a. Meslekten Çıkarma Kararı Cezai Nitelikli Bir Yaptırım mıdır?
Konuyla ilgili açıklamalara geçmeden önce meslekten çıkarma işleminin idari mi yoksa cezai bir yaptırım mı olduğunun tespitinde yarar vardır. Zira bu tespite göre işlem hakkında uygulanacak hukuk belirlenecek ve işlemin cezai yaptırım olduğunun kabulü halinde bu yaptırımla ilgili ceza muhakemesinde öngörülen teminatların uygulanması gündeme gelecektir. Hukuki olarak ihraç kararı her hangi bir mahkûmiyet kararı aranmaksızın uygulanabilmesi nedeniyle idari bir yaptırım gibi görülebilir. Ancak, bu konudaki nihai tespiti yapacak merci AİHM'dir ve AİHM iç hukuktaki nitelendirmeyi tek başına yeterli görmemektedir. AİHS'in 6/1. maddesinde yer verilen "cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar" kavramını ve bu kavramla bağlantılı olarak uygulanan idari yaptırımı AİHM iç hukuktan bağımsız olarak ceza hukuku kapsamında görüp, ilgiliye adil yargılanma hakkının tanıdığı güvencelerin sunulup sunulmadığını inceleyebilir.
AİHM, bir yaptırımın cezai niteliğini belirlerken; yargılama usulünün iç hukuktaki sınıflandırılmasına, suçun vasıf ve mahiyeti ile verilmesi muhtemel cezanın ağırlığına bakmakta, suçun vasıf ve mahiyetini belirlerken de yaptırımın belli bir gruba mı, yoksa genele mi yönelik olduğunu, icrai nitelikli karar almaya yetkili bir makam tarafından alınıp alınmadığını, cezalandırma amacı taşıyıp taşımadığını ve bir suç tespitine dayanıp dayanmadığını incelemektedir.[1] Yakın tarihli bir kararında; “eylemin hapisle cezalandırılmaması ve yaptırımın görece olarak hafifliği bir suçun özü itibariyle cezai niteliğini ortadan kaldırmadığından, 6. maddenin cezai kısmının uygulanmasına engel değildir” [2] demiş, başka bir kararında da, miktarı düşük de olsa verilen para cezasının amacının caydırıcılık ve cezalandırma olduğunu ve bu durumun dava konusu yaptırımın cezai yönünü ortaya çıkardığını belirtmiştir.[3]
Cezai nitelik taşıyan eylemler herkes tarafından, disiplin hukukuna ilişkin eylemler ise belli nitelikleri haiz kişilerce gerçekleştirilebilir ve disiplin hukuku genellikle bir kurumun iç işleyişiyle ilgilidir. AİHM, disiplin hukuku kapsamında uygulanan yaptırımın niteliği, süresi ve uygulanış tarzını dikkate alarak, caydırıcı bir amaç taşıdığını tespit ederse cezai nitelikli kabul etmektedir.[4]
Polonya'da temizleme davaları olarak bilinen ve toplu biçimde kamu görevinden çıkarma şeklinde uygulanan tedbir ile komünist rejim sırasında KGB ajanı olarak çalışan ve geçmişiyle ilgili yalan beyanda bulunduğu iddia edilen kişilere, her hangi bir hapis ya da para cezası verilmese de, on yıla kadar kamu hizmetinde ve özel sektörün büyük bir kısmında çalışma ve siyasi faaliyette bulunma yasağı getirilmiştir. Getirilen yasak iç hukukta cezai yaptırım olarak kabul edilmese de, AİHM uygulanan muhakeme usulünün ceza yargılamasına çok benzemesini, işlendiği iddia edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile verilen cezanın ağırlığını dikkate almış, başvurucunun kamuoyunda güvenilmez ve yalancı biri olarak gösterilerek birçok mesleği yapabilmek için aranan temiz ve lekesiz bir geçmişe sahip olma özelliğini kaybettiğini ve meslekten çıkarılması yanında on yıl süreyle pek çok görevi yapamayacak olmasının ağır bir cezai yaptırım olduğunu belirterek adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir[5]
OHAL KHK’leri ile meslekten çıkarma kararlarındaki hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu kararın cezai bir yaptırım olduğu ve ilgililere ceza yargılamasındaki güvencelerin tanınması gerektiği açıktır. Ancak, meslekten çıkarma kararları verilirken bu güvencelerin hiçbiri tanınmamıştır. Ayrıca, isnat edilen suçun vasıf ve mahiyeti ile ağırlığı dikkate alındığında cezai niteliği Polonya'dakinden çok daha fazladır. İlk olarak, yaptırıma sebep olan eylem "terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı olmaktır." Yani, terör örgütü üyeliğidir. Terör örgütü üyeliği ise TCK'nın 314. maddesi gereğince ağır bir cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bu suçun salt disiplin suçu olarak kabulü de mümkün değildir. Zira suç sadece kamu görevlileri tarafından değil, herkes tarafından işlenebilir.
