hissettirmiş ve yargısal faaliyetlerin yürütülmesinde önemli değişikliklere neden olmuştur. Olağan koşullarda hayata geçirilmesi düşünülemeyecek tedbirler COVID-19 salgını kapsamında olağan uygulamalar haline gelmiştir. Maske takma, ateş ölçümü ve HES kodu sorgulaması gibi genel tedbirlerin yanı sıra adliye binalarında bulunabilecek kişi sayısına sınırlama getirilmesi ve mahkeme salonlarına çok az sayıda kişi kabul edilmesi veya hiç kabul edilmemesi gibi tedbirler de söz konusu olmuştur. Bu tedbirlerin salgının önlenmesi açısından gerekli olduğu iddia edilebilse dahi, bu uygulamaların temel yargısal hakları ihlal etmediğini iddia etmek o kadar kolay değildir.
Anayasanın 141. Maddesi uyarınca “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.” Aleniyet ilkesinin amacı, yargısal faaliyetlerdeki hukuksuz ve adaletsiz uygulamaların engellenmesidir. Duruşmaların aleniyeti, davanın taraflarını duruşmanın gizlilik içinde ve kamusal denetim olmaksızın yapılmasından korumaktadır (Fazliyski v. Bulgaria, p. 69)
Aleniyetin olmadığı yerde adil bir yargılama faaliyetinin yürütüldüğünü iddia etmek mümkün değildir. Bir hakimin, yargılama faaliyeti boyunca ve yargılamanın sonunda hükmünü verirken adil davranmasını temin edecek en önemli güvencelerden biri aleniyettir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre “Yargılamaların aleni mahiyeti, yargı sisteminin herhangi bir kamu denetimine tabi tutulmaksızın gizli bir şekilde yürütülmesine karşı davacıları korumaktadır; yargılamaların bu mahiyeti ayrıca mahkemelerin güvenilirliğinin sağlandığı yöntemlerden biridir. Alenilik, yargı sistemini görülebilir kılarak, Sözleşme’nin 6 / 1 maddesindeki adil yargılanma amacına ulaşılmasına katkı sağlamaktadır; adil yargılanmanın güvence altına alınması, demokratik toplumlarda benimsenen temel ilkelerden birini teşkil etmektedir (Sutter/İsviçre, § 26; Riepan/Avusturya, § 27; Krestovskiy/Rusya, § 24) (Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, 6. Madde, Ceza Hukuku Yönü, p. 26.).
Alenilik ilkesi iki hususu içermektedir; biri duruşmaların aleni bir şekilde gerçekleştirilmesi, diğeri ise kararların aleni olarak verilmesidir (Tierce ve Diğerleri/San Marino, § 93; Sutter/İsviçre, § 27).
Sağlık ve finans gibi bazı alanlarda verilen hizmetin gizli olması gerekir. Ancak adalet hizmeti söz konusu olduğunda durum tam tersidir. Adalet hizmetinin meşruiyetini sağlayan duruşmaların aleniyetidir. Kapalı kapılar ardında gerçekleşen bir yargılama faaliyetinin gerekli hukuki güvenceleri sağladığını iddia edebilmek mümkün değildir.
Anayasanın 141. Maddesi aleniyet ilkesinin istisnası olarak genel ahlak ve kamu güvenliğinin gerekli kıldığı halleri göstermiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 / 1 maddesinde de bu aleniyet kuralına istisna getirilmiştir. Buna göre “demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.” “Davanın koşulları değerlendirildiğinde kesin olarak gerekli görüldüğü takdirde, yargılama işlemleri tamamen veya kısmen gizli bir şekilde yürütülebilir (Welke ve Biatek/Polonya, § 74; Martinie/Fransa [BD], § 40)” (Adil Yargılanma Hakkı Rehberi, 6. Madde, Ceza Hukuku Yönü, p. 172).
Bu gerekçelerin varlığı halinde, yetkili makamlar gerekli gördüklerinde duruşmaların gizli bir şekilde yapılmasına karar verebilir. Özellikle ceza yargılamalarında tanıkların güvenliğini sağlama, çocuklar ya da dezavantajlı grupları içeren yargılamalardaki mahremiyeti sağlama gibi amaçlarla aleniyet ilkesine istisnalar getirilmesi haklı görülebilecekken, bu tür durumlarda alınacak güvenlik tedbirleriyle bu ihtiyaç ortadan kaldırılabilir. Adli makamların mahkeme salonlarında gizliliği ve güvenliği sağlama amacıyla alınabilecek tüm tedbirleri değerlendirmesi ve temel hakları daha az sınırlayan tedbirler konusunda karar kılması gerekmektedir (Krestovskiy/Rusya, § 29).
