

AÇIKLAYICI MEMORANDUM
Açıklayıcı Rapor
Komite, i-v. bentler için, mümkün olduğu ölçüde, ve uluslararası sorunlara özel bir önem göstererek, bağlayıcı bir hukuki araç ve uygun olduğu durumlarda özel konularla ilgili ikinci derecede tavsiye taslakları hazırlamalıdır. Komite, teknolojik gelişmeleri göz önünde bulundurarak diğer konularla ilgili öneriler yapabilir.”
KONVANSİYONUN MADDELERİYLE İLGİLİ DEĞERLENDİRMELER
Bölüm I – Terimler
Madde 1’de tanımlara giriş
Madde 1 (a) – Bilgisayar sistemi
Bölüm II – Ulusal düzeyde alınacak önlemler
Başlık 1 – Bilgisayar veri ve sistemlerinin gizliliğine, bütünlüğüne ve kullanıma açıklığına yönelik suçlar
Yasadışı erişim (Madde 2)
Yasadışı müdahale (Madde 3)
Verilere müdahale (Madde 4)
Sistemlere müdahale (Madde 5)
Cihazların kötüye kullanımı (Madde 6)
Başlık 2 – Bilgisayarlarla ilişkili suçlar
Bilgisayarlarla ilişkili sahtecilik fiilleri (Madde 7)
Bilgisayarlarla ilişkili sahtekarlık fiilleri (Madde 8)
Başlık 3 – İçerikle ilişkili suçlar
Çocuk pornografisiyle ilişkili suçlar (Madde 9)
Başlık 4 – Telif haklarının ve benzer hakların ihlaline ilişkin suçlar
Telif haklarının ve benzer hakların ihlaline ilişkin suçlar (Madde 10)
- Fikri mülkiyet haklarının, özellikle de telif haklarının ihlali, İnternet’te en yaygın olarak işlenen suçlar arasındadır; ve bu durum hep telif hakkı sahipleri hem de bilgisayar ağları üzerinde profesyonel olarak çalışan kişiler için rahatsızlık yaratmaktadır. Koruma altındaki eserlerin, telif hakkı sahibinin onayı olmadan İnternet üzerinde yeniden üretimi ve yayımı son derce yaygındır. Koruma altındaki eserler arasında edebiyat, fotoğraf, müzik eserleri, görsel-işitsel eserler ve diğer eserler bulunmaktadır. Dijital teknolojiler aracılığıyla izinsiz kopya çıkarmanın kolaylığı ve elektronik ağlarda yeniden üretim ve yayımın boyutları ceza hukuku hükümleri eklemeyi ve bu alandaki uluslararası işbirliğini genişletmeyi zorunlu hale getirmiştir.
- Taraflardan her biri, telif haklarının ve bazen benzer haklar olarak anılan ilgili hakların kötü niyetli ihlallerini, Maddede sayılan anlaşmalar uyarınca, bir bilgisayar sistemi aracılığıyla ve ticari ölçekte yapıldığında suç olarak tanımlamak zorundadır. Paragraf 1’de, bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleştirilen telif hakları ihlallerine karşı cezai yaptırımlar getirilmiştir. Telif hakkı ihlali hemen hemen bütün ülkelerde halihazırda suç kapsamındadır. Paragraf 2’de ilgili hakların bir bilgisayar sistemi aracılığıyla ihlal edilmesi ele alınmaktadır.
- Hem telif haklarının hem de ilgili hakların ihlali Taraflardan her birinin mevzuatları ve belirli uluslararası araçlarla ilişkili olarak Tarafların üstlenmiş olduğu yükümlülükler çerçevesinde tanımlanmıştır. Bütün Taraflar bu ihlalleri cezai suç olarak tanımlamak zorunda olmakla birlikte, ulusal mevzuatlarda bu ihlallerin tanımlanma biçimlerinin detayları ülkeler arasında farklılık gösterebilir. Ancak, Konvansiyon çerçevesinde suç olarak tanımlama zorunlulukları Madde 10’da açıkça belirtilenler dışındaki fikri mülkiyet ihlallerini kapsamamakta ve dolayısıyla patent ya da ticari markayla ilgili ihlalleri dışarıda bırakmaktadır.
- Paragraf 1’de anılan sözleşmeler, Edebi ve Sanatsal Eserlerin Korunmasına Yönelik Bern Konvansiyonu çerçevesindeki 24 Temmuz 1971 tarihli Paris Yasası, Fikri Mülkiyet Haklarının Ticari Yönlerine İlişkin Sözleşme (TRIPS) ve Dünya Fikri Mülkiyet Kuruluşu (WIPO) Telif Hakları Anlaşması’dır. Paragraf 2’de anılan uluslararası araçlar, Oyuncuların, Fonogram Yapımcılarının ve Yayım Kuruluşlarının Korunması Hakkında Uluslararası Konvansiyon (Roma Konvansiyonu), Fikri Mülkiyet Haklarının Ticari Yönlerine İlişkin Sözleşme (TRIPS) ve Dünya Fikri Mülkiyet Kuruluşu (WIPO) Oyunculuk ve Fonogramlar Anlaşması’dır. Her iki paragrafta da “üstlendiği yükümlülükler uyarınca” teriminin kullanımı, işbu Konvansiyonu imzalayan Tarafların anılanlar arasında Tarafı olmadıkları sözleşmelere uymakla yükümlü olmadıklarını açıkça ortaya koymaktadır, ve ayrıca, Taraflar bu sözleşmelerden birinde izin verilen bir haklarını saklı tutmuş ya da bir beyanda bulunmuşlarsa bu saklı tutma bu Konvansiyon çerçevesindeki yükümlülüklerinin kapsamını sınırlayabilir.
- WIPO Telif Hakları Anlaşması ve WIPO Oyunculuk ve Fonogramlar Anlaşması, işbu Konvansiyonun tamamlanması sırasında henüz yürürlüğe girmemişti. Ancak, fikri mülkiyetin uluslararası düzeyde korunmasını önemli ölçüde güncelleştirdikleri (özellikle koruma altındaki malzemelerin “talep üzerine” İnternet üzerinden “erişilebilir kılınması”na ilişkin yeni hakla ilgili olarak) ve dünya çapında fikri mülkiyet hakları ihlalleriyle mücadele yollarını geliştirdikleri için bu anlaşmalar büyük önem taşımaktadır. Bu anlaşmalar Taraflar için yürürlüğe girinceye kadar anlaşmalarda ele alınan hak ihlallerinin işbu Konvansiyon çerçevesinde suç olarak tanımlanmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.
- Uluslararası araçlar çerçevesinde üstlenilen yükümlülükler uyarınca telif hakkı ve ilgili hakların ihlallerini suç olarak tanımlama yükümlülüğü söz konusu araçlar tarafından verilen ahlaki haklar için geçerli değildir (örneğin Bern Konvansiyonu Madde 6bis ve WIPO Telif Hakları Anlaşması Madde 5).
- Cezai yükümlülüğün doğması için telif hakkı ve ilgili haklarla ilişkili suçların “kötü niyetli olarak” işlenmesi gerekmektedir. İşbu Konvansiyondaki bütün diğer maddi hukuk hükümlerinden farklı olarak, paragraf 1 ve 2’de “kasıtlı olarak” yerine “kötü niyetli olarak” terimi kullanılmıştır. Telif hakkı ihlallerini suç olarak tanımlama yükümlülüğü getiren TRIPS Sözleşmesinde (Madde 61) bu terim kullanılmıştır.
- Hükümlerde “ticari ölçekte” ve bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleştirilen ihlallere karşı cezai yaptırımlar getirilmesi amaçlanmıştır. Bu, telif hakları meselelerinde cezai yaptırımları yalnızca “ticari ölçekte korsanlık” durumunda şart koşan TRIPS Sözleşmesi Madde 61’le uyumludur. Ancak Taraflar “ticari ölçek” eşiğini aşmayı ve başka tür telif hakkı ihlallerini de suç olarak tanımlamayı tercih edebilirler.
- “İhlal” terimi telif haklı malzemenin izinsiz kullanımı anlamına geldiği için bu Maddenin metninde “haksız biçimde” terimine gerek görülmemiştir. “Haksız biçimde” teriminin yokluğu, tersinden yorumlanarak, Konvansiyonun başka yerlerinde geçen “haksız biçimde” terimiyle bağlantılı cezai yükümlülük hariç bırakmalarını düzenleyen ceza hukuku savunmalarının, geçerli sebeplerinin ve ilkelerinin uygulanmasını dışlamaz.
- Paragraf 3’te Tarafların “belirli durumlarda” (örneğin paralel ithalat,kiralama hakları), medeni ve/veya idari önlemler gibi başka etkin çözümler bulunması şartıyla paragraf 1 ve 2 çerçevesindeki cezai yükümlülükleri ihdas etmemelerine izin verilmiştir. Bu hüküm, temelde, Taraflara, önceden mevcut minimum suç olarak tanımlama şartı olan TRIPS Sözleşmesi Madde 61 çerçevesindeki zorunlulukları terk etmemek şartıyla, cezai yükümlülük ihdas etme konusundaki zorunlulukları için sınırlı bir muafiyet tanımaktadır.
- Bu Madde hiçbir şekilde, yazarlara, film yapımcılarına, oyunculara, fonogram yapımcılarına, yayın kuruluşlarına ya da başka hak sahiplerine tanınan korumayı, ulusal mevzuat ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde gerekli ölçütlere uymayan kişilere de uygulanacak şekilde yorumlanamaz.
Başlık 5 – İlave yükümlülük ve yaptırımlar
Teşebbüste bulunmak ve yardım ya da yataklık etmek (Madde 11)
- Bu Maddenin amacı, işbu Konvansiyonda tanımlanan suçların işlenmesine teşebbüs ve yardım ya da yataklık etmekle ilişkili ek suçları tanımlamaktır. Aşağıda tartışıldığı gibi, Tarafların işbu Konvansiyonda tanımlanan suçların her birini işlemeye teşebbüsü suç olarak tanımlamaları zorunlu değildir.
- Paragraf 1’de, Tarafların, Madde 2-10’da tanımlanan suçların herhangi birinin işlenmesine yardım ve yataklık etmeyi cezai bir suç olarak tanımlamaları şart koşulmuştur. Konvansiyonda tanımlanan bir suçu işleyen birine yine suçun işlenmesine niyet etmiş biri tarafından yardım edilirse yardım ve yataklıkla ilgili yükümlülük doğar. Örneğin, zararlı içerik verilerinin ya da kötü amaçlı kodların İnternet üzerinden iletimi taşıyıcı olarak hizmet sağlayıcılarının yardımını gerektirmekle birlikte, cezai niyet taşımayan bir hizmet sağlayıcısı bu Kısım çerçevesinde yükümlülük altına girmemektedir. Dolayısıyla, bu hüküm çerçevesinde cezai yükümlülükten kaçınmak için içeriği aktif olarak denetlemek hizmet sağlayıcısının görevi değildir.
- Teşebbüsle ilişkili paragraf 2’yle ilgili olarak, Konvansiyonda tanımlanan bazı suçlar ya da bu suçların unsurları için teşebbüsün kavramsal olarak güç olduğu düşünülmüştür (örneğin çocuk pornografisini sunmak ve buna erişim sağlamak unsurları). Ayrıca, bazı hukuk sistemleri teşebbüsün cezalandırılabildiği suçları sınırlamıştır. Dolayısıyla, sadece Madde 3, 4, 5, 7, 8, 9(1)(a) ve 9(1)(c)’de tanımlanan suçlarla ilgili olarak teşebbüsün suç olarak tanımlanması şart koşulmuştur.
- Konvansiyonda tanımlanan bütün suçlarda olduğu gibi, teşebbüs ve yardım ya da yataklık kasıtlı olarak işlenmiş olmalıdır.
- Paragraf 3, Tarafların, farklı mevzuatlardaki büyük bir çeşitlilik gösteren kavramlar yüzünden ve paragraf 2’deki hükmün teşebbüsle ilgili belirli konulara muafiyet getirme çabasına karşın, paragraf 2’yle ilgili olarak yaşayabilecekleri sorunlar düşünülerek eklenmiştir. Taraflar paragraf 2’yi kısmen ya da tamamen uygulamama hakkını saklı tuttuğunu beyan edebilir. Bu durum, bu hükümle ilgili hakkını saklı tutan herhangi bir Taraf Ülkenin teşebbüsü suç olarak tanımlamak konusunda hiçbir zorunlulukla karşı karşıya olmayacağı, ya da teşebbüsle ilgili olarak cezai yaptırımlar getireceği suç ya da suç bölümlerini seçebileceği anlamına gelmektedir. Hakkın saklı tutulmasının amacı, Tarafların bazı temel hukuki kavramlarını korurken, Konvansiyon için mümkün olan en geniş katılımı sağlamaktır.
Kurumsal yükümlülük (Madde 12)
- Madde 12 tüzel kişiliklerin yükümlülükleriyle ilgilidir. Madde, günümüzdeki kurumsal yükümlülüğü tanımaya yönelik hukuki trendle tutarlıdır. Maddenin amacı, bir tüzel kişilikte yönetici konumunda olan bir kişi tarafından, tüzel kişiliğin menfaatine gerçekleştirilmiş suçlar için şirketlere, kuruluşlara ve benzeri tüzel kişiliklere yükümlülük ihdas etmektir. Madde 12’de böyle yönetici konumundaki bir kişinin gözetlememesi ya da kontrol etmemesi sonucunda tüzel kişiliğin bir çalışanı ya da vekilinin işbu Konvansiyonda tanımlanan suçları işlemesinin kolaylaşması durumunda ortaya çıkan yükümlülük de ele alınmıştır.
- Paragraf 1’e göre yükümlülüğün ortaya çıkması için dört şartın sağlanması gerekmektedir. Birincisi, Konvansiyonda tanımlanan suçlardan biri işlenmiş olmalıdır. İkincisi, suç tüzel kişiliğin menfaatine işlenmiş olmalıdır. Üçüncüsü, suçu (yardım ve yataklık da dahil olmak üzere) yönetici konumundaki bir kişi işlemiş olmalıdır. “Yönetici konumundaki kişi” terimi, kuruluşta müdürlük gibi yüksek bir konuma sahip gerçek bir kişi anlamındadır. Dördüncüsü, tüzel kişiliğe yükümlülük doğması için yönetici konumundaki gerçek kişinin kendi yetkileri dahilinde hareket ettiğini gösteren bir yetkiye -temsil etme yetkisi ya da karar alma veya kontrol etme yetkisi- dayanarak hareket etmiş olması gereklidir. Kısaca, paragraf 1 Tarafların sadece bu şekilde yönetici konumundaki kişiler tarafından işlenen suçlar için tüzel kişilikler üzerine yükümlülük getirme yetkisine sahip olmasını şart koşmaktadır.
- Ayrıca, paragraf 2, Tarafların, paragraf 1’de tanımlanan yönetici konumundaki kişi tarafından değil, tüzel kişiliğin yetkisi altında faaliyet gösteren başka bir kişi, yani tüzel kişiliğin kendi yetkileri dahilinde faaliyet gösteren bir çalışanı ya da vekili tarafından suçun işlenmesi durumunda tüzel kişilik üzerine yükümlülük getirme yetkisine sahip olmasını şart koşmaktadır. Yükümlülük doğması için şu şartlar sağlanmalıdır: (1) suç tüzel kişiliğin bir çalışanı ya da vekili tarafından işlenmiş olmalıdır, (2) suç tüzel kişiliğin menfaatine işlenmiş olmalıdır; ve (3) suçun işlenmesi yönetici konumundaki kişinin çalışan ya da vekil üzerindeki gözetim görevini yerine getirmemiş olması sonucunda mümkün hale gelmiş olmalıdır. Bu bağlamda, gözetim görevini yerine getirmemiş olmak, çalışanların ya da vekillerin tüzel kişilik menfaatine suç işlemelerini önlemeye yönelik uygun ve makul önlemleri almamış olmayı da içerecek şekilde yorumlanmalıdır. Uygun ve makul önlemler, işin türü, hacmi, standartlar ya da yerleşik en iyi iş yapma uygulamaları vs. gibi çeşitli etkenlerce belirlenebilir. Bu durum, çalışan iletişimleri üzerinde bir gözetim rejimini şart koşmak olarak yorumlanmamalıdır (bkz. paragraf 54). Sisteminde bir müşteri, kullanıcı ya da herhangi bir üçüncü şahıs tarafından suç işlenmesi hizmet sağlayıcı için yükümlülük doğurmaz, çünkü “yetkisi altında faaliyet gösteren” terimi münhasıran kendi yetkileri dahilinde hareket eden çalışan ve vekiller için geçerlidir.
- Bu Madde çerçevesindeki yükümlülük cezai, medeni ya da idari olabilir. Taraflardan her biri, Madde 13, paragraf 2’de belirtilen yaptırım ya da önlemin “etkin, adil ve caydırıcı” olması ve parasal yaptırımları içermesi ölçütlerine sadık kalmak şartıyla kendi hukuk ilkelerine uygun olarak bu yükümlülük biçimlerinden bazılarını ya da hepsini getirmeyi seçme esnekliğine sahiptir.
- Paragraf 4, kurumsal yükümlülüğün bireysel yükümlülüğü dışlamadığı noktasına açıklık getirmektedir.
Yaptırımlar ve önlemler (Madde 13)
- Bu Madde ceza hukuku çerçevesinde cezalandırılabilir hale getirilmesi gereken bilgisayar suçlarının veya bilgisayarla bağlantılı suçların tanımlandığı Madde 2-11’le yakından bağlantılıdır. Bu Maddelerde getirilen zorunluluklara uygun olarak bu hüküm, Konvansiyonu İmzalayan Tarafların bu suçların ciddiyetiyle ilgili sonuçlar çıkararak “etkin, adil ve caydırıcı” ve gerçek kişiler söz konusu olduğunda hapis cezası olasılığını da içeren cezai yaptırımlar getirmelerini şart koşmaktadır.
- Yükümlülükleri Madde 12’de saptanmış olan tüzel kişilikler de cezai, idari ya da medeni nitelikte olabilecek “etkin, adil ve caydırıcı” yaptırımlara tabi olmalıdır. Konvansiyonu İmzalayan Taraflar, paragraf 2 çerçevesinde tüzel kişiliklere parasal yaptırımlar getirme olasılığını yaratmak zorundadırlar.
- Maddede, suçların ciddiyetine bağlı olarak başka yaptırım ve önlem olasılıklarını açık bırakılmaktadır; örneğin, önlemler ihtiyati tedbir ve hakkın düşmesini de içerebilir. Mevcut ulusal hukuk sistemleriyle uyumlu bir cezai suç ve yaptırımlar sistemi yaratmak konusunda takdir yetkisi Taraflara bırakılmaktadır.
Kısım 2 – Usul hukuku
- Bu Kısımdaki Maddelerde, Kısım 1’de tanımlanan suçların cezai soruşturması, bir bilgisayar sistemi aracılığıyla işlenen diğer cezai suçlar ve cezai bir suça ilişkin olarak elektronik ortamda delil toplanması amacıyla ulusal düzeyde alınacak belli usul tedbirleri tanımlanmaktadır. Madde 39, paragraf 3 uyarınca, bu Konvansiyonun hiçbir hükmünde Taraflar Konvansiyonda içerilenler dışında herhangi bir yetki ya da usul tesis etmeye zorlanmamakta ya da davet edilmemekte, ayrıca Tarafların bunu yapmaları engellenmemektedir.
- Çok sayıda iletişim biçimi ve hizmetin ortak iletim ortamları ve taşıyıcılarıyla birbirleriyle bağlantılı ve ilişki içinde olduğu “elektronik otoban”ı da içine alan teknolojik devrim ceza hukuku ve ceza usulleri alanlarını da değiştirdi. Sürekli genişleyen iletişim ağı, hem geleneksel suçlar hem de yeni teknolojik suçlarla ilgili olarak suç niteliğindeki faaliyetler için yeni imkanlar yarattı. Maddi ceza hukuku gibi ceza usulleri hukuku ve soruşturma teknikleri de bu yeni suçlara ayak uydurmalıdır. Aynı şekilde önlemler de yeni teknolojik ortama ve yeni usul yetkilerine ayak uyduracak şekilde uyarlanmalı ve geliştirilmelidir.
- Ağ ortamında suçla mücadele etmenin en büyük güçlüklerinden biri faili teşhis etmek ve suç teşkil eden fiilin kapsamını ve etkilerini değerlendirmektir. Bir diğer sorun birkaç saniyede değiştirilebilen, taşınabilen ya da silinebilen elektronik verilerin geçici niteliğidir. Örneğin, verileri kontrolü altında bulunduran bir kullanıcı bir cezai soruşturmaya konu olan verileri bilgisayar sistemini kullanarak silebilir ve böylece kanıtları yok edebilir. Hız ve, bazı durumlarda, gizlilik bir soruşturmanın başarısı için hayati önemde olabilmektedir.
- Konvansiyon, arama ve el koyma gibi geleneksel usul önlemlerini yeni teknoloji ortamına uyumlu hale getirmektedir. Ek olarak, arama ve el koyma gibi geleneksel delil toplama önlemlerinin her şeyin geçici olduğu teknoloji ortamında etkinliğini sürdürmesini sağlamak için verilerin hızlı bir biçimde korunması gibi yeni önlemler yaratılmıştır. Yeni teknoloji ortamında veriler her zaman durağan olmadığı ve iletişim sürecinde akış halinde olabildiği için, trafik verilerinin gerçek zamanda toplanması ve içerik verilerine müdahale gibi telekomünikasyonla ilgili diğer geleneksel toplama usulleri de iletişim sürecinde olan elektronik verilerin toplanmasını sağlayacak şekilde uyarlanmıştır. Bu önlemlerin bazıları, Avrupa Konseyi’nin bilgi teknolojisiyle bağlantılı ceza usulleri hukuku sorunlarıyla ilgili R (95) 13 sayılı Tavsiyesinde açıklanmıştır.
- Bu Kısımda yer alan bütün hükümlerde spesifik ceza soruşturmaları ve takibatlarında kullanmak amacıyla veri elde edilmesine ve toplanmasına izin vermek amaçlanmıştır. İşbu Konvansiyonu kaleme alanlar, Konvansiyonun hizmet sağlayıcılarına belli bir zaman aralığı için rutin olarak trafik verilerini toplama ve saklama zorunluluğu getirmesinin gerekip gerekmediğini görüşmüşler, fakat uzlaşmaya varılamadığı için böyle bir zorunluluğu Konvansiyona almamışlardır.
- Usuller, genel olarak, iki biçimde (saklanmış ya da iletişim sürecinde) olabilen, üç spesifik tür bilgisayar verisini (trafik verileri, içerik verileri ve abone verileri) de içine alan her tür bilgisayar verisi ile ilgilidir. Madde 1-18’de bu terimlerin bazılarının tanımları verilmiştir. Bir usulün belli bir tür ya da biçimde elektronik veriye uygulanabilirliği, her bir Maddede spesifik olarak açıklandığı gibi, verilerin yapısına ve biçimine, ve usulün yapısına bağlıdır.
- Bu Kısmın hükümlerinde, geleneksel usul yasalarını yeni teknoloji ortamına uyarlarken uygun terminolojinin nasıl olması gerektiği sorunu ortaya çıkmıştır. Seçenekler arasında geleneksel dile sadık kalmak (“arama” ve “el koyma”), konuyla ilgili başka uluslararası forumların (örneğin G8 Yüksek Teknoloji Suçları Altgrubu) metinlerinde benimsendiği gibi yeni ve daha teknolojik bilgisayar terimleri kullanmak (“erişim” ve “kopyalama”) ve bunları karıştırarak bir uzlaşma aramak (“arama ya da benzer şekilde erişim” ve “el koyma ya da benzer şekilde güven altına alma”) vardı. Elektronik ortamda kavramların evrimini yansıtırken bir yandan da bunların geleneksel kaynaklarını saptama ve koruma ihtiyacı yüzünden ülkelerin isterlerse eski “arama ve el koyma”, isterlerse yeni “erişim ve kopyalama” kavramlarını kullanmalarına izin vermek şeklinde esnek bir yaklaşım benimsendi.
- Kısımdaki bütün Maddelerde “yetkili merciler”den ve spesifik ceza soruşturma ve takibatlarında kullanmak amacıyla bu mercilere verilecek yetkilerden söz edilmiştir. Bazı ülkelerde delil toplanması ve üretilmesi konusunda talimat verme ve yetkilendirme yetkisi sadece hakimlere tanınırken, bazı ülkelerde bu ya da buna benzer yetkiler savcılara ya da başka icra görevlilerine bırakılmıştır. Dolayısıyla, “yetkili merci”, ulusal mevzuatın spesifik ceza soruşturma ve takibatlarında kullanmak üzere delil toplamak ya da üretmek konusunda talimat verme, yetkilendirme ya da usulle ilgili önlemleri icra etme yetkisini verdiği yargı, idare ya da başka tür icra mercii anlamındadır.
Başlık 1 – Genel hükümler
- Kısım, usul hukukuyla ilgili bütün Maddeler için geçerli genel amaçlı iki hükümle başlamaktadır.
Usul hükümlerinin kapsamı (Madde 14)
- Taraf Ülkelerden her biri, ulusal mevzuatına ve hukuki çerçevesine uygun olarak, bu Kısımda tanımlanan yetki ve usulleri tesis etmek için gerekli olabilecek, “spesifik cezai soruşturma veya takibat”larla ilgili yasama önlemlerini ve diğer önlemleri benimsemek zorundadır.
- İki istisnai durum dışında, Taraflardan her biri bu Kısma uygun olarak tesis edilen yetki ve usulleri: (i) Konvansiyonun 1. Kısmı uyarınca tesis edilen cezai suçlara; (ii) bir bilgisayar sistemi aracılığıyla işlenen diğer cezai suçlara, ve (iii) cezai bir suça ilişkin olarak elektronik ortamda delil toplanmasına ilişkin olarak uygulamaya koyacaktır. Dolayısıyla spesifik cezai soruşturma ve takibatlarda kullanılmak üzere, bu Kısımda sözü edilen yetki ve usuller bu Konvansiyon uyarınca tesis edilen suçlara, bir bilgisayar sistemi aracılığıyla işlenen diğer cezai suçlara ve cezai bir suça ilişkin olarak elektronik ortamda delil toplanmasına ilişkin olarak uygulamaya konacaktır. Bu durum, bu Kısımda belirlenen yetkiler ve usuller yoluyla herhangi bir cezai suça ilişkin olarak elektronik ortamda delil elde edilebilmesini ve toplanmasını güvence altına almaktadır. Böylece bilgisayar verilerini elde etmek ve toplamak için de elektronik olmayan veriler için geleneksel yetkiler ve usuller çerçevesinde mevcut olanlara eşdeğer ya da paralel imkanlar sağlanmaktadır. Konvansiyonda, Tarafların, kovuşturulan cezai suçun niteliğinden bağımsız olarak, dijital ya da başka elektronik ortamlarda bulunan bilgilerin ceza davalarında delil olarak kullanılmasının mümkün olduğunu mevzuatlarına sokmak zorunda oldukları açıkça belirtilmiştir.
- Bu uygulama kapsamı için iki istisnai durum mevcuttur. Birincisi, Madde 21’de içerik verilerine müdahale etme yetkisinin ulusal mevzuatın belirlediği bir dizi ciddi suçla sınırlı tutulacağı belirtilmiştir. Çoğu ülke, sesli iletişimin ve telekomünikasyonun gizliliğini ve bu soruşturma önleminin özel yaşama müdahale niteliğini göz önüne alarak, sesli iletişimle ve telekomünikasyona müdahale yetkisini bir dizi ciddi suçla sınırlı tutmuştur. Benzer şekilde, bu Konvansiyon Tarafların, sadece ulusal mevzuatın belirlediği bir dizi ciddi suçla ilgili olarak belirlenen bilgisayar iletişiminin içerik verilerine ilişkin müdahale yetki ve usulleri tesis etmesini şart koşmuştur.
- İkincisi, Taraflar Madde 20’deki önlemleri (trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması) uygulama haklarını, ancak hakkın saklı tutulmasıyla ilgili hükümde belirtilen suçlar ya da suç kategorileri için ve bu suç ya da kategori grubunun, Madde 21’de söz edilen müdahale önlemlerini uyguladığı suç grubundan daha sınırlı olmaması şartıyla saklı tutabilir. Bazı ülkeler trafik verilerinin toplanmasını gizlilik ve özel yaşama müdahale açısından içerik verilerinin toplanmasıyla eşdeğer olarak görmektedir. Hak saklı tutma hakkı bu ülkelerin trafik verilerini gerçek zamanlı olarak toplama önlemlerinin uygulamasını içerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale yetki ve usullerini uyguladığı suç grubuyla sınırlı tutmalarını sağlayacaktır. Ancak birçok ülke, sadece trafik verilerinin toplanması iletişimin içeriğini toplama ve ifşa etmeye yol açmadığı için, içerik verilerine müdahale ile trafik verilerinin toplanmasını eşdeğer olarak görmemektedir. Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması bilgisayar iletişimlerinin başlangıç ve varış noktalarını izlemekte (dolayısıyla suçluları teşhis etmekte) çok önemli olabildiği için, Konvansiyon, haklarını saklı tutmayı seçen Tarafları bu saklı tutmayı trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması için sağlanan yetki ve usullerin en geniş uygulamasına izin verecek şekilde sınırlamaya davet etmektedir.