Yine, bu suçlamaya muhatap olan kişilere uygulanan yaptırım da Polonya'dakinden çok daha ağırdır. Çünkü bu kişiler bir daha girmemek üzere kamu görevinden çıkarılmışlar ve terörist ilan edilip damgalanmışlardır. Ayrıca, yaptırıma konu karar sadece idari bir yaptırım olarak da kalmamış, tutukluluk kararlarına esas teşkil etmiş, hazırlanan iddianamelerin delilleri arasında sayılmış ve kişilerin cezalandırılmasına gerekçe yapılmıştır.
Venedik Komisyonu da, AİHM’in arındırmayla ilgili tedbirlerini, yasal nitelikleri ve etkileri açısından cezai yaptırım olarak ele almaya hazır olduğunu, zira meslekten çıkarmanın disiplin cezası olarak uygulanan görevden almalardan farklı olduğunu ve bu tedbirle ilgili AİHS’in 6. maddesinde yer alan tüm güvencelerin ilgililere sunulması gerektiğini belirtmiştir.[6]
b. Suç İsnadı ve Masumiyet Karinesi
AİHS'in 6/2. maddesinde yer verilen "suç isnadı" kişiye yetkili merciler tarafından suç işlediğine ilişkin resmî ve yazılı bir bildirim yapılmasıdır. Bu bildirimin tedbir şeklinde olması da mümkündür. Masumiyet karinesinin ihlaline ilişkin ölçüt, kişinin hakkında tesis edilen işlem ve eylemden gerçek manada etkilenip etkilenmediğinin belirlenmesiyle ilgilidir.[7] Masumiyet karinesinin ihlali mahkeme kararıyla gerçekleşebileceği gibi kamu makam ve yetkililerinin beyanları veya basında kişinin suçlu olduğuna ilişkin haberlerle de gerçekleşebilir.[8] AİHM, Türkiye ile ilgili verdiği yakın tarihli bir kararında, idare mahkemesinde görülen bir disiplin davasının gerekçeli kararında henüz kesinleşmemiş olan ağır ceza mahkemesinin kararındaki bazı hususlara atfen ve idari yargılama neticesinde elde edilen bilgiler yerine bu karardaki bilgilerden hareketle başvurucunun terör örgütü üyesi olduğunu belirten ifadelere yer verilmesini masumiyet karinesine aykırı bulmuştur. [9]
Başka bir kararına konu olayda da, öğretmen olan başvurucu hakkında Hizbullah terör örgütü üyesi olma suçlaması ile ceza davası açılmış, açılan dava devam ederken Milli Eğitim Bakanlığı, savcılığın elindeki delillerin başvuranın yasadışı örgüt mensubu olduğunu gösterdiği kanaatiyle başvuranı öğretmenlik mesleğinden çıkarmıştır. Sonrasında Diyarbakır DGM belirli suçlara ilişkin kovuşturmaların ertelenmesine ilişkin 4616 sayılı yasanın yürürlüğe girmesi nedeniyle başvuranın "yasadışı örgüte yardım ve yataklık" suçunun söz konusu yasa kapsamında olduğuna hükmederek hakkındaki yargılamanın ertelenmesine karar vermiştir. Başvurucunun meslekten çıkarma kararına karşı açtığı iptal davası Diyarbakır İdare Mahkemesi tarafından başvurucu hakkındaki DGM kararına atıfla "ceza yargılamasında, faaliyetlerinin yardım ve yataklık teşkil ettiği tespit edilen" başvuranın meslekten çıkarılmasının yasaya uygun olduğuna hükmederek başvuranın davasını reddetmiştir. AİHM kararında masumiyet karinesinin, ceza gerektiren herhangi bir suç isnat edilen kişiye ilişkin bir hukuki kararın, şahsın yasaya göre suçu kanıtlanmadan önce suçlu olduğu yönünde bir görüşü yansıtması halinde ihlal edilmiş olacağını belirterek idare mahkemesi tarafından başvuranın masumiyet karinesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.[10]
