Rekabet Kurulu Dondurma Pazarında Hakim Durumun Kötüye Kullanılmadığına Karar Verdi!
Kasım 2012
Rekabet Kurulu (“Kurul”), 28.08.2012 tarih ve 12-42/1257-409 sayılı kararında[1], Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin (“Unilever”) Algida markalı dondurmaları bazı satış noktalarına vermeyi reddederek hâkim durumunu kötüye kullanmadığına, bu nedenle de Unilever’e karşı soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verdi.
Önaraştırmaya Konu Teşebbüs
Unilever, 1953 yılından beri Türkiye’deki hızlı tüketim ürünleri sektöründe, 1990 yılından beri de Algida markası ile endüstriyel dondurma pazarında faaliyet göstermektedir. Algida’nın alt markaları “Cornetto”, “Max” ve “Carte d’Or”dur.
Önaraştırmaya Konu Davranış
Şikâyet sahibi, bedeli peşin ödenerek Algida marka dondurma satın almak istenmesine rağmen Unilever’in ürün temin etmeyi reddederek hâkim durumunu tek başına kötüye kullandığını iddia eder.
Önaraştırmanın Yasal Çerçevesi
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu’nun 6. maddesi (“Rekabet Kanunu”) bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hâkim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanmasını yasaklar.
Rekabet Kanunu ayrıca hâkim durumun kötüye kullanılması hallerini oluşturan örnekleyici bir listeye de yer verir. Mal satmayı reddetme bu listede yer almamasına rağmen, Avrupa Birliği Komisyonu[2] (“Komisyon”) ve Kurul[3] tarafından hâkim durumun kötüye kullanılmasını oluşturabilecek bir davranış olarak kabul edilir. Nitekim söz konusu davranış rakip bir tarafı yok edecek niteliğe sahiptir.
Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Hükmün Uygulanabilirliği
Rekabet Kanunu’nun 6. maddesinin uygulanabilmesinin ön koşulu ilgili pazarda bir hâkim durumun var olmasıdır. Fakat bu ön koşulun gerçekleşmesi rekabet hukuku kurallarına tâbi olmak için yeterli değildir. Zira rekabet hukuku kuralları hâkim durumda olmayı değil, hâkim durumda olan teşebbüsün söz konusu hâkim durumunu kötüye kullanmasını yasaklar.
Mal vermeyi reddetmek ancak aşağıdaki koşulların bir arada gerçekleşmesi halinde hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilir.
Sözleşme konusu mal veya hakkın vazgeçilmez nitelikte olması. Ürünün bizatihi kişinin ticaretini sürdürmesi için vazgeçilmez nitelikte olması, yani hâlihazırda ürünün mevcut veya potansiyel bir ikamesi olmaması gerekir. Bu sebeple, söz konusu bu koşul, mal veya hak açısından makul bir alternatifin bulunmadığı hallerde ve ayrıca malı veya hakkı kopyalama imkânsızlığının objektif olduğu durumlarda gerçekleşir.
Ret eyleminin ikincil piyasadaki rekabeti ortadan kaldırması. Hâkim durumda olan teşebbüsün, ilgili pazardaki hâkim durumu sayesinde başka bir pazarı, alt veya yan pazarın tamamını veya büyük bir kısmını kendisine veya bağlı ortaklıklarından birine ayırması mümkündür.
Bu koşulun gerçekleşmesi için hâkim durumda olan teşebbüsün ikincil pazarda faaliyet göstermesi zorunlu değildir. Örneğin, hâkim durumda olan teşebbüs mal vermeyi reddederek ikincil pazara girişini kolaylaştırabilir veya ikincil pazar sadece potansiyel bir pazar olabilir.
Eylem için objektif bir gerekçenin olmaması. Bu koşul için olay bazında bir değerlendirme yapılmalıdır. Örneğin, uygun önlemlerin alınmasını ve teknik uzmanlık gerektiren zararlı ürünlerin satımının reddi objektif bir gerekçe olarak görülebilir.
Kurul’un Değerlendirmesi
Kurul, yukarıda anılan kararında ilk önce ilgili pazarı belirledi, sonra Unilever’in söz konusu bu pazarda hâkim durumda olup olmadığını inceledi ve son olarak da mal vermeyi reddetmesinin hâkim durumun kötüye kullanılması halini teşkil edip etmediğini değerlendirdi.
İlgili Pazar
İlgili ürün pazarı. İlgili ürün pazarı tüketicinin gözünde ürünün fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından, birbiri ile değiştirilebilir veya ikame edilebilir olarak nitelendirilebilen bütün ürün ve/veya hizmetlerin tamamından oluşan pazardır. Bu sebeple, ilgili ürün pazarı belirlenirken tüketici tarafından ürünlerin birbiri ile değiştirilebilir olması veya ikame edilebilirliği dikkate alınır.
