

Adil Yargılanma Hakkı


®


Bu makale benim yazdığım insan hakları ile ilgili kitabımın bir kısmıdır. Yararlı olması dileğiyle saygılarımı sunarım.|
Adil Yargılanma Hakkı
Adil yargılanma hakkı en temel insan haklarında biridir. Bu hak aynı zamanda hak arama özgürlüğü ile de ilgilidir. Adil yargılanma, hukuk veya ceza davalarında, hatta belli ölçülerde yönetim hukuku alanındaki davalarda, yargılamaya ilişkin ilkeleri belirleyerek, hukuk devletinin temel unsurunu oluşturmaktadır. Öğretide adil yargılanma hakkının pek çok tanımı yapılmıştır. Bunlardan bazıları şunlardır: #8220;özel hukukta, öznel haklar nedeniyle kişiler arasındaki ya da kamusal hukuk alanında özel hukuk kişisiyle bir devlet otoritesi arasındaki çatışmanın nesnel kurallara göre yetkili organlarca çözülmesi işi yargılamadır. Hakim, hukukun ne dediğini yargılama süresi sonunda verdiği kararla bildirir. Yargılamanın yansızlığından ve hükmün haklılığından şüphe duyulmayan karar adil sayılır. Adil yargılanma mahkemelerin bağımsız, hakimlerin güvenceli olması ve yargılamanın yansız yapılması temeline dayanır#8221; (Aliefendioğlu, 2000,126). Diğer Bir tanıma göre, #8220;Adil yargılanma hakkı, herkesin meşru tüm araç ve yollardan faydalanmak sureti ile bağımsız ve güvenceli her tür yargı mercii önünde haklarını ararken (hak arama özgürlüğünü kullanırken), yargılamanın usul ve esas ilkelerine uygun bir şekilde başlatılıp, yürütülüp, sonuçlanmasını istemek, (doğru yargılanmak), bu yargılama sürecinin istisnaları saklı olmak koşuluyla açık olmasını istemek ve yargısal süreç içindeki her tür kararın gerekçeli olarak yazılmasını beklemek hakkıdır#8221; Başka bir tanıma göre, #8220;Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlığın olanaklar ölçüsünde gerekçeleri yansıtabilmesi için, uyuşmazlığın tarafları arasında fiili ve hukuki bir fark gözetmeksizin iddia ve savunmalarını eşit ölçülerde ve karşılıklı olarak yapıldığı dürüst bir yargılama olarak tanımlanabilir#8221; (Donay, 1982,41). Adil yargılanma hakkı, adli soruşturma işlemlerinin baskı, kandırma, yanıltma, tehdit veya zorlama gibi istenç serbestisini engelleyen veya savunmayı kısıtlayan yollara başvurulmaksızın, hukuk devleti ve insan hakları ilkesine uygun olarak, önceden yasayla öngörülmüş bulunan yöntemler çerçevesinde yapılmasıdır.
Adil yargılanma hakkı; bağımsız yargıç önünde, tarafların eşit koşullarda olduğu, savunma hakkının üstün bir değer olarak kabul edildiği, yargılama ortamında evrensel insan haklarını ölçüt alan tarafsız, bağımsız, güvenceli olma niteliklerini tam anlamıyla bünyesinde barındıran, doğal yargıç tarafından makul sürede, açık biçimde yargılanma olarak da tanımlayabilir (internet:www.karizmadergisi.com/karizma.php 25.03.2005).
Bu tanımlardan yargılamanın, yansız, adil ve taraflara eşit kuralların uygulanarak, hukuk devleti ilkelerine göre bağımsız mahkemelerce yapılması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Adil yargılanma kavramı birçok öğeyi içeren bir bütündür. Adil yargılanmanın bazı koşulları bulunmaktadır. Bu koşullar aşağıdaki bölümde incelenmiştir.
5.5.1.Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre Adil Yargılanma Hakkı
Adil yargılanma hakkı AİHS#8217;nin 6. maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında herkesin, gerek medeni hak ve hükümlülükleri ile ilgili davalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içersinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiş, hükmün açık oturumda açıklanacağı düzenlenmiş bunun istisnaları ise sayılmıştır. Bu istisnalar demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmaların davanın tamamı süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebileceği hususlarıdır.
6. maddenin 2. fıkrasında ise bir suç ile itham edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı belirtilmiş, 3. fıkrasında sanıkların sahip olduğu haklar düzenlenmiştir. Bu haklar; kişinin kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmesi; savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın yardımından para ödemeksizin yararlanabilmek; iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıkları ile aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşmadığı takdirde bir tercümanın yardımından para ödenmeksizin yararlanmak haklarıdır.
Adil yargılanma hakkı, doğru yargılama hakkı olarak da adlandırılmakta, adil veya hakkaniyete uygun yargılanma kavramı birden fazla ve çeşitli öğeleri içeren bir bütün olarak kabul edilmektedir. Bu öğelerden bir kısmı madde metninde açıkça belirtilmiş, diğer bazıları ise, kavramın zorunlu sonuçları olarak madde hükmüne üstü örtülü olarak dahil edilen unsurlar olarak AİHM#8217;nce kabul edilmiştir.
Adil yargılama hakkı yalnızca başlamış olan bir yargılamayı güvence altına almakla kalmayıp aynı zamanda bizzat bir yargılamayı başlatma hakkı yani dava hakkını, mahkemeye gidebilme hakkını da içermektedir. Bu hak aynı zamanda demokratik toplumun ve devletin temel öğelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesini de içermektedir. Bu hak yine adli mekanizmanın yalnız işleyişini değil aynı zamanda adli mekanizmanın kuruluşunu yani kurumlarını ve örgütlenişini de içermektedir. Adli mekanizma hukuk devleti ilkesi, hukukun üstünlüğü ve yargı bağımsızlığı ilkesine göre düzenlenmelidir.
Adil yargılama hakkı #8220; medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ve ceza alanında yöneltilen suçlamaları#8221; kapsamaktadır. Adil yargılanma hakkı maddede de belirtildiği üzere ceza davaları ve medeni hak ve yükümlüler ile ilgili davaları kapsamaktadır. AİHM hangi davaların medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili davalar ve ceza davalarına ilişkin davalar olduğu konusunda her somut olaya ilişkin farklı kararları bulunmaktadır. Mahkeme bu konudaki başvurularda davaya konu iddianın yani davanın konusunun özünü irdelemiş, ulusal mercilerin dava ile ilgili niteleme ve değerlendirmelerine bağlı kalmamıştır. Bireyler arasında ya da bireyler ile özel hukuka tabii kamu tüzel kişileri arasındaki özel hukuk ilişkisi ve davalarının medeni hak ve yükümlülüklere ilişkin davalar olduğu, bunların da her türlü tazminat davaları, mülkiyet hakkı, eşya, miras ya da aile hukukuna ilişkin davalar olduğu mahkemece kabul edilmiştir. Mahkemece medeni hak ve yükümlülüğü niteliğinde olduğu kabul edilen hakları şu şekilde sayabiliriz. Mülkiyet hakkı ve mamelek ile ilgili olan idari işlemler, bir meslek, sanat veya başka bir iktisadi faaliyetin yürütülmesi ile ilgili yönetsel kararlar, reşit olmayan çocukları ana babadan ayırarak korunması amacı ile ilgili idari önlemler, çalışma hayatı, sosyal sigorta, iş sözleşmesinin bozulması, işten çıkarma ile ilgili idari işlemler, idarenin kusurundan doğan zararın tazminine ilişkin davalar, idarenin takdir yetkisini kullanmasından doğan davalardır. Siyasi haklar, yabancıların ülkeye kabulü, sınır dışı edilmesi, vergilendirme, kamu fonlarından yapılan ödemeler, devlet memurluğu statüsüne ilişkin davalar ise AİHM#8217;nce medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili davalar olarak kabul edilmemişlerdir (Kurtaran,2003,98).
AİHM ceza davalarına ilişkin değerlendirmelerde ise suçlamanın varlığı konusunda önemli olan hususun, suçlamanın şekli ya da zamanı ya da suçlayan makamın sıfatı değil, fakat isnadın içeriği olduğuna yönelik kararları bulunmaktadır. Bir bireyin suç işlediğinden şüphelenilmesi, bu şüphe ile yakalanması veya tutuklanması, hakkında soruşturma açılmış bulunması suçlama anlamına gelmektedir.
Adil yargılanma hakkı yasa ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından makul süre içersinde yargılanma hakkını kapsamaktadır. AİHM adil yargılama hakkı ile ilgili olarak, taraf devletlerce kurulan mahkemenin kanunla kurulan yürütme organı ve taraflar önünde bağımsız ve tarafsız bir mahkemenin varlığını gerektirmektedir. Davanın ya da suçlamanın bu niteliklere sahip bir organ önüne götürülmesi 6.maddede düzenlenen adil yargılanma güvencesinin temel ve yapıcı unsurlarından biridir (Gölcüklü- Gözübüyük, 2002,279).
Sözleşmedeki anlamında mahkemenin nitelikleri arasında görevine dahil konularda belli bir usul izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak gereğinde devlet zoru ile yerine getirilmesi olanaklı karar verme yetkisi de bulunmalıdır. Yalnızca görüş bildirmekle görevli kılınmış makamların mahkeme olmayacağı, yine dava konusu olayı hem eylem hem de hukuk açısından inceleme ve değerlendirme yetkisine sahip bulunmayan kurumlarında mahkeme sayılamayacağı yönünde AİHM kararları vardır.
Adil yargılama hakkı bağlamında bağımsız mahkemenin yasal olması yani yasa ile kurulmuş olması gerekmektedir. Bu kurala ayrıca doğal yargıç güvencesi de denmektedir. Bu kural gereğince mahkemenin kuruluş ve yetkileri ve yargılama sırasında izleyecekleri yöntem, somut dava ortaya çıkmadan önce yasa ile düzenlenmesi hususuna ilişkindir. Bu suretle kişi ya da olaya göre mahkeme kurulması önlenmekte, böylece tarafsız ve yansız mahkemenin gerçekleştirilmesi yolunda önemli bir ilke ortaya çıkmaktadır.