Bu kararlardan çıkan sonuç; yasa dışı bir örgütle tespit edilen irtibata dayanılarak idari ceza verilebilmesinin, örgütün yasa dışı olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararıyla sabit olmasına bağlı olduğudur. Başka bir ifadeyle, bu sebebe istinaden verilecek disiplin cezası ancak kararın kesinleşmesinden sonraki dönem için geçerli olabilir. Örgütün bu yönünü bilmeyenler için idare kendisi ayrı bir araştırma dahi yapsa, AİHS'in 7. maddesi gereğince suç ve cezalar geriye yürütülemeyeceğinden kişilere ceza verilemez. Yani, ihraçlarda geçmişteki değil, bugünkü bağ ortaya konulmalıdır.
AİHM'e göre kişinin suçlu olduğu ispatlanmadan ve savunma hakkı tanınmadan verilen bir karar kişinin suçlu olduğu izlenimi doğuruyorsa masumiyet karinesi ihlal edilmiştir.[11] Benzer şekilde Mahkeme, yetkililerin yürütülmekte olan bir soruşturma ve kovuşturma hakkında kamuoyuna bilgi vermelerinde sakınca görmediğini, ancak kişilerin suçlu olduğuna ilişkin kamuoyunu yönlendirebilecek ya da mahkemelerin davayı görürken önyargılı davranmalarına neden olabilecek açıklamaların önlenmesi amacıyla, resmi makamların verilen bilgilerle ilgili bütün dikkat ve özeni göstermeleri gerektiğini belirtmiştir.[12]
Yine, Türkiye aleyhine verdiği bir kararında, emniyet güçlerince isimleri açıklanmasa da yakalanan zanlıların fotoğraflarının dağıtılıp sonrasında yapılan basın açıklamasında şüphelilerin isnat edilen suçları işlediklerinin "saptandığının" belirtildiği olayla ilgili, devlet yetkililerinin başvurucular hakkında yargılama sonlanmadan suçlu olduklarına ilişkin açıklama yapmalarını masumiyet karinesine aykırı bulmuştur.[13]
Aynı şekilde, kamu otoriteleri veya resmi yetkililer tarafından[14] hakkında soruşturma ya da kovuşturma yürütülen bir kişiyle ilgili olarak, yargılama süreci mahkûmiyet hükmüyle sonlanmadan ya da mahkûmiyet hükmüyle sonuçlansa bile bu aşamaya kadar[15] kişinin suçluluğuna ilişkin kanaat ifade edilmesi veya ceza yargılaması mahkûmiyet dışında kovuşturmaya yer olmadığı[16] ya da beraat kararlarıyla[17] sona ermesine rağmen yahut disiplin yargılamaları kapsamında verilen kararlarda[18] ilgilinin suçlu olabileceğinin belirtilmesi masumiyet karinesinin ihlaline neden olur.[19]
OHAL KHK’leriyle kamu görevinden çıkarılanlarla ilgili KHK’lerde sadece şu gerekçeye yer verilmiştir; “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan (eklerde yer alan listelerde ismi geçen kamu görevlileri) başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.” Yani yürütme organının kabul ettiği KHK’lerin ekindeki listelerde isimlerine yer verilerek, haklarında kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadan kişiler bir terör örgütüne üye olmakla suçlanmış ve bu suretle masumiyet karineleri açıkça ihlal edilmiştir. Oysaki Anayasanın 38/4 maddesi gereğince; “Suçluluğu hükmen (kesin bir yargı kararı ile) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”
Anayasanın 15. maddesine göre OHAL durumunda dahi masumiyet karinesinden yararlanma hakkı askıya alınamaz; yasal düzenleme ve KHK’larla kişiler ya da kişi grupları suçlu ilan edilemeyeceği gibi mahkûm da edilemez. Bu durum fonksiyon gaspına yol açar. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” (AY m. 6/3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme yetkisi sadece yargı kararıyla olabilir. Yargı yetkisi de ancak bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılabilir (AY m. 9). Dolayısıyla yürütme veya yasama organının yargılama yetkisi yoktur. Kişilerin ya da kişi gruplarının MGK veya Bakanlar Kurulu kararlarıyla suçlu ilan edilip, mahkûm olmuş gibi gösterilebilmesi mümkün değildir.