Tüm dünya genelindeki mahkemeler salgın boyunca pek çok zorlukla karşılaşmışlardır. Bazı ülkelerde adliyeler tamamen kapanırken, bazılarında sadece acil davalara bakılmış, bazılarında davalar online olarak internet ortamından yürütülmüştür. Her ülkenin aynı zorlukları yaşadığını iddia etmek de mümkün değildir. Yargı faaliyetinin idaresi konusunda pek çok ülkede farklı uygulamalar söz konusu olmuştur. ((Functioning of Courts In The Covid-19 Pandemic, Primer, October 2020)
Bu uygulamanın Anayasa, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırılığı ise hukuk camiasında tartışılmaktadır . (Public Trials. Remote Courts as Public Spaces”, The Practice, Vol. 6, Issue 5, 2020). BM İnsan Hakları Komitesi “cezai ve medeni konulardaki tüm duruşmaların sözlü ve kamuya açık bir şekilde yapılması gerektiğini” belirtmektedir. Buna göre devletler, kamuoyundaki ilgili tarafların duruşmalara katılımı için makul düzeyde imkân oluşturmalıdır (Functioning of Courts In The Covid-19 Pandemic, Primer, October 2020).
Covid-19 salgını nedeniyle alınması gereken bazı tedbirler olduğu ve bu bağlamda bazı kısıtlamalar getirilebileceği herkes tarafından makul karşılanmakla birlikte, bu tedbirlerin düzeyi ve süresi konusunda farklı görüşler mevcuttur. Örneğin, Avrupa Konseyi de Covid-19 salgınının insan hakları ve hukukun üstünlüğü üzerindeki etkilerini değerlendirdiği raporunda, dolaysızlık ve aleniyet ilkelerinin yargının işleyişinde şeffaflık, adil yargılama, silahların eşitliği ve kamunun güvenini tesis etmeyi gerekli kıldığını; AİHS madde 6’da kamu sağlığının yargının işleyişine müdahale için bir gerekçe olarak sayılmamasına rağmen, bu nedene dayanılarak yargılamanın tarafı dışındaki kişilerin duruşma salonlarına alınmamasına izin verilebileceğini değerlendirmektedir (The Impact of the Covid-19 Pandemic On Human Rights and The Rule of Law, p. 35).
Ancak, Amerika Birleşik Devletlerinin bazı eyaletleri ile diğer bazı ülkelerde salgın öncesinde başlayan duruşmaların online platformlar üzerinden canlı olarak veya duruşma kayıtlarının yayınlanması yoluyla kamunun erişimine açılması, bu amaca tahsis edilmiş youtube sayfalarının veya ayrı internet sitelerinin bulunması gerçeği karşısında, salgın koşulları bahane edilerek duruşmaların halkın erişimine kapatılması günümüzün sağladığı teknolojik gelişmelere uygun değildir.
Konuyu Türkiye açısından değerlendirdiğimizde, salgın öncesinde de genel ahlakın ve kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı haller dışında duruşmaların kamuya açık yapılması önünde engel teşkil eden yapısal ve zihni engeller mevcutken, salgınla birlikte bu engeller daha da artmıştır. Mahkeme salonlarının büyüklüğüne bağlı olarak izleyiciler için yeterli oturma alanlarının olmaması nedeniyle, yargılamanın tarafı olan kişilerin yakınları ile çeşitli amaçlarla duruşmaları takip etmek isteyen diğer kişilerin duruşma salonuna girebilmesi mümkün olmayabilmektedir. Özellikle kamuoyunda dikkat çeken davalarda basın mensupları, uluslararası kurumların temsilcileri, yerli ve yabancı sivil toplum kuruluşları ve temsilcileri, avukatlar ve ilgi duyan diğer kişiler gözlem yapma, raporlama veya kamuoyunu bilgilendirme amacıyla duruşmaları takip etmek istemekte, ancak ya mahkeme salonlarının yeterince büyük olmaması ya da güvenliği sağlamada yaşanan zorluklar bahane edilerek aleniyet ilkesi tam olarak hayata geçirilmemektedir.