- Paragraf (b)’de, Konvansiyonu benimsedikleri tarihte ulusal mevzuatlarında mevcut olan sınırlamalar yüzünden, belirli bir kullanıcı grubunun menfaatine işletilen, kamuya açık iletişim ağlarını kullanmayan ve diğer bilgisayar sistemleriyle bağlantılı olmayan bilgisayar sistemlerindeki iletişime müdahale edemeyen ülkelerin haklarını saklı tutmalarına izin verilmektedir. “Belirli bir kullanıcı grubu” terimiyle, örneğin şirketleri tarafından bir bilgisayar ağı aracılığıyla kendi aralarında iletişim kurmaları sağlanan çalışanlar gibi hizmet sağlayıcıyla bağlantıları açısından sınırlı bir grup kullanıcı kastedilmektedir. “Diğer bilgisayar sistemleriyle bağlantılı olmayan” terimi, Madde 20 ya da 21 çerçevesinde bir talimatın çıkarıldığı tarihte, kendisine iletişimler iletilen bir sistemin başka bir bilgisayar ağıyla fiziksel ya da mantıksal bir bağlantısı olmaması anlamındadır. “Kamuya açık iletişim ağlarını kullanmayan” terimi, kullanımın kullanıcıların bilgisi dahilinde olup olmamasından bağımsız olarak, kamuya açık bilgisayar ağlarını (İnternet dahil), kamuya açık telefon ağlarını ve diğer kamuya açık telekomünikasyon imkanlarını kullanan sistemleri hariç bırakmaktadır.
Şartlar ve önlemler (Madde 15)
- Konvansiyonun bu Kısmında içerilen yetki ve usullerin tesis edilmesi, gerçekleştirilmesi ve uygulanması her bir Tarafın ulusal mevzuatındaki şart ve önlemlere tabi olacaktır. Taraflar belli usul hukuku hükümlerini ulusal mevzuatlarına sokmak zorunda olmakla birlikte, bu yetki ve usulleri hukuk sistemlerinde tesis etme ve gerçekleştirme tarzları ve yetki ve usullerin spesifik durumlara uygulanması, Tarafların ulusal yasalarına ve usullerine bırakılmıştır. Bu ulusal yasa ve usuller, aşağıda daha ayrıntılı olarak tanımlandığı gibi, anayasa, yasama, yargı yoluyla ya da başka bir biçimde sağlanan şart ve önlemleri içerecektir. Tarzlar, yasaların icra edilme zorunluluğuyla insan hak ve özgürlükleri arasında denge kuran şart ve önlem şeklindeki belirli unsurların eklenmesini içermelidir. Konvansiyona Taraf olan ülkelerin çok farklı hukuk sistemlerine ve kültürlerine sahip olmasından dolayı, her bir yetki ve usul için geçerli olabilecek şart ve önlemleri ayrıntılarıyla açıklamak mümkün değildir. Taraflar, bu şart ve önlemlerin insan hak ve özgürlükleri için yeterli koruma getirmesini sağlayacaklardır. Konvansiyona Taraf olan ülkelerin sadık kalmak zorunda oldukları bazı ortak standartlar ya da minimum önlemler mevcuttur. Bunlar, Tarafların konuyla ilgili uluslararası insan hakları araçları çerçevesinde üstlendikleri yükümlülükler uyarınca ortaya çıkan standartları ve minimum önlemleri içermektedir. Bu araçlar arasında, Taraf olan Avrupa ülkeleri için, 1950 İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması için Avrupa Konvansiyonu ve 1, 4, 6, 7 ve 12. ek Protokolleri (ETS N° 005 (4), 009, 046, 114, 117 ve 177) bulunmaktadır. Ayrıca, dünyanın diğer bölgelerindeki bu araçlara Taraf olan ülkeler için, diğer geçerli insan hakları sözleşmeleri (örneğin 1969 Amerika İnsan Hakları Konvansiyonu ve 1981 Afrika İnsanların ve Halkların Hakları Sözleşmesi) ile daha evrensel düzeyde kabul gören 1966 Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi de bunlar arasındadır. Ayrıca, çoğu ülkenin mevzuatında benzer korumalar mevcuttur.
- Konvansiyondaki diğer bir önlem de yetki ve usullerin “hakkaniyet ilkesinin tesis edilmesini” sağlayacak olmasıdır. Hakkaniyet her bir Taraf Ülke tarafından ulusal mevzuatındaki ilgili ilkeler uyarınca uygulanacaktır. Avrupa ülkeleri için bu, yetki ve usullerin suçun niteliği ve koşulları açısından hakkaniyetli olmasını öngören 1950 Avrupa Konseyi İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunması Konvansiyonu, ilgili hukuk sistemi ve ulusal mevzuat ve hukuk sistemleri çerçevesinde belirlenecektir. Diğer ülkeler ulusal mevzuatlarındaki, üretim talimatlarının aşırı kapsamlı olması üzerine sınırlamalar ve arama ve el koymalar için makul olma şartları gibi ilkeleri uygulayacaktır. Ayrıca, Madde 21’deki müdahale önlemleriyle ilgili zorunlulukların ulusal mevzuatın belirlediği bir dizi ciddi suçla ilişkili olması konusundaki açık sınırlama, hakkaniyet ilkesinin uygulanması için açık bir örnektir.
- Konvansiyon, uygulanabilir şart ve önlem türlerini kısıtlamaksızın, bu şart ve önlemlerin, yetki ya da usulün niteliğine uygun olarak, adli ya da başka nitelikte bağımsız bir gözetimi, yetki ve usulün uygulanmasını ve bunların kapsamı ve süresiyle ilgili kısıtlamalar için gerekçeler içermesini özel olarak şart koşmaktadır. Ulusal yasama organları, bağlayıcı uluslararası yükümlülükleri ve yerleşik ulusal ilkeleri uygularken, niteliği açısından hangi yetki ve usullerin özel şart ve önlemleri uygulamayı gerektirecek kadar özel hayata müdahale edici olduğuna karar vermek zorundadır. Paragraf 215’te belirtildiği gibi, Taraflar, özel hayata müdahale edici nitelikte olan iletişime müdahale konusunda bu gibi şart ve önlemleri açık bir biçimde uygulamalıdır. Aynı zamanda, örneğin, verilerin korunması konusunda bu tür önlemler aynı derecede uygulanmak zorunda değildir. Ulusal mevzuat çerçevesinde ele alınması gereken diğer önlemler arasında kendi aleyhine tanıklığa karşı hak, hukuki ayrıcalıklar ve önlemin uygulanmasının konusu olacak kişi ve mekanların belirliliği bulunmaktadır.
- Paragraf 3’te tartışılan konularla ilgili olarak en önemli husus “kamu yararı”, özellikle de “adaletin sağlıklı şekilde yürütülmesi”nin göz önünde bulundurulmasıdır. Taraflar, kamu yararıyla tutarlı olduğu ölçüde, diğer etkenleri, örneğin yetki ve usullerin hizmet sağlayıcılar da dahil olmak üzere üçüncü şahısların “hak, sorumluluk ve meşru menfaatleri” üzerindeki, icra önlemlerinin sonucunda ortaya çıkan etkisini ve bu etkiyi hafifletmek için uygun yolların kullanılıp kullanılamayacağını değerlendireceklerdir. Özet olarak, adaletin sağlıklı şekilde yürütülmesi ve diğer kamusal menfaatlerle ilgili bir ilk değerlendirme yapılmaktadır (örneğin kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kurbanların menfaatleri ve özel yaşama saygı da dahil olmak üzere diğer menfaatler). Kamu yararıyla tutarlı olduğu ölçüde, müşteri hizmetlerinin asgari düzeyde zarar görmesi, bu Bölüm çerçevesinde ifşa ya da ifşayı kolaylaştırma konusunda yükümlülükten korunma ya da mülkiyet haklarının korunması gibi konularda olağan değerlendirmeler yapılacaktır.
Başlık 2 – Saklanan bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması
- Madde 16 ve 17’deki önlemler, hizmet sağlayıcıları gibi veri saklayıcılar tarafından halihazırda toplanmış ve saklanmış veriler için geçerlidir. Bu önlemler, gelecekteki trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması ve tutulması ya da iletişimlerin içeriğine gerçek zamanlı erişim için geçerli değildir. Bu konular Başlık 5’te ele alınmıştır.
- Maddede belirtilen önlemler bilgisayar verilerinin halihazırda mevcut olduğu ve şu anda saklanmakta olduğu durumlarda işleyecektir. Birçok nedenle, cezai soruşturmalarla ilgili bilgisayar verileri artık mevcut olmayabilir ya da artık saklanmıyor olabilir. Örneğin, doğru veriler toplanmamış ve tutulmamış ya da toplandıysa bile saklanmamış olabilir. Veri koruma yasaları önemli verilerin ceza davaları için önemleri anlaşılmadan yok edilmesini müspet olarak şart koşmuş olabilir. Bazen, örneğin müşterilerin sabit bir fiyat ödediği ya da ücretsiz hizmetler söz konusu olduğunda verilerin toplanması ve tutulması için ticari bir neden olmayabilir. Madde 16 ve 17’de bu sorunlar ele alınmamaktadır.
- “Verileri korumak” ile “verileri tutmak” arasında ayrım yapılmalıdır. Bu terimler gündelik dilde benzer anlamda olmakla birlikte bilgisayarla ilgili olarak farklı anlamlara gelmektedir. Verileri korumak, halihazırda saklanmakta olan verilerin saklanmaya devam edilmesi, mevcut nitelik ya da durumunun değişmesine ya da bozulmasına neden olabilecek etkenlerden korunması anlamındadır. Verileri tutmak ise, halihazırda üretilmekte olan verilerin belli birinin mülkiyetinde gelecek için saklanması anlamına gelir. Verileri tutmak, verilerin şimdi biriktirildiğini ve bunların gelecekte tutulacağını ya da bulundurulacağını ifade eder. Verileri tutmak, verileri saklama sürecidir. Verileri korumak ise, saklanan verileri sağlam ve güvenlikte tutma faaliyetidir.
- Madde 16 ve 17, verileri tutmakla değil korumakla ilgilidir. Bu maddeler bir hizmet sağlayıcının ya da başka bir kişi ya da kuruluşun faaliyetleri esnasında topladığı verilerin hepsinin, hatta bir kısmının toplanmasını ve tutulmasını emretmemektedir. Koruma önlemleri “bir bilgisayar sistemi aracılığıyla saklanmış” bilgisayar verileri için geçerlidir; yani verilerin halihazırda mevcut olduğu, halihazırda toplanmış ve saklanmış olduğu varsayılmıştır. Ayrıca, Madde 14’te belirtildiği gibi, Konvansiyonun 2. Kısmında tesis edilmesi gereken bütün yetki ve usuller “spesifik cezai soruşturma ve takibatlar” içindir ve bu hüküm önlemlerin uygulanmasını belirli bir vakadaki soruşturmayla sınırlar. Ek olarak, Taraflar bir talimatla koruma önlemlerini yürürlüğe soktuğunda bu talimat “bir kişinin mülkiyetinde ya da kontrolünde bulunan belirli saklı bilgisayar verileri” (paragraf 2) ile ilişkilidir. Dolayısıyla Maddeler sadece spesifik cezai soruşturma ve takibatlar için mevcut saklı verilerin korunmasını şart koşma yetkisini vermekte, verilerin daha sonra başka yasal yetkiler uyarınca ifşasını askıda tutmaktadır.
- Verilerin korunmasını sağlama zorunluluğuyla, Tarafların, meşru ticari faaliyetlerin bir parçası olarak trafik ya da abonelik verileri gibi bazı veri türlerini rutin bir biçimde toplayıp tutmayan hizmetlerin sunulmasını ve kullanılmasını sınırlamasını şart koşmak amaçlanmamıştır. Tarafların örneğin sistemde bir talep ya da talimata uygun olarak saklanması makul şartlarda mümkün olmayacak kadar kısa bir süre tutulan günlük verileri korumak için yeni teknik imkanlardan yararlanmaları da şart koşulmamaktadır.
- Bazı Ülkelerde belirli türde saklayıcılar tarafından saklanan belirli türde verilerin, örneğin kişisel verilerin, tutulmaları için ticari bir neden yoksa tutulmamaları ve silinmeleri gerektiğini belirten yasalar mevcuttur. Avrupa Birliği’nde genel ilke 95/46/EC sayılı Direktifle ve telekomünikasyon sektörünün özel bağlamında geçerli ilkeler 97/66/EC sayılı Direktifle uygulamaya geçirilmiştir. Bu direktiflerde verilerin saklanmaları gerekli olmaktan çıkar çıkmaz silinmesi zorunluluğu tesis edilmiştir. Ancak üye Ülkeler, cezai suçların önlenmesi, soruşturulması ve takibatı için gerekli olduğunda muafiyet yaratacak yasalar çıkarabilirler. Bu direktifler Avrupa Birliği’ne üye Ülkelerin ulusal mevzuatlarında spesifik soruşturmalar için belirli türde verileri korumaya yönelik yetki ve usuller tesis etmelerini engellememektedir.
- Verileri korumak birçok ülkenin ulusal mevzuatı için yepyeni bir hukuki yetki ve usuldür. Bilgisayar suçlarını ve bilgisayarla bağlantılı suçları, özellikle de İnternet aracılığıyla işlenen suçları ele almak için yeni ve önemli bir soruşturma aracıdır. Birinci olarak, bilgisayar verilerinin geçiciliğinden dolayı veriler kolaylıkla manipülasyon ve değiştirmeye maruz kalabilmektedir. Dolayısıyla, özensiz işleme ve saklama uygulamaları, delilleri yok etmeye yönelik kasıtlı manipülasyon ve silme ya da artık tutulması gerekmeyen verilerin rutin olarak silinmesi sonucunda bir suçla ilgili değerli deliller kolaylıkla yok olabilmektedir. Yetkili merciler için verilerin bütünlüğünü korumanın bir yöntemi, verileri aramak ya da benzer şekilde erişmek ve el koymak ya da benzer şekilde güven altına almaktır. Ancak verileri saygın bir işletme gibi güvenilir bir kuruluşun koruduğu durumlarda verilerin bütünlüğü bunları korumaya yönelik bir talimat yoluyla daha hızlı bir şekilde gerçekleştirilebilir. Ayrıca, koruma talimatı, meşru işletmelerin normal faaliyetleri ve saygınlıkları açısından, işyerinde arama ve el koyma işleminin yapılmasından daha az zarar vericidir. İkincisi, bilgisayar suçları ve bilgisayarla bağlantılı suçlar büyük ölçüde iletişimlerin bilgisayar sistemi aracılığıyla iletilmesi sonucunda gerçekleştirilmektedir. Bu iletişimler, çocuk pornografisi, bilgisayar virüsü ya da verilere ya da bilgisayar sisteminin gerektiği gibi işlemesine müdahaleye yol açabilecek başka talimatlar gibi yasadışı bir içeriğe sahip olabilirler ya da uyuşturucu kaçakçılığı ya da sahtekarlık gibi başka suçlarla ilgili deliller içerebilirler. Geçmişteki bu tür iletişimlerin kaynağını ve varış noktasını belirlemek faillerin kimliğini tespit etmeye yardım edebilir. Kaynaklarını ve varış noktalarını belirlemek üzere bu iletişimleri izlemek için bu iletişimlerle ilgili trafik verileri gerekmektedir (trafik verilerinin önemiyle ilgili daha ayrıntılı açıklama için aşağıdaki Madde 17’ye bkz.). Üçüncüsü, bu iletişimlerin yasadışı içerik ya da suç niteliğindeki faaliyetlerle ilgili delil içerdiği ve kopyalarının hizmet sağlayıcılar tarafından tutulduğu durumlarda -örneğin e-posta- kritik delillerin kaybolmaması açısından iletişimlerin korunması önemlidir. Geçmişteki bu iletişimlerin kopyalarının elde edilmesi (örneğin gönderilmiş ya da alınmış olan saklı e-postalar) suçluluk delillerini ortaya çıkarabilir.
- Bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması yetkisi bu sorunları çözmeye yöneliktir. Bu nedenle, geçici bir önlem olarak, Tarafların belirlenen bilgisayar verilerini koruma talimatı verme yetkisi getirmeleri şart koşulmaktadır. Böylece veriler, en fazla 90 gün olmak üzere, gerekli olduğu sürece korunacaktır. Taraflar daha sonra talimatın yenilenmesini sağlayabilir. Bu, koruma döneminde verilerin icra mercilerine ifşa edileceği anlamına gelmemektedir. Bunun yapılabilmesi için ilave bir ifşa önlemi ya da arama talimatı verilmelidir. Korunan verilerin icra mercilerine ifşasıyla ilgili olarak bkz. paragraf 152 ve 160.
- Tarafların kendi sınırları içinde bulunan saklı verilerin hızlı bir biçimde korunması konusunda uluslararası düzeyde birbirlerine yardım edebilmeleri için ulusal düzeyde koruma önlemlerinin varolması da önemlidir. Bu, talebin yapıldığı Taraf Ülkenin verileri elde etmesini ve Talebi yapan Taraf Ülkeye ifşa etmesini sağlayan genellikle vakit alıcı geleneksel karşılıklı hukuki yardım prosedürleri esnasında kritik önemdeki verilerin kaybedilmesini önlemeye yardımcı olacaktır.
Saklanan bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması (Madde 16)
- Madde 16’da ulusal yetkili mercilerin, spesifik bir cezai soruşturma ya da takibatla bağlantılı belirli saklı bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması yönünde talimat vermelerini ya da bunu benzer bir şekilde temin etmelerini sağlamak amaçlanmaktadır.
- “Koruma”, halihazırda saklanmakta olan verilerin mevcut nitelik ya da durumlarının değişmesi ya da bozulmasına yol açacak herhangi bir etkenden korunması anlamındadır. Korumayla verilerin değiştirilme, bozulma ya da silinmeden korunması amaçlanmaktadır. Koruma zorunlu olarak verilerin “dondurulması” (yani erişilmez hale getirilmesi) ve bunların ya da kopyalarının meşru kullanıcılar tarafından kullanılamaması anlamına gelmez. Talimatın yapıldığı kişi, talimatın tam niteliklerine bağlı olarak, verilere erişmeye devam edebilir. Maddede verilerin nasıl korunması gerektiği spesifik biçimde belirtilmemektedir. Uygun koruma yöntemini ve, uygun olduğu bazı durumlarda, verilerin korunmasının “dondurulmalarını” gerektirip gerektirmediğini belirlemek Taraflara bırakılmıştır.
- “Talimat vermek ya da bunu benzer bir şekilde temin etmek” ifadesiyle koruma sağlamak için adli ya da idari talimat ya da direktiflerin (örneğin polis ya da savcıdan) yanı sıra diğer yasal yöntemlerin kullanımına da izin vermek amaçlanmıştır. Bazı ülkelerde usul hukukunda koruma talimatları bulunmamaktadır ve veriler ancak arama ve el koyma ya da üretim talimatıyla korunabilmekte ve temin edilebilmektedir. “Ya da bunu benzer bir şekilde temin etmek” ifadesiyle esneklik sağlanması ve bu ülkelerin bu yöntemleri kullanarak bu Maddeyi uygulamalarına izin verilmesi amaçlanmıştır. Ancak, talimatın verildiği kişinin hızlı hareket etmesi belirli durumlarda koruma önlemlerinin daha hızlı uygulanmasını sağlayabildiği için, ülkelerin talimatın verildiği kişiye gerçekten verileri saklama talimatı verilmesini sağlayacak yetki ve usulleri tesis etmeyi değerlendirmeleri tavsiye edilmektedir.
- Belirli bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması yönünde talimat verme ya da bunu benzer bir şekilde temin etme yetkisi her tür saklı bilgisayar verisine uygulanabilir. Bu yetki, talimatta korunması gerektiği belirtilen her tür veriyi içerebilir. Örneğin, işle, sağlıkla ilgili, kişisel ya da başka tür kayıtları içerebilir. Önlemler, Taraf Ülkeler tarafından “özellikle bilgisayar verilerinin kaybedilmesinin ya da değiştirilmesinin söz konusu olabileceğine dair gerekçelerin mevcut bulunduğu durumlarda” kullanılmak üzere tesis edilecektir. Buna verilerin kısa süreli olarak tutulduğu, örneğin belli bir süre sonunda silinmelerinin şirket politikası olduğu ya da saklama ortamının başka verilerin kaydedilmesi için olağan olarak silindiği durumlar dahildir. Verilerin koruyucusunun niteliği ya da verilerin güvenli olmayan biçimde saklanması da söz konusu olabilir. Ancak, koruyucu güvenilir değilse, korumayı uyulması muhtemel olmayan bir talimat yerine arama ve el koyma yöntemiyle gerçekleştirmek daha güvenlidir. Özellikle “trafik verileri”ne uygulanabilir hükümleri vurgulamak için, hizmet sağlayıcı tarafından toplanır ve tutulursa genellikle sadece kısa bir süre için tutulan bu verilerden paragraf 1’de özel olarak söz edilmiştir. “Trafik verileri”nden söz edilmesi aynı zamanda Madde 16 ve 17’deki önlemler arasında bir bağlantı oluşturmaktadır.
- Paragraf 2’de Tarafların korumayı bir talimat yoluyla yürürlüğe sokması durumunda, koruma talimatının “bir kişinin mülkiyetinde ya da kontrolünde bulunan belirli saklı bilgisayar verileri” ile ilgili olacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla saklı veriler gerçekten bir kişinin mülkiyetinde bulunabilir ya da başka bir yerde saklı olmasına karşın bu kişinin kontrolüne tabi olabilir. Talimatı alan kişi “yetkili mercilerin bu bilgisayar verilerinin ifşasını isteyebilmesini sağlamak üzere bu verilerin doğruluğunu, azami 90 gün olmak üzere, gereken süre boyunca korumak ve saklamak” zorundadır. Taraf Ülkenin ulusal mevzuatında verilerin bir talimata tabi olarak korunmak zorunda olduğu azami süre, talimatta ise belirlenen verilerin saklanmak zorunda olduğu kesin süre belirtilmelidir. Süre, azami 90 gün olmak üzere, yetkili mercilerin verilerin ifşasını temin etmek için arama ve el koyma ya da benzer şekilde erişim ve güven altına alma ya da bir üretim talimatı çıkarma gibi başka hukuki önlemleri almasına yetecek kadar uzun olmalıdır. Taraflar daha sonra üretim talimatının yenilenmesini isteyebilir. Bu bağlamda, bir bilgisayar sistemi yoluyla saklanan verilerin hızlı bir biçimde korunmasını temin etmek üzere yardımlaşma talebinde bulunmakla ilgili Madde 29’a gönderme yapılmalıdır. Bu Madde uyarınca yardımlaşma talebine cevaben yürürlüğe sokulan koruma işlemi “en az 60 gün sürecek, bu suretle talepte bulunan Tarafın verilerin aranması ya da benzer şekilde bu verilere erişim sağlanması, verilere el konulması ya da benzer şekilde güven altında tutulması ya da ifşa edilmesi amacıyla talepte bulunabilmesi sağlanacaktır.”
- Paragraf 3’te, ulusal mevzuatta belirtilecek bir süre için, korunacak verilerin koruyucusuna ya da verileri koruma talimatı alan kişiye, koruma usullerini yerine getirmekle ilgili bir gizlilik yükümlülüğü getirilmektedir. Bu, Tarafların saklanan verilerin hızlı bir biçimde korunmasıyla ilgili gizlilik önlemleri ve gizlilik dönemiyle ilgili bir zaman limiti getirmelerini şart koşar. Bu önlem icra mercilerinin soruşturmanın şüphelisinin soruşturmadan haberdar olmaması ihtiyacını ve bireylerin gizlilik ihtiyacını karşılamaktadır. İcra mercileri için verilerin hızlı bir biçimde korunması başlangıç soruşturmalarının bir parçasını teşkil eder; ve bu nedenle bu aşamada gizlilik önemli olabilir. Koruma, verileri elde etme ya da ifşa için başka hukuki önlemler alınmasını askıya alan bir hazırlayıcı önlemdir. Başka kişilerin verileri tahrif etmeye ve silmeye kalkışmaması için gizlilik gereklidir. Talimatın verildiği kişi, verilerin konusu ya da verilerde adı geçen ya da kimliği belirtilen başka kişiler için önlemin uzunluğunu belirleyen açık bir zaman sınırı olmalıdır. Verileri sağlam ve güvende tutmak ve koruma önleminin alınmış olduğunu gizli tutmak şeklindeki ikili zorunluluk, verilerin konusunun ya da verilerde adı geçen ya da kimliği belirtilen başka kişilerin gizliliğini korumaya yardımcı olur.
- Yukarıda belirtilen sınırlamalara ek olarak, Madde 16’da söz edilen yetki ve usuller Madde 14 ve 15’te belirtilen şartlara ve önlemlere de tabidir.
Trafik verilerinin hızlı bir biçimde korunması ve kısmen ifşası (Madde 17)
- Bu Maddede Madde 16 çerçevesinde trafik verilerinin korunmasıyla ilgili spesifik zorunluluklar tesis edilmekte ve belirli iletişimlerin iletilmesine diğer hizmet sağlayıcıların da katıldığını belirlemek için bazı trafik verilerinin hızlı bir biçimde ifşası sağlanmaktadır. “Trafik verileri” Madde 1’de tanımlanmıştır.
- Geçmişteki iletişimlerle ilişkili saklı trafik verilerinin elde edilmesi geçmişteki bir iletişimin kaynağını ya da varış noktasını belirlemek açısından kritik önemde olabilir. Bu bilgiler, örneğin, çocuk pornografisi dağıtan, bir sahtekarlık eyleminin parçası olarak yalan beyanlar dağıtan, bilgisayar virüsleri dağıtan, bilgisayar sistemlerine yasadışı olarak erişmeye teşebbüs eden ya da bunu başaran ya da bir bilgisayar sistemine sistemdeki verilere ya da sistemin uygun biçimde işleyişine müdahale eden iletişimler ileten kişileri saptamak açısından büyük önem taşımaktadır. Ancak, bu tür verilerin uzun süreli olarak saklanması gizliliği korumak için hazırlanmış yasalarca yasaklandığı ya da piyasa güçleri tarafından teşvik edilmediği için bu veriler genellikle ancak kısa bir süre için saklanmaktadır. Dolayısıyla, bu verilerin bütünlüğünü sağlamak için koruma önlemlerinin alınması büyük önem taşımaktadır (yukarıdaki korumayla ilgili tartışmaya bakınız).
- Çoğu zaman bir iletişimin iletilmesine birden fazla hizmet sağlayıcı katılabilir. Her bir hizmet sağlayıcı, bu iletişimin iletilmesiyle ilgili, iletişimin kendi sisteminden geçişi üzerine kendi ürettiği ve tuttuğu ya da diğer hizmet sağlayıcılardan aldığı bazı trafik verilerine sahip olabilir. Bazen trafik verileri, ya da en azından trafik verilerinin bazı türleri, ticari, güvenlikle ilgili ya da teknik amaçlarla, iletişimin iletilmesine katılan hizmet sağlayıcılar arasında paylaşılır. Böyle bir durumda, iletişimin kaynağını ve varış noktasını belirlemek için gereken kritik trafik verileri hizmet sağlayıcılardan herhangi birinin elinde bulunabilir. Ancak, çoğu zaman, hiçbir hizmet sağlayıcı iletişimin gerçek kaynağını ya da varış noktasını belirlemeye yetecek miktarda kritik trafik verisine tak başına sahip değildir. Her bir hizmet sağlayıcı bütünün bir parçasına sahiptir ve kaynak ve varış noktasını belirlemek için bu parçaların her biri incelenmelidir.