Meslekten çıkarılan kişilerin masumiyet karinelerinin ihlaline doğrudan OHAL KHK’leri neden olmuştur. Yaşanmış olan bu ihlalin giderilebilmesi için söz konusu KHK’lerin varlığına son verilmesi ve internet ortamı da dâhil tüm izlerinin ortadan kaldırılması gerekir. İhlalin, sadece tespit edilerek manevi tazminata hükmedilmesi ile giderilmesi mümkün değildir. Kısaca bu hak ihlali açısından eski hale getirme (restitutio in integrum) yani ihlalin ortaya çıkmasından önceki şartlara dönüş için gereken her türlü tedbirin alınıp uygulanması gerekir.
c. OHAL Komisyonu Kararları ve Masumiyet Karinesi
OHAL Komisyonunun verdiği kararlar incelendiğinde kurum ve kuruluşlardan gelen kanaatlerin, kararların en önemli unsuru olduğu ve “fişlemeye” dayalı bilgilere göre verildikleri görülmektedir. Zira Komisyon, bir kararında başvuruyu reddederken; "kurumu tarafından Komisyona intikal ettirilen personel bilgi dosyasında; başvurucunun en son görev yaptığı birim tarafından FETÖ/PDY örgütü ile bağlantısı-ilişkisi olduğu yönünde değerlendirmenin bulunduğu, örgüt yayınlarıyla kuruma girip çıktığı ve Youtube'da …videosu paylaştığı yönünde bilgiler bulunduğunu" ve başvurucunun FETÖ/PDY terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı olduğunun kurum kanaatiyle ortaya konulduğunu,[20] başka bir kararında da; "…en son görev yaptığı birim tarafından başvurucunun FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantısı-ilişkisi olduğu yönünde güvenilir kaynaklara dayalı çevresel araştırma bilgisi bulunduğu bildirilerek; başvurucuyla ilgili kurum içi araştırmalarda da FETÖ/PDY terör örgütüyle başvurucunun iltisaklı olduğu yönünde kurum kanaatine varıldığının bildirildiğini" belirtmiştir.[21] Kararda yer verilen hususların hukuki bir karşılığı ve başvurucunun terör örgütü üyesi olduğunu gösterir tarafı olmadığı gibi bu hususlar başvurucunun özel hayatının uzun süredir takibe alındığını ve “fişlendiğini” göstermektedir.
Ayrıca, Komisyon kurum ve kuruluşlardan gelen kanaati o kadar önemsemektedir ki, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucunun terör örgütü üyesi olmadığına dair verilen kararın bu kanaat karşısında önemi bulunmamaktadır. Zira Komisyon verdiği bir kararda; "…her ne kadar başvurucu hakkında Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş ise de; başvurucunun örgütle irtibatı ve iltisakı bulunduğu yönündeki kurum görüşü, başvurucunun FETÖ/PDY örgütüyle irtibatını ortaya koymaktadır" demiştir.[22] Bir kişinin terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin kararı sadece yargı mercileri verebilirken ve başvurucuyla ilgili verilmiş böyle bir karar yokken, OHAL Komisyonu kaynağı belirsiz ve doğruluğu şüpheli kurum kanaatiyle başvurucuyu terör örgütü üyesi ilan etmiştir.