Adil yargılama hakkında düzenlenen mahkemenin diğer bir özelliği de bağımsız olmasıdır. Bağımsızlık ise bir kişi ya da organdan emir almamak, özellikle yürütme erki ve diğer etkilerden uzak bulunmak anlamındadır. AİHM bir mahkemenin bağımsızlığını araştırırken mahkeme hakimlerinin atanma ve görevden alınma usulüne, görev süresine, hakimlere emir verme yetkisine sahip bir makamın var olup olmadığına, yargıçların her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığına ve genel olarak bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmaktadır. Bu konuda AİHM birçok kararında devlet güvenlik mahkemeleri konusunda ülkemizi mahkum eden kararları bulunmaktadır. Devlet Güvenlik Mahkemelerindeki askeri yargıcın bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesine aykırı olduğu, bir sivilin kısmen de olsa askeri yargıç ile oluşan bir mahkemede yargılanmasının ise uygun olmadığı, kişinin böyle bir mahkeme önünde bulunmasının kendisinde haklı olarak mahkemenin yargılama sırasında başka mülahazalarla hareket edebileceği endişesini ciddi bir şekilde uyandırabileceğini kabul etmiş ve böylece 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (İncal/Türkiye; Çıraklar/Türkiye kararları).
Adil yargılama hakkında belirtilen mahkemenin diğer bir özelliği de tarafsız mahkeme olmasıdır. Tarafsız kavramı objektif ve sübjektif olmak üzere iki açıdan ele alınmaktadır. Sübjektif tarafsızlık mahkeme üyesi yargıcın kişisel tarafsızlığı; objektif tarafsızlık ise kurum olarak mahkemenin tarafsız bir görünüme sahip olması yani tarafsızlığı sağlamak için alınmış bulunan önlemlerin bu kurumun tarafsızlığı konusunda makul her türlü şüpheyi ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır.
Adil yargılanma hakkı bakımından yargıç güvencesi de önemli yer tutmaktadır. Yargıçlık güvencesi, yargıçların bağımsızlığını tam olarak gerçekleştirmek için, yargıçların her türlü baskıdan ve etkiden uzak, görevlerini huzur içinde yapabilmeleri için yargıçlara tanınan kişisel güvencelerdir (Kuru, 1966,29).
AİHM#8217;nin yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusundaki Türkiye hususunda verdiği birçok karar bulunmaktadır. Bu kararlar arasında 28.10.1998 tarihli Çıraklar,8.7.1999 tarihli Gerger, 18.7.2000 tarihli Şener, 21.12.2000 tarihli Büyükdağ, 6.3.2001 tarihli Zana, 14.6.2001 tarihli Sürek davaları gösterilebilir. Bu kararlarda mahkeme özel görevli mahkeme olarak DGM#8217;de yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını incelemiş, bu çerçevede DGM#8217;nin askeri Hakim üyesinin seçiliş şekli, Silahlı kuvvetler mensubu olmaya ve Askeri disipline tabii olması, ordudan sicil almaya devam etmesi, atamaları hususlarında yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının objektif ve sübjektif unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle bu üyelerin bulunduğu mahkemenin adil yargılama hakkını ihlal ettiği sonucuna varmış, daha sonra DGM#8217;de askeri üye mahkemede çıkarılmış, daha sonra çıkarılan yasa ile DGM tamamen kaldırılmış, onun yerine özel yetkili Ağır Ceza Mahkemeleri kurulmuştur. Mahkeme bu kararlarında sözleşmenin 6/1 md. doğrultusunda bir mahkemenin bağımsız sayılabilmesi için özellikle üyelerinin atama şekilleri, görev süreleri, bulundukları konum itibarı ile dış baskılara açık olup olmadıkları, kuruluş ve yargılama faaliyetleri sırasında dış görünümleri itibarı ile bağımsız ve tarafsız görünüm göstermesi gerektiği belirtilmiştir (Tezcan, Erdem, Sancakdar,2004,203).
Adil yargılanma hakkı, kişilere bazı hak ve güvenceler sağlamaktadır. Bunlardan ilki bir yargı yerine başvuru hakkıdır. Bu hak bireylere haklarını ihlal edildiği kanısını varmaları halinde bu haklarını geri alabilmek için bağımsız ve tarafsız bir yargı yerine başvuru olanağını kapsamaktadır. Bu konuda AİHM, 21.02.1975 tarihli bir kararında tutuklu bulunan sanığın hapishanede görev yapan cezaevi gardiyanına görevi kötüye kullandığı için dava açma olanağının tanınmamasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür.
Adil yargılama hakkının tanıdığı diğer bir hak da davanın hakkaniyete uygun dinlenmesini isteme hakkıdır. Bu hak kapsamını silahların eşitliği, kararların gerekçeli olması, yargılama dilinin anlama ve çevirmen hakkı, sanığın duruşmada şahsen hazır bulunma hakkı, yargıcın savunma makamına dürüst davranması ve onu hataya düşürmemesi hükümlüğü girmektedir. Adil yargılama hakkı yönünden diğer bir yükümlülük de duruşmaların aleni yapılması ve makul sürede yargılama hakkıdır. Duruşmaların halka açık yapılması, duruşmanın herkese açık olmasını ve kararın da açık duruşmada verilmesi gereklidir. Ancak bu kuralın istisnaları vardır. İstisna olarak da genel ahlakın, kamu düzeninin, ulusal güvenliğin, küçüklerin veya özel yaşamın korunması gibi nedenler gösterilmiştir. Makul sürede yargılanma hakkı ise hak arayanları yargılama süresinde koruma ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Etkili bir yargı sürecinin olması için yargılamanın en kısa sürede ve en adil bir biçimde yürütülüp sonuçlandırılması gerekmektedir. AİHM, makul sürede yargılama hakkı yönünden her davaya uygulanacak somut bir içtihat üretmemiştir, ancak yapılan başvurularda davanın niteliğine ve somut olaylara göre değerlendirmelerde bulunmuştur. Sonuç olarak davanın ne kadar karmaşık olursa olsun on yıldan fazla sürmesini makul sürede yargılanma hakkının ihlal olarak görmüştür. Makul sürede yargılanma hakkı ihlali başvurularında mahkeme makul sürenin değerlendirilmesinde, olayın kapsamı ve güçlükleri, yargılamayı yürüten makam veya yargı organının tutumu, başvurucunun yargılama sürecindeki tutumu gibi durumları göz önüne almaktadır. Bu bağlamda, Sözleşmeye taraf devletlerin adil yargılanma hakkını güvence altına alacak mekanizmaları kurmak ve bu konuda hukuki alt yapıyı hazırlamak ve özelikle yargılamanın makul sürede bitirilebilmesi için yeter sayıda mahkeme kurulması ya da yargıç görevlendirmesi gibi yükümlülükleri bulunmaktadır.
Adil yargılama hakkında sanığa tanınan güvenceler arasında masumluk karinesi önemli bir yer tutmaktadır. Bu karineye göre bir kişi ancak kesinleşmiş karar ile suçlu sayılabilir; bu ilkenin bir sonucu olarak sanığın kendisinin suçsuz olduğunu ispatlamak zorunluluğu yoktur. Sanığın suçlu olduğunu kamu makamlarının yargılama prosedürüne göre tanıtlamaları gerekmektedir. Bundan dolayı, kesin olarak suçu ispatlanmamış bir kişinin kuşkunun kendi lehine değerlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. Ancak AİHM belirli nedenlere dayanmak koşulu ile sanık aleyhine bazı karinelerin kabul edilebileceğini ve bunların aksinin ispatının sanığa düşeceğini belirttiği kararlar da bulunmaktadır. Mahkemeye göre masumluk karinesi yalnızca yargı organlarına değil, tüm devlet organlarına ve bu arada ayrıksı da olsa basına da yönelmektedir. (Tezcan, Erdem, Sancakdar,2004,206)
Bu konuda AİHM 10.2.1995 tarihli Ribemont/Fransa kararında, masumluk karinesinin yalnızca yargı organlarını bağlayıcı bir ilke olmadığını belirtmiş, bu konuda dönemin Fransız İçişleri bakanı ve bazı yüksek polis şeflerinin de katıldığı bir basın konferansında başvurucuyu bir suçtan dolayı suikastın asıl sorumlusu olarak nitelendirmiş, bundan dolayı AİHM Fransa#8217;yı tazminata mahkum etmiş, kararda kamuoyuna, devam eden soruşturmalar ile ilgili bilgi verileceğini ancak bu konuda masumluk karinesine saygı göstermesi gerektiğine işaret edilmiştir.
Adil yargılama hakkı kapsamında sanığa tanınan diğer haklar ise sanığın hakkında yapılan suçlama konusunda anladığı dilde ve ayrıntılı olarak derhal haberdar edilme hakkı; savunmasını hazırlaması için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı; adli yardımdan yararlanma hakkı; sanığın kendisini bizzat veya seçeceği bir müdafii yardımı ile savunma hakkı; iddia tanıklarına soru sorma hakkı; tercümandan ücretsiz yararlanma hakkı; sanığın kendisini suçlayan tüm belgelerin tercümesini isteme hakkı sayılabilir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi#8217;nin 6/1. maddesinde, #8220;Herkes şahıs (...) bir mahkeme tarafından davasının (...) dinlenmesini istemek hakkına sahiptir#8221; normunda #8220;hak arama#8221; diğer bir deyimle bir mahkemeye başvurabilme olanağına sahip olma hakkının üstü örtülü yer aldığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince kabul edilmiştir. Mahkeme bu sonuca varırken sözleşmenin metni ve içeriği ile konu ve amacına, #8220;hukukun üstünlüğü#8221; kuralına ve #8220;hukukun genel ilkelerine#8221; dayanmaktadır. Golder/İngiltere davasında söz konusu fıkranın, adil yargılanma isteme hakkını, yalnızca önceden açılıp görülmekte olan davalara mı inhisar ettirdiği; yoksa aynı zamanda bundan da öte, herkese hak aramak için mahkemeye gidebilme hakkını da tanıyıp tanımadığı tartışılmıştır. Olayda, hükümlü olan şikayetçi, cezaevinde çıkan bir olayda bir cezaevi görevlisi tarafından tartaklanmış ve onun hakkında tazminat davası açmak için avukatıyla temasa geçmek istemesi, Adalet Bakanlığı#8217;nca engellenmiştir. Komisyon, 01.06.1973 tarihli raporunda, sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrasında dava açma hakkının da güvence altına aldığından bahisle şikayetçinin avukatıyla bu konuya ilişkin görüşmesinin engellenmesini sözleşmeye aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre #8220;(...) 1. fıkranın, bir yandan, görülmekte olan bir medeni hak davasında taraflara tanınan güvenceleri ayrıntıları ile belirtmesi; fakat öte yandan da, bu güvencelerden gerçekten yararlanmayı mümkün kılacak şeyi, yani hakim önüne gidebilmeyi öncelikle koruma altına almamış olmasının izahı mümkün değildir. Dava yoksa #8220;adil, aleni ve gecikmeksizin yargılamadan da söz etmek (...)#8221;, adil yargılama hakkının içerdiği güvencelerden yararlanmak olanaksızdır. 6. madde sırf açılmış bulunan bir davaya indirgenirse, bir devlet 1. fıkra hükmüne #8220;(...) aykırı düşmeden, yargılama makamlarını lağvedebilecek veya medeni haklara ilişkin nizaların çözümünü, (isterse) bunların yetkisinden çıkarıp yürütmeye bağımlı mercilere verebilecektir.#8221; Mahkemeye göre, söz konusu maddenin #8220;(...) 1. fıkrası herkese medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili her anlaşmazlığın bir mahkeme tarafından çözümü hakkını tanımaktadır (Ünal,1995:162).