- Madde 17, bir iletişimin iletilmesine bir ya da birden fazla hizmet sağlayıcının katıldığı durumlarda bütün hizmet sağlayıcılar arasında trafik verilerinin hızlı bir biçimde korunmasını sağlamaktadır. Maddede bunun başarılmasını sağlayacak yollar belirtilmemekte, hukuk ve ekonomi sistemiyle tutarlı bir yol belirlemek ulusal mevzuata bırakılmaktadır. Yetkili merciler için hızlı bir biçimde korumayı sağlamanın bir yolu her bir hizmet sağlayıcıya ayrı bir koruma talimatı tebliğ etmektir. Ancak, ayrı ayrı bir dizi talimatın temin edilmesi gereksiz zaman kaybına yol açabilir. Tercih edilen alternatif yöntem, kapsamı spesifik iletişimin iletimine katıldıkları saptanan bütün hizmet sağlayıcılar için geçerli olacak tek bir talimat temin etmektir. Bu kapsamlı talimat, sırayla, saptanan bütün hizmet sağlayıcılara tebliğ edilebilir. Diğer olası alternatifler hizmet sağlayıcıların katılımını içerebilir. Örneğin, kendisine talimat tebliğ edilen bir hizmet sağlayıcının zincirdeki bir sonraki hizmet sağlayıcıya koruma talimatının varlığını ve hükümlerini bildirmesi şart koşulabilir. Bu bildirim, ulusal mevzuata bağlı olarak, ya diğer hizmet sağlayıcının ilgili trafik verilerini gönüllü olarak korumasına izin vererek verilerin silinmesiyle ilgili bir zorunluluk içermeyecek, ya da ilgili trafik verilerinin korunmasını zorunlu kılacaktır. İkinci hizmet sağlayıcı da benzer bir biçimde zincirde bir sonra yer alan hizmet sağlayıcıya bildirimde bulunabilir.
- Bir koruma talimatının bir hizmet sağlayıcıya tebliğinde trafik verileri icra mercilerine ifşa edilmediği (ancak daha sonra, başka hukuki önlemlerin alınmasıyla temin ya da ifşa edildiği) için, bu merciler hizmet sağlayıcının bütün kritik trafik verilerine sahip olup olmadığını ve iletişimin iletildiği zincirde başka hizmet sağlayıcıların bulunup bulunmadığını bilemeyecektir. Bu nedenle, bu Maddede, koruma talimatı ya da benzer bir önlemin tebliğ edildiği hizmet sağlayıcının, yetkili mercilere ya da bu mercilerin belirlediği bir kişiye, yetkili mercinin söz konusu hizmet sağlayıcıları ve iletişimin iletildiği yolu belirleyebilmesine yetecek kadar trafik verisini hızlı bir biçimde ifşa etmesi şart koşulmuştur. Yetkili merciler ifşa edilmesi gereken trafik verisi türünü açıkça belirtmelidir. Bu bilgilerin alınması, yetkili mercilerin başka hizmet sağlayıcılar için koruma önlemi alıp almama konusunda karar vermesini sağlayacaktır. Bu yolla, soruşturmayı yürüten merciler iletişimi geriye doğru kaynağına, ileriye doğru varış noktasına kadar izleyebilecek ve soruşturulmakta olan spesifik suçun fail ya da faillerini belirleyebilecektir. Bu Maddedeki önlemler, Madde 14 ve 15’te belirtilen sınırlama, şart ve önlemlere de tabidir.
Başlık 3 – Üretim talimatı
Üretim talimatı (Madde 18)
- Bu Maddenin 1. paragrafında Taraflardan yetkili mercilerinin kendi sınırları içinde bir kişiyi belirli saklı bilgisayar verilerini açıklamaya ya da kendi sınırları içinde hizmetlerini sunan bir hizmet sağlayıcıyı abonelik bilgilerini teslim etmeye zorlayabilmesini sağlamaları istenmektedir. Söz konusu veriler saklanan ve halihazırda mevcut olan verilerdir ve gelecekteki iletişimlerle ilgili trafik verileri ya da içerik verileri gibi henüz mevcut olmayan verileri içermemektedir. Ülkelerin üçüncü şahıslarla ilgili, verilerin aranması ve bu verilere el konulması gibi, sistematik cebri önlemler uygulamak yerine ulusal mevzuatları çerçevesinde cezai soruşturmalarla ilgili bilgileri temin etmek için daha az müdahaleci yöntemler sağlayan alternatif soruşturma yetkilerine sahip olmaları temel önemdedir.
- “Üretim talimatı”, icra mercilerinin birçok durumda, özellikle daha müdahaleci ya da külfetli önlemler yerine kullanabileceği daha esnek bir önlem sağlamaktadır. Bu tür bir usul mekanizmasının kullanılması, genellikle kontrollerindeki verileri vererek icra mercilerine gönüllü olarak yardım etmeye hazır olan, ama sözleşmelerden ya da başka nedenlerden doğan herhangi bir yükümlülükten kurtulmak için böyle bir yardımın hukuki bir temeli olmasını tercih eden hizmet sağlayıcıları gibi üçüncü şahıs veri koruyucuları açısından da yararlıdır.
- Üretim talimatı bir kişi ya da hizmet sağlayıcının mülkiyetinde olan bilgisayar verileri ve abonelik bilgileriyle ilgilidir. Önlem sadece kişi ya da hizmet sağlayıcının bu veri ya da bilgileri tuttuğu durumlar için geçerlidir. Örneğin bazı hizmet sağlayıcılar hizmetlerinin aboneleriyle ilgili kayıt tutmamaktadır.
- Paragraf 1(a) uyarınca Taraflar, yetkili icra mercilerinin, sınırları içindeki bir kişiye, bu kişinin mülkiyetinde ya da kontrolünde bulunan bir bilgisayar sisteminde ya da veri saklama ortamında saklanan belirli bilgisayar verilerini vermesi yönünde talimat verme yetkisine sahip olmalarını sağlayacaklardır. “Mülkiyetinde ya da kontrolünde” terimi, verilerin talimatı veren Taraf Ülkenin sınırları içinde fiziksel mülkiyet dahilinde bulunmasını, veya üretilecek verilerin söz konusu kişinin fiziksel mülkiyeti dışında olduğu ama kişinin yine de talimatı veren Taraf Ülkenin sınırları içinden verilerin üretimini serbestçe kontrol edebildiği durumları ifade etmektedir (örneğin, uygulanabilir ayrıcalıklara tabi olmak üzere, kendisine uzaktaki bir online saklama hizmeti yoluyla hesabında sakladığı bilgiler için bir üretim talimatı tebliğ edilen bir kişi bu bilgileri üretmek zorundadır). Aynı zamanda, uzakta saklanan verilere teknik erişebilirlik (örneğin bir kullanıcının bir ağ bağlantısıyla uzakta saklanan, kendi meşru kontrolünde olmayan verilere erişebilmesi) tek başına bu hükümde kastedilen anlamıyla “kontrol” oluşturmayabilir. Bazı ülkelerde mevzuatta “mülkiyet” olarak adlandırılan kavram, bu “mülkiyet ve kontrol” şartını karşılayacak kadar geniş kapsamlı olarak fiziksel ve kanunen varsayılan mülkiyeti kapsamaktadır.
Paragraf 1(b) uyarınca Taraflar hizmetlerini sınırları dahilinde sunan bir hizmet sağlayıcıya da “mülkiyetinde ya da kontrolünde bulunan abonelik bilgilerini verme” talimatı verme yetkisi sağlayacaklardır. Paragraf 1(a)’da olduğu gibi “mülkiyetinde ya da kontrolünde” ifadesiyle hizmet sağlayıcının fiziksel mülkiyetinde olan ya da uzakta saklanmakta olup hizmet sağlayıcının kontrolünde bulunan abonelik bilgileri kastedilmektedir (örneğin başka bir şirketin sağladığı uzaktaki bir veri saklama imkanı). “Söz konusu hizmetlere ilişkin” ifadesi, yetkinin, talimatı veren Taraf Ülkenin sınırları içinde sunulan hizmetlerle ilgili abonelik bilgilerinin temin edilmesi amacıyla verileceği anlamına gelmektedir.
- Maddenin 2. paragrafında sözü edilen şart ve önlemler, her bir Taraf Ülkenin ulusal mevzuatına bağlı olarak, ayrıcalıklı veri ya da bilgileri hariç bırakabilir. Taraflar belli kişi ya da hizmet sağlayıcı kategorilerinin tuttuğu belli türde bilgisayar verisi ya da abonelik bilgisinin verilmesi için farklı hükümler, farklı yetkili merciler ve farklı önlemler belirlemek isteyebilir. Örneğin, kamuya açık abonelik bilgileri gibi bazı tür veriler için, Taraflar icra mercilerinin normalde mahkeme emrini gerektirebilecek durumlarda böyle bir talimat çıkarmalarına izin verebilir. Diğer taraftan, bazı durumlarda Taraflar belli veri türlerini temin etmeye yönelik üretim talimatının sadece adli merciler tarafından çıkarılmasını şart koşabilirler ya da insan hakları önlemleri onları bunu şart koşmaya zorlayabilir. Taraflar, icrayla ilgili nedenlerden dolayı, bu verilerin ifşasını bu bilgilerin ifşasına yönelik adli mercilerin bir üretim talimatı çıkardığı durumlarla sınırlamayı tercih edebilir. Hakkaniyet ilkesi önlemin uygulanmasıyla ilgili olarak da bir parça esneklik sağlamakta; örneğin birçok ülkede önemsiz vakalarda önlem uygulanmamaktadır.
- Taraflar için değerlendirilecek diğer bir husus gizlilikle ilgili önlemleri dahil etme ihtimalidir. Üretim talimatlarında genellikle gizlilik zorunluluğunun getirilmediği elektronik olmayan dünyayla kurulan paralelliği sürdürmek için hükümde gizlilikten özel olarak bahsedilmemiştir. Ancak, elektronik, özellikle de online dünyada bir üretim talimatı bazen soruşturmada hazırlayıcı bir önlem olarak kullanılıp, daha sonra arama ve el koyma ya da diğer verilere gerçek zamanlı müdahale gibi farklı önlemlere başvurulabilir. Soruşturmanın başarısı için gizlilik temel önemde olabilir.
- Üretimin tarzı açısından, Taraflar belirli bilgisayar verileri ya da abonelik bilgilerinin talimatta belirtilen biçimde üretilmesi için zorunluluklar tesis edebilirler. Bunlar arasında, ifşanın yapılmak zorunda olduğu zaman dilimi ya da veri ya da bilgilerin “salt metin”, online, kağıt çıktı ya da diskette sunulması gerektiği gibi biçimle ilgili zorunluluklar bulunabilir.
- “Abonelik bilgileri” paragraf 3’te tanımlanmıştır. İlke olarak, bir hizmet sağlayıcı yönetiminin hizmetlerinin aboneleriyle ilgili olarak tuttuğu her türlü bilgi anlamındadır. Abonelik bilgileri bilgisayar verileri biçiminde ya da kağıt üzerine tutulmuş kayıtlar gibi herhangi başka bir biçimde tutulabilir. Abonelik bilgileri bilgisayar verileri dışındaki veri biçimlerini de içerdiği için, Maddede bu tür bilgilere ilişkin özel bir hüküm bulunmaktadır. “Abone” ifadesinin ödenmiş abonelik sahibi kişilerden, kullanım başına ödeyenlere ve ücretsiz hizmet alanlara kadar geniş bir grup hizmet sağlayıcı müşterisini içine alması amaçlanmıştır. Abonenin hesabını kullanma yetkisine sahip kişilerle ilgili bilgiler de bu kapsama dahildir.
- Cezai soruşturma sürecinde abonelik bilgilerine başlıca iki durumda ihtiyaç duyulabilir. Birincisi, bir abonenin hangi hizmetleri ve ilgili teknik önlemleri -örneğin kullanılan telefon hizmetinin türü (örneğin cep telefonu), kullanılan diğer bağlantılı hizmetlerin türü (örneğin çağrı iletme, sesli posta vs.), telefon numarası ya da başka teknik adresler (örneğin e-posta adresi)- kullandığı ve kullanmakta olduğunun saptanmasında abonelik bilgilerine ihtiyaç duyulur. İkincisi, teknik bir adres bilindiğinde, ilgili kişinin kimliğini saptamakta bu bilgilerden yararlanılır. Abonenin fatura bilgileri ve ödeme kayıtlarıyla ilgili ticari bilgiler gibi farklı abonelik bilgileri de, özellikle soruşturulan suç bilgisayar sahtekarlığı ya da başka tür bir ekonomik suçla ilişkili olduğunda cezai soruşturmayı ilgilendirebilir.
- Dolayısıyla, abonelik bilgileri bir hizmetin kullanımı ve kullanıcısı hakkında çeşitli bilgi türleri içermektedir. Hizmetin kullanımıyla ilgili olarak terim, trafik ya da içerik verileri dışında, kullanılan iletişim hizmetinin türünün, bununla ilgili teknik imkanların ve kişinin hizmete abone olduğu zaman diliminin tespit edilebileceği herhangi bir bilgi anlamına gelmektedir. “Teknik imkanlar” ifadesi bir abonenin sunulan iletişim hizmetinden yararlanabilmesi için alınan bütün önlemleri içine almaktadır. Bu imkanlar teknik bir numara ya da adresin (telefon numarası, web sitesi adresi ya da alan adı, e-posta adresi vs.) rezervasyonunun yanı sıra abonenin kullandığı telefon cihazları, çağrı merkezleri ya da LAN’lar (yerel ağ) gibi iletişim teçhizatının sağlanması ve kaydedilmesini içermektedir.
- Abonelik bilgileri iletişim hizmetinin kullanımıyla doğrudan bağlantılı bilgilerle sınırlı değildir. Aynı zamanda, trafik verileri ya da içerik verileri dışında, kullanıcının kimliğinin, posta adresi ya da bulunduğu yerin adresinin, telefon ve diğer erişim numaralarının, faturalama ve ödeme bilgilerinin saptanmasına yardım eden, aboneyle hizmet sağlayıcı arasındaki hizmet sözleşmesi ya da düzenlemesi esas alınarak elde edilebilen her türlü bilgiyi de içine almaktadır. Ayrıca, trafik verileri ya da içerik verileri dışında, iletişim teçhizatının kurulu olduğu bölge ya da yerle ilgili, hizmet sözleşmesi ya da düzenlemesi esas alınarak elde edilebilen her türlü bilgi de buna dahildir. Bu son bilgi pratik açıdan ancak teçhizatın taşınabilir olmadığı durumlarda önemli olabilir, ancak teçhizatın taşınabilirliği ya da bulunduğu iddia edilen yer (hizmet sözleşmesi ya da düzenlemesine göre elde edilen bilgi esas alınarak) soruşturma için yararlı olabilir.
- Ancak bu Maddenin hizmet sağlayıcılara abonelerinin kayıtlarını saklama zorunluluğu getirdiği ya da hizmet sağlayıcıların bu bilgilerin doğruluğu için güvence vermelerini şart koştuğu düşünülmemelidir. Dolayısıyla, bir hizmet sağlayıcı önceden ödemeli cep telefonu hizmetleri kartlarının kullanıcılarının kimlik bilgilerini kaydetmek zorunda değildir. Abonelerinin kimliğini doğrulamak ya da hizmetlerin kullanıcılarının takma isim kullanmasına karşı direnmek zorunluluğu da yoktur.
- Bu Kısımdaki yetki ve usullerde spesifik cezai soruşturma ve takibatlar amaçlandığı için (Madde 14), üretim talimatları, genellikle, belirli abonelerle ilgili tek tek vakalarda kullanılır. Örneğin, üretim talimatında geçen belli bir isim esas alınarak bağlantılı bir telefon numarası ya da e-posta adresi istenebilir. Belli bir telefon numarası ya da e-posta adresi esas alınarak ilgili abonenin isim ve adresi talep edilebilir. Hüküm, Taraflara, hizmet sağlayıcının, örneğin veri madenciliği amacıyla, abone grupları hakkında gelişigüzel miktarlarda abonelik bilgisi ifşa etmesi yönünde hukuki talimatlar çıkarma yetkisi vermemektedir.
- “Hizmet sözleşmesi ya da düzenlemesi” geniş anlamda yorumlanmalıdır ve bir müşterinin sağlayıcının hizmetlerini kullanmasına esas oluşturan her türlü ilişkiyi içine almaktadır.
Başlık 4 – Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konması
Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konması (Madde 19)
- Bu Maddede, spesifik cezai soruşturma ve takibatlarla ilgili olarak delil temin etme amacıyla saklı bilgisayar verilerinin aranması ve bu verilere el konmasına ilişkin ulusal yasaların modernleştirilmesi ve uyumlulaştırılması amaçlanmaktadır. Bütün ulusal ceza usulleri yasaları maddi nesneleri arama ve bu nesnelere el koyma yetkileri içermektedir. Ancak, bazı hukuk sistemlerinde saklı bilgisayar verileri başlı başına maddi nesne sayılmamaktadır ve dolayısıyla, üzerine saklandığı veri ortamı dışında, cezai soruşturma ve takibatlar adına bunlar maddi nesnelere paralel bir biçimde güven altına alınamaz. İşbu Konvansiyonun 19. Maddesinin amacı, saklı verilerle ilgili olarak eşdeğer bir yetki tesis etmektir.
- Belgelerin ve kayıtların söz konusu olduğu geleneksel arama ortamında, arama geçmişte kağıt üzerine mürekkep gibi maddi biçimde kaydedilmiş delillerin toplanmasından oluşur. Soruşturmayı yürütenler bu tür kayıtlı verileri arar ve inceler, ve maddi kayıtlara el koyar ya da bunları fiziksel olarak alıp götürürler. Verilerin toplanması arama döneminde ve o sırada mevcut olan verilerle ilgili olarak gerçekleşir. Ulusal yasalar ve insan hakları önlemlerinde öngörüldüğü gibi, arama gerçekleştirmek için yasal yetki almanın ön koşulu belli bir yerde verilerin varolduğuna ve spesifik bir cezai suça delil teşkil edeceğine inanmak için gerekçelerin bulunmasıdır.
- Yeni teknoloji ortamında, özellikle de bilgisayar verileriyle ilgili olarak, delil bulma amacıyla yapılan aramalarda da geleneksel aramanın birçok özelliği bulunmaktadır. Örneğin, verilerin toplanması arama esnasında ve o sırada mevcut olan verilerle ilgili olarak gerçekleştirilir. Arama yapmak için yasal yetki temin etme ön koşulu da değişmemektedir. Arama için yasal yetki almak için gereken inanç derecesi, verinin maddi ya da elektronik biçimde olmasına göre farklılık göstermez. Aynı şekilde, inanç ve arama halihazırda mevcut olan ve spesifik bir suça delil teşkil edecek verilerle ilgilidir.
- Ancak, bilgisayar verileri söz konusu olduğunda, bilgisayar verilerinin maddi bir veri taşıyıcısının aranması ve bu taşıyıcıya el konması kadar etkin bir biçimde temin edilebilmesini sağlamak için ilave usul hükümleri gereklidir. Bunun için çeşitli nedenler mevcuttur: Birincisi veriler maddi biçimde değil, elektromanyetik ortamdadır. İkincisi, veriler bilgisayar teçhizatı yardımıyla okunabilir olmakla birlikte, kağıt üzerindeki bir kayıt gibi verilere el konamaz ve bunlar alıp götürülemez. Maddi olmayan verilerin üzerinde saklandığı fiziksel ortama (örneğin bilgisayar sabit diski ya da disket) el konmalı ve bu ortam götürülmeli, ya da verileri içeren maddi bir ortama el konması ve bu ortamın götürülmesi için verilerin maddi (örneğin bilgisayar yazıcısı çıktısı) ya da fiziksel bir ortam (örneğin disket) üzerine maddi olmayan bir kopyası üretilmelidir. Verilerin kopyasının çıkarıldığı son iki durumda, verilerin bir kopyası bilgisayar sisteminde ya da saklama cihazında kalmaktadır. Ulusal mevzuat bu kopyaları üretmek için yetki veriyor olmalıdır. Üçüncüsü, bilgisayar sistemlerinin birbirlerine bağlanabilme özelliklerinden dolayı veriler doğrudan aramanın yapıldığı bilgisayarda değil, ama o sistemden kolayca erişilebilecek bir durumda olabilir. Bilgisayarla doğrudan ya da İnternet gibi iletişim sistemleri üzerinden dolaylı olarak bağlantılı bir veri saklama cihazında bulunabilirler. Bu durum, aramayı verilerin gerçekte bulunmakta olduğu yeri içine alacak şekilde genişletmeye (ya da verileri bulundukları yerden aramanın yapılmakta olduğu bilgisayara getirmeye) ya da geleneksel arama yetkilerini her iki noktada daha koordine ve hızlı bir biçimde kullanmaya izin verecek yeni yasaları gerektirebilir ya da gerektirmeyebilir.
- Paragraf 1’de Tarafların bilgisayar sisteminin içinde bulunan ya da onun bir parçası olan (örneğin bağlantılı bir veri saklama cihazı) ya da bağımsız bir veri saklama ortamında bulunan (örneğin CD-ROM ya da disket) bilgisayar verilerine erişmek ve aramak konusunda icra mercilerine yetki vermeleri şart koşulmaktadır. “Bilgisayar sistemi”nin Madde 1’de “bir cihaz ya da birbirine bağlı veya birbiriyle ilişkili bir dizi cihaz” şeklinde tanımlanmış olmasına uygun biçimde, paragraf 1’de bir arada başlı başına bir bilgisayar sistemi oluşturduğu düşünülebilecek bir bilgisayar ve bağlantılı bileşenlerinin aranmasından söz edilmektedir (örneğin yazıcı ve ilgili saklama cihazlarıyla ya da yerel ağla birlikte bir kişisel bilgisayar). Bazen, aramanın yapıldığı bilgisayar sistemiyle diğer bilgisayar sistemleri arasında bağlantı kurularak fiziksel olarak başka bir sistemde ya da saklama cihazında bulunan verilere yasal olarak erişmek mümkün olabilir. Telekomünikasyon ağlarıyla (örneğin geniş bölge ağı ya da İnternet) aynı bölgedeki başka bilgisayar sistemleriyle bağlantı kurulmasının söz konusu olduğu bu durum paragraf 2’de ele alınmıştır.
- “Bilgisayar verilerinin saklanmış olduğu bir bilgisayar verisi saklama ortamı”nın (paragraf 1 (b)) aranması ve buna el konması geleneksel arama yetkileriyle mümkün olmakla birlikte, bilgisayar araması çoğu zaman hem bilgisayar sisteminin hem de bilgisayar sisteminin yakınında bulunan her türlü ilgili bilgisayar verisi saklama ortamının (örneğin disketler) aranmasını gerektirir. Bu bağlantıdan dolayı, paragraf 1’de her iki durumu da içine alan kapsamlı bir yasal yetki sağlanmıştır.
- Madde 19 saklı bilgisayar verileri için geçerlidir. Bu açıdan, alıcı kendi bilgisayar sistemine indirinceye kadar bir İnternet hizmet sağlayıcının posta kutusunda bekleyen e-posta mesajlarının saklı bilgisayar verisi olarak mı yoksa aktarım halindeki veri olarak mı değerlendirilmesi gerektiği sorusu ortaya çıkmaktadır. Bazı Taraf Ülkelerin mevzuatında bu e-posta mesajları iletişimin bir parçasıdır ve dolayısıyla içerikleri ancak müdahale yetkisini uygulayarak temin edilebilir. Bazı hukuk sistemlerinde ise bu mesajlar Madde 19’un kapsamına giren saklı veriler olarak görülür. Bu nedenle, Taraflar hangisinin kendi ulusal hukuk sistemlerine uygun olduğunu belirlemek için yasalarını incelemelidir.
- “Arama ya da benzer şekilde erişim” ifadesi kullanılmıştır. Geleneksel “arama” kelimesinin kullanımı, Devlet tarafından cebri yetkilerin kullanılması fikrine işaret etmekte ve bu Maddede söz edilen yetkinin geleneksel aramaya karşılık düştüğünü göstermektedir. “Arama”, verileri bulmaya çalışma, okuma, denetleme ve inceleme anlamındadır. Veriyi arama ve araştırma (inceleme) kavramlarını içine almaktadır. Diğer taraftan “erişim” kelimesi, bilgisayar terminolojisini daha iyi yansıtan, belli bir yargı bildirmeyen bir kelimedir. Geleneksel kavramlarla modern terminolojiyi uzlaştırmak için her iki terim birlikte kullanılmıştır.
- “Sınırları içinde” ifadesi, bu hükümde, bu Kısımdaki bütün Maddelerde olduğu gibi, sadece ulusal düzeyde alınması gerekli olan önlemlerin ele alındığını hatırlatmak için kullanılmıştır.
- Paragraf 2’de, soruşturmayı yürüten mercilerin, gerekli verilerin başka bir bilgisayar sisteminde olduğuna inanmak için yeterli gerekçelerin varolduğu durumlarda, arama ya da benzer şekilde erişimlerini bu bilgisayar sistemini ya da onun bir parçasını içine alacak şekilde genişletmelerine izin verilmektedir. Ancak diğer bilgisayar sistemi ya da onun parçası Taraf Ülkenin “ulusal sınırları içinde” bulunmalıdır.
- Konvansiyonda bir aramanın genişletilmesine nasıl izin verileceği ve bunun nasıl gerçekleştirileceği belirtilmemektedir. Bu husus ulusal yasalara bırakılmıştır. Örnek ihtimaller şunlardır: Spesifik bir bilgisayar sisteminin aranmasına yetki vermiş adli ya da başka tür merciye, aranan spesifik verilerin bağlantılı bilgisayar sisteminde bulunuyor olabileceğine inanmak için yeterli gerekçe (ulusal mevzuat ve insan hakları önlemlerinin şart koştuğu dereceye kadar) mevcutsa, aramanın ya da benzer şekilde erişimin bağlantılı sistemi içine alacak şekilde genişletilmesine yetki verme yetkisi vermek; soruşturmayı yürüten mercilere, aranan spesifik verilerin başka bir bilgisayar sisteminde olduğuna inanmak için benzer gerekçeler varsa, yetki alarak yürütmekte oldukları spesifik bir bilgisayar sistemindeki arama ya da benzer şekilde erişimi bağlantılı bir bilgisayar sistemini içine alacak şekilde genişletme yetkisi vermek; arama ya da benzer şekilde erişimi her iki noktada koordine ve hızlı bir biçimde yürütmek. Bütün durumlarda aranacak veriler ilk bilgisayar sisteminden yasal olarak erişilebilir durumda olmalıdır.
- Bu Maddede, devletlerin olağan yasal yardımlaşma kanallarından geçmek zorunda kalmadan başka devletlerin ulusal sınırları içinde bulunan verileri aramasına ve bunlara el koymasına imkan tanıyan “sınır ötesi arama ve el koyma” konusuna değinilmemektedir. Bu konu, aşağıda, uluslararası işbirliğiyle ilgili Bölümde ele alınmıştır.
- Paragraf 3’te, yetkili mercileri, paragraf 1 ya da 2 uyarınca aranmış ya da benzer şekilde erişilmiş bilgisayar verilerine el koymak ya da bunları benzer şekilde güven altına almak yönünde yetkilendirmeyle ilgili konular ele alınmıştır. Bunlar arasında bilgisayar donanımı ve bilgisayar verileri saklama ortamlarına el koyma yetkisi de bulunmaktadır. Belirli durumlarda, örneğin veriler kopyalanmalarının mümkün olmadığı benzeri olmayan işletim sistemlerinde bulunuyorsa, veri taşıyıcısının tamamına el koymak kaçınılmaz olabilmektedir. Bu, üzerine başka veriler yazılan ama veri taşıyıcısında izleri kalmış eski verilerin tekrar kazanılması için veri taşıyıcısının incelenmesinin gerekli olduğu durumlar için de geçerlidir.
- İşbu Konvansiyonda, “el koymak”, üzerinde veri ya da bilgilerin kayıtlı olduğu fiziksel ortamı alıp götürmek ya da bu verilerin ya da bilgilerin bir kopyasını üretmek ve tutmak anlamına gelmektedir. “El koymak”, el konan verilere erişmek için gereken programların kullanımını ve bu programlara el konmasını da kapsamaktadır. Geleneksel “el koymak” teriminin yanı sıra, maddi olmayan verilerin bilgisayar ortamında taşındığı, erişilmez kılındığı ya da kontrolünün başka bir şekilde ele geçirildiği diğer yolları yansıtmak için “benzer şekilde güven altına almak” terimi de kullanılmıştır. Önlemler saklı durumdaki maddi olmayan verilerle ilgili olduğu için yetkili mercilerin verileri güven altına alması için, kopyalanan ya da taşınan verilerin el koyma anında bulundukları durumda tutulmaları ve cezai takibatlar sırasında değişmemiş durumda kalmaları anlamına gelen “verilerin bütünlüğünün korunması” ya da verilerin “koruyuculuk zincirinin” korunması gibi ek önlemler gereklidir. Terim verilerin kontrolünü ele geçirmeyi ya da verileri alıp götürmeyi ifade etmektedir.