Büyük şehirlerde bulunan adliye binaları başta olmak üzere, hemen tüm adliye binalarında ve koridorlarında güvenliği sağlayan özel güvenlik görevlileri kişilerin duruşmalara alınıp alınmaması konusunda keyfi uygulamalarda bulunmaktadır. Kalabalık olan günlerde mahkeme heyeti izleyicilerle ilgili karar vermekte ve mahkemede görevli mübaşir de heyetin kararı izleyici kabul etmemek yönünde diyerek mahkeme salonuna izleyicileri kabul etmemektedir. İzleyici olarak mahkeme salonuna kabul edilmiş olsanız dahi, mahkeme salonunda not almanız ya da diğer davranışlarınız engellenmeye çalışılmaktadır. Bazı durumlarda bu müdahaleler mahkeme heyetinden geldiği gibi, bazen de mübaşirlerin kraldan çok kralcı davranışlarından kaynaklanabilmektedir.
25/3/2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Geçici 1. maddesinde “Covid-19 salgınının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla” “durma süresince duruşmaların ve müzakerelerin ertelenmesi de dahil olmak üzere, alınması gereken diğer tüm tedbirler ile buna ilişkin usul ve esasları” belirleme yetkisi ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge idare mahkemeleri açısından Hakimler ve Savcılar Kurulu’na verildi.
Bu düzenlemenin ardından HSK tarafından 30 Mart 2020 tarihinde 202/51 sayılı salgın riskine karşı alınan tedbirleri konu alan bir karar alınmıştır. Bu tedbirler kapsamında yasal zorunluluk bulunan halleri ile acil ve ivedi işler dışındaki duruşma, müzakere ve keşiflerin 30/04/2020 ertelenmesine; CMK kapsamındaki tutukluluk halleri değerlendirmelerinde tutuklu ve müdafilerin SEGBİS üzerinden dinlenerek duruşmaların icrasına karar verilmiştir.
30/04/2020 tarihinde alınan kararla keşif ve duruşmaların yapılmasına karar verilmiş, ancak duruşmalara izleyici alınıp alınmamasına ilişkin karar mahkeme heyetine bırakılmıştır. Bunun sonucu olarak, duruşmaların aleniyeti kuralının uygulanması konusunda çok farklı uygulamalar ortaya çıkmıştır. Ancak genel uygulama, salgın koşulları nedeniyle duruşmalara taraflar dışında kimsenin alınmamasıdır. Ancak, duruşma salonlarında kalabalığın önlenmesi ve sağlık açısından güvenli koşulların sağlanması için duruşmaların aleniyeti kısıtlanırken, hemen duruşma salonlarının dışında yargı hizmetinin esaslı unsurlarından olan avukatların ve yargı hizmetinden yararlanan vatandaşların kalabalık adliye koridorlarında uzun saatler boyunca beklemesi ve beklerken Covid-19 salgınının getirdiği tehditlerle karşı karşıya kalması umursanmamaktadır. Bu çelişkili yaklaşım, buradaki asıl amacın salgın koşulları nedeniyle kamusal sağlığın korunması olmadığını ortaya koymaktadır.
Bu soruna hukukun üstünlüğü ve adil yargılanma hakkı perspektifinden bakıldığında, alınan tedbirlerin duruşmaların aleniyeti kuralını ihlal etmeksizin uygulanması gerektiği aşikardır. Duruşmaların idaresi ve yönetimi hakimlere ait olsa da, tamamen hakimlerin inisiyatifiyle duruşmaların aleniyeti kuralının ortadan kaldırılması mümkün değildir.
Anayasanın 13. Maddesi uyarınca, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Dolayısıyla, yasal bir dayanağı olmaksızın, sadece HSK kararı ile verilen bir yetki kullanılmak suretiyle duruşmaların aleniyetinin engellenmesi Anayasaya aykırı bir uygulamadır. Bu uygulama, adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan açık yargılama ilkesini ihlal etmektedir. Adliyelerde görev yapan avukatlar da dahil bir çok kişinin salgın koşulları nedeniyle bu uygulamayı makul bulup itiraz etmemesi, bu uygulamayı hukuki hale getirmemektedir. Bu durum, bu şekilde yapılan yargılamaların hukukiliğine zarar vermekte, yargılamada ve sonrasında ileri sürülebilecek hak ihlali iddialarına zemin hazırlamaktadır.