Hukuk davası açmak için mahkeme masraflarını karşılayacak veya bazı davalarda istenilen teminatı gösterecek mali olanaklardan yoksun olmak, bazen hak arama özgürlüğü önünde fiili bir engel teşkil edebilir. Örneğin, İrlanda ile ilgili bir olayda Divan, Sözleşme#8217;nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Olayda adı geçen şikayetçi, kendisi için yaşamsal tehlike yaratan kocası aleyhine ayrılık davası açmak istemişse de kendisi davasını bizzat savunacak durumda bulunmadığı ve avukat tutacak parası da bulunmadığı için, davayı açamamıştır. Divan, somut olayda şikayetçinin mahkemeye başvuru hakkının engellendiğini kabul etmiş, ancak devletin her davada adli yardımda bulunmak zorunda olmadığına işaretle, hak arama özgürlüğünün basit muhakeme usulleriyle de güvence altına alınabileceğine dikkati çekmiştir
Kararların gerekçeli olması da adil yargılanma hakkının gereklerindendir. AİHM#8217;nin bu konuda birçok kararı bulunmaktadır. Gerekçenin tarafları tatmin edecek, kuşkularını giderecek ve mahkemenin tarafsız karar verdiğine ve hangi düşüncelerle o karara ulaştığına ilişkin, iddia ve savunmaları önemli ve ana hatları ile karşılar nitelikte olması gereklidir.
Burada adil yargılanma hakkının öğelerinin de irdelenmesi gereklidir. Bu hakkın ilk öğesi mahkemelerde hak arama özgürlüğüdür. Mahkeme önünde hak arama hakkı ile ilgili pek çok uluslararası sözleşmede düzenlemeler yapılmıştır. Örneğin, 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 8. maddesinde #8220;Her şahsın kendisine anayasa ve kanunlarla tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı eylemsel sonuç verecek şekilde mahkemelere başvuru hakkı vardır#8221; şeklinde bir düzenleme yapılmıştır. Yine Beyannamenin 10. maddesi, #8220;Herkes, haklarının sorumluluklarının veya kendisine karşı cezai içerikte herhangi bir isnadın tespitinde, tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil bir şekilde ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir. Bu kural AİHS#8217;nde de düzenlenmiştir. Sözleşmenin 6/1. maddesinde, #8220;Her şahıs (...) bir mahkeme tarafından davasının (...) dinlenmesini istemek hakkına sahiptir#8221; denilmiştir. AİHM de mahkemelerde hak arama özgürlüğünü adil yargılanma hakkı ile ilişkilendirmiştir. Mahkeme bu sonuca varırken sözleşmenin metni ve içeriği ile konu ve amacına, #8220;hukukun üstünlüğü#8221; kuralına ve #8220;hukukun genel ilkelerine#8221; dayanmaktadır. Golder/İngiltere davasında söz konusu fıkranın, adil yargılanma isteme hakkını, yalnızca önceden açılıp görülmekte olan davalara mı inhisar ettirdiği; yoksa aynı zamanda bundan da öte, herkese hak aramak için mahkemeye gidebilme hakkını da tanıyıp tanımadığı tartışılmıştır. Olayda, hükümlü olan şikayetçi, cezaevinde çıkan bir olayda bir cezaevi görevlisi tarafından tartaklanmış ve onun hakkında tazminat davası açmak için avukatıyla temasa geçmek istemesi, Adalet Bakanlığı#8217;nca engellenmiştir. Komisyon, 01.06.1973 tarihli raporunda, sözleşmenin 6. maddesinin birinci fıkrasında dava açma hakkının da güvence altına aldığından bahisle şikayetçinin avukatıyla bu konuya ilişkin görüşmesinin engellenmesini sözleşmeye aykırı bulmuştur. Mahkemeye göre #8220;(...) 1. fıkranın, bir yandan, görülmekte olan bir medeni hak davasında taraflara tanınan güvenceleri ayrıntıları ile belirtmesi; fakat öte yandan da, bu güvencelerden gerçekten yararlanmayı mümkün kılacak şeyi, yani hakim önüne gidebilmeyi öncelikle koruma altına almamış olmasının izahı mümkün değildir. Dava yoksa, #8220;adil, aleni ve gecikmeksizin yargılamadan da söz etmek (...)#8221;, adil yargılama hakkının içerdiği güvencelerden yararlanmak olanaksızdır. 6. madde sırf açılmış bulunan bir davaya indirgenirse, bir devlet 1. fıkra hükmüne #8220;(...) aykırı düşmeden, yargılama makamlarını lağvedebilecek veya medeni haklara ilişkin nizaların çözümünü, (isterse) bunların yetkisinden çıkarıp yürütmeye bağımlı mercilere verebilecektir.#8221; Mahkemeye göre, söz konusu maddenin #8220;(...) 1. fıkrası herkese medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili her anlaşmazlığın bir mahkeme tarafından çözümü hakkını tanımaktadır (Ünal,1995:162).
Dava açabilecek maddi gücü olmayan kişilere adli yardım yapılması zorunluluğu da hak arama özgürlüğünün bir parçasıdır. Bu konuda AİHM#8217;nin kararları bulunmaktadır. Örneğin, İrlanda ile ilgili bir olayda Divan, Sözleşme#8217;nin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Olayda adı geçen şikayetçi, kendisi için hayati tehlike yaratan kocası aleyhine ayrılık davası açmak istemişse de kendisi davasını bizzat savunacak durumda bulunmadığı ve avukat tutacak parası da bulunmadığı için, davayı açamamıştır. Divan, somut olayda şikayetçinin mahkemeye başvuru hakkının engellendiğini kabul etmiş, ancak devletin her davada adli yardımda bulunmak zorunda olmadığına işaretle, hak arama özgürlüğünün basit muhakeme usulleriyle de güvence altına alınabileceğine dikkati çekmiştir.
#8220;Hak arama özgürlüğünün kullanılabilmesi için, başvurulacak yargı yerinin etkin olması gerekir. Hakkı herhangi bir şekilde çiğnenen şikayetçi, hakkını aramak için başvurduğu yargı yerinden hakkını alacak veya ihlali giderecek nitelikte sonuç alabilmeli, netice vermeyecek yargı yerlerine başvuru imkanının olması gerçekte hak arama hakkının varlığı için yeterli değildir#8221; (Kurtaran,2003,14). Bu kural adil yargılanma hakkı bakımından öz niteliğindedir. Etkin yargı yeri olmadığı takdirde bu hakkın özü ihlal edilmiş kabul edilmektedir.
5.5.2.Türkiye Hakkında Adil Yargılanma Hakkı İle İlgili Verilen Kararlar
Adil Yargılanma hakkı ile ilgili ülkemiz hakkında birçok kararlar verilmiştir. Bu konuda ilk olarak Yağcı ve Sargın tarafından yapılan başvuru sonucunda verilen karar örnek olarak gösterilebilir. Başvurunun dayanağı 6. maddenin 1. bendinde gösterilen makul sürenin aşıldığı iddiasıdır. Başvuruya neden olan olayda başvurucular 1 Kasım 1987 tarihinde polis tarafından gözaltına alınmış, dava ise beraat ile sonuçlanmış ve 16 Temmuz 1992 tarihinde kesinleşmiştir. AİHM bu başvuruda Türkiye#8217;nin mahkemenin zorunlu yargı yetkisini kabul ettiği 22 Ocak 1990 tarihinden sonraki süreyi göz önüne almıştır. Mahkeme kararında davanın ne kadar karmaşık olursa olsun süresinin uzunluğundan dolayı 6. maddenin 1. fıkrasında belirtilen makul sürede yargılama ilkesini ihlal ettiği ne karar vererek Türkiye#8217;yi tazminata mahkûm etmiştir
Menteş ve diğerlerine ilişkin başvuruda ise iddia dava hakkının kullanılamadığı AİHS#8217;nin 13. maddesinin ve bunun yanında adil yargılama hakkını düzenleyen 6. maddenin 1. fıkrasının ihlal edildiği iddiasıdır. Burada başvurucular ev ve eşyalarının güvenlik güçleri tarafından tahrip edilmesine karşı çıkmalarını ve tazminat istemelerini olanaklı kılacak yargısal veya diğer herhangi etkin bir yol bulamadıklarından yakınmışlar, mahkeme yaptığı yargılama sonucunda ev ve eşyaların devlet yetkilileri tarafından tahrip edilmesinden dolayı tazminat isteminde bulunulmasının sözleşmenin 6. maddesinin 1. bendinde belirtilen medeni haklara dahil olduğu iddianın ev ve eşyaların güvenlik güçlerince kasten tahrip edildiğine ilişkin olduğu, o dönemin koşullarında Güneydoğu bölgesindeki hak arama sisteminin etkin olmadığı, devletlerce sözleşmenin ihlal edilmesi halinde etkin başvuru yolu sağlama yükümlülüğü getiren daha genel nitelikteki 13. madde bağlamında değerlendirmeyi uygun bulduğu, bu nedenle 6.maddenin 1. bendinde belirtilen ilkeler doğrultusunda araştırmanın gerekli olmadığını belirtmiş, sonuçta başvurucuların iddialarına ilişkin tam ve etkili bir soruşturma yapılmadığı ve bu iddiaların mahkemeler önünde tazminat dahil başvuru yollarının önünün tıkandığı sonucuna varılarak 13. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Leyla Zana#8217;nın yaptığı başvuruda ise iddia, duruşmada hazır bulundurulmayarak savunma hakkının engellendiği, sözleşmenin 6.maddesinin 1. ve 3.fıkralarının çiğnendiği yönündedir. Olayda başvurucu Devlet Güvenlik Mahkemesindeki duruşmada bulunamayarak kendisinin etkin bir biçimde savunmasının engellendiğini belirtmiş. Hükümet ise başvurucunun CMUK#8217;nun 226/4 maddesi gereğince istinabe yolu ile birçok kez mahkeme önüne çıkarıldığı ancak kendisinin Türkçe konuşmayı reddederek savunmasını yapmadığı ve bu şekilde savunma hakkından kasıtlı olarak vazgeçtiği itirazında bulunmuştur. Mahkeme ise kararında sözleşmenin 6. maddesinin amaç ve ereğinin suçla itham edilen herkesin duruşmalara katılma hakkına sahip olduğunu, herkesin kendisini bizzat savunma ve tanıkları sorguya çekme ya da sorguya çektirme hakkı olduğunu, ilgili kişilerin mahkemede olmadıkları takdirde bu haklarını kullanamayacakları, somut davada da başvurucunun yargılandığı mahkeme olan Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesindeki duruşmaya katılması için çağrılmadığını, ayrıca istinabe yolu ile savunması alınmak istenen başvurucunun mahkemede Kürtçe yanıt vermek istemesinin hiçbir biçimde savunma hakkından vazgeçtiğini gösteremeyeceğini, sözleşme ile garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesi ile olanaklı olabileceğinin, istinabe mahkemesinde dolaylı yapılan duruşmanın ve asıl mahkemesi olan Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinde yapılan duruşmaya başvurucunun avukatlarının katılmasının sanığın duruşmada hazır bulunmasının yerine geçemeyeceğini belirterek savunma hakkına yapılan böyle bir müdahalenin adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumda tuttuğu önemli yer göz önüne alındığında haklı sayılamayacağı yönünde karar verilmiş, sonuç olarak 6.maddenin 1 ve 3. fıkralarının ihlal edildiği kararlaştırılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi#8217;nin 09.10.2000 tarihli Göç/Türkiye davasında olduğu gibi, Sözleşmeye aykırılık teşkil eden Yargıtay C. Başsavcılığının tebliğnamesinin taraflara tebliğ edilmemesi sorunu 02.01.2003 tarihinde kabul edilen ve 11.01.2003 tarih ve 24990 sayılı R.G. #8217;de yayınlanarak yürürlüğe giren 4778 sayılı kanun ile giderilmiştir. Bu kanunun 2. maddesi ile CMUK#8217;nun 316. maddesine eklenen bir fıkra ile #8220;Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı#8217;nca düzenlenen tebliğname taraflara ilgili dairece tebliğ olunur.#8221; Şeklinde düzenleme ile giderilmiştir.