- Verileri erişilmez kılmak verileri şifrelemeyi ya da başka bir biçimde teknolojik olarak kimsenin verilere erişememesini sağlamayı içerebilir. Bu önlemin virüs programları ya da virüs ya da bomba imalatıyla ilgili bilgiler gibi tehlike ya da toplumsal zararın söz konusu olduğu ya da çocuk pornografisi gibi verilerin ya da içeriklerinin yasadışı olduğu durumlara uygulanması yararlı olabilir. “Taşımak” terimi, verilerin taşınmak ya da erişilmez kılınmakla birlikte yok edilmediği, varolmaya devam ettiği fikrini ifade etmek için kullanılmıştır. Şüpheli geçici olarak verilerden mahrum bırakılmaktadır, ama cezai soruşturma ya da takibatın sonucuna bağlı olarak verilerin geri verilmesi mümkündür.
- Dolayısıyla verilere el koyma ya da onları benzer şekilde güven altına almanın iki işlevi vardır: 1) Örneğin verileri kopyalamak yoluyla delil toplamak, ya da 2) örneğin verileri kopyalamak ve daha sonra orijinal versiyonlarını erişilmez kılmak ya da taşımak yoluyla verileri müsadere etmek. El koymak, el konan verilerin nihai olarak silinmesi anlamına gelmemektedir.
- Paragraf 4’te bilgisayar verilerinin aranmasını ve bunlara el konmasını kolaylaştıracak cebri bir önlem getirilmektedir. Paragrafta, işlenebilecek ve saklanacak verilerin miktarı, güvenlik önlemlerine başvurulmuş olması ve bilgisayar işlemlerinin niteliği açısından, delil olarak aranan verilere erişimin ve bu verilerin tanınmasının güç olması şeklindeki pratik sorun ele alınmaktadır. Aramanın en iyi şekilde nasıl yürütülebileceğiyle ilgili teknik nitelikler konusunda, bilgisayar sistemlerine ilişkin özel bir bilgiye sahip sistem yöneticilerine danışılmasının gerekebileceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla, hüküm, icra mercilerinin bir sistem yöneticisini arama ve el koyma konusunda yardımcı olmaya, makul sınırlar içinde, zorlamasına izin vermektedir.
- Bu yetki sadece soruşturmayı yürüten mercilerin yararına değildir. Böyle bir işbirliği olmazsa icra mercileri aramanın yapıldığı işyerinde uzun bir süre kalabilir ve bilgisayar sistemine erişimi engelleyebilirler. Bu durum, meşru işletmeler ve bu süre boyunca verilere erişimi engellenen müşteri ve aboneler için ekonomik bir külfet olabilir. Bilgili insanlara işbirliği yapma talimatı verebilme yolunun yaratılması, arama yapmayı hem icra mercileri hem de durumdan etkilenen masum kişiler için daha etkili ve maliyet açısından etkin bir hale getirecektir. Bir sistem yöneticisini yasal olarak yardım etmeye zorlamak, yöneticinin verileri ifşa etmemek yönünde sözleşmelerden kaynaklanan ya da başka tür yükümlülüklerden kurtulmasını da sağlayabilir.
- Sağlanması için talimat verilebilecek bilgiler arama ve el koymayı ya da benzer şekilde erişim ve güven altına almayı mümkün kılmak için gerekli olan bilgilerdir. Ancak bu bilgilerin sağlanması “makul” olduğu durumlarla sınırlandırılmıştır. Bazı durumlarda, makul bilgi sağlama bir şifrenin ya da başka bir güvenlik önleminin soruşturmayı yürüten mercilere ifşa edilmesini içerebilir. Ancak bazen, örneğin şifre ya da başka güvenlik önlemlerinin ifşasının diğer kullanıcıların gizliliğini ya da aranması için yetkili olunmayan verileri tehdit ettiği durumlarda bu makul olmayabilir. Bu durumda, “gerekli bilgiler”in sağlanması, yetkili mercilerce aranmakta olan asıl verilerin anlaşılabilir ve okunabilir bir biçimde ifşa edilmesi olabilir.
- Bu Maddenin 5. Paragrafı uyarınca önlemler, işbu Konvansiyonun 15. Maddesine dayanılarak, ulusal mevzuat çerçevesinde getirilmiş şartlar ve önlemlere tabidir. Bu şartlar şahitlerin ve uzmanların bulunması ve mali bedellerin ödenmesini de içerebilir.
- İşbu Konvansiyonu kaleme alanlar paragraf 5 çerçevesinde, bir arama prosedürüyle ilgili olarak ilgili tarafların bilgilendirilmesinin gerekip gerekmediği konusunu tartışmışlardır. Online dünyada verilerin aranması ya da bunlara el konması (kopyalanması), el konan nesnelerin fiziksel olarak ortadan kaybolduğu offline dünyadaki bir el koymadan daha az görünür olabilir. Bazı Taraf Ülkelerin yasaları, geleneksel aramada bildirim yapma zorunluluğu getirmemektedir. Konvansiyonun bilgisayar araması için bildirim zorunluluğu getirmesi, bu Tarafların yasalarında bir tutarsızlık yaratacaktır. Diğer taraftan, bazı Taraf Ülkeler, saklı verilerin aranması (genellikle gizli bir önlem olması amaçlanmaz) ile akış halindeki verilere müdahale (gizli bir önlemdir, bkz. Madde 20 ve 21) arasındaki ayrımı korumak için, bildirimi önlemin temel bir özelliği olarak değerlendirebilirler. Dolayısıyla bildirim konusunu belirlemek ulusal mevzuata bırakılmaktadır. Taraflar ilgili kişilere bildirim yapmanın zorunlu olduğu bir sistem getirmeyi düşünüyorlarsa, böyle bir bildirimin soruşturmaya zarar verebileceği de hesaba katılmalıdır. Böyle bir risk mevcutsa, bildirimin ertelenmesi seçeneği değerlendirilmelidir.
Başlık 5 – Bilgisayar verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması
- Madde 20 ve 21, bir bilgisayar sisteminden iletilen belirli iletişimlerle bağlantılı trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması ve içerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale edilmesi ile ilgilidir. Hükümlerde bu verilerin yetkili merciler tarafından gerçek zamanlı olarak toplanması ve bunlara gerçek zamanlı olarak müdahale edilmesinin yanı sıra hizmet sağlayıcıların toplama ve müdahaleleri ele alınmaktadır. Gizlilik yükümlülüklerine de değinilmiştir.
- Telekomünikasyonlara müdahale genellikle geleneksel telekomünikasyon ağlarıyla ilgilidir. Bu ağlar, normal ya da optik kablolardan oluşan kablo altyapılarının yanı sıra cep telefonu sistemleri ve mikrodalga iletim sistemleri gibi kablosuz ağların birbirlerine bağlanmalarını da içerebilir. Günümüzde bir özel uydu ağları sistemi de mobil iletişimleri kolaylaştırmıştır. Bilgisayar ağları bağımsız bir sabit kablo altyapısını da içerebilir, ama genellikle telekomünikasyon altyapılarıyla sağlanan bağlantılarla oluşan sanal bir ağ olarak işlemektedir ve dolayısıyla küresel nitelikli bilgisayar ağlarının ya da ağ bağlantılarının doğması sağlanmaktadır. Telekomünikasyon ve bilgisayar iletişimleri arasındaki ayrım ve bunların altyapılarının ayrılığı, telekomünikasyon ve bilgi teknolojilerinin birbirlerine yakınlaşmasıyla ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle, Madde 1’deki “bilgisayar sistemi” tanımında cihazların ya da cihaz gruplarının birbirlerine bağlanma biçimlerine sınırlama getirilmemiştir. Bundan dolayı, Madde 20 ve 21’de, bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletilen, başka bir bilgisayar sistemine ulaşmadan önce telekomünikasyon ağları aracılığıyla da iletilebilen belirli iletişimler ele alınmaktadır.
- Madde 20 ve 21’de, mülkiyeti kamusal ya da özel olan telekomünikasyon ya da bilgisayar sistemleri, ya da kamuya ya da kapalı bir kullanıcı grubu ya da özel kişilere sunulan sistemler ve iletişim hizmetleri arasında ayrım yapılmamaktadır. Madde 1’deki “hizmet sağlayıcı” tanımıyla, hizmetlerinin kullanıcılarına bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişimde bulunma imkanı sağlayan kamusal ve özel kuruluşlar kastedilmiştir.
- Bu Başlıkta, o anda üretilmekte olan iletişimlerde içerilen, iletişim anında (yani “gerçek zamanlı”) gerçekleştirilen delil toplama işlemi ele alınmaktadır. Veriler, maddi olmayan bir biçimdedir (örneğin, ses ya da elektronik sinyallerin iletilmesi biçiminde). Toplama işlemiyle verilerin akışına önemli ölçüde müdahale edilmez ve iletişim ulaşması istenen yere ulaşır. Verilere fiziksel olarak el koymak yerine, iletilmekte olan verilerin bir kaydı (yani kopyası) üretilir. Delil toplama belli bir süre içerisinde gerçekleştirilir. Gelecekteki bir olayla (yani verilerin gelecek bir tarihte iletilmesi) ilgili olarak toplama işlemine izin verecek yasal bir merci aranır.
- Toplanabilen veriler iki türlüdür: trafik verileri ve içerik verileri. “Trafik verileri”, Madde 1d’de, bir bilgisayar sistemi kullanılarak yapılan bir iletişime ilişkin olarak, söz konusu iletişim zincirinin bir halkası konumunda bulunan bir bilgisayar sistemi tarafından üretilen ve iletişimin başlangıç noktasını, varış noktasını, izlediği yolu, saatini, tarihini, boyutlarını ve süresini ya da bu iletişimde kullanılan hizmetin tipini gösteren herhangi bir bilgisayar verisi olarak tanımlanmıştır. “İçerik verileri” Konvansiyonda tanımlanmamıştır, ama iletişimin içeriği, yani iletişimin anlamı ve niyeti ya da iletişimle taşınan mesaj ya da bilgi anlamındadır (trafik verileri dışında).
- Birçok ülkede, hem böyle bir soruşturma önlemine yetki vermek için gerekli yasal ön koşullar hem de kendisiyle ilgili olarak bu önlemin kullanılabileceği suçlar açısından, içerik verilerine gerçek zamanlı müdahale ile trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması arasında bir ayrım yapılmıştır. Birçok ülkede, her iki tür verinin de gizlilikle ilgili çıkarlar içerebileceği kabul edilmekle beraber, iletişim içeriğinin ya da mesajın doğası gereği içerik verileriyle ilgili gizliliğin daha önemli olduğu düşünülmüştür. İçerik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması ile ilgili olarak trafik verileri için olduğundan daha büyük sınırlamalar getirilebilir. Bu ülkelerdeki ayrımın korunmasına yardımcı olmak amacıyla bu Konvansiyonda, operasyonel olarak her iki durumda da verilerin toplanmakta ve kaydedilmekte olduğu kabul edilmekle birlikte, normatif olarak maddelerin başlıklarında trafik verilerinin toplanmasından “gerçek zamanlı olarak toplanma”, içerik verilerinin toplanmasından “gerçek zamanlı olarak müdahale etme” şeklinde söz edilmiştir.
- Bazı ülkelerde mevcut mevzuatta, yasada gizlilikle ilgili çıkarlar arasındaki farklara ilişkin bir ayrım yapılmamış olduğu ya da her iki önlem için teknolojik toplama teknikleri çok benzer olduğu için, trafik verilerinin toplanması ile içerik verilerine müdahale edilmesi arasında hiçbir ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla, önlemlerin uygulanmasına yetki vermek için gereken yasal önkoşullar ve kendisiyle ilgili olarak önlemlerin uygulanabildiği suçlar aynıdır. Konvansiyonda, Madde 20 ve 21’in metninde “toplamak ya da kaydetmek” teriminin ortak operasyonel kullanımıyla bu durum da göz önünde bulundurulmuştur.
- İçerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale edilmesiyle ilgili olarak, hukukta genellikle önlemin sadece ciddi suçların ya da ciddi suç kategorilerinin soruşturulmasıyla ilgili olarak kullanılabileceği belirtilmektedir. Bu nedenle, bu suçlar, genellikle uygulanabilir suçlar listesinde belirtilerek ya da suça uygulanabilen azami hapis cezasına atıfta bulunulup bu kategoriye dahil edilerek, ulusal yasalarda ciddi olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla, Madde 21’de, içerik verilerine müdahaleyle ilgili olarak, Taraflara sadece önlemi “ulusal mevzuatın belirlediği bir dizi ciddi suçla ilgili olarak” tesis etmeleri zorunluluğu getirilmiştir.
- Diğer taraftan, trafik verilerinin toplanmasıyla ilgili olan Madde 20 bu kadar kısıtlı değildir ve ilke olarak bu Konvansiyonda içerilen bütün cezai suçlar için geçerlidir. Ancak Madde 14, paragraf 3’te, Tarafların, önlemi, sadece hak saklı tutma hakkında belirtilen suçlara ya da suç kategorilerine, bu suç ve suç kategorilerinin içerik verilerine müdahale önlemini uyguladıkları suçlardan daha sınırlı olmaması şartıyla, uygulama hakkını saklı tutabileceği belirtilmiştir. Ancak, böyle bir hak saklı tutulduğunda, ilgili Taraf trafik verilerini toplama önleminin en geniş şekilde uygulanmasını mümkün kılmak için bu saklı tutmayı sınırlandırma seçeneğini değerlendirecektir.
- Bazı Ülkeler için, Konvansiyonda tesis edilen suçlar normalde içerik verilerine müdahale etmeye, hatta bazı durumlarda, trafik verilerini toplamaya izin verecek kadar ciddi görülmeyebilir. Ancak bu teknikler, bilgisayar sistemlerine yasadışı erişimle ilgili olanlar ve virüslerin ve çocuk pornografisinin dağıtımı gibi, bu Konvansiyonda tesis edilen bazı suçların soruşturmasında büyük önem taşıyabilir. Örneğin, bazı durumlarda trafik verileri gerçek zamanlı olarak toplanmadan tecavüzün ya da dağıtımın kaynağı belirlenemeyebilir. Bazı durumlarda, içerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale edilmeden iletişimin niteliği keşfedilemeyebilir. Bu suçlar, doğaları gereği ya da iletim yolu açısından bilgisayar teknolojilerinin kullanımını içerirler. Bu nedenle, bu suçları soruşturmak için teknolojik yöntemlerin kullanılmasına izin verilmelidir. Ancak, içerik verilerine müdahale konusu etrafındaki hassasiyetlerden dolayı, Konvansiyon bu önlemin kapsamının belirlenmesini ulusal mevzuatlara bırakmaktadır. Bazı ülkeler trafik verilerinin toplanmasını hukuki olarak içerik verilerine müdahale edilmesiyle kaynaştırdığı için, birinci önlemin uygulanabilirliğini sınırlamak için hak saklı tutmaya izin verilmiştir; ama bu Tarafların içerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale etme önlemini sınırladığı dereceden daha büyük olmamalıdır. Ancak, Taraflar, bu bilgisayar suçlarının ve bilgisayarla bağlantılı suçların soruşturulmasına yönelik etkin bir yol sağlamak için, iki önlemi Konvansiyonun 1. Kısmında tesis edilen suçlara uygulamayı değerlendirmelidir.
- İçerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale edilmesi ve trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanmasıyla ilişkili yetki ve usullerle ilgili şartlar ve önlemler Madde 14 ve 15’e tabidir. İçerik verilerine müdahale edilmesi özel hayata son derece müdahale edici bir önlem olduğu için, adaletle ilgili çıkarlar ve bireyin temel hakları arasında uygun bir dengeye ulaşmak için sıkı önlemler gerekmektedir. Müdahale alanında işbu Konvansiyon, içerik verilerine müdahale etme yetkisini ulusal mevzuatta tanımlanan ciddi cezai suçlarla sınırlamak dışında spesifik önlemler getirmemektedir. Bu alanda, ulusal yasalarda uygulanan önemli şart ve önlemler şunlardır: adli ya da başka bağımsız gözetim; müdahale edilecek iletişim ve kişilerin belirliliği; gereklilik, subsidiarity, hakkaniyet (örneğin önlemin alınmasını gerekçelendiren hukuki yüklemler; diğer daha az müdahale edici önlemlerin etkili olmaması); müdahalenin süresinin sınırlandırılması; tazminat hakkı. Bu önlemlerin çoğu Avrupa İnsan Hakları Konvansiyonunu ve sonrasındaki içtihat hukukunu yansıtmaktadır (bkz. Klass (5), Kruslin (6), Huvig (7), Malone (8), Halford (9), Lambert (10) davalarındaki kararlar). Bu önlemlerden bazıları trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması için de geçerlidir.
Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması (Madde 20)
- Çoğu zaman, izinsiz giren kişi iletişimin izlediği yolu değiştirdiği için, tarihsel trafik verileri elde edilemez ya da yararsız durumdadır. Bu nedenle, trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması önemli bir soruşturma önlemidir. Madde 20’de spesifik cezai soruşturma ve takibatlarda kullanılmak üzere trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması ve kaydedilmesi konusu ele alınmaktadır.
- Telekomünikasyonlarla (örneğin telefon konuşmaları) ilgili trafik verilerinin toplanması, geleneksel olarak, çeşitli yasadışı iletişim türlerinin (örneğin suç teşkil eden tehdit ve tacizler, suç işlemeye yönelik komplolar, yalan beyanlar) ve geçmiş ya da gelecekteki suçlara (örneğin uyuşturucu kaçakçılığı, cinayet, ekonomik suçlar vs.) delil sağlayacak iletişimlerin kaynaklarını ya da varış noktalarını (örneğin telefon numaraları) ve ilgili verileri (örneğin saat, tarih ve süre) belirlemek için yararlı bir soruşturma aracı olmuştur.
- Bilgisayar iletişimleri de aynı tür suçlar teşkil edebilir ya da bu suçlarla ilgili delil sağlayabilir. Ancak, bilgisayar teknolojisi, yazılı metin, görsel imaj ve ses biçiminde çok büyük miktarlarda veriyi iletmeye imkan sağladığı için yasadışı içeriğin (örneğin çocuk pornografisi) dağıtımı yoluyla işlenen suçlar için daha büyük bir potansiyele sahiptir. Benzer şekilde, bilgisayarlar çoğu zaman gizlilik içeren, büyük miktarlarda veriyi saklamaya imkan sağladığı için, verilerin bütünlüğüne müdahale edilirse oluşacak ekonomik, sosyal ya da kişisel zarar potansiyeli önemli ölçülere ulaşabilir. Ayrıca, bilgisayar teknolojisi bilimi verilerin işlenmesi üzerine kurulu olduğu için, hem nihai bir ürün hem de operasyonel işlevinin bir parçası (örneğin bilgisayar programlarının çalışması) olarak bu verilere müdahale edilmesi, bilgisayar sistemlerinin uygun işleyişi üzerinde feci sonuçlar doğurabilir. Çocuk pornografisinin yasadışı dağıtımı, bilgisayar sistemlerine yasadışı erişim ya da bilgisayar sisteminin uygun işleyişine müdahale suçu işlendiği zaman, özellikle suç uzaktan, örneğin İnternet aracılığıyla işlenmişse, iletişimin izlediği yolu geriye, kurbandan faile doğru izlemek gerekli ve önemlidir. Bu nedenle, bilgisayar iletişimleriyle ilgili trafik verilerini toplayabilmek, tamamen geleneksel telekomünikasyonlar için olduğu kadar, hatta belki daha da önemlidir. Bu soruşturma tekniği sayesinde şüphelinin iletişimlerinin saat, tarih, kaynak ve varış noktasıyla kurbanların sistemlerine izinsiz girildiği tarih arasında bağlantı kurulabilir, diğer kurbanlar teşhis edilebilir ya da suç ortakları arasındaki bağlantılar ortaya çıkarılabilir.
- Bu Madde uyarınca, ilgili trafik verileri Taraf Ülkenin ulusal sınırları içindeki belirli iletişimlerle bağlantılı olmalıdır. Kaynaktaki ya da varış noktasındaki insanları belirlemek için birçok iletişimle ilgili trafik verilerinin toplanması gerekebileceği için belirli “iletişimler” ifadesi çoğuldur (örneğin, birden çok insanın aynı telekomünikasyon imkanlarını kullandığı bir evde çeşitli iletişimlerle kişilerin bilgisayar sistemini kullanma fırsatları arasında bağlantı kurmak gerekli olabilir). Ancak, kendisiyle ilgili trafik verilerinin toplanabildiği ya da kaydedilebildiği iletişimler belirlenmek zorundadır. Dolayısıyla Konvansiyonda büyük miktarlarda trafik verisinin genel amaçlı ve gelişigüzel bir biçimde toplanması şart koşulmamakta ve buna izin verilmemektedir. Belirli suç vakalarının soruşturulması yerine, suçların keşfedilebileceğinin umulduğu durumlarda, denize olta atmak benzeri girişimlere yetki verilmemektedir. Toplama yetkisini veren adli ya da başka tür talimatlarda trafik verilerinin toplanabileceği iletişimler belirtilmek zorundadır.
- Paragraf 2’ye tabi olmak üzere, paragraf 1(a) uyarınca Taraflar yetkili mercilerinin trafik verilerini teknik imkanlar yoluyla toplayabilme ve kaydedebilmesini sağlamak zorundadır. Maddede toplamanın teknolojik olarak nasıl gerçekleştirileceği belirtilmemekte ve teknik açıdan hiçbir yükümlülük tanımlanmamaktadır.
- Ayrıca, paragraf 1(b) uyarınca, Taraflar, yetkili mercilerinin, hizmet sağlayıcıları trafik verilerini toplamaya ya da kaydetmeye ya da bu verilerin toplanması ve kaydedilmesi konusunda yetkili mercilere işbirliği ve yardım sağlamaya mecbur edebilme yetkisine sahip olmalarını sağlamak zorundadır. Hizmet sağlayıcılarla ilgili bu yükümlülük, ancak bu toplama ve kaydetme ya da işbirliği ve yardım hizmet sağlayıcının mevcut teknik imkanları dahilinde olduğunda geçerlidir. Maddede hizmet sağlayıcılara toplama, kaydetme, işbirliği ya da yardım konusunda teknik yeterliliğe sahip olma yükümlülüğü getirilmemektedir. Hizmet sağlayıcıların yeni teçhizat edinmeleri ya da geliştirmeleri, uzman desteği sağlamaları ya da sistemlerinin konfigürasyonunu yenilemek için masraflı girişimlerde bulunmaları şart koşulmamaktadır. Ancak, Maddede, sistemleri ve personelleri halihazırda böyle bir toplama, kaydetme, işbirliği ya da yardım sağlayacak teknik yeterliliğe sahipse bu yeterliliği kullanmaları için gerekli önlemleri almaları şartı getirilmektedir. Örneğin, sistemin konfigürasyonu buna uygun olabilir, ya da hizmet sağlayıcı halihazırda bu önlemlerin alınmasına izin verecek bilgisayar programlarına sahip olabilir, ama bunlar hizmet sağlayıcının normal çalışması esnasında olağan olarak çalıştırılmaz ya da kullanılmaz. Maddede, yasaların gerektirdiği gibi, hizmet sağlayıcının bu özellikleri seferber etmesi ya da faaliyete geçirmesi şart koşulmaktadır.
- Bu ulusal düzeyde uygulanacak bir önlem olduğu için, önlemler ilgili Tarafın ulusal sınırları içindeki belirli iletişimlerin toplanması ve kaydedilmesi için geçerlidir. Dolayısıyla, pratik olarak, yükümlülükler genel olarak hizmet sağlayıcının, başlıca faaliyetlerini yürüttüğü yer ya da merkez ofisi başka yerde olsa da, bu ulusal sınırlar içinde önlemleri gerçekleştirecek fiziksel altyapı ya da teçhizata sahip olduğu durumlar için geçerlidir. İşbu Konvansiyonun amaçları açısından, iletişimde bulunan taraflardan biri (insan ya da bilgisayar) belli bir Taraf Ülkenin ulusal sınırları içindeyse ya da iletişimin geçtiği bilgisayar ya da telekomünikasyon teçhizatı bu sınırlar içinde bulunuyorsa, söz konusu iletişimin ilgili Tarafın ulusal sınırları içinde olduğu kabul edilecektir.
- Genel olarak, paragraf 1(a) ve (b)’deki iki trafik verisi toplama imkanı birbirlerinin alternatifi değildir. Paragraf 2’de belirtilen husus dışında, Taraflar her iki önlemin de uygulanmasını sağlamalıdır. Bu gereklidir, çünkü bir hizmet sağlayıcı trafik verilerinin toplanmasını ya da kaydedilmesini üstlenecek teknik yeterliliğe sahip değilse (1(b)), icra mercilerinin bu işi kendi başlarına gerçekleştirebilmeleri için Taraf Ülke bu imkana sahip olmalıdır. Benzer şekilde, yetkili merciler kendi başlarına trafik verilerini toplama ve kaydetme yetkisine sahip değillerse paragraf 1(b)(ii) uyarınca trafik verilerinin toplanması ve kaydedilmesi konusunda yetkili mercilere işbirliği ve yardım sunma yükümlülüğü anlamsızdır. Ayrıca, hiçbir hizmet sağlayıcının faaliyette olmadığı bazı yerel ağlar (LAN’lar) söz konusu olduğunda, toplama ve kaydetme işlemlerinin yerine getirilmesinin tek yolu soruşturmayı yürüten mercilerin bu işi kendi başlarına yapmalarıdır. Paragraf 1 (a) ve (b)’deki önlemlerin her ikisinin de her defasında kullanılması zorunlu değildir ama Maddede her iki yöntemin de kullanılabilir durumda olması şart koşulmaktadır.
- Ancak bu ikili yükümlülük, icra mercilerinin telekomünikasyon sistemlerindeki verilere ancak bir hizmet sağlayıcının yardımı aracılığıyla müdahale edebildiği ya da hizmet sağlayıcının en azından bilgisi olmadan, gizli bir biçimde müdahale edemediği bazı ülkelerde güçlükler yaratmaktadır. Bu nedenle paragraf 2’de böyle bir durum ele alınmıştır. “Ulusal hukuk sistemindeki yerleşik ilkeler” nedeniyle paragraf 1 (a)’daki önlemleri benimseyemeyen bir Taraf Ülke, başka bir yaklaşım benimseyerek, hizmet sağlayıcıları sadece icra mercilerinin trafik verilerini gerçek zamanlı olarak toplayabilmelerini sağlamak için gerekli teknik imkanları sağlamaya zorlayabilir. Böyle bir durumda, ulusal sınırlar, iletişimlerin belirliliği ve teknik imkanların kullanımıyla ilgili diğer sınırlamalar yine de geçerlidir.
- İçerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale etmek gibi, trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanabilmesi de ancak soruşturulan kişilerin bilgisi olmadan gerçekleştirildiği zaman etkili olabilir. Müdahale gizlidir ve iletişimin taraflarının algılayamayacakları bir şekilde yürütülmelidir. Bu nedenle, prosedürün gerektiği gibi gerçekleştirilebilmesi için hizmet sağlayıcılar ve bunların müdahaleden haberdar olan çalışanları bir gizlilik yükümlülüğü altındadır.
- Paragraf 3’te Tarafların, hizmet sağlayıcıları, bu Maddede belirtilen, trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanmasıyla ilgili önlemlerden herhangi birinin gerçekleştirildiğini ya da gerçekleştirilmesiyle ilgili her türlü bilgiyi gizli tutmaya zorlamak için gerekli olabilecek yasamayla ilgili ya da diğer önlemleri benimsemeleri şart koşulmaktadır. Bu hüküm soruşturmanın gizliliğini güvence altına almasının yanı sıra, hizmet sağlayıcıyı da abonelerine kendileriyle ilgili verilerin toplanmakta olduğunu bildirmek konusunda sözleşmelerden kaynaklanan ya da başka tür hukuki yükümlülüklerden kurtarır. Paragraf 3, mevzuatta açık yükümlülüklerin yaratılması yoluyla yürürlüğe konabilir. Diğer taraftan, Taraflar, önlemin gizliliğini önlemi suçlulara haber vererek onlara yardım eden insanlar hakkında adaleti engellediklerinden dolayı dava açma yetkisi gibi diğer ulusal yasa hükümlerine dayanarak da sağlayabilir. Spesifik bir gizlilik şartı (ihlal durumunda etkili bir yaptırımla) tercih edilen bir usul olmakla birlikte, adaleti engelleme suçlarının kullanılması uygun olmayan ifşayı engellemek için alternatif bir yoldur, ve dolayısıyla, bu paragrafı uygulamak için geçerlidir. Açık gizlilik yükümlülükleri yaratılırsa, bu yükümlülükler Madde 14 ve 15’te belirtilen şart ve önlemlere tabi olacaktır. Soruşturma önleminin gizlilik niteliği açısından, bu önlem ve şartlar yükümlülüğün süresi için makul zaman dilimleri getirmelidir.