Kurul endüstriyel dondurma pazarı ile artisan dondurma pazarı olmak üzere iki farklı dondurma pazarının bulunduğunu belirtir. Bu iki pazar arasındaki en önemli fark endüstriyel dondurmanın her yerde satılmasına rağmen artisan dondurmanın yalnız üretildiği yerde veya civarında satılmasıdır.
Algida markalı dondurmaların endüstriyel dondurma olması sebebiyle, Kurul, ilgili ürün pazarını endüstriyel dondurma pazarı olarak belirler.
İlgili Coğrafi Pazar. İlgili coğrafi pazar ilgili teşebbüslerin ürünlerin veya hizmetlerin tedarik sürecine dâhil olduğu ve rekabet koşullarının yeterli düzeyde homojen bulunduğu ve komşu pazarlardan, rakiplerin koşullarının farklı olması sebebiyle ayırt edilebilen pazardır.
Algida markalı dondurmaların Türkiye’de satılmasına dayanarak, Kurul ilgili coğrafi pazarı Türkiye olarak kabul eder.
Hâkim Durum Değerlendirmesi
Kurul, hâkim durum değerlendirmesini 2008 yılına ait eski bir kararını esas alarak yapar. Söz konusu kararda, Kurul, Unilever’in endüstriyel dondurma pazarında Algida markalı dondurmaları ile %40’lık bir pazar payına sahip olması nedeniyle hâkim durumda olduğuna karar vermiştir[4].
Kurul, 2008 yılında verdiği karardan bu yana Unilever’in endüstriyel dondurma pazarında hâkim durumda olduğuna ilişkin yapılan tespitin değiştirilmesini gerektirecek boyutta önemli gelişmelerin ortaya çıkmadığını vurgular.
Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına İlişkin Değerlendirme
Kurul, mal vermeyi reddetme eyleminin yukarıda sayılan üç koşulun bir arada yerine getirilmesi halinde, Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebileceğini belirtir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, Kurul, vazgeçilmez nitelikte bir hak veya malvarlığını içeren ilk koşulu inceler ve endüstriyel dondurma pazarında ulusal ve yerel pek çok oyuncunun yer alması ve müşteriler için alternatif temin kaynaklarının bulunması sebebiyle Algida markalı dondurmanın vazgeçilmez nitelikte bir ürün olmadığı sonucuna varır.
Kurul, yukarıda belirtilen üç koşulun kümülatif olarak yerine getirilmesi gerektiği için diğer koşulları incelemeye dâhi gerek görmez ve Unilever’in Algida markalı dondurmaları satmayı reddetmesi ile ilgili davranışının somut olayda hâkim durumun kötüye kullanılması halini oluşturmadığına karar verir.
Kurul Kararının Değerlendirmesi
Kurul’un bu kararı oldukça önemlidir. Zira kararda hangi koşullarda hâkim dururumdaki bir teşebbüsün mal vermeyi reddetmesinin Rekabet Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca hâkim durumun kötüye kullanılması halini oluşturduğu açıklanır.
Bununla beraber, Kurul’un, yukarıda belirtilen üç kümülatif koşulun içeriklerini açıklamaması ve bu koşullara sadece atıfta bulunması eleştirilebilir. Kurul kararlarının uygulamayı aydınlatması gerektiği düşünüldüğünde, Kurul kararlarının teşebbüslere yol göstermek amacıyla daha ayrıntılı olması beklenir.
Kurul’un koşullardan birisi gerçekleşmedi diye diğerlerinin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmaması da başka bir eleştiri nedenidir. Zira bu yönde bir araştırma hem pazar koşulları üzerinde daha sağlıklı bilgi sahibi olmasını, hem de pazardaki diğer oyuncuların Rekabet Kurumu’nun bakış açısı hakkında bilgi sahibi olmasını sağlar.
[1] Kurul kararına ulaşmak için, bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/karar4985.pdf (erişim tarihi: 29.11.2012).
[2] Komisyon’un C-468/06 ve C-478/06 sayılı müşterek davalarına ilişkin kararı için bkz. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006CJ0468:EN:HTML (erişim tarihi: 29.11.2012).
[3] Kurul’un 16.05.2012 tarih ve 12-26/767-220 sayılı kararı için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/karar4694.pdf (erişim tarihi: 29.11.2012).
[4] Kurul’un 15.05.2008 tarih ve 08-33/421-147 sayılı kararı için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/kararlar/karar2469.pdf (erişim tarihi: 04.12.2012).