Yine, Cumhuriyet Başsavcılığının bir gizli tanığın ifadesine itibar etmeyip, başvurucu hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesine rağmen, Komisyon bu gizli tanığın ifadesini doğru kabul edip başvurucunun örgütle bağlantılı olduğuna karar vermiştir.[23] Yani, başsavcılık yaptığı tüm araştırmalara rağmen gizli tanığın beyanlarının doğruluğunu tespit edemezken ve şüpheli ile örgüt arasında bir bağ kuramazken, hiçbir araştırma yapmayan ve sadece başsavcılığın dosyasını inceleyerek karar veren Komisyon, bu bağı aynı gizli tanığın ifadesine ve kurum kanaatine dayanarak kurmuş ve başvurucunun örgüt üyesi olduğuna karar vermiştir.
Benzer şekilde hakkında beraat kararı verilen bir başvurucunun başvurusunu, “kurumu tarafından Komisyona intikal ettirilen personel bilgi dosyasında; başvurucunun kurumu tarafından FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu yönünde değerlendirmelerin bulunduğu” gerekçesiyle reddetmiştir.[24] Bu da göstermektedir ki, Komisyon açısından mahkemelerin verdiği beraat kararının dahi hiçbir hükmü yoktur ve bu konudaki tek ve yegâne kriter hukuka aykırı olan ve suç teşkil eden “fişleme” bilgileridir.
Yukarıda yer verilen kararlardan da anlaşılacağı üzere; yargı mercilerinin ilgililer ile bir örgüt arasında kuramadığı bağı Komisyon kurabilmektedir. Ancak, terör örgütü üyeliği gibi cezai bir isnatta bulunulmasına ve tamamı özel yaşama ilişkin hususların yaptırıma tabi tutulmasına rağmen, Komisyon tarafından adil yargılanma ve özel yaşama saygı hakkının tanıdığı hiçbir teminat ilgililere tanınmamakta, tek taraflı ve “fişlemeye” dayalı bilgilerle kişiler yargısız infaza tabi tutulmaktadır. Fakat AİHM'in bir mahkemenin başka bir mahkemenin kesinleşmemiş kararına dayanak başvurucuyla ilgili yaptığı tespitleri dahi masumiyet karinesine aykırı bulduğu düşünüldüğünde, OHAL Komisyonun kararlarında yer verdiği hususları da masumiyet karinesine aykırı bulacağı şüphesizdir. Başka bir ifadeyle, Komisyon kararlarının AİHS bağlamında bir karşılığı ve hukuki değeri yoktur ve belki gecikmeli de olsa, keyfiliğe dayalı bu kararların ihlalle sonuçlanacağı ve bu kararlar nedeniyle Türkiye'nin insan hakları karnesinin daha da zayıflayacağı ortadadır.
d. İdare Mahkemesi Kararları ve Masumiyet Karinesi
OHAL Komisyonu kararlarıyla ilgililerin masumiyet karineleri ve dolayısıyla da adil yargılanma hakları ihlal edildiği gibi bu ihlali gidermesi beklenen idare mahkemeleri de bu konuda OHAL Komisyonundan farklı davranmamakta ve haklarında kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmayan kişilerin bir silahlı terör örgütüyle irtibatlı ve iltisaklı olduklarına, yani terör örgütü üyesi olduklarına karar vermektedir. Konuyla ilgili Ankara 24. İdare Mahkemesi tarafından verilen kararda şu hususlara yer verilmiştir;[25]
“Ç) Davacının, FETÖ/PDY terör örgütü ile bağlantısı yönünden yapılan inceleme;
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile UYAP kayıtlarının birlikte incelenmesinden; hukuka uygun elde edilen delillerle, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından yapılan tespitlerde;
- Davacının, FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan Kimse Yok Mu Derneği'ne 2014 yılında sms yoluyla ödeme bilgisinin bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
-Kurumu tarafından komisyona intikal ettirilen bilgi dosyasında, İdari Soruşturma Raporunda, davacının FETÖ/PDY'e aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu yönünde kanaat bulunduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan söz konusu tespiti mesnetsiz bırakacak somut herhangi bir bilgi ve belgenin sunulmadığı; ayrıca …Ağır Ceza Mahkemesinin E:2018/… K:2019/… sayılı kararı ile davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülerek hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının durumunun değerlendirilmesinde ve hükme esas alınabilecek nitelikte görülüp yukarıda aktarılan Komisyon tespitleri ile davacı ile ilgili ceza yargılamasında elde edilen deliller birlikte dikkate alındığında, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile en az irtibat derecesinde bağının olduğu sonucuna varıldığından, davacının başvurusunun reddine dair Komisyon kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.”