5.5.3. Türk Mevzuatında Adil Yargılanma Hakkı
Bu bölümde adil yargılanma hakkı ile ilgili mevzuatımız taranmış, Avrupa normları ile karşılaştırılmış ve değerlendirmelerde bulunulmuştur.
188.8.131.52. 1982 Anayasası
Anayasada adil yargılanma hakkının öğeleri 10., 36., 40., maddelerde düzenlenmiştir. 10. madde #8220;kanun önünde eşitlik#8221; başlığı taşımaktadır. Buna göre, #8220;Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfı imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.#8221; Birinci ve üçüncü fıkralar Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi#8217;nin 14. maddesi paralelinde düzenlenmiştir.
Yine Anayasa#8217;nın 36/1. maddesindeki düzenleme ile, mahkemeye başvurmada ve mahkeme önünde eşit işlem görmedeki eşitlik hakkı düzenlenmiştir (Gözübüyük,1998,178).
Anayasa#8217;nın 40/1.maddesinde, #8220;Anayasa ile tanınmış hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma olanağının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.#8221; denmiştir. Herkes denilmek suretiyle yine yetkili mercilere başvurmada eşitlik hakkı düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi#8217;ne göre, 10. maddede düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesi, #8220;Yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanımasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa önünde eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, farklı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez#8221; (Kurtaran,2003,21).
Anayasanın 138. maddesinde mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre; yargıçlar görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Bu hükümler Avrupa normlarına uygundur. Ancak hakimlik ve savcılık başlığını taşıyan 140. maddenin 6. fıkrasında Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar denmektedir. Bu hüküm yargıç ve mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır ve yürürlükten kaldırılmalıdır.
Anayasanın 141. maddesinde duruşmaların açıklığı ilkesi düzenlenmiştir. Bu düzenlemeyle adil yargılanma hakkının önemli bir öğesi de anayasal güvenceye alınmıştır. Bu maddede, Mahkemelerde duruşmaların herkese açık olduğu, duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu maddenin 3. fıkrasında kararların gerekçeli yazılacağı açık bir biçimde hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 143. maddesinde DGM#8217;ler düzenlenmişti. Ancak AİHM kararları doğrultusunda bu mahkemeler 5170 sayılı uyum yasasıyla kaldırılmış, 143. madde de bu şekilde yürürlükten kalkmıştır. Bu mahkemeler yerine 5190 sayılı yasa ile özel yetkili ağır ceza mahkemeleri kurulmuş, 5271 sayılı CMK ile de ağır ceza mahkemeleri haline getirilmiştir. Bu şekilde AİHM tarafından verilen kararlar doğrultusunda Avrupa normlarına uyum sağlanmıştır.
184.108.40.206. Diğer İlgili Mevzuat
Burada incelenmesi gereken ilk düzenleme Hakimler ve Savcılar Kanunudur. Adil yargılanma hakkının en önemli öğelerinden biri bağımsız yargı organlarınca yargılanmadır. Bağımsız yargı hukuk devleti ilkesinin de önemli öğelerindendir. Ayrıca demokratik devletin de en önemli unsurudur. Anayasada hakimlerin bağımsız olduğu belirtilmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar yasasında hakimlerin idari yönden Adalet Bakanlığına tabi olduğu kabul edilmiştir. Hakimlerin idari yönden de olsa herhangi bir merciye bağlı olması bağımsızlık konusunda kuşku doğurmaktadır. Bu durum AB Komisyonunun ilerleme raporlarında da belirtilmiş, özellikle 2004 yılı ilerleme raporunda eleştiri konusu olmuştur. Bağımsız yargı konusunda özellikle yargı organının konumu ve yargıcın yasal durumu da mahkemenin bağımsızlık görüntüsü vermesi ve yargılanan kişinin bu görüntü dolayısıyla mahkemenin bağımsızlığı ve yargıcın tarafsızlığından kuşku duymaması gerekmekte, bu durum AİHM kararlarında da özellikle belirtilmiştir. Türkiye ile ilgili birçok başvuruda bu durumu kararlarında irdelemiş ve görüntüde bağımsızlığa aykırı durumun kişinin zihninde kuşku doğurabileceği gerekçesiyle ihlal kararları verilmiştir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının 5. maddesinde hakimlerin bağımsızlığı ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre; Hakimler mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yaparlar. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz. Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.
2802 sayılı yasanın gözetim ve denetim hakkına düzenleyen 5. maddesinde ise; Yargıtay, bütün adalet mahkemeleri üzerinde, Danıştay, bütün idari mahkemeler üzerinde yargı denetimi ve gözetimi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet savcıları üzerinde, Danıştay Başsavcısı, Danıştay savcıları üzerinde, ağır ceza Cumhuriyet başsavcıları, merkezdeki Cumhuriyet savcıları ile bağlı ilçe Cumhuriyet başsavcıları ve Cumhuriyet savcıları üzerinde, gözetim ve denetim hakkına sahiptir. Mahkeme başkanlarının, yargılamanın düzenli bir şekilde yürütülmesine ilişkin olarak görevli oldukları mahkeme dairelerindeki hakimler üzerinde gözetim hakkı vardır. Adalet Bakanı, yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin görevler hariç olmak üzere hakim ve savcılar üzerinde gözetim hakkına sahiptir. Adalet Bakanının yönetsel görevlerle de olsa hakimler üzerinde denetim hakkına sahip olması yargıçlık teminatı ve mahkeme ve yargıçların bağımsızlığı ilkesine tamamen aykırı olup, Avrupa normlarına uymamaktadır. Bu hükmün yasadan çıkarılması gerekmektedir. Ayrıca yargıç bağımsızlığının bu yönden sağlanması için yargıçların yönetsel görevlerden tamamen soyutlanması gerekmektedir.
İncelenmesi gereken diğer bir düzenleme de yasanın hakim ve savcılar hakkında verilen sicilleri düzenleyen yasanın 23. maddesidir. Bu maddeye göre; Ağır ceza mahkemesi başkanları, merkezdeki ve bağlı ilçelerdeki üçüncü sınıf hakimler; Ağır ceza merkezlerindeki en kıdemli asliye hukuk hakimleri, merkezde ve bağlı ilçelerde münhasıran hukuk davalarına bakan üçüncü sınıf hakimler; Bölge idare mahkemesi başkanları, idare ve vergi mahkemelerindeki üçüncü sınıf hakimler; hakkında, ahlaki gidişleri, mesleki bilgi ve anlayışları, gayret ve çalışkanlıkları, gördükleri işlerde birikime sebep olup olmadıkları, çıkardıkları işlerin miktar ve mahiyetleri, göreve bağlılıkları ve devamları, örnek karar ve görüşleri, mesleki yapıt ve yazıları göz önünde tutularak sicil raporları verileceği kabul edilmiştir. Göreve yeni başlayan yargıç da olsa bir yargıç hakkında, memur gibi sicil raporu düzenlenmesi bağımsız yargıç ilkesine aykırıdır. Bu nedenle bu düzenlenmenin de yürürlükten kaldırılması gerekmektedir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasasının 99. maddesinde teftiş kurulu düzenlenmiştir. Buna göre; Adalet Bakanlığında, Bakana bağlı bir başkan, bir başkan yardımcısı, yeteri kadar adalet müfettişinden oluşan, Teftiş Kurulu bulunur. Adalet müfettişleri; hakim ve savcıların görevlerini, kanun, tüzük, yönetmelik ve genelgelere (Hakimler için idari nitelikteki genelgelere) uygun olarak yapıp yapmadıklarını ve adalet daireleri ile idari yargı dairelerini denetleme; hakim ve savcıların ve adalet daireleri personelinin görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerini, hal ve eylemlerinin sıfat ve görevleri gereklerine uyup uymadığını araştırma ve gerektiğinde haklarında inceleme ve soruşturma işlemlerini yapmakla yetkilidirler. Yargıçlar ve savcılar hakkındaki önemli soruşturmalar adalet müfettişlerince yapılmakta ve sonuca göre yargıçlara disiplin cezaları verilebilmekte ve ceza davası açılabilmektedir. Bu yönden adalet müfettişliği önemli bir kurumdur. Adalet müfettişlerinin bağlı oldukları Teftiş Kurulu Başkanlığı da adalet bakanına bağlıdır. Adalet bakanlığı siyasi bir kurum, bakan ise siyasi bir kişidir. Yargıçların terfi, tayin, disiplin soruşmalarını yapan müfettişlerin bakana bağlı olması yargı bağımsızlığı ile bağdaşmamaktadır. Bu durum görüntüde de olsa yargı bağımsızlığını zedelemektedir. Bu hükmün değiştirilmesi ve Avrupa normlarına uyum sağlanması için, adalet müfettişleri ve Teftiş Kurulu Başkanlığının Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna bağlanması gerekmektedir.