- Yukarıda belirtildiği gibi, trafik verilerinin toplanmasıyla ilgili olarak gizlilik çıkarının içerik verilerine müdahalede olduğundan daha az önemli olduğu kabul edilmektedir. İletişimin saat, süre ve büyüklüğü, kişiler ve düşünceleri hakkında çok az kişisel bilgi sağlamaktadır. Ancak, iletişimin kaynağı ve varış noktasına (örneğin ziyaret edilen web siteleri) ilişkin verilerle ilgili olarak daha güçlü bir gizlilik sorunu mevcuttur. Bu verilerin toplanması, bazı durumlarda, bir kişinin ilgileri, bağlantıları ve toplumsal konumunun bir profilini çıkarmak için yeterli olabilir. Bu nedenle, Taraflar, Madde 14 ve 15 uyarınca bu önlemleri uygulamak için uygun önlem ve hukuki önkoşulları tesis ederken bu değerlendirmeleri göz önünde bulundurmalıdır.
İçerikle ilgili bilgilere müdahale edilmesi (Madde 21)
- Geleneksel olarak, telekomünikasyonlarla (örneğin telefon konuşmaları) ilgili içerik verilerinin toplanması, iletişimin yasadışı nitelikte olduğunu belirlemek (örneğin iletişimin suç teşkil eden tehdit ve tacizler, suç işlemeye yönelik komplolar, yalan beyanlar içermesi) ve geçmişteki ve gelecekteki suçlarla (örneğin uyuşturucu kaçakçılığı, cinayet, ekonomik suçlar vs.) ilgili delil toplamak için yararlı bir soruşturma aracı olmuştur. Bilgisayar iletişimleri de aynı tür suçlar teşkil edebilir ya da aynı tür suçlar için delil sağlayabilir. Ancak, bilgisayar teknolojisi, yazılı metin, görsel imaj ve ses biçiminde çok büyük miktarlarda veriyi iletmeye imkan sağladığı için yasadışı içeriğin (örneğin çocuk pornografisi) dağıtımı yoluyla işlenen suçlar için daha büyük bir potansiyele sahiptir. Çoğu bilgisayar suçu verilerin iletim ya da iletişimi yoluyla işlenir; örneğin bir bilgisayar sistemine yasadışı erişim gerçekleştirmek için gönderilen iletişimler ya da bilgisayar virüslerinin dağıtımı. Mesajın içeriğine müdahale etmeden, bu iletişimlerin zararlı ve yasadışı nitelikte olduğunu gerçek zamanlı olarak belirlemek mümkün değildir. Suçluluğu oluşumu sırasında belirleme ve önleme yeteneği olmaksızın, icra mercilerinin tek işlevi zararın halihazırda oluşmuş olduğu geçmiş ve tamamlanmış suçları soruşturmak olur. Dolayısıyla, bilgisayar iletişimlerinin içerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale etmek, telekomünikasyonlara gerçek zamanlı olarak müdahale etmek kadar, hatta belki daha da önemlidir.
- “İçerik verileri” iletişimin iletişim içeriği, yani iletişimin anlamı ya da niyeti, ya da iletişim yoluyla iletilen mesaj ya da bilgi anlamındadır. Trafik verileri dışında iletişime ait olarak iletilen her şey içerik verisidir.
- Bu Maddenin çoğu unsuru Madde 20’nin unsurlarıyla özdeştir. Bu nedenle, yukarıda belirtilen, trafik verilerinin toplanması ve kaydedilmesi, işbirliği ve yardım yükümlülüğü ve gizlilik yükümlülüğü ile ilgili bütün değerlendirmeler içerik verilerine müdahale için de aynen geçerlidir. İçerik verilerinin gizlilikle ilgili daha büyük çıkarlar içermesinden dolayı, soruşturma önlemi “ulusal mevzuatın belirlediği bir dizi ciddi suç”la sınırlandırılmıştır.
- Yukarıda, Madde 20 ile ilgili değerlendirmelerde belirtildiği gibi, içerik verilerine gerçek zamanlı olarak müdahale edilmesi için geçerli şart ve önlemler, trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması, ya da saklı verilerin aranması ve bunlara el konması ya da benzer şekilde verilere erişilmesi ya da güven altına alınması için geçerli olanlardan daha sıkı olabilir.
Kısım 3 – Yargı yetkisi
Yargı yetkisi (Madde 22)
- Bu Maddede Konvansiyona Taraf Ülkelerin, Konvansiyonun 2-11. Maddelerinde sıralanan cezai suçlar üzerinde yargı yetkisi tesis ederken uymak zorunda oldukları bir dizi ölçüt tesis edilmiştir.
- Paragraf 1’in a şıkkı mülkilik ilkesine dayanmaktadır. Tarafların her birinin bu Konvansiyonda tesis edilen suçlardan kendi ulusal sınırları içinde işlenen suçları cezalandırması gerekmektedir. Örneğin, hem bir bilgisayar sistemine saldıran kişi hem de saldırının kurbanı olan sistem belli bir Taraf Ülkenin sınırları içindeyse, ve saldırgan olmasa da saldırıya uğrayan bilgisayar sistemi bu sınırlar içindeyse, ilgili Taraf Ülke mülki yargı yetkisine sahiptir.
- Her bir Taraf Ülkenin kendi adına kayıtlı uydularla bağlantılı suçlar üzerinde yargı yetkisine sahip olmasını şart koşan bir hükmün eklenmesi düşünülmüştür. Konvansiyonu kaleme alanlar bunun gereksiz olacağına karar vermişlerdir; çünkü uydu üzerinden gerçekleştirilen yasadışı iletişimler daima yeryüzünden başlatılmakta ve/veya yeryüzündeki bir noktaya ulaşmaktadır. Bu nedenle, iletim Taraf Ülkenin yargı yetkisi için paragraf 1(a) – (c)’de belirtilen yerlerden birinde başlar ya da biterse yargı yetkisi için bu yer esas alınacaktır. Ayrıca, uydu iletişiminin söz konusu olduğu bir suç belli bir Taraf Ülkenin vatandaşı tarafından herhangi bir Ülkenin yargı yetkisine sahip olduğu sınırlar dışında işlenmesi halinde, paragraf 1(d) yargı yetkisine temel oluşturacaktır. Son olarak, uydu hizmetleri iletim için sadece bir taşıyıcı konumunda olduğu için çoğu durumda işlenen suçla kaydın yapıldığı ülke arasında hiçbir anlamlı bağlantı olmadığını göz önünde bulunduran Konvansiyonu kaleme alanlar kayıtların cezai yargı yetkisi için uygun bir temel oluşturmadığını düşünmüşlerdir.
- Paragraf 1’in b ve c şıkları mülkilik ilkesinin farklı bir biçimine dayanmaktadır. Bu şıklarda Taraflardan her birinin kendi bandırasını taşıyan gemilerde ve kendi yasaları çerçevesinde kayıtlı bir uçakta işlenen suçlar için cezai yargı yetkisini tesis etmesi şart koşulmaktadır. Bu şekildeki gemi ve uçaklar genellikle ulusal sınırların bir uzantısı olarak kabul edildiği için, bu yükümlülük birçok ülkenin mevzuatında zaten genel bir husus olarak ele alınmaktadır. Bu tür yargı yetkisi gemi ya da uçak suçun işlenmesi esnasında ulusal sınırlar içinde olmadığı, bunun sonucunda da Paragraf 1’in a şıkkının yargı yetkisi iddia etmek için temel oluşturmadığı durumlarda çok yararlıdır. Suç, bayrağın sahibi Taraf Ülkenin ulusal sınırlarının dışında işlenirse bu koşulu engelleyerek yargı yetkisini kullanacak başka bir devlet olmayabilir. Ayrıca, başka bir devletin karasularından ya da hava sahasından geçmekte olan bir gemi ya da uçakta bir suç işlenirse bu devlet yargı yetkisini işletmekte ciddi pratik engellerle karşılaşabilir. Bu nedenle yargı yetkisinin gemi ya da uçağın kayıtlı olduğu Devlete ait olması yararlıdır.
- Paragraf 1’in d şıkkı ulusallık ilkesine dayanmaktadır. Ulusallık teorisi en çok medeni hukuk geleneğini uygulayan devletler tarafından uygulanmaktadır. Bu teoriye göre bir devletin vatandaşları ulusal sınırların dışında olsalar bile ulusal yasalara uymak zorundadırlar. Paragraf 1’in d şıkkı uyarınca, Taraflar, bir vatandaşları yurtdışında bir suç işlediğinde, fiil suçun işlendiği ülkenin yasalarına göre de suç sayılıyorsa ya da herhangi bir devletin yargı yetkisinin dışında gerçekleşmişse, suçu kovuşturabilecek durumda olmalıdırlar.
- Paragraf 2, Tarafların paragraf 1’in b, c ve d şıklarında belirtilen yargı yetkileriyle ilgili olarak haklarını saklı tutmalarına izin vermektedir. Ancak, a şıkkı uyarınca mülki yargı yetkisi tesis etmekle ya da paragraf 3 uyarınca, “aut dedere aut judicare” (iade et ya da kovuştur) ilkesine uygun düşen, yani bir Taraf Ülkenin bir zanlıyı uyruğu dolayısıyla iade etmeyi reddettiği ve zanlının kendi ulusal sınırları içerisinde bulunduğu durumlarda yargı yetkisi tesis etmekle ilgili olarak ülkelerin herhangi bir hak saklı tutmalarına izin verilmemektedir. İşbu Konvansiyonun 24. Maddesinin 6. paragrafındaki “İade” şartları uyarınca iade talep eden Taraf Ülke tarafından istendiğinde, bu ülkenin vatandaşını iade etmeyi reddeden Taraf Ülkenin soruşturma ve takibatı kendi ülkesinde gerçekleştirmeye yasal yetkisi olmasını sağlamak için Paragraf 3 esas alınarak tesis edilen yargı yetkisi gereklidir.
- Paragraf 1’de belirtilen yargı yetkisi temelleri münhasır değildir. Bu Maddenin 4. paragrafı Tarafların kendi ulusal mevzuatlarına uygun biçimde başka türde cezai yargı yetkileri tesis etmelerine de izin vermektedir.
- Bilgisayar sistemleri kullanılarak işlenen suçlarda, suça iştirak edenlerin bazılarının ya da hepsinin birden fazla Taraf Ülkenin yargı yetkisine tabi olduğu durumlar olabilmektedir. Örneğin, İnternet kullanılarak gerçekleştirilen çoğu virüs saldırısı, sahtekarlık ve telif hakkı ihlali çeşitli ülkelerde bulunan kurbanları hedef almaktadır. Aynı çalışmaların tekrarlanmasından, tanıkların gereksiz şekilde rahatsız edilmesinden ya da ilgili ülkelerin icra görevlileri arasında rekabet yaşanmasından kaçınmak, ya da takibatın etkinliğine ve adilliğine başka şekillerde katkıda bulunmak için, etkilenen Taraflar takibat için uygun yeri belirlemek konusunda birbirleriyle istişare edeceklerdir. Bazı durumlarda, ilgili Ülkeler için en etkin yol takibat için tek bir yer seçmektir; bazı durumlarda ise suça iştirak edenlerin bazılarının bir ülkede, bazılarının başka ülke ya da ülkelerde kovuşturulması en iyi çözüm olabilir. Bu paragrafta her iki duruma da izin verilmiştir. Son olarak, istişare etme yükümlülüğü mutlak değildir ve “uygun olduğu durumlarda” gerçekleştirilecektir. Bu nedenle, örneğin, Taraf Ülkelerden biri istişarenin gerekli olmadığını biliyorsa (örneğin diğer Taraf Ülkenin harekete geçmeyi planlamadığı bilgisini aldıysa) ya da Taraf Ülke istişarenin soruşturma ya da takibatını bozabileceği kanaatindeyse istişareyi erteleyebilir ya da reddedebilir.
Bölüm III – Uluslararası işbirliği
- Bölüm III’te iade ve Taraf Ülkeler arasında yardımlaşma ile ilgili bir dizi hüküm yer almaktadır.
Kısım 1 – Genel ilkeler
Başlık 1 – Uluslararası işbirliğine ilişkin genel ilkeler
Uluslararası işbirliğine ilişkin genel ilkeler (Madde 23)
- Madde 23’te Bölüm III çerçevesindeki uluslararası işbirliği ile ilgili üç genel ilke ortaya konmuştur.
- İlk olarak, Maddede Taraflar arasındaki uluslararası işbirliğinin “mümkün olan en geniş biçimde” gerçekleştirileceği açıkça belirtilmiştir. Bu ilke uyarınca Tarafların birbirlerine kapsamlı işbirliği sağlamaları, ve bilgi ve delillerin uluslararası akışının düzgün ve hızlı olmasını engelleyen faktörleri en aza indirmeleri şart koşulmuştur.
- İkinci olarak, Madde 23’te işbirliği yükümlülüğünün genel kapsamı ortaya konmuştur: İşbirliği bilgisayar sistemleri ve verileri ile ilgili bütün cezai suçların (yani Madde 14, paragraf 2, şık a-b’de içerilen suçlar) yanı sıra cezai bir suçun delillerinin elektronik ortamda toplandığı bütün durumlar için geçerlidir. Başka bir deyişle, suçun bir bilgisayar sistemi kullanılarak işlendiği ya da bir bilgisayar sistemi kullanılarak işlenmeyen sıradan bir suçla (örneğin cinayet) ilgili elektronik delillerin bulunduğu durumlarda Bölüm III’ün hükümleri geçerlidir. Ancak Madde 24 (İade), 33 (Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması konusunda yardımlaşma) ve 34’ün (İçerikle ilgili verilere müdahale edilmesi konusunda yardımlaşma) Tarafların bu önlemlerin uygulamasında farklı bir kapsam benimsemelerine izin verdiği de göz önünde bulundurulmalıdır.
- Son olarak, işbirliği hem “bu bölüm hükümleri çerçevesinde” hem de “cezai meselelerde uluslararası işbirliğine ilişkin uluslararası belgelerin, tek taraflı ya da karşılıklı sözleşmelerin ve ulusal yasaların uygulanması yoluyla” gerçekleştirilecektir. İkinci ifadede Bölüm III’ün hükümlerinin, hukuki yardımlaşma ve iade ile ilgili uluslararası sözleşmelerin hükümlerinin, taraflar arasındaki karşılıklı sözleşmelerin (aşağıda, Madde 27 ile ilgili tartışmada daha ayrıntılı olarak açıklanmıştır) ve ulusal mevzuatın uluslararası işbirliğiyle bağlantılı ilgili hükümlerinin yerine geçmeyeceği şeklindeki genel ilke ortaya konmaktadır. Bu temel ilke Madde 24 (İade), 25 (Yardımlaşmaya ilişkin genel ilkeler), 26 (Anında iletilen bilgiler), 27 (Uluslararası anlaşmaların yürürlükte bulunmadığı durumlarda gelen yardım taleplerine ilişkin usuller), 28 (Kullanımda gizlilik ve sınırlama), 31 (Saklanan bilgisayar verilerine erişilmesine ilişkin yardımlaşma), 33 (Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması konusunda yardımlaşma) ve 34’te (İçerikle ilgili verilere müdahale edilmesi konusunda yardımlaşma) açık bir biçimde pekiştirilmiştir.
Başlık 2 – İadeye ilişkin ilkeler
İade (Madde 24)
- Paragraf 1’de iade yükümlülüğünün sadece işbu Konvansiyonun 2-11. Maddeleri çerçevesinde tanımlanan, her iki Taraf Ülkenin yasalarında en az bir yıllık azami süreyle özgürlükten mahrum bırakma ya da daha ağır nitelikli bir cezayla cezalandırılabilir olan cezalar için geçerli olduğu belirtilmektedir. Konvansiyonu kaleme alanlar bir eşik ceza getirmeye karar vermişlerdir, çünkü Konvansiyon uyarınca, Taraf Ülkeler bazı suçları daha kısa azami hapis süreleriyle cezalandırabilirler (örneğin Madde 2 – yasadışı erişim – ve Madde 4 – verilere müdahale). Bu açıdan, Konvansiyonu kaleme alanlar Madde 2-11’de tanımlanan suçların her birinin başlı başına iadeye konu olabilen suçlar olarak değerlendirilmesinin şart koşulmasının uygun olacağına inanmamaktadırlar. Dolayısıyla, bir suçun, – Avrupa İade Konvansiyonu’nun (ETS No. 24) 2. Maddesinde öngörüldüğü gibi – bu suç için verilebilecek azami cezanın en az bir yıl hapis olması durumunda iadeye konu olabilen suçlar olarak kabul edilmesi şeklinde genel bir şart getirilmesi üzerinde anlaşılmıştır. Bir suçun iadeye konu olabilen bir suç olup olmadığının belirlenmesi o an ele alınmakta olan belli bir durumda verilen gerçek cezaya değil, iade talebinde bulunulan ihlal için yasal olarak verilebilecek azami süreye bağlıdır.
- Paragraf 1’de, aynı zamanda, Bölüm III çerçevesindeki uluslararası işbirliğinin Taraflar arasında yürürlükte olan araçlar uyarınca yürütülmesi şeklindeki genel ilkeye uygun olarak, iki ya da daha fazla Taraf arasında yürürlükte olan ve iade için farklı bir eşik öngören tek taraflı ya da karşılıklı bir iade anlaşması ya da düzenleme mevcutsa (aşağıda Madde 27 ile ilgili değerlendirmelerde bu hükmün açıklamasına bkz.), bu anlaşma ya da düzenlemede öngörülen eşik geçerli olacaktır. Örneğin, Avrupa ülkeleriyle Avrupa dışındaki ülkeler arasındaki birçok iade anlaşmasında bir suçun ancak azami ceza bir yıl hapisten büyükse ya da daha ağır bir ceza mevcutsa iadeye konu edilebileceği kararlaştırılmıştır. Bu gibi durumlarda, bir suçun konu olup olamayacağını belirlemek için uluslararası iade icracıları kendi anlaşma uygulamaları çerçevesindeki normal eşiği uygulamaya devam edeceklerdir. Avrupa İade Konvansiyonu’nda bile (ETS No. 24) hak saklı tutma hükümlerinde iade için farklı bir asgari ceza belirtilmiş olabilir. İşbu Konvansiyonun Tarafları arasında, böyle bir hak saklı tutmakta olan bir Taraf Ülkeden iade talebinde bulunulduğunda, suçun iadeye konu edilebilir olup olmadığını belirlemek konusunda hak saklı tutma hükmünde belirtilen ceza uygulanacaktır.
- Paragraf 2’de, paragraf 1 çerçevesinde tanımlanan cezai suçların iki ya da daha fazla Taraf arasındaki iade anlaşmaları çerçevesinde iadeye konu olabilen suçlar olarak addedileceği ve Tarafların kendi aralarında gelecekte yapacakları anlaşmalara dahil edilecekleri belirtilmektedir. Bu, her talep edildiğinde iadeye izin verileceği değil, bu suçlar için kişilerin iade imkanının mevcut olması gerektiği anlamına gelmektedir. Paragraf 5 çerçevesinde Taraflar iade için başka şartlar ileri sürebileceklerdir.
- Paragraf 3 uyarınca, iade talebinde bulunan Taraf Ülkeyle arasında iade anlaşması olmadığı ya da mevcut anlaşmalar işbu Konvansiyonda tanımlanan suçlarla ilgili bir talebi kapsamadığı için iade işlemini gerçekleştirmeyen bir Taraf Ülke, buna zorunlu olmamakla birlikte, talep edilen kişiyi iade etmek için bu Konvansiyonu hukuki zemin olarak kullanabilir.
- Paragraf 4’te, Taraflardan birinin iade işlemini iade anlaşmalarına değil genel bir yasal plana bağladığı durumlarda, iadenin mümkün olduğu suçlara paragraf 1’de tanımlanan suçların da dahil edilmesi şart koşulmuştur.
- Paragraf 5’te, talebin yapıldığı Tarafın geçerli anlaşma ve yasalardaki bütün hüküm ve şartların yerine getirilmiş olduğu konusunda tatmin olmadığı durumlarda iadeyi gerçekleştirmek zorunda olmadığı belirtilmektedir. Bu durum, Taraflar arasında yürürlükte bulunan geçerli uluslararası araçların, karşılıklı düzenlemelerin ya da ulusal yasaların hükümleri uyarınca işbirliğinin gerçekleştirilmesi ilkesi için diğer bir örnektir. Örneğin, Avrupa İade Konvansiyonunda (ETS No 24) ve Ek Protokollerinde (ETS No 86 ve 98) belirtilen şartlar ve sınırlamalar bu sözleşmelerin tarafları için geçerli olacak ve bunlar esas alınarak iade reddedilebilecektir (örneğin Avrupa İade Konvansiyonu’nun 3. Maddesinde, suçun siyasi nitelikli olduğu düşünüldüğünde ya da iade talebinin söz konusu kişiyi, başka şeylerin yanı sıra, ırk, din, milliyet ya da siyasi görüşü nedeniyle kovuşturmak ya da cezalandırmak amacıyla yapıldığına karar verildiğinde iadenin reddedileceği bildirilmiştir).
- Paragraf 6 “aut dedere aut judicare” (iade et ya da kovuştur) ilkesine dayanmaktadır. Birçok ülke kendi vatandaşlarının iadesini reddettiği için, vatandaşları oldukları Taraf Ülkede bulunan suçlular, yerel merciler gerekli işlemeleri yapmaya zorlanmazsa, başka bir Taraf Ülkede işlenmiş bir suçun sorumluluğundan kurtulabilirler. Paragraf 6 uyarınca, bir Taraf Ülke bir suçlunun iadesini talep etmişse ve suçlunun talebin yapıldığı Taraf Ülkenin vatandaşı olması gerekçesiyle iade reddedilmişse, talebin yapıldığı Taraf Ülke, talebi yapan Taraf Ülkenin talebi üzerine, kovuşturulmak üzere vakayı ilgili mercilere sevk etmek zorundadır. İade talebi reddedilen Taraf vakanın yerel soruşturma ve takibat için sevkini talep etmezse, talebin yapıldığı Taraf hukuki işlem yapmak zorunda değildir. Ayrıca, iade talebi yapılmadıysa ya da iade uyruk dışındaki nedenlerle reddedildiyse, talebin yapıldığı Tarafın vakayı ulusal kovuşturmaya sevk etmesi için bu paragrafta bir yükümlülük getirilmemektedir. Ayrıca, paragraf 6’da yerel soruşturma ve takibatın titizlikle yerine getirilmesi; vakanın “karşılaştırılabilir nitelikte başka bir suç durumunda olduğu” kadar ciddi bir şekilde ele alınması şart koşulmaktadır. İlgili Taraf, talebi yapan Tarafa soruşturma ve takibatın sonucunu bildirecektir.
- Taraflardan her birinin geçici tutuklama ve iade taleplerinin nereye yöneltileceğini bilebilmesi için, paragraf 7’de Tarafların, herhangi bir anlaşmanın olmadığı durumlarda iade ve geçici tutuklama taleplerini yapmak ya da kabul etmekten sorumlu olacak mercilerinin isim ve adreslerini Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirmeleri şart koşulmaktadır. Bu hüküm ilgili Taraflar arasında yürürlükte iki taraflı ya da çok taraflı bir iade anlaşmasının bulunmadığı durumlarla sınırlandırılmıştır; çünkü taraflar arasında iki taraflı ya da çok taraflı bir iade anlaşmasının (örneğin ETS No. 24) bulunduğu durumlarda, Taraflar bir kayıt yaptırma zorunluluğu olmaksızın iade ve geçici tutuklama taleplerinin kime yapılacağını bileceklerdir. Genel Sekreter’e bildirim imza sırasında ya da Taraf Ülkenin onay, kabul, tasdik ya da giriş belgesi teslim edildiğinde yapılmalıdır. Bir merciin belirlenmesinin diplomatik kanalların kullanılması seçeneğini dışlamadığı göz önünde tutulmalıdır.
Başlık 3 – Yardımlaşmaya ilişkin genel ilkeler
Yardımlaşmaya ilişkin genel ilkeler (Madde 25)
- Yardımlaşma sağlama yükümlülüğüyle ilgili genel ilkeler paragraf 1’de belirtilmiştir. İşbirliği “mümkün olan en geniş şekilde” sağlanacaktır. Dolayısıyla, Madde 23’te (“Uluslararası işbirliğine ilişkin genel ilkeler”) belirtildiği gibi yardımlaşma ilke olarak geniş olacak, ve yardımlaşmayı engelleyen unsurlar sıkı bir biçimde sınırlandırılacaktır. İkinci olarak, Madde 23’te belirtildiği gibi, işbirliği yükümlülüğü ilke olarak hem bilgisayar sistemleri ve verileriyle bağlantılı suçlar (yani Madde 14, paragraf 2 şık a-b’nin kapsamına alınan suçlar) hem de elektronik ortamda bir cezai suçun delillerinin toplanması için geçerlidir. Bu geniş suç grubuyla ilgili olarak işbirliği yükümlülüğü getirilmesine karar verilmiştir; çünkü kolay ve elverişli uluslararası işbirliği mekanizmalarına duyulan ihtiyaç bu kategorilerin her ikisi için de mevcuttur. Ancak, Madde 34 ve 35’te Tarafların bu önlemlerle ilgili olarak farklı uygulama kapsamları belirlemelerine izin verilmiştir.
- Bu Bölümün diğer hükümlerinde, yardımlaşma sağlama yükümlülüğünün genel olarak geçerli hukuki yardımlaşma anlaşmaları, yasaları ve düzenlemeleri uyarınca yürütüleceğini açıkça belirtilmektedir. Paragraf 2 uyarınca, anlaşmalar, yasalar ve düzenlemelerde halihazırda bu tür hükümler bulunmuyorsa, Taraflardan her birinin Bölümün kalan kısmında açıklanan spesifik işbirliği biçimlerini yerine getirmek için gerekli hukuki temele sahip olması gerekmektedir. Bu mekanizmaların, özellikle de Madde 29-35’te (Özel hükümler – Başlık 1, 2, 3) belirtilenlerin kullanılabilirliği, bilgisayarla bağlantılı cezai konularda etkili işbirliği için hayati önem taşımaktadır.
- Taraflardan bazıları, paragraf 2’de söz edilen hükümleri uygulamak için herhangi bir uygulama mevzuatına gerek duymayacaktır; çünkü ayrıntılı yardımlaşma rejimleri tesis eden uluslararası anlaşmaların hükümlerinin kendi kendine uygulamaya konabilir nitelikte olduğu kabul edilmektedir. Bu Bölümde tesis edilen yardımlaşma önlemlerini yürütmek için mevcut yardımlaşma mevzuatı uyarınca halihazırda yeterli esnekliğe sahip olan Tarafların, ya bu hükümleri kendi kendine uygulamaya konabilir olarak değerlendirmesi ya da bunun için gerekli olabilecek yasaları hızla çıkarması beklenmektedir.
- Bilgisayar verileri son derece geçici niteliktedir. Birkaç tuşa basılarak ya da otomatik programların çalışması sonucunda veriler silinerek bir suçun failine kadar izlenmesi imkansız hale getirilebilir ya da kritik önemdeki suç delilleri yok edilebilir. Bazı bilgisayar verisi biçimleri kısa süreliğine saklanmakta ve sonra silinmektedir. Bazı durumlarda, deliller hızla toplanmazsa kişiler ve mülkler önemli ölçüde zarar görebilir. Bu tür acil durumlarda, sadece talep değil buna verilen cevap da hızlı bir biçimde gerçekleştirilmelidir. Bu nedenle Paragraf 3’te hedeflenen, yardımlaşma temin etme sürecini hızlandırmayı kolaylaştırarak, yardımlaşma talebi hazırlanıp, iletilip cevaplanmadan önce silindiği için kritik bilgi ya da delillerin kaybolmasını önlemektir. Paragraf 3’te bu, (1) Taraflara, acil işbirliği taleplerini, yazılı, mühürlü belgelerin diplomatların çantalarında ya da posta hizmetlerinde taşındığı, çok daha yavaş olan geleneksel iletimler yerine hızlı iletişim yollarıyla yapma yetkisi verilerek, ve (2) talebin yapıldığı Tarafın bu gibi durumlarda taleplere cevap vermek için hızlı yolları kullanması şart koşularak gerçekleştirilmektedir. Taraflardan her birinin, yardımlaşma anlaşmaları, yasaları ya da düzenlemeleri halihazırda bunu sağlamıyorsa, bu önlemi uygulama yeterliliğine sahip olması şart koşulmaktadır. Faks ve e-posta adreslerinin listelenmesi bu yeterliliğin göstergesidir. İçinde bulunulan şartlar açısından uygun olabilecek herhangi başka bir hızlı iletişim yolu da kullanılabilir. Teknoloji ilerledikçe, yardımlaşma talebi için kullanılabilecek başka hızlı iletişim yolları da geliştirilecektir. Paragraftaki güvenlik ve doğruluk şartıyla ilgili olarak, Taraflar kendi aralarında iletişimlerin doğruluğunun nasıl güvence altına alınacağına ve özellikle hassas olan bir durumda özel güvenlik korumalarına (şifreleme dahil olmak üzere) gerek duyulup duyulmadığına karar verebilirler. Son olarak, paragrafta, talebin yapıldığı Tarafın, isterse, hızlı iletimin ardından geleneksel kanallarla resmi bir onayın gönderilmesini şart koşmasına da izin verilmektedir.