Kararda yer verilen hususlar ile AİHM’in ülkemizle ilgili verdiği kararlar birlikte değerlendirildiğinde;
-İdare mahkemesi de OHAL Komisyonu gibi davacının bir terör örgütüyle irtibatlı olduğunu belirterek cezai bir isnatta bulunmuş, ancak davacıya adil yargılanma hakkının tanıdığı hiçbir teminatı tanımayarak adil yargılanma hakkının ihlaline neden olmuştur.
-Yazının konusu olmamakla birlikte, davacının FETÖ/PDY ile olan irtibatına gerekçe yapılan hususlar suç ve cezaların geriye yürütülmesi yasağına açıkça aykırı olduğu gibi idare mahkemesinin kabulünün dayanağını da nasıl ve kimler tarafından oluşturulduğu belli olmayan “fişlemeye” dayalı kurum kanaati (bilgi dosyası) ve meslekten çıkarma kararından yıllar sonra yapılan idari soruşturma raporudur. Bu hususlara kararda yer verilmesi de açıkça ilgilinin özel yaşam ve aile hayatına saygı hakkı (“fişlemeye” dayalı kurum kanaati nedeniyle) ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olan savunma hakkının ihlal edildiğinin göstergesidir.
-Kararda yer verilen hususlardan belki de masumiyet karinesinin ihlaline ilişkinin en önemli gösterge hiç kuşkusuz AİHM’in Urat/Türkiye ve Çelik (Bozkurt)/Türkiye kararlarında ihlale gerekçe yaptığı hususların aynen tekrar edilmesidir. Şöyle ki; idare mahkemesi kararında henüz kesinleşmemiş olan ağır ceza mahkemesi kararındaki bazı hususlara atfen ve idari yargılama neticesinde elde edilen bilgiler yerine bu karardaki bilgilerden hareketle davacının terör örgütü üyesi olduğunu belirten ifadelere yer vermiş ve bu suretle de masumiyet karinesini ihlal etmiştir. AİHM kararları dikkate alındığında, aynı hususlara dayalı kararlar nedeniyle ülkemiz aleyhine adil yargılanma hakkının ihlali gerekçesiyle on binlerce karar verilebileceği izahtan varestedir.
İşin ilginç ve üzücü yanı ise idari bir merci olan OHAL Komisyonu gibi idari yargı mercilerinin de evrensel hukuk kuralları ve Anayasa’nın 90. maddesi gereğince ülkemizi de bağlayıcı olan AİHM kararları yerine hukuki temeli olmayan ve açıkça AİHS hükümlerine aykırı olan “kriterlere” dayanarak karar vermeleridir. Ancak hukuk devletinde mahkemelerin uygulayacağı kriterler ulusal ve uluslararası mevzuatta belirlenen ilkelerdir.