Bu konuda incelenmesi gereken diğer bir yasa da 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunudur. Yasanın 1. maddesinde yasanın amaç ve kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre; bu yasa, Yargıtay ve Danıştay üyeleri ile Uyuşmazlık Mahkemesinin askeri yargı dışından gelen üyelerinin seçimi, Yargıtay ve Danıştay üyeleri hariç olmak üzere adli ve idari yargı hakim ve savcılarının özlük işlerini, mahkemelerin bağımsızlığı ile hakimlik ve savcılık teminatı esaslarına göre düzenlemek amacıyla hazırlanmıştır.
2461 sayılı yasanın 2. maddesinde Kurulun üyeleri belirtilmiştir. Bu maddeye göre Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu; Adalet Bakanının başkanlığında, Yargıtay#8217;dan üç asıl ve üç yedek, Danıştay#8217;dan iki asıl ve iki yedek üye ile Adalet Bakanlığı Müsteşarından kurulur. Kurulun üyeleri arasında Adalet Bakanlığı Müsteşarının bulunması özellikle AB Komisyonunun 2004 yılı ilerleme raporunda eleştiri konusu yapılmıştır. Ayrıca siyasi ve idari bir konumda bulunan müsteşarın HSYK üyesi olması yargı bağımsızlığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle 2. madde değiştirilmeli öncelikle Adalet Bakanlığı Müsteşarı kurul üyeliğinden çıkarılmalıdır. HSYK#8217;nun işlemleri yapacak ayrı bir sekreteryası da bulunmamaktadır. Sekreterya işlerinin Adalet Bakanlığı personeli yapmaktadır. Kurulun ayrı bir bütçesi de bulunmamaktadır. Bu durum da yargı bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Bu nedenlerle HSYK Kanununda değişiklik yapılarak kurula yeterli personel verilerek, ayrı bütçe tahsis edilerek sekreteryasının oluşturulması ve bu işlemlerin Bakanlıktan alınması gerekmektedir.
HSYK Kanununun 4. maddesinde kurulun görevleri düzenlenmiştir. Buna göre; Yargıtay ve Danıştay üyeleri ile Uyuşmazlık Mahkemesinin askeri yargı dışından gelen üyelerini seçmek, Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hakim veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlamak, hakim ve savcıların mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, her türlü yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma, işlemlerini yapmak kurulun görevidir. Bu maddenin son fıkrasında ise, belirtilen bu işlemler dışındaki kalan özlük işlerinin Adalet Bakanlığınca yerine getirileceği belirtilmiştir. Bu hüküm de Avrupa normlarına uymamaktadır. Yargıçların özlük işlemlerinin kendi mesleklerinden bağımsız kurullarca yapılması gerekmektedir. Bu işlemlerin bir kısmının bile bakanlıkça yapılması yargıç bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Bu hükmün de yürürlükten kaldırılması gerekmektedir. Yargıçlar hakkındaki tüm işlemlerin bağımsız HSYK#8217;unca yapılması gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı yönünden önemli bir düzenleme de 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK#8217;dur. Bu Kanun, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenlemektedir. Mahkeme ve yargıçların nesnel ve öznel yansızlığının sağlanması için yasada düzenlemeler bulunmaktadır. Bunların başında yasanın 7. maddesi normu gelmektedir. 7. maddede yenilenmesi olanaklı olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin geçersiz olduğu belirtilmiştir. Bu yeni bir düzenlemedir. 1412 sayılı CMUK#8217;nda böyle bir kesin hüküm bulunmamaktaydı. Bu düzenleme normatif olarak Avrupa normlarına uygundur. Ancak bu hükmün yargı sürecini uzatmadan etkili bir biçimde uygulanması, için yargıç sayısının artırılması ile birlikte, yetişmiş adli personelin sayısının artırılması ile olanaklı olacaktır.
Yargıçların öznel yansızlığını sağlamak için yapılan bir düzenleme de yargıçların reddi kurumudur. Bu kurum CMK#8217;nun 23,24,25 ve 26. maddelerinde düzenlenmiştir. 23. maddesinde 1412 sayılı CMUK hükümlerine benzer düzenleme yapılmış, ancak maddenin son fıkrasında yeni bir hüküm getirilmiştir. Bu fıkraya göre, Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz. Bu şekilde yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü hakkında önceki kararı veren yargıcın yeni yargılamaya katılmasının yasaklanması öznel yansızlık sağlanmak istenmiştir. Yasanın 24 ve 25. maddelerinde davaya bakan yargıcın yansızlığını etkileyen nedenlere dayanılarak yargıcın reddi kurumu düzenlenmiştir. 5271 sayılı yasa ile Avrupa normlarına aykırı olan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu da yürürlükten kaldırılmıştır. Bu olumlu bir gelişmedir.
Adil yargılanma hakkı yönünden diğer bir önemli yasa da 1402 sayılı sıkıyönetim yasasıdır. konu bakımından bu yasanın önemli bir hükmü sıkıyönetim mahkemelerini düzenleyen 12. ve 13. maddeleridir. 12. maddede, Sıkıyönetim Komutanı yanındaki askeri mahkemeler göreve başlayıncaya kadar, suçun işlendiği yerlerde bulunan askeri savcılar ile askeri mahkemeler ve bunlar yoksa Cumhuriyet Savcıları ile adliye mahkemeleri, Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Savcılarının ve mahkemelerinin görevlerini yaparlar düzenlemesi bulunmaktadır. 13. maddedeki düzenlemede ise sıkıyönetim ilan edilen bölgelerde, sıkıyönetim ilanına neden olan olaylara ilişkin suçları 2249 sayılı Kanunla değişik 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkındaki Kanunun 12#8217;inci maddesinde yazılı suçları, sıkıyönetim ilanından en çok üç ay önce işlemiş olanlarla; Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerinin el koyduğu herhangi bir suçla, umumi ve müşterek gaye içerisinde irtibatı bulunan suçları işleyenlerin davalarına, suç sıkıyönetim bölgeleri dışında işlenmiş olsa dahi, sıkıyönetim askeri mahkemelerinde bakılır. Ancak Sıkıyönetim Komutanı bu suçlardan, Sıkıyönetim Askeri Mahkemelerinde bakılmasına lüzum görmediklerini ilgili adli mercilere vermeye yetkilidir. Sıkıyönetim Komutanının, suç dosyasının gönderdiği Cumhuriyet Savcıları, Askeri Savcılar ile askeri ve adliye mahkemeleri görevsizlik ve yetkisizlik kararları veremezler. Bu şekilde gönderilen suç dosyaları hakkında bu Kanun hükümleri uygulanır bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin değerlendirilebilmesi için yasanın sıkıyönetim mahkemelerinin görevini düzenleyen 15. maddesinin incelenmesi gerekmektedir. 15. maddede sıkıyönetim mahkemelerinin bakacağı dava türleri 12 bent halinde sayılmıştır. Bu suçlar arasında asker olmayan kişilerin de işleyebileceği suçlar bulunmaktadır. Örnek olarak saymak gerekirse bu suçlar arasında, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hürriyeti Hakkında Kanuna muhalefetten doğan suçlar; Derneklerin, sendikaların ve mesleki kuruluşların kanunlarındaki düzenlemeler nedeniyle kapatılmalarıyla ilgili davalar, soruşturulması şikayete bağlı olmayan basın yoluyla işlenmiş suçlar sayılabilir. Askeri mahkemelerin kuruluşları 353 sayılı Askeri Mahkemelerin kuruluş ve Yargılama Usulü Hakkında Kanuna göre yapılmaktadır. Bu yasanın 2. maddesinde askeri mahkemelerin kuruluşu düzenlenmiştir. Buna göre; askeri mahkemeler iki askeri hakim ve bir subay üyeden kurulur, 200 ve daha fazla sanık hakkında açılan davalarda askeri mahkeme dört hakim ve bir subay üyeden kurulur. Görüldüğü gibi askeri mahkemelerde askeri yargıçlar bulunmakta, ayrıca bir de yargıç olmayan subay üye bulunmaktadır. AİHM kararlarında sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak görmektedir. Mahkeme olağanüstü durumda bile sivil kişilerin askeri mahkemede yargılanmalarını kabul etmemektedir. Bu nedenle sıkıyönetim mahkemelerinin kuruluşuna ilişkin hüküm değiştirilmelidir. Sıkıyönetim mahkemelerinin sivil yargıçlardan kurulması sağlanmalıdır.
353 sayılı yasanın askeri mahkemelerin görevini düzenleyen 11. maddesinde, askeri mahkemelerin, asker olmayan kişilerin yargılamasını yapacak suç türleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre; asker olmayan kişilerin,
a) Askeri Ceza Kanununun 55 ,56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94, 95, 100, 101 ve 102#8217;nci maddelerinde yazılı suçlar;
b) Birinci askeri yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde karakollarda kışla ve karargahlarda, askeri kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıyla kullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan, söven veya hakaret eden ya da askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bu fiillere ilişkin 188,190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268, 269, 271, 272 ve 273#8217;üncü maddelerinde gösterilen suçları;
c) Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askeri trafik, kolluk veya kurtarma ve yardım görevi yapan askerlere (Umumi emniyet ve asayişi korumaya ilişkin önleyici ve adli zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma subay, astsubay, erbaş ve erleri hariç) karşı bu görevleri yaptıkları sırada işlenen yukarıdaki (B) fıkrasında yazılı suçlar;
d) Diğer kanunlar ile askeri mahkemelerde yargılamaları öngörülen suçların yargılamalarının askeri mahkemelerde yapılacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme de AİHS ve AİHM içtihatlarına aykırıdır. AİHM askeri mahkemelerdeki yargıçların rütbe terfi sistemlerinin bulunduğu, bu işlemleri ve diğer özlük işlemlerini yönetsel birim niteliğindeki askeri makamların yaptığı, bu nedenle askeri mahkemenin subay üyesinin adil yargılanma hakkı bakımından bağımsız sayılamayacağına karar vermiştir. Adil yargılanma hakkı bakımından aykırılık olmaması için üç koşul bulunmaktadır. Bunlardan ilki yargılamanın mahkeme niteliğindeki bir organ tarafından yapılmasıdır. Bu bağlamda askeri mahkemelerde sorun bulunmamaktadır. Askeri Mahkemeler, içinde hakim sınıfından olmayan üyeler bulunsa da, AİHM içtihadı bakımından bir #8220;mahkeme#8221; olarak kabul edilebilir. Zira bu kurum bir #8220;yargısal rol#8221; ifa etmekte ve bir #8220;adli işleve#8221; sahip bulunmaktadır. Diğer bir deyişle belli bir yöntem izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak, gerektiğinde devlet zoruyla yerine getirilmesi olanaklı, kararlar vermektedir (Gölcüklü,1995,18-19). Adil yargılanma hakkı yönünden diğer bir koşul, yargılamayı yapacak olan mahkemenin #8220;kanun#8221; ile kurulmuş olmasıdır. Bu yönden de askeri mahkemeler bakımından sorun bulunmamaktadır. Çünkü bu mahkemeler yasa ile kurulmuşlardır. Son koşul ise mahkemelerin bağımsız ve yansız olmasıdır. Bu yönden askeri mahkemelerde sorun bulunmaktadır. 16.6.1964 gün ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usûlü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 2#8217;nci maddesine göre, #8220;disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir hükmü bulunmaktadır. Disiplin mahkemesi üyelerinin seçilme yöntemi ise bu yasanın 3. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, #8220;başkan ve üyeler ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından her yılın Aralık ayında bu mahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından kıtaya veya askeri kuruma katılış sırasına göre değiştirilmemek üzere bir yıl için seçilirler#8221;.