- Paragraf 4’te yardımlaşmanın geçerli yardımlaşma anlaşmalarının (YA) ve ulusal yasaların hükümlerine tabi olduğu ilkesi ortaya konmaktadır. Bu rejimler, yardımlaşma talebine konu olabilecek, talebin yapıldığı Taraf Ülkede bulunan kişilerin hakları için önlemler getirmektedir. Örneğin, böyle bir önlem için, talebin yapıldığı Taraf Ülkedeki ulusal bir vakada geçerli olan temel şartlar yerine getirilmedikçe, talebi yapan Taraf adına arama ve el koyma gibi müdahaleci önlemler gerçekleştirilmeyecektir. Taraflar hukuki yardımlaşma yoluyla el konan ve ilgili Tarafa sağlanan eşyalarla ilgili olarak kişilerin haklarının korunmasını da güvence altına alabilirler.
- Ancak, “bu Bölümde aksi açıkça belirtilen” durumlarda paragraf 4 geçerli olmayacaktır. Bu ifadeyle, Konvansiyonda genel ilkeye istisna oluşturan birçok önemli durum bulunduğunu vurgulamak amaçlanmıştır. Bu tür istisnaların ilki, yardımlaşma anlaşmaları, eşdeğerdeki düzenlemeleri ya da yardımlaşma yasalarının halihazırda bu önlemleri içerip içermediğinden bağımsız olarak bütün Tarafların bu Bölümün diğer Maddelerinde (örneğin koruma, verilerin gerçek zamanlı olarak toplanması, arama ve el koyma ve bir 24/7 ağına sahip olunması) belirtilen işbirliği biçimlerini mümkün kılmalarının şart koşulduğu paragraf 2’de görülmektedir. Diğer bir istisna, talebi yapan ve talebin yapıldığı Taraflar arasında bir YA ya da eşdeğer bir düzenleme bulunmadığı durumlarda, taleplerin uygulanması için daima talebin yapıldığı Tarafın ulusal mevzuatındaki uluslararası işbirliği ile ilgili hükümlerin yerine geçerli olacak Madde 27’de bulunmaktadır. Madde 27 talebi reddetme için bir şartlar ve gerekçeler sistemi sağlamaktadır. Bu paragrafta özel olarak belirtilen diğer bir istisna, en azından Konvansiyonun 2-11. Maddelerinde tanımlanan suçlarla ilgili olarak, talebin yapıldığı Tarafın talebin “mali” bir suçla ilgili olduğunu düşünmesi gerekçesiyle işbirliğinin reddedilemeyeceğidir. Son olarak, bununla ilgili hakkın saklı tutulmasına izin verilmiş olmakla birlikte, çifte suçluluk gerekçesiyle korumanın reddedilemeyeceğini bildiren Madde 29 da bir istisnadır.
- Paragraf 5, temel olarak, bu Bölüm çerçevesinde yardımlaşmayla ilgili olarak çifte suçluluk durumunun tanımıdır. Talebin yapıldığı Tarafın çifte suçluluğu yardım sağlamak için bir şart olarak ileri sürmesine izin verildiği durumlarda (örneğin, talebin yapıldığı Tarafın “Saklanan bilgisayar verilerinin hızlı korunması” başlıklı Madde 29, paragraf 4 uyarınca verilerin korunmasıyla ilgili olarak çifte suçluluğu şart koşma hakkını saklı tuttuğu durumlarda), yardım istenen suça konu olan fiil talebin yapıldığı Tarafın yasaları uyarınca da cezai bir suçsa, bu yasalar suçu başka bir suç kategorisine yerleştiriyor ya da suçu adlandırmak için farklı bir terminoloji kullanıyor olsa bile, çifte suçluluğun geçerli olduğu kabul edilecektir. Talebin yapıldığı Tarafın çifte suçluluğu uygulamak için çok katı bir test benimsememesi için bu hükmün gerekli olduğu düşünülmüştür. Ulusal hukuk sistemlerindeki farklılıklar nedeniyle, terminoloji ve cezai fiillerin kategorilenmesinde farklılıkların yaşanması kaçınılmazdır. Fiil her iki sistem uyarınca da cezai bir ihlal teşkil ediyorsa, bu tür teknik farklılıklar yardımlaşmayı engellememelidir. Çifte suçluluk standardının uygulanabilir olduğu hususlarda bu standart yardımın sağlanmasını kolaylaştıracak esnek bir biçimde uygulanmalıdır.
Anında iletilen bilgiler (Madde 26)
- Bu Madde, Suçlardan Elde Edilen Kazançların Aklanma, Aranma, El Konma ve Müsaderesiyle İlgili Konvansiyon’un (ETS No. 141) 10. Maddesi ve Yolsuzlukla İlgili Ceza Hukuku Konvansiyonu’nun (ETS No. 173) 28 Maddesi gibi geçmiş Avrupa Konseyi araçlarındaki hükümlerden türetilmiştir. Giderek artan bir şekilde, bir Taraf Ülkenin belli bir cezai soruşturma ya da takibatta başka bir Taraf Ülkeye yardımcı olabileceğine inandığı değerli bilgilere sahip olduğu ve soruşturma ya da takibatı yürüten ülkenin bunun varlığını bilmediği durumlar yaşanmaktadır. Bu gibi durumlarda, yardımlaşma talebinin yapılması söz konusu değildir. Paragraf 1’de bilgiye sahip olan ülkeye, bu bilgiyi önceden talep edilmeksizin diğer ülkeye iletme yetkisi verilmektedir. Bu hükmün yararlı olacağı düşünülmüştür; çünkü bazı ülkelerin yasaları uyarınca, talep olmaksızın yardım sağlamak konusunda böyle kesin bir yetkilendirme gerekmektedir. Taraflar, bilgiyi diğer Taraflara anında iletmekle yükümlü değildir; mevcut durumun koşulları ışığında takdir haklarını kullanabilirler. Ayrıca, bilgilerin anında ifşa edilmesi, ifşa eden Tarafın, yargı yetkisine sahipse, ifşa edilen bilgilerle ilgili soruşturma ve takibat yapmasını engellemez.
- Paragraf 2’de, bazı durumlarda, Tarafların bilgiyi ancak hassas bilgiler gizli tutulacaksa ya da bilginin kullanımıyla ilgili başka şartlar ileri sürülebilirse anında ileteceği olgusu ele alınmaktadır. Daha özel olarak, gizlilik, bilginin açıklanması durumunda bilgiyi veren ülkenin önemli çıkarlarının tehlikeye gireceği, örneğin bilgi toplama yönteminin niteliğinin ya da bir suç grubu ile ilgili soruşturma yürütüldüğünün gizlenmesine ihtiyaç duyulduğu durumlarda önemli bir husus olarak görülecektir. Daha ayrıntılı bir inceleme, bilgiyi alan Tarafın, bilgiyi veren Tarafça aranan bir şarta uyamayacağını ortaya çıkarırsa (örneğin, bilginin kamuya açık bir duruşmada delil olarak kullanılması gerekliliğinden ötürü gizlilik şartına uyulamayacaksa), bilgiyi alan Taraf, bilgiyi veren Tarafa bunu bildirecek, bu durumda da bu Taraf bilgiyi vermeme seçeneğine sahip olacaktır. Ancak bilgiyi alan Taraf şartı kabul etmişse sözünde durmalıdır. Bu Madde çerçevesinde getirilen şartların, bilgiyi alan Tarafın yardım talebine karşılık olarak bilgiyi veren Tarafça öne sürülebilecek şartlarla tutarlı olacağı umulmaktadır.
Başlık 4 – Uluslararası anlaşmaların yürürlükte bulunmadığı durumlarda gelen yardım taleplerine ilişkin usuller
Uluslararası anlaşmaların yürürlükte bulunmadığı durumlarda gelen yardım taleplerine ilişkin usuller (Madde 27)
- Madde 27’de, talebi yapan Tarafla talebin yapıldığı Taraf arasında yürürlükte olan tek taraflı ya da karşılıklı mevzuata dayalı bir yardımlaşma anlaşması ya da düzenlemesi bulunmadığı durumlarda Tarafların belirli yardımlaşma usulleri ve şartlarını uygulamaları şart koşulmaktadır. Dolayısıyla bu Maddeyle yardımlaşmanın, yardımlaşma konusundaki ilgili anlaşmalar ve benzer düzenlemelerin uygulanması yoluyla yürütülmesi gerektiği şeklindeki genel ilke pekiştirilmektedir. Konvansiyonu kaleme alanlar, işbu Konvansiyonda diğer uygulanabilir araçlar ve düzenlemeler yerine uygulanabilecek ayrı bir genel yardımlaşma rejiminin yaratılmasını reddetmişler, bunun yerine genel bir husus olarak mevcut YA rejimlerinin esas alınmasının, bu yolla yardımlaşma icracılarının en iyi tanıdıkları araç ve düzenlemeleri kullanmalarına izin verilmesinin ve birbirine karşıt rejimlerin tesis edilmesinden doğacak karışıklıktan kaçınılmasının daha pratik olacağına karar vermişlerdir. Daha önce belirtildiği gibi, Tarafların, bu işbirliği türlerini yürütmek için, sadece Madde 29-35’teki (Özel hükümler – Başlık 1, 2, 3) gibi bilgisayarla bağlantılı cezai hususlarda hızlı ve etkili işbirliği için özellikle gerekli mekanizmalarla ilgili olarak, -mevcut yardımlaşma anlaşmaları, düzenlemeleri ya da yasalarında halihazırda yoksa- yasal temel tesis etmeleri şart koşulmaktadır.
- Dolayısıyla, bu Bölüm çerçevesindeki yardımlaşma biçimlerinin çoğunun, bu araçların Tarafları arasında, Avrupa Cezai Konularda Yardımlaşma Konvansiyonu (ETS No. 30) ve Protokolü (ETS No. 99) uyarınca yürütülmesine devam edilecektir. Diğer taraftan, aralarında yürürlükte olan iki taraflı YA’lar ya da cezai durumlarda yardımlaşmayı düzenleyen diğer çok taraflı sözleşmeler (örneğin Avrupa Birliği’ne üye Ülkeler arasındaki anlaşmalar) bulunan işbu Konvansiyona Taraf Ülkeler, bunların yerine bu Maddenin bazı ya da bütün hükümlerini uygulamayı kabul etmedikleri takdirde, bu sözleşmelerin hükümlerini ve bunlara ek olarak Bölüm III’ün geri kalanında tanımlanan bilgisayar suçları ya da bilgisayarla bağlantılı suçlara özel mekanizmaları uygulamaya devam edeceklerdir. Yardımlaşma, Avrupa Cezai Konularda Yardımlaşma Konvansiyonu tarafından da kabul edilen (Madde 25, paragraf 4) İskandinav ülkeleri arasında ve İngiliz Uluslar Topluluğu üyeleri arasında geliştirilen işbirliği sistemi gibi tek taraflı ya da karşılıklı mevzuata dayalı düzenlemelere de dayandırılabilir. Son olarak, tek taraflı ya da karşılıklı yardımlaşma anlaşmaları ya da düzenlemelerine yapılan atıf işbu Konvansiyonun yürürlüğe giriş tarihinde yürürlükte olan araçlarla sınırlı değildir ve gelecekte benimsenebilecek araçları da içine almaktadır.
- Madde 27 (Uluslararası anlaşmaların yürürlükte bulunmadığı durumlarda gelen yardım taleplerine ilişkin usuller), paragraf 2-10’da, tek taraflı ya da karşılıklı mevzuata dayalı YA ya da düzenlemelerin yokluğunda yardımlaşmanın gerçekleştirilebilmesini sağlayacak, merkezi yetkili mercilerin tesisi, erteleme ya da reddetme durumlarında şartların, gerekçelerin ve usullerin getirilmesi, taleplerin gizliliği ve doğrudan doğruya iletişimler gibi bir dizi kural getirilmiştir. Böyle açık bir biçimde ortaya konan meselelerle ilgili olarak, tek taraflı ya da karşılıklı mevzuata dayalı yardımlaşma sözleşmesi ya da düzenlemelerinin yokluğunda, yardımlaşmayı düzenleyen, normalde uygulanacak olan ulusal yasalar yerine bu Maddenin hükümleri uygulanacaktır. Madde 27, diğer taraftan, normalde uluslararası yardımlaşmayı düzenleyen ulusal mevzuatta ele alınan diğer konularla ilgili kurallar getirmemektedir. Örneğin, taleplerin biçimi ve içeriği, tanıkların ifadelerinin talebi yapan ya da talebin yapıldığı Taraflarda alınması, resmi ya da ticari kayıtların sağlanması, tanıkların gözetim altında nakledilmesi ya da müsadereyle ilgili konularda yardımlaşma gibi konuların ele alındığı hiçbir hüküm yoktur. Bu konularla ilgili olarak, Madde 25, paragraf 4’te, bu Bölümde açıkça belirtilen durumlar dışındaki durumlarda, bu tür yardım sağlanması ile ilgili spesifik konuların talebi yapan Tarafın yasalarınca düzenleneceği belirtilmiştir.
- Paragraf 2’de, yardım taleplerini göndermek ve cevaplamaktan sorumlu merkezi bir yetkili merci ya da mercilerin tesisi şart koşulmuştur. Merkezi yetkili mercilerin kurulması cezai konularda yardımlaşmayla ilgili modern araçların ortak bir özelliğidir, ve bilgisayar suçları ve bilgisayarla bağlantılı suçlarla mücadelede çok yararlı olan hızlı tepki çeşidini sağlama konusunda özellikle çok yardımcı olmaktadır. İlk olarak, bu tür yetkili merciler arasında doğrudan iletim, diplomatik kanallardan gerçekleştirilen iletimlere göre daha hızlı ve daha etkilidir. Ayrıca, aktif bir merkezi yetkili merci, hem gelen hem de giden taleplerin titizlikle takip edilmesini, ortak çalışılan yabancı icra mercilerine talebin yapıldığı Taraf Ülkede yasal şartların nasıl en iyi şekilde yerine getirileceği konusunda tavsiye verilmesi ve özellikle acil ya da hassas taleplerin uygun şekilde ele alınmasını sağlamakta önemli bir işlevi yerine getirir.
- Taraflara etkinlik açısından yardımlaşma amacına yönelik tek bir merkezi yetkili merci belirlemeleri tavsiye edilmektedir. Bir Taraf Ülkenin YA’ları ve ulusal yasaları çerçevesinde bu amaç için belirlenen yetkili merciin, bu Madde uygulanabilir olduğunda da merkezi yetkili merci olarak görev yapması genellikle en etkin yol olarak görülmektedir. Ancak, Taraflar, yardımlaşma sistemleri çerçevesinde uygun olduğu durumlarda birden fazla merkezi yetkili merci belirleme esnekliğine de sahiptir. Birden fazla merkezi yetkili merci belirlendiğinde, bunu yapan Taraf Ülkenin bütün yetkili mercilerin Konvansiyonun hükümlerini aynı şekilde yorumluyor olmasını ve hem gelen hem de giden taleplerin hızlı ve etkin bir biçimde ele alınmasını sağlaması gerekmektedir. Bütün Taraf Ülkeler bu Madde çerçevesinde yardımlaşma taleplerini almak ve cevaplamakla görevlendirilmiş yetkili merci ya da mercilerinin isim ve adreslerini (e-posta ve faks numaraları dahil olmak üzere) Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirecektir ve Taraflar bu belirlemelerin güncel tutulmasını sağlamak zorundadır.
- Yardımlaşma talebinde bulunan bir ülke için çoğu zaman temel hedeflerden biri delilin kabul olunabilirliğini düzenleyen ulusal yasalarının gereğinin yerine getirilmiş olmasını ve sonuç olarak delilin mahkemede kullanılabilmesini sağlamaktır. Bu delil şartlarının yerine getirilebilmesi için, paragraf 3’te, talebin yapıldığı Tarafın, yasalarına aykırı olmadıkça, talepleri, talebi yapan Tarafın belirlediği usullere uygun olarak uygulaması şart koşulmuştur. Bu paragrafın sadece teknik usul şartlarıyla ilgili olduğu, temel usul korumalarıyla ilgili olmadığı özellikle vurgulanmaktadır. Dolayısıyla, örneğin, talebi yapan Taraf, talebin yapıldığı Tarafın bu konuyla ilgili kendi temel yasal şartlarına uymayan bir arama ve el koyma gerçekleştirmesini şart koşamaz. Yükümlülüğün sınırlılığı nedeniyle, talebin yapıldığı Tarafın hukuk sisteminde böyle bir usule yer olmamasının talebi yapan Tarafın talep ettiği usulün uygulanmasının reddedilmesi için yeterli bir gerekçe olamayacağına karar verilmiştir; bunun yerine usul talebin yapıldığı Tarafın hukuk ilkelerine aykırı olması gerekmektedir. Örneğin, talebi yapan Tarafın yasaları çerçevesinde bir tanığın ifadesinin yeminli olarak alınması bir usul şartı olabilir. Talebin yapıldığı Taraf, kendi ulusal yasalarında ifadelerin yeminli olarak alınması şartı olmasa da talebi yapan Tarafın talebine uymalıdır.
- Paragraf 4’te bu Madde çerçevesinde gerçekleştirilen yardımlaşma taleplerinin reddedilmesinin hangi şartlarda mümkün olacağı açıklanmaktadır. Yardım, devletin egemenliğine, güvenliğe, kamu düzenine ya da diğer temel çıkarlara zarar gelmesini de içeren Madde 25, paragraf 4’te belirlenen (yani talebin yapıldığı Tarafın yasalarında belirlenen) gerekçelerle, ve suçun talebin yapıldığı Tarafça siyasi bir suç ya da siyasi bir suçla bağlantılı bir suç olarak görüldüğü durumlarda reddedilebilir. En geniş işbirliği önlemini sağlama şeklindeki en önemli ilkeye (bkz. Madde 23, 25) uymak amacıyla, talebin yapıldığı Tarafın tesis ettiği reddetme gerekçeleri dar tutulmalı ve ölçülü bir şekilde kullanılmalıdır. Geniş delil ve bilgi kategorilerine karşılık bu gerekçeler, yardımın kategorik olarak reddedilmesi ya da zahmetli şartlara bağlanması potansiyeli yaratacak kadar geniş olmamalıdır.
- Bu yaklaşıma uygun olarak, Madde 28’de belirlenen gerekçeler dışında, veri koruma gerekçeleriyle yardımın reddedilmesi sadece istisnai durumlarda gerçekleştirilmelidir. Belli bir durumdaki önemli çıkarlar dengelendiğinde (bir tarafta adaletin sağlıklı bir biçimde sağlanmasının da dahil olduğu kamusal çıkarlar, diğer tarafta gizlilikle ilgili çıkarlar) talep edilen spesifik verileri sağlamak talebin yapıldığı Tarafın reddetmeye gerekçe oluşturabilecek temel çıkarları arasına girecek kadar temel güçlükler yaratırsa böyle bir durum ortaya çıkabilir. İşbirliğini reddetmek yönünde veri koruma ilkelerinin geniş, kategorik ya da sistematik bir uygulamasını benimsemek engellenmektedir. Dolayısıyla, ilgili Tarafların verilerin gizliliğini korumak için farklı sistemleri (örneğin talebi yapan Tarafın uzmanlaşmış bir veri koruma mercisine sahip olmaması) ya da kişisel verileri korumak için farklı yöntemleri (örneğin talebi yapan Tarafın icra mercilerine ulaşan kişisel verilerin gizliliğinin ya da doğruluğunun korunması için silme süreci dışında yöntemler kullanması) benimsemiş olmaları başlı başına reddetme gerekçesi oluşturmaz. Talebin yapıldığı Taraf, işbirliğini reddetme gerekçesi olarak “temel çıkarlar”a atıfta bulunmadan önce, verilerin transferine izin verecek koşulları sağlamaya çaba göstermelidir (bkz. bu raporda Madde 27, paragraf 6 ve paragraf 271).
- Paragraf 5’te, taleple ilgili olarak hemen hukuki işlem yapılmasının talebin yapıldığı Taraftaki soruşturma ve takibatlar için zarar verici olduğu durumlarda, talebin yapıldığı Tarafın yardımı ertelemesine -reddetmesine değil- izin verilmektedir. Örneğin, talebi yapan Tarafın soruşturma ya da duruşmada kullanılmak amacıyla delil ya da tanık ifadesi aradığı ve aynı delil ya da tanığın talebin yapıldığı Tarafta başlamak üzere olan bir duruşma için gerekli olduğu durumlarda, talebin yapıldığı Taraf yardım sağlamayı erteleme hakkına sahiptir.
- Paragraf 6’da, talep edilen yardımın başka nedenlerle reddedildiği ya da ertelendiği durumlarda, talebin yapıldığı Tarafın şartlara bağlı olarak yardım sağlayabileceği belirtilmektedir. Şartlar talebi yapan Taraf için uygun değilse, talebin yapıldığı Taraf bunlarda değişiklik yapabilir ya da yardımı reddetme ya da erteleme hakkını kullanabilir. Talebin yapıldığı Taraf mümkün olan en geniş yardımı sağlamakla yükümlü olduğu için hem ret hem de şart ileri sürme haklarının ölçülü bir biçimde kullanılması gerektiğine karar verilmiştir.
- Paragraf 7’de talebin yapıldığı Tarafa talebin sonucunu talebi yapan Tarafa bildirme ve yardımı reddetme ya da erteleme durumunda bunun nedenlerini açıklama yükümlülüğü getirilmektedir. Nedenlerin açıklanması, başka şeylerin yanı sıra, talebi yapan Tarafın bu Maddedeki şartları talebin yapıldığı Tarafın nasıl yorumladığını anlamsına yardımcı olabilir, gelecekte yardımlaşmanın etkinliğini artırmak için bir istişare temeli oluşturabilir ve talebi yapan Tarafa tanıkların ya da delillerin ulaşılabilirliği ya da durumu hakkında önceden bilinmeyen olgusal bilgiler sağlayabilir.
- Bir Tarafın özellikle hassas ya da talebin yapılmasına yol açan olguların zamanından önce kamuya açıklanmasının felakete yol açabileceği vakalar için talepte bulunduğu durumlar olabilir. Paragraf 8’de talebi yapan Tarafın talebin yapıldığının ve içeriğinin gizli tutulmasını talep etmesine izin verilmektedir. Ancak, talebin yapıldığı Tarafın istenen delil ya da bilgileri elde etmesini imkansız kılacaksa, örneğin yardımı yerine getirmek için gereken bir mahkeme emrinin çıkarılması için bilginin ifşa edilmesinin ya da yardımın başarıyla sağlanabilmesi için delile sahip olan özel kişilerin talepten haberdar edilmesinin gerekli olduğu durumlarda gizlilik talep edilemez. Talebin yapıldığı Taraf gizlilik talebini yerine getiremeyecekse bunu talebi yapan Tarafa bildirmeli, böylece talebi yapan Tarafın talebi geri çekme ya da değiştirme konusunda karar verebilmesi sağlanmalıdır.
- Paragraf 2 uyarınca belirlenen merkezi yetkili merciler birbirleriyle doğrudan doğruya haberleşecektir. Ancak, acil durumlarda, hukuki yardımlaşma talepleri talebi yapan Tarafın hakim ve savcıları tarafından doğrudan doğruya talebin yapıldığı Tarafın hakim ve savcılarına yapılabilir. Bu usulü izleyen hakim ya da savcı, talebin yapıldığı Tarafın merkezi yetkili merciine iletilmesi amacıyla talebin bir kopyasını kendi merkezi yetkili merciine göndermelidir. Paragrafın b şıkkı uyarınca talepler Interpol aracılığıyla yapılabilir. Kendi yetki sınırlarının dışına çıkan bir talep alan merciler, c şıkkı uyarınca, ikili bir yükümlülük altındadır. İlk olarak, talebi talebin yapıldığı Tarafın yetkili merciine iletmek zorundadır. İkinci olarak, talebi yapan Tarafın yetkili mercilerini bu iletim konusunda bilgilendirmek zorundadır. Paragrafın d şıkkı uyarınca, talebin yapıldığı Tarafın yetkili mercii cebri önlemlere başvurmadan talebi yerine getirebilecek durumdaysa, acil bir durum olmasa da merkezi yetkili mercilerin müdahalesi olmadan talep iletilebilir. Son olarak, e şıkkı, bir Tarafın, taleplerin daha etkin şekilde ele alınabilmesi için, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri aracılığıyla, doğrudan iletişimlerin merkezi yetkili mercie iletilmesi gerektiğini diğer Taraflara bildirmesine izin vermektedir.
Kullanımda gizlilik ve sınırlama (Madde 28)
- Bu hükümde, talebin yapıldığı Tarafın bilgi ya da malzemelerin özellikle hassas olduğu durumlarda bunların kullanımlarının yardımın sağlanma nedeniyle sınırlı tutulmasını ya da talebi yapan Tarafın icra görevlilerinin dışında kimseye açıklanmamasını sağlayabilmesi amacıyla bilgi ve malzemelerin kullanımıyla ilgili sınırlamalar getirilmiştir. Bu sınırlamalar, başka şeylerin yanı sıra, verileri koruma amacına yönelik olarak kullanılabilecek önlemler sağlamaktadır.
- Madde 27 gibi Madde 28 de sadece talebi yapan ve talebin yapıldığı Taraflar arasında yürürlükte bulunan tek taraflı ya da karşılıklı mevzuata dayalı bir yardımlaşma anlaşması ya da düzenlemesinin olmadığı durumlar için geçerlidir. Yürürlükte böyle bir anlaşma ya da düzenlemenin olduğu durumlarda, ilgili Taraflar aksine karar vermedikçe, gizlilik ve kullanım sınırlamalarıyla ilgili olarak, bu Maddenin hükümleri yerine bu anlaşma ya da düzenlemenin hükümleri geçerli olacaktır. Böylece mevcut iki taraflı ya da çok taraflı hukuki yardımlaşma anlaşmaları (YA) ve benzeri düzenlemelerle iç içe geçme yaşanması önlenmekte ve icracıların aynı alanda geçerli, çelişkili de olabilecek, araçları uygulamaya çalışmak yerine iyi bilinen normal rejim altında çalışmaya devam edebilmeleri sağlanmaktadır.
- Paragraf 2’de talebin yapıldığı Tarafın bir yardımlaşma talebine cevap verirken iki tür şart ileri sürebilmesine izin verilmektedir. Birincisi, talebin yapıldığı Taraf, gizli bir bilgi kaynağının kimliğinin söz konusu olduğu durumlar gibi, böyle bir şartın yerine getirilmemesi halinde talebe uyulmasının mümkün olmadığı durumlarda, sağlanan bilgi ve malzemelerin gizli tutulmasını talep edebilir. Örneğin delillerin kamuya açık bir duruşmada kullanılması (zorunlu ifşa da dahil olmak üzere) birçok durumda talebi yapan Tarafın suçu başarıyla soruşturmasını ya da kovuşturmasını engelleyeceği için, talebin yapıldığı Tarafın talep edilen yardımı sağlamakla yükümlü olduğu durumlarda mutlak gizliliği şart koşmak uygun değildir.