Söz konusu kararın AİHS hükümleri ve AİHM içtihatlarına aykırı olduğu düşünülse de, karara muhalif kalan bir üyenin muhalefet gerekçesinde yer verdiği hususlar kısmen de olsa hukuka olan inancımızı yeşertecek ve adeta “Ankara’da hakimler var” dedirtecek niteliktedir. Arzu edilen ve beklenen, idare mahkemelerinin bu hususlara dayanarak karar vermeleridir. Zira muhalif üye geniş ve kapsamlı olan muhalefet gerekçesinde konuyla ilgili olarak, tamda AİHM’in ihlal kararlarında yer verdiği hususlara yer vererek şunları söylemiştir; “terör örgütü üyeliği sabit olmamakla birlikte, bir kamu görevlisinin "paralel devlet yapılanmasına" dahil olup olmadığının değerlendirmesinin nasıl ve neye göre yapılacağının cevabı, somut olaydaki uyuşmazlığın özünü ve çözümün esasını oluşturmaktadır.
Bu bağlamda ve FETÖ/PDY özelinde, paralel devlet yapılanmasına dahil olmak; bir kamu görevlisinin terör örgütü hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, FETÖ'nün bir "cemaat yahut sivil toplum örgütü" olduğu zannıyla, örgütün veya örgüt elemanlarının telkin ve propagandalarını adeta "emir telakki etmesi" ve kamu görevini yerine getirirken de "grup/cemaat taassubuyla" hareket etmesini; örneğin, o yapıya yakın/mensup kimseleri veya muhatapları kayırmayı, bunun dışındakilere sırf bu saikle 'mobbing' uygulamayı, dışlamayı ve benzeri şekilde meşru kabul edilemeyecek eylemleri ifade eder. Kamu görevi dışında, bu bağlamda meşru olmayan tutum ve davranışlar da yine bu kapsamda ele alınabilecektir.
Bütün bu hususlar ve dosya kapsamındaki komisyon tespitleri ile ceza yargılamasındaki olgular dikkate alındığında, ceza yargılamasındaki "terör örgütü üyeliğine" dair hükmün sonucu (kesinleşmesi) beklenip, belirtilen çerçevede davacının terör örgütüyle irtibat ve iltisakının değerlendirilmesi gerektiği görüşüyle, davanın reddi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.”
Sonuç olarak, OHAL KHK’leri ile meslekten ya da kamu görevinden çıkarmaların masumiyet karinesini ihlal ettiği açıktır. OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun genel itibariyle masumiyet karinesi ihlalini devam ettirdiği değerlendirilmektedir. İdare mahkemelerinin OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararlarına karşı açılan davalarda AİHS ve AİHM kararlarına uygun karar vermelerinin ülkemizin insan haklarını karnesinin iyileşmesi ve ileride AİHM ihlal kararları nedeniyle ülkemize ve insanımıza yüklenecek tazminat miktarının azaltılması için zorunlu olduğu değerlendirilmektedir.
-------------------------------------
[1] AİHM'in Phillips/Birleşik Krallık Kararı, B.No: 41087/98, 12/12/2001, P.31; Engel ve Diğerleri/Hollanda Kararı, B.No: 5100/71, 08/6/1976, P.81-82; Benham/Birleşik Krallık Büyük Daire Kararı, B.No: 19380/92, 10/6/1996, P.56; Bendenoun/Fransa Kararı, B.No: 12547/86, 24/02/1994, P.47; Lutz/Almanya Kararı, P.55; Pakozdi/Macaristan Kararı, B.No: 51269/07, 25.11.2014, P.20; Demicoli/Malta Kararı B.No: 13057/87, 27.08.1991, § 33; Steel ve Diğerleri/Büyük Krallık Kararı, B.No: 24838/94, 23.09.1998, P. 48-49.
[2] AİHM’in Ramos Nunes de Carvalho e Sa/Portekiz Büyük Daire Kararı, B.No. 55391/13, 57728/13 ve 74041/13, 06/11/2018. P.122.
[3] AİHM’in Öztürk/Almanya Kararı, B.No: 8544/79, 21.02.1984, P.53; Hüseyin Turan/Türkiye Kararı, B.No: 11529/02, 04/3/2008.
[4] AİHM'in Engel ve Diğerleri/Hollanda Kararı, P.81-82; Campbell ve Feel/Birleşik Krallık Kararı, B.No: 781/77, 28/6/1984, P.72-73.