Görüldüğü gibi bu mahkemede hakim niteliğinde üye yoktur. Mahkemenin nezdinde kurulduğu komutanın birliğinde görevli bulunan subay ve astsubaylar bu mahkemede üye olarak çalışmaktadırlar. Bu üyeler birlik komutanı tarafından bir yıllığına seçilmektedirler. Disiplin mahkemesine üye seçilen subay ve astsubayların kendi birliklerindeki asıl görevleri de sürmektedir. Bu üyeler kendi asıl görevlerinde birlik komutanına tamamen bağlıdırlar. Dolayısıyla disiplin mahkemesindeki görevlerinde birlik komutanının etkisi altında kalmaları pek olasıdır (Kemal Gözler,1999-2000,79). Bu durum görünüşte bile olsa mahkemelerin bağımsızlığına aykırıdır. Yasanın 45. maddesinde disiplin mahkemelerinde duruşmada iddia makamı görevini disiplin subayı yapacağı, yanın adli müşavir bulunan birlik komutanlığı nezdinde kurulan disiplin mahkemelerinde disiplin subaylığı görevi adli müşavir veya yardımcıları tarafından yapılacağı, Adli müşavir ve yardımcıları olmayan hallerde bu görevi birlik komutanı tarafından atanan teğmen ile binbaşı rütbesindeki subayların yapacağı belirtilmiştir. Bu hükümler de bağımsızlık ve yansızlık ilkesine aykırıdır. Bu mahkemeler kuruluş ve üyeleri bakımından bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından yeterli güvenceden yoksundurlar (Erman,1970,334). Disiplin mahkemesi üyeleri birlik komutanı tarafından atanmaları ve görev sürelerinin bir yıl gibi kısa bir süre olarak belirlenmesi, hazırlık soruşturması sonucunda dava açılıp açılmamasına karar vermek yetkisinin yargılama kurumu olmayan birlik komutanına ait olması, bu mahkemelerin birlik komutanının emriyle toplanması düzenlemeleri de mahkemelerin bağımsızlık ilkesine aykırıdır. Ayrıca disiplin mahkemeleri ve disiplin subaylarının silsile yoluyla, nezdinde kuruldukları komutanların gözetimine ve Milli Savunma Bakanlığının teftişine bağlı olması da. Her ne kadar, bu gözetim ve teftiş yetkisine dayanılarak yargı işlerine karışılamazsa da Sahir Erman#8217;ın belirttiği gibi, komutanın gözetimine ve Bakanlığın teftişine tabi bir mahkemenin bağımsız olduğu ileri sürmek mümkün değildir (Erman, 1970: 334-335).
Sonuçta, gerek mahkeme üyelerinin gerek disiplin subayının hiyerarşik sicil amiri, bu mahkemede dava açılmasına karar veren, dolayısıyla sanığın cezalandırılmasını isteyen birlik komutanı olması ve bu mahkeme üyelerinin askeri birlikteki normal görevlerinin de sürmesi ve bu görevlerinde ise tamamen birlik komutanına bağlı olmaları da bağımsızlık ilkesine aykırıdır. Böyle bir durumda bulunan mahkeme üyelerinin birlik komutanının yapabileceği olası etkiye direnemeyecekleri izlenimi uyandırmaktadır. Adil yargılanma hakkı bakımından mahkeme ve yargıçların yansızlığı da önemli bir ilkedir. Bu nedenle burada disiplin mahkemelerinin tarafsızlığını ayrıca tartışmaya gerek yoktur. Bağımsızlıkları bu derece şüpheli olan bir mahkemenin tarafsızlığından söz edilemez.
Özetle, disiplin mahkemesi üyelerinin hiç bir güvencesi yoktur. Dolayısıyla disiplin mahkemesinin bağımsızlığından ve tarafsızlığından bahsedilemez. Disiplin mahkemesinin bu kuruluşu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6#8217;ıncı maddesinde öngörülen bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkına aykırıdır. Aslında disiplin mahkemelerinin bu kuruluş tarzı 1982 Anayasasına da aykırıdır. Anayasamızın 138-140#8217;ıncı maddelerinde hakimin kim olduğu, ne gibi güvencelere sahip olduğu ve özellikle resmi ve özel hiçbir görev alamayacakları anayasamızda açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, disiplin mahkemesine katılan subaylar anayasamızın anladığı anlamda birer #8220;hakim#8221; değildirler. Bunların kararıyla bir kimsenin dokunulmazlığı ve hürriyetinin kısıtlanması Anayasamızın 17 ve 19#8217;uncu maddelerine aykırı olur (Erman, 1970: 332). Gerçi anayasamızın 145#8217;inci maddesinde disiplin mahkemelerinden bahsedilmiştir. Ancak Anayasamızda bu mahkemelerin sadece subaylardan kurulacağını belirten bir hüküm yoktur.
Bu nedenle sivillerin askeri mahkemelerde yargılanması Avrupa normlarına aykırıdır. 353 sayılı yasanın AİHS ve AİHM kararları doğrultusunda yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı bakımından diğer önemli bir düzenleme de 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunudur. Bu mahkemenin görevi ve AYİM#8217;nin oluşumu ise Anayasanın 157. maddesi ve 1602 sayılı yasanın 7-9. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 157. maddesinde #8220;Askeri Yüksek İdare Mahkemesi askeri hakim sınıfından olan üyeleri, mahkemenin bu sınıftan olan başkan ve üyeleri tamsayısının salt çoğunluğu ve gizli oy ile birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş yer için gösterilecek üç aday içinden; hakim sınıfından olmayan üyeleri, rütbe ve nitelikleri kanunda gösterilen subaylar arasından, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday içinden Cumhurbaşkanınca seçilir#8221; hükmü bulunmaktadır. 1602 sayılı yasanın 7. maddesinde AYİM#8217;nin hakim sınıfından üyelerin #8220;en az yarbay rütbesinden birinci sınıf askeri hakimler#8221; ve hakim sınıfından olmayan üyelerin ise #8220;iki yılını doldurmuş kurmay yarbaylarla albay rütbesinde üç yılını doldurmamış kurmay subaylar#8221; arasından seçileceği belirtilmiştir. Yasanın 8. maddesinde #8220;Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin askeri hakim sınıfından olan üyeleri, bu sınıftan olan başkan ve üyeler tam sayısının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, Hakim sınıfından olmayan üyeleri, Genelkurmay Başkanlığınca her boş yer için gösterilecek üç aday arasından, cumhurbaşkanınca seçileceği yazılmıştır.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere AYİM, hakim sınıfından olan ve hakim olmayan subay üyelerden oluşmaktadır. #8220;Hakim sınıfından üyelerin atanması usûlünde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine bir aykırılık bulunmamaktadır. Çünkü birinci sınıf askeri hakimler arasından her boş üyelik için Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin başkan ve üyeleri salt çoğunlukla her boş yer için üç aday göstermekte bunların arasından birisi Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Bu usûlün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir yanı yoktur. Hakimler esas itibarıyla yine hakimler tarafından seçilmektedir. Üyelerin atanması salt yürütmenin elinde değildir. Cumhurbaşkanının yetkisi de devletin başı sıfatıyla kullandığı bir yetki olarak görülebilir. Bu şekilde atanan üyelerin görev süresi belli bir yıl ile sınırlandırılmamıştır. #8220;Görevden çekilmeye davet#8221; disiplin cezası (1602 sayılı AYİMK, m.28/c) dışında üyelerin görevden uzaklaştırılması mümkün değildir. Bu disiplin cezasının vermeye, Başkan, Başsavcı, daire başkanları ve mahkemenin en kıdemli hakimlerinden oluşan Yüksek Disiplin Kurulu yetkilidir (AYİMK, m.18). Bu husus da Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hakim sınıfından üyelerin #8220;bağımsızlık#8221; niteliğine sahip olduğunu göstermektedir#8221; (Gözler, 1999-2000,82).
Adil yargılanma hakkı yönünden AYİM#8217;nin hakim olmayan subay üyeler bakımından sorun bulunmaktadır. Subay üyeler hakim sınıfından olmamakla birlikte bu yönden Avrupa normlarına aykırılık bulunmamaktadır. AİHM adil yargılanma hakkı yönünden mahkemelerin üyelerinin hukukçu olmasının aramamaktadır. Burada önemli olan üyelerin her türlü etkiden korunmasını sağlayacak önlemlerin alınıp alınmadığı ve mahkemenin genel bir değerlendirme ile, #8220;bağımsız bir görünüm#8221; verip vermediğidir (Gölcüklü,1995, 20), burada asıl önemli olan üyelerin atanma biçimi, yönetsel bir makama bağlı olup olmadıkları, görev süreleri, terfileri gibi konulardır. AİHM, Sramek/Avusturya davasında, bir memurun üye olarak katıldığı bir #8220;yargı makamı#8221;nı #8220;bağımsız mahkeme#8221; olarak kabul etmemiştir. Çünkü bu makamın önünde bu memurun amiri davacı konumunda bulunmuştur. Dolayısıyla, bu makam, yeterli bağımsızlık görüntüsü vermemektedir(Gölcüklü,1995,21). AYİM#8217;nin subay üyeleri AİHM#8217;nin içtihatları göz önüne alındığında bağımsız kabul edilemez. Bu nedenle 1602 sayılı yasanın değiştirilmesi gerekmektedir.


TÜKETİCİ SÖZLEŞMELERİNDE GENEL İŞLEM ŞARTLARI


®


Standart Sözleşmelerin içeriğini oluşturan genel işlem şartlarının kullanımı günümüzde oldukça yaygın bir hal almıştır. Genel işlem şartlarının müzakere edilmeden tek taraflı olarak sözleşmeye konulması neticesinde tüketiciler mağdur duruma düşmekte ve bu da tüketicilerin korunması hususunu gündeme getirmektedir.|
Bu çalışmamda tüketici aleyhine dengesizliğe yol açan genel işlem şartlarına karşı tüketicilerin nasıl korunacaklarını araştırdım, ele almaya çalıştım. Araştırma sürecinde beni bilimsel araştırmalar tekniği konusunda bilinçlendiren kaynaklarını ve yardımlarını benden hiç esirgemeyen ve bana yol gösteren, değerli hocam Prof. Dr. İlhan Ulusan#8217;a teşekkürlerimi bir borç bilirim.