- İkincisi, talebin yapıldığı Taraf, bilgi ve malzemelerin sağlanmasını, talepte belirtilenler dışındaki soruşturma ya da takibatlarda kullanılmaması şartına bağlayabilir. Bu şartın geçerli olabilmesi için, talebin yapıldığı Tarafça, talebi yapan Tarafın bilgi ve malzemeleri başka şekilde kullanımıyla ilgili hiçbir sınırlama olmadığının açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Bunun belirtildiği durumlarda, bu şart bilgi ve malzemelerin sadece talepte öngörülen amaçlarla kullanılabilmesini sağlayacak, böylece malzemelerin talebin yapıldığı Tarafın izni olmadan başka amaçlarla kullanılmasını engelleyecektir. Görüşmeciler kullanımı sınırlama yetkisiyle ilgili iki istisnai durumu kabul etmişlerdir ve bu istisnalar paragrafın hükümlerinde zımni olarak mevcuttur. İlk olarak, birçok ülkenin temek hukuk ilkeleri uyarınca, sağlanan malzemeler suçlanan bir kişiyi aklamaya yönelik delillerse, savunmaya ya da adli bir makama ifşa edilmelidir. Ayrıca, yardımlaşma rejimleri çerçevesinde sağlanan malzemelerin çoğunun duruşmalarda, normalde kamuya açık duruşmalarda (cebri ifşa dahil olmak üzere) kullanılması amaçlanmaktadır. Böyle bir ifşa gerçekleştirildiğinde malzeme kamusal alana geçmiş olmaktadır. Böyle durumlarda, yardımlaşmanın istendiği soruşturma ya da takibat için gizliliğin sağlanması mümkün değildir.
- Paragraf 3’te bilginin iletildiği Taraf istenen şarta uyamıyorsa, bunu bilgiyi sağlayan Tarafa bildirmesi ve bu Tarafın bilgiyi sağlamama seçeneğine sahip olması gerektiği belirtilmektedir. Ancak bilgiyi alan Taraf şartı kabul etmişse, verdiği söze uygun hareket etmelidir.
- Paragraf 4’te, talebin yapıldığı Tarafın getirdiği şartlara uyulup uyulmadığını görmesi için, talebi yapan Tarafa paragraf 2’de tanımlanan şartlara tabi olarak aldığı bilgi ya da malzemeleri kullanım biçimini açıklama yükümlülüğü getirilebileceği belirtilmektedir. Talebin yapıldığı Tarafın sağladığı malzeme ya da bilginin her kullanıldığında açıklama istemesi gibi aşırı külfetli bir açıklamayı şart koşamayacağı üzerinde anlaşılmıştır.
Kısım 2 – Özel hükümler
- Bu Kısmın amacı bilgisayarla bağlantılı suçlar ve elektronik biçimdeki delillerin söz konusu olduğu durumlarda, uluslararası düzeyde birlikte ve etkin bir şekilde eyleme geçilebilmesi için gerekli spesifik mekanizmaları sağlamaktır.
Başlık 1 – Geçici önlemlerin alınması konusunda yardımlaşma
Saklanan bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması (Madde 29)
- Bu Maddede, Madde 16’da getirilen ulusal düzeydeki mekanizmanın uluslararası düzeydeki eşdeğeri getirilmektedir. Bu Maddenin 1. paragrafında, verileri elde etmek için bir yardımlaşma talebinin hazırlanması, iletilmesi ve uygulanması için gerekli zaman dilimi içerisinde bu verilerin değiştirilmemesi, taşınmaması ve silinmemesini sağlamak üzere talebin yapıldığı Tarafın ulusal sınırları içinde bulunan saklı verilerin bir bilgisayar sistemi aracılığıyla hızlı bir biçimde korunması için Tarafların talepte bulunmasına izin verilmekte, 3. paragrafta Taraflara bunu elde etmek için hukuki yeterliliğe sahip olmaları şartı getirilmektedir. Koruma, geleneksel bir yardımlaşmanın uygulamasından çok daha hızlı gerçekleştirilmesi düşünülen sınırlı ve geçici bir önlemdir. Daha önce belirtildiği gibi bilgisayar verileri son derece geçici niteliktedir. Birkaç tuşa basılarak ya da otomatik programların çalışması sonucunda veriler silinebilir, değiştirilebilir ya da taşınabilir ve böylece bir suçun failine kadar izlenmesi imkansız hale getirilebilir ya da kritik önemdeki suç delilleri yok edilebilir. Bazı bilgisayar verisi biçimleri sadece kısa süreler için saklanıp sonra silinirler. Dolayısıyla, haftalar ya da aylar sürebilecek resmi bir yardımlaşma talebinin uygulanması esnasında bu verilere ulaşılabilmesini sağlayacak bir mekanizmaya ihtiyaç duyulduğuna karar verilmiştir.
- Bu önlem, olağan yardımlaşma uygulamasından çok daha hızlı olmasının yanı sıra, aynı zamanda daha az müdahale edicidir. Talebin yapıldığı Tarafın yardımlaşma görevlilerinin verilerin mülkiyetini koruyucusundan almaları gerekli değildir. Tercih edilen usul talebin yapıldığı Tarafın, ileriki bir aşamada verilerin icra görevlilerine teslim edilmesini gerektiren sürecin gerçekleştirilmesi esnasında koruyucunun (genellikle bir hizmet sağlayıcı ya da başka bir üçüncü şahıs) verileri korumasını (yani silmemesini) sağlamasıdır. Bu usulün avantajı hem hızlı hem de, normal yardımlaşma rejimleri uyarınca tam ifşa ölçütleri yerine getirilmeden önce verilerin herhangi bir devlet görevlisine ifşa edilmemesini ya da bu görevlilerce incelenmemesini sağlaması açısından verilerle ilişkili kişinin gizliliğini koruyucu nitelikte olmasıdır. Aynı zamanda, talebin yapıldığı Tarafın, verilerin hızlı korunmasını sağlamak üzere, veriler için bir üretim talimatı ya da arama emrinin hızlı bir biçimde çıkarılması ve uygulanması da dahil olmak üzere, başka usuller kullanmasına izin verilmiştir. Başlıca şart, verilerin geri getirilemez bir biçimde yok olmasını önlemek için son derece hızlı bir sürecin mevcut olmasıdır.
- Paragraf 2’de bu Madde uyarınca yapılacak koruma taleplerinin içeriği belirtilmiştir. Bunun geçici bir önlem olduğu ve talebin hızlı bir biçimde hazırlanıp iletilmesi gerektiği göz önünde bulundurularak, bilgiler özet şeklinde sunulmalı ve sadece verilerin korunmasını sağlamak için gerekli asgari bilgiyi içermelidir. Talepte, verilerin korunmasını isteyen merci ve önlemin alınmasının istenmesine yol açan suçun belirtilmesinin yanı sıra, olguların bir özeti, korunacak verilerin ve bulundukları yerin belirlenmesi için yeterli bilgi ve verilerin elde edilmesinin ilgili suçun soruşturulması ya da kovuşturulması açısından anlamlı ve verilerin korunmasının gerekli olduğunu gösteren açıklamalar yer almalıdır. Son olarak, talebi yapan Taraf verilerin üretimini sağlamak için daha sonra bir yardım talebinde bulunacağını taahhüt etmelidir.
- Paragraf 3’te çifte suçluluğun koruma sağlamak için bir şart olarak ileri sürülemeyeceği ilkesi ortaya konmaktadır. Genel olarak, çifte suçluluk ilkesinin uygulanması, koruma bağlamında engelleyicidir. İlk olarak, bir modern yardımlaşma uygulaması meselesi olarak, arama ve el koyma ya da müdahale gibi usulle ilgili en özel hayata müdahale edici önlemler dışında bütün önlemler için çifte suçluluğu kaldırmak yönünde bir trend vardır. Koruma, Konvansiyonu kaleme alanların görüşüne göre, özellikle müdahale edici nitelikte değildir; çünkü koruyucu sadece yasal olarak mülkiyetinde bulundurmayı sürdürmektedir ve verilerin ifşasının istendiği resmi bir yardımlaşma talebinin uygulanmasına kadar veriler talebin yapıldığı Tarafın görevlilerine ifşa edilmemekte ve bu görevlilerce incelenmemektedir. İkinci olarak, uygulama açısından, çoğu zaman çifte suçluluğun varlığını kesin olarak belirlemek için gerekli açıklamaları sağlamak o kadar uzun sürmektedir ki bu arada veriler silinebilmekte, taşınabilmekte ya da değiştirilebilmektedir. Örneğin, bir soruşturmanın ilk aşamalarında, talebi yapan Taraf ulusal sınırları içinde bir bilgisayara izinsiz girildiğinin farkında olabilir ama hasarın niteliği ve boyutlarını tam olarak anlaması zaman alabilir. Talebin yapıldığı Taraf, çifte suçluluğun kesin olarak belirlenmesi sürecinde izinsiz girişin kaynağının bulunabilmesini sağlayacak trafik verilerini korumayı geciktirirse, kritik önemdeki veriler iletim yapıldıktan sonra bu verileri sadece birkaç saat ya da gün tutan hizmet sağlayıcılar tarafından rutin bir işlem olarak silinecektir. Talebi yapan Taraf daha sonra çifte suçluluğu tesis edebilse bile, önemli trafik verileri kurtarılamayacak ve suçun faili hiçbir zaman teşhis edilemeyecektir.
- Dolayısıyla, genel kural Tarafların koruma amacıyla herhangi bir çifte suçluluk şartından vazgeçmeleri gerektiğidir. Ancak, paragraf 4 çerçevesinde hakkın sınırlı bir biçimde saklı tutulması mümkündür. Taraflardan biri verilerin üretimine yönelik bir yardım talebine cevap vermek için çifte suçluluğu bir şart olarak ileri sürerse ve ifşa zamanında çifte suçluluk şartının karşılanmadığına inanmak için nedenler mevcutsa, korumanın önkoşulu olarak çifte suçluluğu şart koşma hakkını saklı tutabilir. Madde 2 ila 11 uyarınca tesis edilen suçlarla ilgili olarak, Konvansiyonda izin verilen suçlar için hakların saklı tutulabilmesi hakkına tabi olmak şartıyla, Taraflar arasında çifte suçluluk şartının otomatik olarak karşılandığı varsayılacaktır. Dolayısıyla, Taraflar bu şartı sadece Konvansiyonda tanımlananlar dışındaki suçlarla ilgili olarak getirebilirler.
- Bunun dışındaki durumlarda, paragraf 5 uyarınca, talebin yapıldığı Taraf bir koruma talebini ancak bu talebin uygulanmasının egemenliğine, güvenliğine, kamu düzenine ya da diğer temel çıkarlarına zarar verici olduğu, ya da suçun siyasi bir suç ya da siyasi bir suçla bağlantılı bir suç olduğunu düşündüğü durumlarda reddedebilir. Bu önlemin bilgisayar suçları ya da bilgisayarla bağlantılı suçların etkin bir biçimde soruşturulması ve kovuşturulması için merkezi bir önemde olmasından dolayı, koruma talebinin başka bir temele bağlı olarak reddedilmesi önlenmiştir.
- Bazen, talebin yapıldığı Taraf verilerin koruyucusunun talebi yapan Tarafın soruşturmasının gizliliğini tehdit edecek ya da başka bir biçimde bu soruşturmaya zarar verecek bir eylemde bulunabileceğini fark edebilir (örneğin, korunacak verileri tutan hizmet sağlayıcının bir suç grubu ya da bizzat soruşturmanın hedefi tarafından kontrol edildiği durumlarda). Bu gibi durumlarda, paragraf 6 uyarınca, koruma talebini sürdürmenin yaratacağı riski almak ya da üretim ya da arama ve el koyma gibi daha müdahaleci ama daha güvenli bir yardımlaşma biçimini aramak seçeneklerini değerlendirebilmesi için talebi yapan Taraf derhal bilgilendirilmelidir.
- Son olarak, paragraf 7’de, Tarafların bu Madde uyarınca korunan verilerin, ifşalarının istendiği resmi bir yardımlaşma talebinin alınması sırasında en az 60 gün tutulmasını ve talebin alınmasından sonra da tutulmaya devam edilmesini sağlamaları şart koşulmaktadır.
Korunan trafik verilerinin hızlı bir biçimde ifşası (Madde 30)
- Bu Maddede, Madde 17’de ulusal düzeyde tesis edilen yetkinin uluslararası düzeydeki eşdeğeri tesis edilmektedir. Suçun işlendiği Taraf Ülkenin talebi üzerine, talebin yapıldığı Taraf, iletimi kaynağına kadar izleyerek suçun failini bulmak ve kritik delillerin yerini belirlemek üzere kendi bilgisayarları aracılığıyla gerçekleştirilen bir iletimle ilgili trafik verilerini koruyacaktır. Böylece talebin yapıldığı Taraf kendi ulusal sınırları içinde bulunan trafik verilerinin iletimin üçüncü bir ülkedeki ya da talebi yapan Taraftaki bir hizmet sağlayıcıdan kaynaklandığını gösterdiğini keşfedebilir. Bu tür durumlarda, talebin yapıldığı Taraf, talebi yapan Tarafa diğer Ülkedeki hizmet sağlayıcının kimliğini ve bu Ülkeden yapılan iletişimin izlediği yolu belirlemeye yetecek miktarda trafik verisini hızlı bir biçimde sunmak zorundadır. İletim üçüncü bir Ülkeden geliyorsa, bu bilgi, talebi yapan Tarafın bu ülkeye koruma ve iletimi nihai kaynağına kadar izlemek üzere hızlı yardımlaşma talebinde bulunmasını sağlayacaktır. İletim kendisine geri dönmüşse, talebi yapan Taraf ulusal süreçler yoluyla koruma ve başka trafik verilerinin ifşasını temin edebilecektir.
- Paragraf 2 uyarınca, talebin yapıldığı Taraf trafik verilerini ifşa etmeyi ancak ifşanın egemenliğine, güvenliğine, kamu düzenine ya da diğer temel çıkarlarına zarar verici olduğu, ya da suçun siyasi bir suç ya da siyasi bir suçla bağlantılı bir suç olduğunu düşündüğü durumlarda reddedebilir. Madde 29’da olduğu gibi (Saklanan bilgisayar verilerinin hızlı bir biçimde korunması), bu tür bilgilerin bu Konvansiyon kapsamında suç işleyenleri ya da kritik delillerin yerini saptamak için çok önemli olmasından dolayı, reddetme gerekçeleri sıkı bir biçimde sınırlandırılacaktır ve yardımı reddetmek için başka temellerin ileri sürülmesinin önlenmesine karar verilmiştir.
Başlık 2 – Soruşturma yetkileri konusunda yardımlaşma
Saklanan bilgisayar verilerine erişilmesine ilişkin yardımlaşma (Madde 31)
- Taraflar, Madde 19 (Saklanan bilgisayar verilerinin aranması ve bunlara el konması) uyarınca ulusal düzeydeki amaçlar için olduğu gibi, başka bir Taraf Ülkenin yararına olarak da, kendi ulusal sınırları içindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla saklanan verileri arama ya da bunlara benzer şekilde erişme, el koyma ya da bunları benzer şekilde güven altına alma ve ifşa etme yeterliliğine sahip olmalıdır. Paragraf 1’de Tarafların bu tür yardım talebinde bulunmalarına izin verilmiştir ve paragraf 2’de talebin yapıldığı Tarafın bunu sağlayabilecek durumda olması şart koşulmuştur. Paragraf 2’de bu tür işbirliğini sağlamak için geçerli hüküm ve şartların cezai meselelerde hukuki yardımlaşmayı düzenleyen geçerli anlaşma, düzenleme ve ulusal yasalarda belirtilenler olması gerektiği ilkesine de uyulmuştur. Paragraf 3 uyarınca, böyle bir talebe (1) ilgili verilerin kaybolma ya da değiştirilmeye açık olduğuna inanmak için gerekçelerin mevcut olduğu, ya da (2) anlaşma, düzenleme ya da yasaların gerektirdiği durumlarda hızlı bir biçimde cevap verilmelidir.
Saklanan bilgisayar verilerine izinli şekilde ya da bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlamak (Madde 32)
- Tarafların ne zaman yardım talebinde bulunmaksızın başka bir Taraf Ülkede saklanan bilgisayar verilerine tek taraflı olarak erişmelerine izin verilebileceği konusu Konvansiyonu kaleme alanlarca ayrıntılı bir biçimde tartışılmıştır. Ülkelerin tek taraflı hareket etmelerinin kabul edilebilir olduğu ve olmadığı durumlar ayrıntılı bir biçimde ele alınmıştır. Sonuçta Konvansiyonu kaleme alanlar bu alanı düzenleyen kapsamlı, hukuki açıdan bağlayıcı bir rejim hazırlamanın henüz mümkün olmadığına karar vermişlerdir. Bu, kısmen, bugüne kadar bu durumlarla ilgili somut deneyimler yaşanmamasından ve kısmen uygun çözümün çoğu zaman tam olarak tekil durumlardaki koşullara bağlı olmasından, dolayısıyla genel kurallar formüle etmenin güçlüğünden kaynaklanmaktadır. Sonuçta Konvansiyonu kaleme alanlar, Madde 32’de, herkesin tek taraflı hareket etmenin mümkün olduğunda anlaştığı durumların belirtilmesiyle yetinilmesine karar vermişlerdir. Daha fazla deneyimin sahip olunduğu ve bu deneyimler ışığında daha fazla tartışmanın yapıldığı bir zamana kadar diğer durumların düzenlenmemesi kararlaştırılmıştır. Buna uygun olarak, Madde 39, paragraf 3’te diğer durumlara ne izin verildiği ne de bunların engellendiği belirtilmiştir.
- Madde 32’de (Saklanan bilgisayar verilerine izinli şekilde ya da bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlamak) iki durum ele alınmıştır: ilk olarak, erişilen verilerin kamuya açık olduğu, ve ikinci olarak, bir Tarafın kendi sınırları içerisindeki bir bilgisayar sistemini kullanarak ulusal sınırları dışında bulunan verilere eriştiği ya da bu verileri aldığı, ve bu sistem aracılığıyla verileri bu Tarafa ifşa etmeye yasalar uyarınca yetkili bir kişinin yasalara uygun ve gönüllü olarak rızasını aldığı durumlar. Verileri ifşa etmek için “yasalar uyarınca yetkili” kişinin kim olduğu, koşullara, kişinin niteliğine ve durum için geçerli yasaya bağlı olarak farklılık gösterebilir. Örneğin, bir kişinin e-postası bir hizmet sağlayıcı tarafından başka bir ülkede saklanabilir ya da bir kişi kasıtlı olarak başka bir ülkede veri saklayabilir. Maddede belirtildiği gibi, bu kişiler verileri tekrar kazanabilirler ve, yasalara uygun olarak yetki sahibi olmaları koşuluyla, gönüllü olarak verileri icra görevlilerine ifşa edebilir ya da bu görevlilerin verilere erişmelerine izin verebilirler.
Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması konusunda yardımlaşma (Madde 33)
- Çoğu durumda, temel önemdeki trafik verileri iletim zincirindeki bir hizmet sağlayıcı tarafından korunmadan önce otomatik olarak silindiği için, soruşturmayı yürütenler önceki iletimlerin izini sürerek bir iletişimi kaynağına kadar izleyebileceklerinden emin olamazlar. Bu nedenle, bütün Taraf Ülkelerdeki soruşturma yürüten merciler için diğer Taraf Ülkelerde bilgisayar sistemleri aracılığıyla iletilen iletişimlerle ilgili trafik verilerini gerçek zamanlı olarak elde etme yeterliliği önemlidir. Dolayısıyla, Madde 33 (Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması konusunda yardımlaşma) uyarınca, bütün Taraflar, diğer Taraflar için trafik verilerini gerçek zamanlı olarak toplamakla yükümlüdür. Bu Madde Tarafların bu konularda işbirliğine gitmesini şart koşmakla birlikte, diğer hususlarda olduğu gibi burada da mevcut yardımlaşma biçimlerine saygı gösterilmektedir. Dolayısıyla bu işbirliğinin sağlanmasında geçerli olacak hükümler ve şartlar, genellikle cezai konularda hukuki yardımlaşmayı düzenleyen geçerli anlaşmalar, düzenlemeler ve yasalarda belirtilen hükümler ve şartlardır.
- Çoğu ülkede, trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanmasıyla ilgili olarak geniş kapsamlı bir yardım sağlanmaktadır; çünkü bu tür bir toplama hem içerik verilerine müdahaleden hem de arama ve el koymadan daha az müdahaleci bir önlem olarak görülmektedir. Ancak, bazı ülkeler daha dar bir yaklaşım benimsemiştir. Buna uygun olarak, eşdeğer ulusal önlemlerin kapsamıyla ilgili olarak Madde 14 (Usul hükümlerinin kapsamı), paragraf 3 uyarınca haklarını saklı tutmayı seçebildikleri gibi, paragraf 2’de de Tarafların bu önlemin uygulama kapsamını Madde 23’te (Uluslararası işbirliğine ilişkin genel ilkeler) belirtilenlerden daha dar bir suç grubuyla sınırlamalarına izin verilmiştir. Bir ikaz söz konusudur: suç grubu eşdeğer ulusal bir davada böyle bir önlemin geçerli olduğu bir suç grubundan daha dar olamaz. Trafik verilerinin gerçek zamanlı olarak toplanması bazen bir suçun failinin kesin olarak teşhis edilmesinin tek yolu olduğu ve bu önlem daha az müdahale edici nitelikte olduğu için, paragraf 2’deki “en azından” ifadesinin Tarafları mümkün olan en geniş yardıma, yani çifte suçluluğun bile olmadığı bir durumda yardımlaşmaya izin vermeye teşvik etmesi amaçlanmıştır.
İçerikle ilgili verilere müdahale edilmesi konusunda yardımlaşma (Madde 34)
- Müdahalenin özel hayata müdahale edici niteliği yüzünden, içerik verilerine müdahale için yardımlaşma sağlama yükümlülüğü sınırlandırılmıştır. Yardım Tarafların geçerli anlaşma ve yasalarının izin verdiği ölçüde sağlanacaktır. İçerik verilerine müdahale konusunda işbirliğinin sağlanması yardımlaşma uygulamasının yeni şekillenmekte olan bir alanı olduğu için yardım sağlama yükümlülüğünün kapsamı ve sınırları konusunda mevcut yardımlaşma rejimlerine ve ulusal yasalara uyulmasına karar verilmiştir. Bu nedenle, telekomünikasyonlara müdahale için sorgulama müzekkereleriyle ilgili olarak Avrupa Cezai Konularda Yardımlaşma Konvansiyonu’nun pratikte uygulanması konusunda Madde 14, 15 ve 21’deki değerlendirmelere ve No R (85) 10’a atıfta bulunulmuştur.
Başlık 3 – 24/7 Ağı
24/7 Ağı (Madde 35)
- Daha önce açıkladığı gibi, bilgisayar sistemi kullanılarak işlenen suçlarla etkin biçimde mücadele etmek ve elektronik biçimdeki delillerin etkin biçimde toplanması çok çabuk karşılık vermeyi gerektirir. Ayrıca, dünyanın bir noktasında birkaç tuşa basılarak gerçekleştirilen eylemin sonuçları aynı anda binlerce kilometre ve birkaç saat dilimi uzakta yaşanabilir. Bu nedenle, bilgisayar çağının tehditlerine etkin bir biçimde cevap verebilmek için mevcut polis işbirliği ve yardımlaşma biçimlerine yeni kanalların eklenmesi gerekmektedir. Bu Maddede tesis edilen kanal, G8 grubu ülkelerin himayesinde yaratılmış, halen faaliyette olan bir ağ sayesinde kazanılmış deneyime dayanmaktadır. Bu Madde uyarınca, bütün Taraflar, bu Bölüm kapsamındaki, özellikle Madde 35, paragraf 1, şık a ve c’de tanımlanmış soruşturma ve takibatlarda acil yardım sağlayacak, günde 24 saat, haftada 7 gün ulaşılabilen bir irtibat noktası belirlemek zorundadır. Bu ağın kurulmasının, bu Konvansiyonda belirtilen, Tarafların bilgisayar suçları ve bilgisayarla bağlantılı suçların yarattığı icrayla ilgili tehditlere etkin bir biçimde cevap vermelerini sağlayan en önemli yollardan biri olduğuna karar verilmiştir.
- Bütün Taraf Ülkelerin 24/7 irtibat noktaları, başka şeylerin yanı sıra, teknik danışmanlık, verilerin korunması, delil toplanması, hukuki bilgilerin verilmesi ve şüphelilerin yerinin tespit edilmesi işlemlerini kolaylaştıracak ya da doğrudan yerine getirecektir. Paragraf 1’deki “yasal bilgi” terimi, gayriresmi ya da resmi işbirliği sağlamak için gereken herhangi bir önkoşul için işbirliği isteyen başka bir Taraf Ülkeye verilecek danışmanlık anlamındadır.
- Taraflar irtibat noktasını kendi icra yapılarının neresine yerleştireceklerini belirlemek konusunda özgürdür. Bazı Taraf Ülkeler 24/7 irtibat noktasını yardımlaşmayla ilgilenen merkezi yetkili merciine yerleştirmek isteyebilir, bazı Ülkeler en iyi noktanın bilgisayar suçları ve bilgisayarla bağlantılı suçlarla mücadele konusunda uzmanlaşmış bir polis birimi olduğuna inanabilir, bazı Ülkeler içinse devlet yapıları ve hukuk sistemleri açısından başka seçenekler uygun olabilir. 24/7 irtibat noktası hem bir saldırıyı durdurma ve izlemeye yönelik teknik danışmanlık sağlayacağı hem de şüphelilerin yerinin saptanması gibi uluslararası işbirliği görevlerini yerine getireceği için tek bir doğru cevap yoktur ve ağın yapısının zamanla gelişmesi beklenmektedir. Ulusal irtibat noktası belirlenirken, başka dillerin kullanıldığı irtibat noktalarıyla iletişim sağlanması ihtiyacı da göz önünde bulundurulmalıdır.
- Paragraf 2’de, 24/7 irtibat noktalarının yerine getireceği kritik görevler arasında doğrudan yerine getirmeyeceği işlevlerin hızlı bir biçimde gerçekleştirilmesini kolaylaştırmanın da bulunduğu belirtilmektedir. Örneğin, Taraflardan birinin 24/7 irtibat noktası polis biriminin parçasıysa, günün ya da gecenin herhangi bir saatinde gerekli işlemin yapılabilmesi için, uluslararası iade ya da yardımlaşmayla ilgilenen merkezi yetkili merci gibi kendi devlet yapısı içindeki ilgili birimlerle hızlı bir biçimde işbirliğine gidebilecek durumda olmalıdır. Ayrıca, paragraf 2’de bütün Taraf Ülkelerin 24/7 irtibat noktalarının ağın diğer üyeleriyle iletişimleri hızlı bir biçimde yürütebilecek kapasitede olması şart koşulmuştur.
- Paragraf 3’te ağdaki bütün irtibat noktalarının uygun teçhizata sahip olması şart koşulmaktadır. Ağın düzgün işleyebilmesi için en gelişmiş telefon, faks ve bilgisayar teçhizatı temel önemdedir ve teknoloji geliştikçe diğer iletişim biçimleri ve analitik teçhizatın sistemin bir parçası haline gelmesi gerekecektir. Paragraf 3’te Taraf Ülkenin ağ ekibini oluşturan personelin bilgisayar suçları ve bilgisayarla bağlantılı suçlar ile bunlara nasıl etkin bir biçimde karşılık verileceği konusunda gerekli eğitimi almış olması da şart koşulmaktadır.
Bölüm IV – Diğer hükümler
- Bazı istisnalar olmakla birlikte, bu Bölümün hükümleri büyük ölçüde, Şubat 1980’deki Vekillerin 315. toplantısında Bakanlar Kurulu tarafından onaylanan “Avrupa Konseyi’nde akdedilmiş konvansiyon ve sözleşmeler için bitiş cümleleri modelleri”ne dayanmaktadır. Madde 36 ila 48’in büyük bir bölümünde cümle modellerinin standart dili kullanıldığı ya da Avrupa Konseyi’ndeki uzun bir geçmişe sahip anlaşma yapma uygulamaları esas alındığı için, bu maddelerle ilgili spesifik değerlendirmeler yapmak gerekmemektedir. Ancak, standart cümle modellerinde yapılan belirli değişiklikler ya da bazı yeni hükümlerin bir parça açıklanmasına gerek duyulmaktadır. Bu bağlamda cümle modellerinin bağlayıcı olmayan bir hükümler grubu olarak benimsendiği göz önüne alınmıştır. Cümle Modellerinin girişinde belirtildiği gibi “bitiş cümlesi modelleriyle sadece uzman komitelerinin işlerinin kolaylaştırılması ve metinler arasındaki gerçek bir nedenden kaynaklanmayan farklılıklardan kaçınılması amaçlanmıştır. Modeller hiçbir şekilde bağlayıcı değildir ve farklı cümleler belli durumlara uyacak şekilde uyarlanabilir.”