[5] AİHM'in Matyjek/Polonya Kararı, B.No: 38184/03, 30/5/2006, P.49-58; Bobek/Polonya Kararı, B.No: 68761/01, 24/10/2006; Luboch/Polonya Kararı, B.No: 37469/05, 15/01/2008; Polyakh ve diğerleri/ Ukrayna Kararı, B.No: 58812/15, 19/10/.
[6] "Venedik Komisyonu 2016-2017 Türkiye Raporları", Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2017/3, Ankara, 2017, s.472.
[7] AİHM'in Serves/Fransa Kararı, P.42.
[8] HARRIS David/O'BOYLE Michael/BATES Ed/BUCKLEY Carla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi Yayını, Ankara, 2013, s.262; DOĞRU Mehmet/NALBANT, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt:1, Şen Matbaa, Ankara, 2012, s.642; İNCEOĞLU Sibel, "Adil Yargılanma Hakkı", İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, (Editör: Sibel İNCEOĞLU), Avrupa Konseyi Yayını, Şen Matbaa, Ankara, 2013, s.209.
[9] AİHM'in Urat/Türkiye Kararı, B.No: 53561/09 ve 13952/11, 27/11/2018, P.58.
[10] AİHM’in Çelik (Bozkurt)/Türkiye Kararı, B.No: 34388/05, 12/7/2011.
[11] AİHM'in Minelli/İsviçre Kararı, B.No: 8660/79, 25/03/1983, P.28; DOĞRU/NALBANT, s.642.
[12] Mahkeme, yolsuzluk iddiasıyla hakkında soruşturma açılan başvurucuyla ilgili soruşturma makamlarının başvurucunun suçlu olduğunu ima eden açıklamalarda bulunmasını masumiyet karinesinin ihlali saymıştır. AİHM’in Maslarova/Bulgaristan Kararı, B.No: 26966, 31/01/2019, P.40-46; AİHM'in Allenet de Ribemont/Fransa Kararı, B.No: 15175/89, 10/02/1995, P.41.
[13] AİHM'in YB/Türkiye Kararı, B.No: 48173/99, 28/10/2004, P.46-50.
[14] Resmi yetkilinin, dava konusu olayın gerçekleştiği zamanda görevde bulunması zorunlu olmayıp, bu kişinin geçmişte önemli bir kamu görevi yürütmüş ya da seçimle gelinen bir göreve aday olması gibi kamusal bir görevi veya konumunun bulunması yeterlidir. AİHM'in Affaire Kouzmin/Rusya Kararı, B.No: 58939/00, 18/3/2010, P.59-69.
[15] AİHM'in Matijasevic/Sırbistan Kararı, B. No: 23037/04, 19/12/2006, P.49; Nestak/Slovakya Kararı, B.No: 65559/01, 27/5/2007, P.90.
[16] AİHM'in Lutz/Almanya Kararı, B.No: 9912/82, 25/8/1987, P. 50-64.
[17] AİHM'in Sekanina/Avusturya Kararı, B.No: 13126/87, 25/8/1993, P.20-31.
[18] AİHM'in Daktaras/Litvanya Kararı, B.No: 42095/98, 17/01/2001, P.42-45; O./Norveç Kararı, B.No: 29327/95, 11/5/2003, P.33-41; Agosi/Birleşik Krallık Kararı, B.No: 9118/80, 24/10/1986, P.64-67.
[19] AİHM'in Panteleyenko/Ukrayna Kararı, B.No:11901/02, 29/6/2006.
[20] OHAL Komisyonunun 04/7/2018 tarihli ve 2018/2391 numaralı kararı.
[21] OHAL Komisyonunun 19/9/2018 tarihli ve 2018/34945 numaralı kararı.
[22] https://www.memurlar.net/haber/773373/ohal-komisyonu-takipsizlik-dosyalarinda-kurum-kanaatine-nasil-yaklasiyor.html.
[23] https://www.memurlar.net/haber/771440/ohal-komisyonundan-gizli-tanik-albatros-karari.html.
[24] https://www.memurlar.net/haber/801657.
[25] Ankara 24. İdare Mahkemesinin 17/9/2019 T., 2019/4329 E., 2019/597 K. sayılı kararı