Genel işlem şartlarının içerik denetimi sayesinde sözleşmelerde yer alan haksız koşullar uygulama alanı bulamayacak, netice itibarı ile tüketiciler mutazarrır duruma düşmeyeceklerdir.
Umarım bu kısa ama öz çalışmamla sizleri bir parça olsun aydınlatabilirim.
İSTANBUL, Mart 2006 Av.Ceylan PALA
GİRİŞ
Ülkemizde ilk kez 4822 Sayılı kanunla değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun altıncı maddesi ile genel işlem şartlarının denetlenmesi konusu hukuki bir güvenceye kavuşturulmuştur.
Bu sayede kullanan taraf karşısında daha zayıf konumda kalan tüketiciler korunabilmiş, taraflar arasındaki çıkar ilişkisi dengelenmeye, hak ve borçlarda adil paylaşım sağlanılmaya çalışılmıştır.
Araştırmamın birinci bölümünde genel işlem şartlarının tanımı, özellikleri, standart sözleşme-bireysel sözleşme ayrımı belirtilmektedir. İkinci bölümde genel işlem şartlarının denetlenme ihtiyacı hakkında bilgi verilmektedir. Üçüncü ve dördüncü bölümlerde denetim yolları ve özellikle tüketicinin korunması hakkındaki kanun ışığında genel işlem şartlarının içerik denetimi hususu incelenmektedir. Son bölümde ise standart sözleşmelerde haksız şartların kullanılmasını önlemeye yönelik dava imkanları hakkında bilgiler sunulmaktadır.
GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
I. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ (GİŞ) TANIMI VE GENEL İŞLEM ŞARTLARINA GENEL BİR BAKIŞ
Genel işlem şartları, sözleşmenin taraflarından biri (kullanan) tarafından ileride yapılacak aynı türde ve çok (belirsiz) sayıda sözleşme için önceden tek yanlı olarak hazırlanan ve yine kullanan tarafından sözleşmenin içeriği haline getirilmek istenen sözleşme şartlarıdır.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere genel işlem şartlarının dört temel unsuru mevcuttur. Bunlardan ilki ve en önemlisi; genel işlem şartlarının akit esnasında değil, fakat akdin in#8217;ikadından önce tek taraflı olarak belirlenmesidir. Bu sayede ileride yapılması düşünülen çok sayıda sözleşmelerin içeriklerinde meydana gelebilecek farklılıklar daha baştan engellenilmeye çalışılmıştır. Ayrıca bu şartları kimin hazırladığı önem taşımaz. Aksine önemli olan bu şartları kimin lehine kullanmasıdır.
Diğer bir unsur ise; genel işlem şartlarının genel ve soyut nitelik arz etmesidir.
Bir diğer unsur, belirsiz (çok) sayıda ve aynı türde sözleşmede kullanılmak için hazırlanmasıdır. Sözleşme şartları üçüncü kişi tarafından önceden formüle edilmişse, hazırlayan üçüncü kişinin çok sayıda sözleşmede kullanılması için hazırlamış olması önemlidir. Bunları kullananın da ayrıca bu şartları çok sayıda kişi ile yapacağı sözleşmeye temel oluşturma niyetinde olması gerekmez. Bu nedenle üçüncü kişinin hazırladığı sözleşme şartlarını sözleşmenin taraflarından biri sadece bir kez kullansa bile, bu şartlar kullananın dayandığı genel işlem şartları niteliğini kazanır.
Nihayet son unsurumuz; sözleşmenin kuruluşunda taraflardan birinin önceden hazırlanmış sözleşme koşullarına dayanması, bu şartları sözleşmenin içeriği haline getirmek istemesidir. Burada önceden hazırlanan sözleşme şartlarının sözleşme şartlarının sözleşmeye alınmasını fiilen üçüncü kişinin (örneğin noter, müteşebbis birlikleri) sağlaması ya da önermesi bir fark yaratmaz.
Alman Medeni Kanunu#8217;nun 310. paragrafında ise, karine olarak tüketici sözleşmelerinde, tüketici tarafından sözleşmeye alınmış olmadıkça, genel işlem şartlarını müteşebbisin sözleşmeye aldığı varsayılmıştır. Aksini iddia eden müteşebbis ispat yükü altındadır. İspat yükünü yerine getirirse, yani tüketiciye genel işlem şartlarını dayatmadığını, bu şartları tüketicinin sözleşmeye dahil ettiğini kanıtlarsa, artık bu şartlar denetim konusu yapılmayacaktır.
Bunun yanı sıra genel işlem şartlarının yazılı veya sözlü olması veyahut sözleşme metninin içeriğinde ya da ek bir sözleşme biçiminde hazırlanması önem taşımaz.
I.1. STANDART SÖZLEŞME-BİREYSEL SÖZLEŞME AYRIMI
Bireysel sözleşme Borçlar Kanunu (BK) madde 1 anlamında bildiğimiz klasik sözleşme tipini ifade eder. Başka bir deyişle, bireysel sözleşme modelinde sözleşmenin içeriği, sözleşmeyi yapan tarafların karşılıklı görüşme yoluyla belirlenmekte, iradeler uygun düştüğünde sözleşme kurulmaktadır. Bu düşünce ile düzenleme serbestisine, emredici kurallara (hukuka) aykırılık, ahlaka aykırılık ve imkansızlık şeklinde genel sınırlar konulmasıyla yetinilmiş ve sözleşmenin içeriğinin tarafların çıkarlarını gerçekte adil biçimde dengeleyip dengelemediğini denetleyici olarak genel bir kuralla düzenleme serbestisinin sınırlandırılması yoluna gidilmemiştir.
Standart sözleşmeler ise, içeriğini tamamen veya kısman genel işlem şartlarının oluşturduğu bireysel sözleşmelerin karşıtı olarak, karşılıklı görüşme ve pazarlık sonucu kurulmayan sözleşmeleri iade etmektedir. Standart sözleşme genel işlem şartlarının kullanıldığı sözleşme, genel işlem şartları ise, bu sözleşmenin içeriğini oluşturan sözleşme hükümleridir.
II. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ (GİŞ)
DENETLENMESİ İHTİYACI
Standart sözleşmelerde, müteşebbis ve müşteri arasında fiili bir eşitlik yoktur, tam tersine, fiili eşitsizlik mevcuttur. Standart sözleşmelerde hukuki ilişkinin güçlü yanı, mal veya hizmet arzında bulunan müteşebbistir.
Tandoğan#8217;ın ifadesi ile, #8220;taraflardan birinin kendi şartlarını diğerine dikte etmesine yol açan bir sözleşme özgürlüğü, özgürlük olmaktan çıkıp bir ayrıcalık halini kazanır. Sözleşme özgürlüğü taraflardan biri için sadece GİŞ çerçevesinde sözleşmeyi akdetme veya tamamen bu sözleşmeden vazgeçme özgürlüğüne indirgenmiştir.#8221;
Kanaatimce de genel işlem şartları sözleşme özgürlüğü prensibinin en büyük istisnasıdır. Çünkü taraflardan biri (tüketici) sözleşmenin şartlarının belirlenmesi hususunda karşı tarafa ile hiçbir müzakere, pazarlık edememekte dolayısıyla içeriğine etki edememektedir ki bu da, standart sözleşme ile bireysel sözleşmeyi ayıran en belirgin özelliktir. GİŞ karşısında tüketicinin pek fazla seçeneği yoktur, ya hep ya hiç kuralı geçerlidir. Tüketici ya sözleşmede yer alan koşulları olduğu gibi kabul edecek ya da sözleşmeyi akdetmeyi reddedecektir. İşte bu noktada taraflar arasındaki eşitlik-denge kullanan yararına bozulmakta, tüketici zayıf konuma düşmektedir.
GİŞ yoluyla işletmeci en kolay kendisinin gerçekleşmesini engelleyebileceği ve sigortalayabileceği rizikoları müşterisine nakletmekte ve bu açıdan ekonomik verimliliği düşürmektedir. İşletmecinin sorumluluk alanında olan üretim ve tedarik rizikosunu tüketiciye yüklemek risk dağılımında önemli bir çarpıklığı beraberinde getirir. Yasa tarafından öngörülen risk dağılımı rekabete dayalı ekonomik düzende olması gerekeni, yani iki tarafın da kendi sorumluluk alanında gerçekleşenler için tam sorumlu olması esasını öngörmektedir. Oysa GİŞ yoluyla rekabeti bozucu bir şeklide taraflardan biri kendisinin taşıması gereken riskleri karşı akide nakletmektedir.
Yukarıda değindiğim birkaç genel hat bile aslında girişimciye karşı pek çok yönden (ekonomik, piyasa tecrübesi, bilgi vs) zayıf durumda olan tüketicinin korunması ve genel işlem şartlarının denetlenmesi ihtiyacını bir parça olsun gözler önüne sermektedir.
III. DENETİM YOLLARI
Denetimin karşılaştırmalı hukukta izlenen geleneksel ayrıma uygun düşecek tarzda iki açıdan gerçekleştirileceği kabul edilmektedir.
III.1.YÜRÜRLÜK DENETİMİ
Bu denetim tarzı genel işlem şartlarının sözleşmeye (sözleşme içeriğine) alınması ile ilgili olup, tüketicinin tabi olacağı genel işlem şartlarının olabildiğince açık anlaşılır ve saydam olmasını sağlamaktır. Ayrıca bu safhada tüketicinin söz konusu şartlar hakkında bilgi sahibi kılınıp kılınmadıkları, genel işlem şartlarına ilişkin genel bir yollamanın ötesinde güven ilkesine uygun olarak bu şartlara ilişkin gerekli ciddi uyarıların yapılıp yapılmadığı önem taşımaktadır. Bu tür denetime öğretim ve uygulamada geçerlilik veya yürürlülük denetimi (geltungskontrelle) adı verilmektedir. Önemli bir diğer husus tüketicinin kullanan ile yapacağı görüşmelerde içeriğini bildiği hatta uyarıldığı sözleşmelerde dahi sözleşmenin içeriğine etki edebilecek ortamda bulunmamasıdır.