İmza ve yürürlük (Madde 36)
- Madde 36, paragraf 1, Avrupa Konseyi çerçevesinde geliştirilmiş, yürürlüğe girmeden önce hem Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerin hem de hazırlanmasına katkıda bulunmuş üye olmayan ülkelerin imzasına açık olan, Hükümlülerin Nakli Konvansiyonu (ETS No. 112) ve Suçlardan Elde Edilen Kazançların Aklanma, Aranma, El Konma ve Müsaderesiyle İlgili Konvansiyon (ETS No. 141) gibi başka konvansiyonlarda tesis edilmiş çeşitli emsallere uygun olarak kaleme alınmıştır. Hükümde, sadece Avrupa Konseyi üyelerinin değil ilgi gösteren azami sayıda ülkenin mümkün olduğunca kısa sürede Taraf olmasının sağlanması amaçlanmıştır. Hükmün, Konvansiyonun geliştirilmesine aktif olarak katılmış, üye olmayan dört ülke, Kanada, Japonya, Güney Afrika ve Amerika Birleşik Devletleri için geçerli olması hedeflenmektedir. Konvansiyon paragraf 3 uyarınca yürürlüğe girince, bu hükmün kapsamına girmeyen diğer üye olmayan ülkeler Madde 37, paragraf 1’e uygun olarak Konvansiyona katılmaya davet edilebilir.
- Madde 36, paragraf 3’te, Konvansiyonun yürürlüğe girmesi için gerekli tasdik, kabul ve onay sayısı 5 olarak belirtilmektedir. Bu sayı Avrupa Konseyi anlaşmalarındaki olağan eşikten (3) yüksektir ve uluslararası bilgisayar suçları ve bilgisayarla bağlantılı suçlar tehdidinin ele alınmasının başarıyla başlatılması için biraz daha büyük bir ülkeler grubuna ihtiyaç duyulduğu inancını yansıtmaktadır. Ancak Konvansiyonun yürürlüğe girmesini gereksiz şekilde geciktirmemek için sayının çok yüksek tutulmasından da kaçınılmıştır. İlk beş ülkeden en az üçü Avrupa Konseyi üyesi olmalıdır ve diğer iki ülke Konvansiyonun geliştirilmesine katkıda bulunmuş üye olmayan dört ülke arasından seçilebilir. Bu hükümde, şüphesiz, Konvansiyonun beş Avrupa Konseyi üyesi ülkenin kabulüne dayalı olarak yürürlüğe girmesine de izin verilmektedir.
Konvansiyona katılım (Madde 37)
- Madde 37 de diğer Avrupa Konseyi konvansiyonlarında tesis edilen emsallere uygun olarak kaleme alınmıştır; ama bazı ilave sarih unsurlar içermektedir. Bakanlar Kurulu, uzun bir geçmişe sahip uygulamalar uyarınca, kendi inisiyatifiyle ya da talep üzerine, bir konvansiyonun geliştirilmesine katkıda bulunmamış olan üye olmayan bir ülkeyi, üye olsun olmasın konvansiyonu imzalamış olan bütün Taraflara danıştıktan sonra, konvansiyona katılmaya davet edebilir. Dolayısıyla imza sahibi Taraflardan herhangi birisi üye olmayan bir Ülkenin katılımına itiraz ederse Bakanlar Kurulu genellikle bu ülkeyi konvansiyona katılmaya davet etmez. Ancak, normal düzenleme uyarınca, Bakanlar Kurulu -teorik olarak- üye olmayan bir Taraf Ülke katılımına itiraz etse dahi üye olmayan Ülkeyi konvansiyona katılmaya davet eder. Bu, -teorik olarak- Avrupa Konseyi anlaşmalarını diğer üye olmayan Ülkelere genişletme sürecinde üye olmayan Ülkelere genellikle veto hakkı tanınmadığı anlamına gelmektedir. Ancak, Bakanlar Kurulunun üye olmayan bir Ülkeyi Konvansiyona katılmaya davet etmeden önce bütün İmza Sahibi Ülkelere -sadece Avrupa Konseyi üyelerinin değil- danışması ve bütün Ülkelerin onayını alması şeklinde sarih bir şart eklenmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi, böyle bir şart uygulamayla tutarlıdır ve Konvansiyonda İmzası bulunan bütün Ülkelerin hangi üye olmayan Ülkelerle anlaşma ilişkilerine gireceklerine karar verme hakkına sahip olmaları gerektiği gerçeğini yansıtmaktadır. Ancak, üye olmayan bir Ülkeyi katılıma davet etme yönünde resmi karar, normal uygulama uyarınca, imza sahibi Tarafların Bakanlar Kurulunda yer alma hakkına sahip temsilcileri tarafından alınacaktır. Bu karar Avrupa Konseyi Yasasının 20.d sayılı Maddesinde belirtilen üçte iki çoğunluğu ve imza sahibi Tarafların Kurulda yer alma hakkına sahip temsilcilerinin oybirliğini gerektirmektedir.
[307. Konvansiyona katılmak ve Madde 41 uyarınca bir beyanda bulunmak isteyen federal Ülkelerin, önceden Madde 41, paragraf 3’te söz edilen bildirinin bir taslağını sunmaları ve böylece Tarafların federal ülkelerle ilgili hükmün uygulanmasının müstakbel Tarafın Konvansiyonu uygulamasını nasıl etkileyeceğini değerlendirebilmelerini sağlamaları gerekmektedir (bkz. paragraf 320).]
Konvansiyonun sonuçları (Madde 39)
- Madde 39, paragraf 1 ve 2’de Konvansiyonun diğer uluslararası sözleşme ve düzenlemelerle ilişkisi ele alınmaktadır. Avrupa Konseyi konvansiyonlarının birbirleriyle ve Avrupa Konseyi dışında yapılmış iki ya da çok taraflı başka anlaşmalarla nasıl ilişkilendirileceği yukarıda söz edilen Cümle Modellerinde ele alınmamıştır. Avrupa Konseyi’nin ceza hukuku alanındaki konvansiyonlarında genelde kullanılan yaklaşım şöyledir (örneğin, Denizyoluyla Yasadışı Ticaretle İlgili Sözleşme (ETS No 156)): (1) Yeni konvansiyonlar özel meselelerle ilgili uluslararası çok taraflı konvansiyonlardan kaynaklanan hak ve taahhütleri etkilemeyecektir; (2) Yeni bir konvansiyonun Tarafları, konvansiyonun hükümlerine eklemeler yapmak ya da bu hükümleri güçlendirmek ya da konvansiyonda yer alan ilkelerin uygulamasını kolaylaştırmak amacıyla aynı konularla ilgili olarak birbirleriyle iki ya da çok taraflı sözleşmeler yapabilirler; ve (3) yeni bir konvansiyonun iki ya da daha fazla Tarafı konvansiyonda ele alınan bir konuyla ilgili olarak halihazırda bir sözleşme ya da anlaşma imzalamış ya da bu konuyla ilgili olarak ilişkilerini başka bir biçimde tesis etmiş durumdalarsa, uluslararası işbirliğini kolaylaştırıyor olması şartıyla, yeni konvansiyon yerine bu sözleşme ya da anlaşmayı uygulama ya da bu ilişkilerini buna uygun olarak düzenleme hakkına sahip olacaklardır.
- Konvansiyonda genel olarak Taraflar arasındaki çok taraflı ve ikili sözleşme ve anlaşmaların yerine geçmek yerine bunları tamamlamak amaçlandığı için, Konvansiyonu kaleme alanlar “özel konular”a yapılan, sınırlayıcı nitelikte olabilecek atfın öğretici olacağına inanmamaktadırlar ve gereksiz bir karışıklığa yol açabileceğinden endişe etmişlerdir. Bunun yerine, Madde 39 paragraf 1’de bu Konvansiyonun Taraflar arasındaki diğer geçerli anlaşma ve sözleşmeleri desteklediği belirtilmekle yetinilmiş ve örnek olarak bütünü kapsamayan üç Avrupa Konseyi anlaşması anılmıştır: 1957 Avrupa İade Konvansiyonu (ETS No. 24), 1959 Avrupa Cezai Konularda Yardımlaşma Konvansiyonu (ETS No. 30) ve 1978 Ek Protokol (ETS No 99). Dolayısıyla, genel konularla ilgili olarak, bu sözleşme ve düzenlemeler ilke olarak siber suç Konvansiyonuna Taraf Ülkelerce uygulanmalıdır. Sadece bu Konvansiyonda ele alınan özel konularla ilgili olarak, lex specialis derogat legi generali yorumlama kuralı Tarafların bu Konvansiyonda içerilen kurallara öncelik vermesini gerektirir. Örnek olarak belirli bir iletişimin izlediği yolu belirlemek için gerekli olduğunda korunan trafik verilerinin hızlı bir biçimde ifşasını öngören Madde 30 gösterilebilir. Bu spesifik alanda, daha genel olan yardımlaşma sözleşmelerinden önce lex specialis olan Konvansiyona başvurulmalıdır.
- Benzer şekilde, Konvansiyonu kaleme alanlar, mevcut ya da gelecekte yapılacak sözleşmelerin uygulanmasını işbirliğini “güçlendirme”ye ya da “kolaylaştırma”ya bağlayan ifadelerin sorun yaratabileceğini düşünmüşlerdir; çünkü uluslararası işbirliği Bölümünde tesis edilen yaklaşım uyarınca Tarafların ilgili uluslararası sözleşme ve düzenlemeleri uygulayacakları varsayılmaktadır.
- İşbirliğine temel oluşturan bir yardımlaşma anlaşması ya da sözleşmesinin olduğu durumlarda bu Konvansiyon sadece gerekli olduğu durumlarda mevcut kuralları destekleyecektir. Örneğin, orijinal anlaşma ya da düzenleme çerçevesinde böyle bir imkan yoksa bu Konvansiyon yardımlaşma taleplerinin hızlı iletişim yöntemleriyle iletilmesini (bkz. Madde 25, paragraf 3) sağlayacaktır.
- Konvansiyonun destekleyici niteliği ve özellikle de uluslararası işbirliğine yaklaşımına uygun olarak, paragraf 2’de Tarafların halen yürürlükte olan ya da gelecekte yürürlüğe girecek sözleşmeleri uygulamakta özgür oldukları belirtilmiştir. Bu tür bir eklemlemeye örnek Hükümlülerin Nakli Konvansiyonu’nda (ETS No. 112) bulunmaktadır. Şüphesiz, uluslararası işbirliği bağlamında, diğer uluslararası sözleşmelerin (bunların çoğu uluslararası yardım konusunda etkinliği kanıtlanmış, uzun bir geçmişe dayanan formüller sunmaktadır) uygulanmasının işbirliğini teşvik edeceği umulmaktadır. Bu Konvansiyonun hükümlerine uygun olarak, Taraflar bu tür başka sözleşmeler yerine Konvansiyondaki uluslararası işbirliği hükümlerini uygulamaya karar verebilirler (bkz. Madde 27(1)). Bu tür durumlarda Madde 27’de belirtilen ilgili işbirliği hükümleri bu sözleşmelerdeki ilgili kuralların yerine geçecektir. Bu Konvansiyon genellikle asgari yükümlülükler getirdiği için, Madde 39, paragraf 2’de, ele alınan konularla ilgili ilişkilerini kurarken Tarafların Konvansiyonda belirtilenlere ek olarak daha spesifik yükümlülükler üstlenmekte özgür oldukları kabul edilmektedir. Ancak bu mutlak bir hak değildir: Taraflar bunu yaparken Konvansiyonun hedef ve ilkelerine uygun davranmak zorundadırlar ve dolayısıyla Konvansiyonun amacına aykırı yükümlülükler kabul edemezler.
- Ayrıca, Konvansiyonu kaleme alanlar, Konvansiyonun diğer uluslararası sözleşmelerle ilişkisini belirlerken Tarafların Anlaşma Hukuku Üzerine Viyana Konvansiyonu’ndaki ilgili hükümler için ek tavsiyeler arayabileceği üzerinde de anlaşmışlardır.
- Konvansiyonda çok ihtiyaç duyulan bir uyumlulaşma düzeyi sunulmakla birlikte, bilgisayar suçları ya da bilgisayarla bağlantılı suçlar konusunda sonuca bağlanmamış bütün konuların ele alındığı da iddia edilmemektedir. Bu nedenle, Konvansiyonun sadece ele aldığı hususlarda etkili olacağını açıklığa kavuşturmak için paragraf 3 eklenmiştir. Mevcut olabilecek ama Konvansiyonda ele alınmamış diğer haklar, sınırlamalar, yükümlülükler ve sorumluluklara da dokunulmamaktadır. Diğer uluslararası sözleşmelerde böyle bir “tasarruf hükmü” için emsaller bulunabilir (örneğin, BM Teröristlerin Finansmanı Konvansiyonu).
Yazılı Beyanlar (Madde 40)
- Madde 40’ta, çoğu Konvansiyonun, Tarafların hükümlerin kapsamını değiştirecek bazı belirli ek unsurlar eklemelerine izin verilen, usul hukuku Kısmında tesis edilen suçlarla ilgili olarak bazı maddelere atıfta bulunulmaktadır. Bu tür ek unsurlarla, global olma iddiasındaki bir anlaşmada sadece Avrupa Konseyi bağlamında geçerli olan bir anlaşmadakinden daha haklı olabilecek belirli kavramsal ya da hukuki farklılıkların ele alınması amaçlanmaktadır. Yazılı beyanlar Konvansiyon hükümlerinin kabul edilebilir yorumlarıdır ve Tarafların Konvansiyonda ortaya konan belli yükümlülüklerin hukuki etkilerini hariç bırakmalarına ya da değiştirmelerine izin veren hak saklı tutma hükümlerinden ayırt edilmelidir. Konvansiyonun Tarafları için diğer Tarafların, eğer getirdilerse, hangi ek unsurları getirdiklerini bilmek önemli olduğu için, bir tasdik, kabul, onay ya da katılım belgesi imzalandığında ya da teslim edildiğinde bunun Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne beyan edilmesi yükümlülüğü vardır. Bu bildirim, usulle ilgili belli yetkilerin uygulanmasında Taraflarca çifte suçluluk şartının yerine getirilmesi gerektiği için, suçların tanımları söz konusu olduğunda özellikle önemlidir. Yazılı beyanlar için sayısal bir sınır getirilmesi gerekli görülmemiştir.
[Federal ülkelere ilişkin hüküm (11) (Madde 41)
- Mümkün olduğunca çok Ülkenin Konvansiyona Taraf olması amacına uygun olarak, Madde 41’de federal Ülkelerin merkezi ve bölgesel yönetimler arasındaki karakteristik yetki dağılımlarının sonucu olarak yaşayabilecekleri güçlükler için uygulanmak üzere özel bir tür yazılı beyana izin verilmektedir. Ceza hukuku alanının dışında, diğer uluslararası sözleşmeler için hazırlanmış federal beyan ve hak saklı tutma hükümleri emsalleri mevcuttur (12). Bu Konvansiyonun 41. Maddesinde, federal Ülke olan Tarafların çok yerleşmiş durumdaki ulusal yasa ve uygulamalarının sonucu olarak kapsamla ilgili küçük farklılıkların olabileceği kabul edilmektedir. Bu farklılıklar federal Ülkenin Anayasasına ya da ceza hukuku konularındaki yetkilerin merkezi yönetimle eyaletlerin ya da mülki birimlerin arasında nasıl bölündüğünü belirleyen diğer temel ilkelere dayandırılmalıdır. Konvansiyonu kaleme alanlar, federal ülkelere ilişkin hükmün uygulanmasının, Konvansiyonun uygulanmasında sadece küçük farklılıklara yol açacağı konusunda anlaşmaya varmışlardır.
- Örneğin, Amerika Birleşik Devletleri’nde, Anayasa ve federalizmin temel ilkeleri uyarınca, federal ceza mevzuatı genellikle eyaletler arası ya da dış ticareti etkileyen konuları düzenlerken, küçük ve tamamen yerel öneme sahip meseleler geleneksel olarak eyaletler tarafından düzenlenmektedir. Bu federalizm anlayışı bu Konvansiyonun kapsamındaki yasadışı fiillerin büyük bir bölümünün ABD federal ceza hukuku uyarınca ele alınmasını gerektirirken, eyaletlerin etkileri küçük çaplı ya da tamamen yerel öneme sahip konuları düzenlemeye devam etmesine izin vermektedir. Bazı durumlarda, federal hukuk yerine eyalet tarafından düzenlenen bu küçük fiil kategorisi içerisinde, bir eyalet aksi takdirde bu Konvansiyonun kapsamına girecek bir önleme izin vermeyebilir. Örneğin, tek başına çalışan bir kişisel bilgisayara ya da tek bir bina içerisinde birbirlerine bağlı olan bir bilgisayar ağına yapılacak bir saldırı saldırının gerçekleştiği eyaletin yasaları izin veriyorsa cezai nitelik taşıyabilir, ancak İnternet’in kullanımı eyaletler arası ya da dış ticaret üzerinde federal hukukun uygulanmasını gerektirecek etkiyi yaratacağı için bilgisayara erişim İnternet yoluyla yapılmışsa saldırı federal bir suç sayılacaktır. Amerika Birleşik Devletleri ya da benzer şartlardaki başka bir federal ülkenin yasaları uyarınca bu Konvansiyonun uygulanması Madde 41’deki şartlara uygun olmalıdır.
- Federal ülkelere ilişkin hükmün uygulanmasının kapsamı Bölüm II’nin hükümleriyle sınırlı olacaktır (maddi ceza hukuku, usul hukuku ve yargı yetkisi). Bu hükmü kullanan federal Ülkeler, bir kanun kaçağının ya da delilin bulunduğu eyalet ya da benzer mülki birim ilgili fiili suç olarak tanımlamasa da ya da bu Konvansiyon çerçevesinde gerekli olan usullere sahip olmasa da Bölüm III uyarınca diğer Taraf Ülkelerle işbirliğine gitme yükümlülüğü altında olacaklardır.
- Federal yönetim, uygulaması Eyaletlerin ya da benzer mülki birimlerin yasama alanına giren hükümleri favourable endorsement ile bu birimlerin yetkili mercilerine devredeceklerdir. (Madde 41, paragraf 2).
- Madde 41, paragraf 1 çerçevesinde yazılı bir beyanda bulunan federal bir Ülkenin, diğer Tarafların federal ülkelere ilişkin hükmün uygulanmasının Konvansiyonun hükümlerinin uygulanması üzerindeki olası etkisini değerlendirebilmelerini sağlayacak derecede spesifik bir bildirimde bulunması gerekmektedir.]
Hakların saklı tutulması (Madde 42)
- Madde 42’de bir dizi hususta hakların saklı tutulmasına izin verilmiştir. Bu yaklaşımın benimsenmesinin nedeni, Konvansiyonun birçok ülke için oldukça yeni olan bir ceza hukuku ve ceza usulleri hukuku alanını kapsamasıdır. Ayrıca, Avrupa Konseyi’ne üye olan ya da olmayan ülkelere açık olan Konvansiyon’un global niteliği bu hak saklı tutma imkanlarını gerekli kılmıştır. Bu hak saklı tutma imkanlarıyla, kendi ulusal mevzuatlarıyla tutarlı belli yaklaşım ve kavramları koruyarak mümkün olduğunca çok ülkenin Konvansiyona Taraf olmasının sağlanması amaçlanmıştır. Konvansiyonu kaleme alanlar, bir yandan da, hak saklı tutma imkanlarını sınırlayarak Konvansiyonun Taraflarca mümkün olduğunca tek tip bir biçimde uygulanmasını sağlamaya çalışmışlardır. Dolayısıyla sayılanlar dışında saklı tutulabilecek bir hak bulunmamaktadır. Ayrıca, hak saklı tutmalar sadece tasdik, kabul, onay ve katılım belgeleri imzalandığında ya da teslim edildiğinde yapılabilir.
- Bazı Taraflar için bazı hakların saklı tutulmasının anayasal ilkelerle ya da temel hukuk ilkeleriyle çatışmaktan kaçınmak için temel önemde olduğu göz önünde bulundurularak Madde 43’te hakların saklı tutulmasından vazgeçilmesi için herhangi bir zaman sınırlaması getirilmemiştir. Vazgeçme işlemi şartlar izin verir vermez gerçekleştirilmelidir.
- Taraflar üzerinde bir parça baskı yaratmak ve onların saklı tuttukları haklardan vazgeçmeyi en azından değerlendirmelerini sağlamak için, Konvansiyonda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne düzenli olarak vazgeçme olasılıklarını soruşturma yetkisi getirilmiştir. Bu soruşturma imkanı halen birçok Avrupa Konseyi aracı için uygulanmaktadır. Taraflara böylece belirli hükümlerle ilgili olarak haklarını saklı tutmaya hala ihtiyaç duyup duymadıklarını gösterme ve sonrasında artık gerekli görülmeyenlerden vazgeçme fırsatı verilmektedir. Konvansiyonun tek tip olarak uygulanmasını teşvik etmek için zamanla Tarafların saklı tuttukları hakların mümkün olduğunca büyük bir kısmından vazgeçecekleri umulmaktadır.
Değişiklikler (Madde 44)
- Madde 44 için, hükmün Avrupa Konseyi çerçevesinde geliştirilen ceza hukuku konvansiyonları için bir yenilik olarak getirildiği Suçlardan Elde Edilen Kazançların Aklanma, Aranma, El Konma ve Müsaderesiyle İlgili Konvansiyon (ETS No. 141) emsal alınmıştır. Değişiklik usulünün çoğunlukla usulle ilgili ya da teknik oldukça küçük değişiklikler için olduğu düşünülmektedir. Konvansiyonu kaleme alanlar Konvansiyon üzerinde büyük değişikliklerin ek protokoller yoluyla yapılabileceğini düşünmektedirler.
- Taraflar Madde 46’da sağlanan istişare usulü uyarınca değişiklik ya da protokol ihtiyaçlarını kendileri inceleyebilirler. Avrupa Suç Sorunları Komitesi (CDPC) bu açıdan sürekli olarak bilgilendirilecek ve Konvansiyonu değiştirme ya da ona ekleme yapma çabalarında Taraflara yardım etmek için gerekli önlemleri alacaktır.
- Paragraf 5 uyarınca, benimsenen bütün değişiklikler ancak bütün Taraflar kabul ettiklerini Genel Sekreter’e bildirince yürürlüğe girecektir. Bu şart, Konvansiyonun tek tip bir biçimde gelişmesini sağlamak için getirilmiştir.
Anlaşmazlıkların çözümü (Madde 45)
- Madde 45, paragraf 1’de Avrupa Suç Sorunları Komitesi’nin (CDPC) Konvansiyonun hükümlerinin yorumu ve uygulanması hakkında düzenli olarak bilgilendirilmesi gerektiği bildirilmektedir. Paragraf 2’de Taraflara Konvansiyonun yorumu ve uygulanması ile ilgili herhangi bir anlaşmazlığı barışçı yollarla çözmeye çalışmaları yükümlülüğü getirilmektedir. Anlaşmazlıkları çözmeye yönelik herhangi bir usul üzerinde ilgili Taraflar anlaşmaya varmalıdır. Bu hükümde üç olası anlaşmazlık çözme mekanizması önerilmiştir: Avrupa Suç Sorunları Komitesi (CDPC), tahkim kurulu ya da Uluslararası Adalet Divanı.
Tarafların İstişarede Bulunmaları (Madde 46)
- Madde 46’da, Taraflar için, Konvansiyonun uygulaması, bilgisayar suçları ya da bilgisayarla bağlantılı suçlar ve delillerin elektronik ortamda toplanmasıyla ilgili önemli hukuk, politika ya da teknoloji gelişmelerinin etkileri, ve Konvansiyon için ekleme ya da değişiklik yapma imkanı konularında istişarede bulunabilecekleri bir çerçeve yaratılmıştır. İstişarelerde, Madde 40, [41] ve 42 uyarınca yapılan beyan ve hak saklı tutmaların etkileri de dahil olmak üzere, özellikle Konvansiyonun kullanılması ve uygulanmasında karşılaşılan konular incelenecektir.
- Usul esnektir ve toplantı yapmak istiyorlarsa bu toplantıları nasıl ve ne zaman yapacakları Taraflara bırakılmaktadır. Konvansiyonu kaleme alanlar, Avrupa Suç Sorunları Komitesi’nin (CDPC) yetkilerini korurken, Avrupa Konseyi’ne üye olmayan ülkeler de dahil olmak üzere Konvansiyonun bütün Taraflarının -eşit düzeyde- takip mekanizmalarına katılımını sağlamak için böyle bir usulün gerekli olduğuna inanmaktadırlar. Komite Taraflar arasındaki istişareler hakkında düzenli olarak bilgilendirilecek, bu istişarelerin gerçekleştirilmesini kolaylaştıracak ve Tarafların Konvansiyona ekleme ya da değişiklik yapma çabalarına yardım etmek için gerekli önlemleri alacaktır. Siber suçların etkin bir biçimde önlenmesi ve kovuşturulması ihtiyacı, bağlantılı gizlilik konuları, ticari faaliyetlere olası etkileri ve diğer ilgili etkenler açısından, icra, sivil toplum ve özel sektör kuruluşları da dahil olmak üzere ilgili tarafların görüşleri bu istişareler için yararlı olabilir (paragraf 14’e de bkz.).
- Paragraf 3’te Konvansiyonun yürürlüğe girdikten üç yıl sonra gözden geçirileceği ve bu tarihte uygun değişikliklerin tavsiye edileceği belirtilmektedir. CDPC bu gözden geçirmeyi Tarafların yardımıyla gerçekleştirecektir.
- Paragraf 4’te, masrafların Avrupa Konseyi’nce üstlenildiği durumlar hariç Madde 46’nın 1. paragrafı uyarınca yürütülecek istişarelerin finansmanının Taraflarca gerçekleştirileceği belirtilmektedir. Ancak, Avrupa Suç Sorunları Komitesi’nin (CDPC) yanı sıra Avrupa Konseyi Sekreterliği de Tarafların bu Konvansiyon çerçevesinde gerçekleştirecekleri çabalara yardımcı olacaktır.
Implementation of Recommendation N° R (89) 9 on computer-related crime (R (89) 9 sayılı Tavsiyenin bilgisayarla bağlantılı suçlara uygulanması), Profesör Dr. H.W.K. Kaspersen tarafından hazırlanan rapor (doc. CDPC (97) 5 ve PC-CY (97) 5, sayfa 106).
(2) Bkz. Computer-related crime (Bilgisayarla bağlantılı suçlar), Avrupa Suç Sorunları Komitesi Raporu, sayfa 86.
(3) Bkz. Problems of criminal procedural law connected with information technology (Bilgi teknolojisiyle bağlantılı ceza usulleri hukuku sorunları), R (95) sayılı Tavsiye 13, ilke n° 17.
(4) Konvansiyonun metni, 21 Eylül 1970’te yürürlüğe giren Protokol No. 3 (ETS No. 45), 20 Aralık 1971’de yürürlüğe giren Protokol No. 5 (ETS No. 55) ve 1 Ocak 1990’da yürürlüğe giren Protokol No. 8’in (ETS No. 118) hükümleri uyarınca değiştirilmiştir ve Madde 5, paragraf 3 uyarınca, 21 Eylül 1970’teki yürürlüğe girişinden beri Konvansiyonun ayrılmaz bir parçasını teşkil eden Protokol No. 2’nin (ETS No. 44) metnini içermektedir. Bu Protokollerle değiştirilmiş ya da eklenmiş olan bütün hükümlerin yerini 1 Kasım 1998’deki yürürlüğe girişinden itibaren Protokol No. 11 (ETS No. 155) almıştır. Bu tarihten itibaren 1 Ekim 1994’te yürürlüğe giren Protokol No. 9 (ETS No. 140) yürürlükten kaldırılmıştır ve Protokol No. 10 (ETS No. 146) amacını kaybetmiştir.
(5) Klass ve diğerleri-Almanya, A28, 06/09/1978 davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı.
(6) Kruslin-Fransa, 176-A, 24/04/1990 davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı.
(7) Huvig-Fransa, 176-B, 24/04/1990 davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı.
(8) Malone-Birleşik Krallık, A82, 02/08/1984 davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı.
(9) Halford-Birleşik Krallık, Raporlar 1997 – III, 25/06/1997 davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı.
(10) Lambert-Fransa, Raporlar 1998 – V, 24/08/1998 davasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı.
(11) Bu konuyla ilgili olarak CDPC’nin Bakanlar Kuruluna sunduğu Giriş Raporu’na bkz.
(12) Örneğin 28 Temmuz 1951 tarihli Mültecilerin Statüsüyle İlgili Konvansiyon, Madde 34; 28 Eylül 1954 tarihli Devletsiz İnsanların Statüsüyle İlgili Konvansiyon, Madde 37; 10 Haziran 1958 tarihli Yabancı Tahkim Kurulu Kararlarının Kabulü ve Yürürlüğe Konmasına Dair Konvansiyon, Madde 11; 16 Kasım 1972 tarihli Dünyanın Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Konvansiyon, Madde 34.