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun (TKHK) 4822 Sayılı kanunla değişik altıncı maddesinde içeriğe etki edememe kriteri esas alınarak bu husus aynen benimsenmiştir. TKHK madde 6/3 #8220;eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının müzakere edilmediği kabul edilir. Yine TKHK#8217;nin altıncı maddesinin dördüncü fıkrasında ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin beşinci maddesinin ikinci fıkrasında #8220;sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez#8221; hükmü yer almaktadır. Geçerlilik denetimine ilişkin düzenlemelerin kaynağını 93/13 Sayılı Avrupa Birliği Konsey Yönergesi oluşturur (Yönerge m.3/2).
III.2.. İÇERİK DENETİMİ (INHALTSKONTROLLE)
Bu tür denetim, geçerlilik (yürürlülük) denetiminden sonra gerçekleşen bir hukuki daha doğru bir söylemle yapısal bir değerlendirmeye dayandırılmaktadır. Gerçekten özellikle tüketicinin korunması hukuku alanında genel işlem şartlarının karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile sözleşmenin içeriğine alınmış bulunması, bunların hüküm ifade etmesi bakımından tek başına yeterli sayılmaz. Ve bu alanda kesin bir bağlayıcılıktan söz edilmesi beklenilemez. Ayrıca genel işlem şartlarının sözleşmeye alınmasındaki özel durumların dürüstlük kuralı (doğruluk ve güven ilkesi) sözleşmenin yönelik bulunduğu amaç, sözleşmenin içerdiği hak ve borçların adilane paylaştırılması gibi, içeriklerinin de değerlendirilmesi zorunluluğu bulundurulmaktadır.
IV.2. TÜRK HUKUKUNA GÖRE; GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
Genel İşlem Şartlarının denetlenmesi konusunda Türk Hukukunda uzun yıllar önemli ölçüde düzenleme açığı mevcuttu.
Mart 1995 tarihinde yayınlanan tüketicinin korunması hakkında kanun içinde genel işlem şartlarına ilişkin herhangi bir hüküm bulmak mümkün değildi. Her ne kadar örneğin tüketici kredisi sözleşmelerinin vadesinden önce kapatılmasına ilişkin şartlar, borçlunun temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları veya istenecek teminatlar konusunda sözleşmede açıklık olması aranıyorsa da (m.10/f.2) bilfiil bu hükümlerin ne gibi düzenlemeler ihtiva ettiği ve müşteriyi mağdur edip etmediği sorunuyla yasa ilgilenmemiştir. Türk Ticaret Kanunu(TTK)#8217; nun 766. ve 1266/2 gibi çeşitli maddeleri ise, dolaylı olarak GİŞ sorununa eğilmektedir.
1998 yılının Ekim ayında Sermaye Piyasası Kurulu#8217;nun Aracılık Faaliyetleri ve Aracı Kuruluşlara İlişkin Esaslar Tebliğinde yapılan bir değişiklik ile GİŞ kullanımı dahil olmak üzere sözleşme içeriğine müdahale konusunda hakimi çok sınırlı bir alanda bile olsa yetkilendiren ilk hüküm Türk Hukukuna kazandırılmıştır. Genel olarak sermaye piyasası araçlarının alım satımına aracılık etmek üzere aracı kurum ile müşteri (tüketici) arasında akdedilecek çerçeve sözleşme bulunması gereken asgari hususları düzenleyen 47. maddenin 3. fıkrası değiştirilmiştir.
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanuna göre GİŞ denetlenmesi konusuna geçmeden önce Ünal Tekinalp Hocamızın 1998 yılında yayınlanmış Banka Hukukunun Esasları isimli kitabının birinci cildinde GİŞ#8217;in içeriğinin hakim tarafından denetlenmesi hakkında verdiği bilgilere bir parça olsun değinmek istiyorum. Adı geçen eserde, GİŞ#8217;in içeriklerinin hakim tarafından denetlenmesi sırasında kanuna, ahlaka (adaba), kamu düzenine (BK 19/2), kişilik haklarına (BK 19/2 MK 23) aykırı hükümler tespit edilirse ya da bazı hükümler hakkın kötüye kullanılması (MK 2/2) şeklinde nitelendirilirse bunların geçersiz olduğu belirtilmektedir.
Açık olmayan sözcüklerin veya hükümlerin onu kaleme alan (hazırlayan) aleyhine yorumlanması kuralı uyarınca sözleşmelerde açık olmayan birkaç anlama gelen, tereddüt uyandıran sözcüklerin bulunması halinde bunların sözleşmeyi veya o hükmü kaleme alan aleyhine yorumlanması kabul edilmiştir.
Bir diğer kural ise, olağanın dışında, beklenilmeyen, sürpriz oluşturan hükümlerin, müşterinin global kabulünü verirken hesaba katmamış bile olsa geçersiz olacağı kuralıdır. Türk Hukuku#8217;nda ise bu görüşler dayanağını MK 2#8217;deki dürüstlük kuralından ve bu kuraldan geliştirilen güven ilkesinden almaktadır.
Yargıtay üçüncü hukuk dairesi 2.6.1998 tarihli bir kararında çok yerine olarak bugün halen Borçlar Kanunu#8217;nun genel sözleşme sınırları çerçevesinde GİŞ Denetimi yapılmasının zorunluluğunu belirtmiştir.
IV.3. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN#8217;A (TKHK) GÖRE; GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK DENETİMİ
Türk Borçlar Hukuku#8217;nda konuyu doğrudan ele alıp düzenleyen hükümler bulunmamaktadır. Bilindiği üzere 2003 tarihinde Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun (TKHK) önemli ölçüde değişikliğe uğramıştır. Bu bakımdan 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun#8217;un 4822 Sayılı kanunla değişik altıncı maddesinde ve konuyla ilgili yönetmelikte yer alan hükümlerin varlığının Türk Hukuku bakımından da önemli bir gelişmeyi yansıttığını söylemek gerekir.
Türk Hukuk öğretisinde içerik denetiminin bir hakkaniyet denetimi olduğu görüşü hakimdir.
Bir düşünceye göre, GİŞ, BK m.19/f.2 anlamında kamu düzenine aykırılık oluşturabilir ve bu tür sözleşmelerin kamu düzenini zedelediği durumlarda geçersiz saymak gerekir. Bu da GİŞ#8217;in ülke düzeyinde yoğun biçimde uygulanarak yasalardaki yedek hukuk kurallarının (tamamlayıcı hükümlerinin) fiilen sürekli olarak yürürlükten kaldırılması anlamanı taşıdığı hallerde olur.
Diğer bir görüşe göre, Anayasa#8217;nın özel hukuk hakim de dahil olmak üzere bütün kişileri bağlayıcı özelliği ve Anayasa#8217;da öngörülmüş eşitlik, sosyal adalet ve sosyal devlet ilkeleri karşısında #8220;hodkam#8221; niteliğindeki işlem koşullarını geçersiz saymak gerekir. Bu görüş de BK b.19/2 ile bağlantılıdır.
Diğer görüş ise; kaynağını BK m.70/c.2 borçların ifasıyla ilgili olan hükümden alır (orta kaliteden aşağı düşülememesi kuralı) ve hakim burada BK 71#8217;i esas alarak GİŞ#8217;nı kullanan tarafın hakkaniyet ilkesine aykırı davranıp davranmadığını denetleme olanağına sahiptir.
MK m.2/f1 (dürüstlük kuralı) ve hakkın kötüye kullanılması yasağına dayanan görüşler de mevcuttur. Bu hükümlerin içerik denetimi bakımından uygulandığı alan sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılması olarak gözükmektedir.
TKHK#8217;nun altıncı maddesi GİŞ#8217;nın haksız şartlar başlığı altında düzenlemektedir. Bu ifadenin amacı tam karşılamadığı açıktır. Burada kastedilen #8211;93/13 Sayılı Avrupa Birliği Yönergesi#8217;nde ifade bulduğu gibi- kötüye kullanılabilir sözleşme şartlarıdır.
V. HAKSIZ ŞART KAVRAMI
Satıcı veya sağlayıcının tüketiciyle müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde iyi niyet kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme koşulları #8220;haksız şart#8221;tır.
Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu her türlü sözleşmede yer alan haksız şartlar tüketici için bağlayıcı değildir.
Eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşme şartının tüketiciyle müzakere edilmediği kabul edilir.
Sözleşmenin bütün olarak değerlendirilmesinden, standart sözleşme olduğu sonucuna varılırsa, bu sözleşmedeki bir şartın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmiş olması, sözleşmenin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez.
Bir satıcı veya sağlayıcı, bir standart şartın münferiden tartışıldığını ileri sürüyorsa, bunu ispat yükü ona aittir.
6/A, 6/B, 6/C, 7, 9, 9/A,10, 107A ve 11/A maddelerinde yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir. Ve eksiklik sözleşmenin geçerliliğini etkilemez. Bu eksiklik satıcı veya sağlayıcı tarafından derhal giderir.
Bakanlık standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların tespit edilmesine ve bunların sözleşme metninden çıkartılmasının sağlanmasına ilişkin usul ve esasları belirler.
V.1. HAKSIZ ŞARTLA İLGİLİ TKHK MADDE 6#8217;NIN UYGULANMA KOŞULLARI
Hüküm, standart sözleşmelerde yer alan genel işlem şartlarından, haksız olanlarının tüketici için bağlayıcı olmadığını belirtmektedir. Şu halde hükmün uygulanma alanını (haksız şartın tüketiciyi bağlamaması koşullarını) şu şekilde belirtebiliriz.
1. Ortada standart bir sözleşme olmalıdır.
2. Genel işlem şartları olmalıdır.
3. Genel işlem şartları, tüketici aleyhine haksız şart içermektedir.
Şimdi bu hususları genel hatlarıyla belirteceğim.
V.1.1. Ortada Standart Bir Sözleşeme Olması: Ödevimin başında standart sözleşmenin tarifini verdiğim için burada aynı hususları tekrarlamayacağım. Sadece standart sözleşmelerde irade özgürlüğünün tam anlamıyla uygulama alanı bulmadığını ve tarafların sözleşme içeriğine dair müzakere, pazarlık yapma olanaklarının olmadığını belirteceğim. Uygulamada standart sözleşmelere; kitlesel seri, formüler ve çerçeve sözleşmeler de denilmektedir. Bir hükmün müzakere, pazarlık konusu edilip edilmediğini tespit ederken bakılması gereken husus, tüketicinin sözleşmenin şekillenmesine ilişkin olarak etki sahibi olma imkanı bulmadığıdır.
V.1.2. Genel İşlem Şartlarının Olması: TKHK madde altıda kullanılan standart şart ve standart sözleşme kavramını genel işlem şartı olarak algılamak gerekir. Bilindiği gibi genel işlem şartları taraflardan birinin ileride kurulacak bir sözleşmeye dahil edilmek üzere henüz daha sözleşme kurulmadan önceki aşamada sözleşme içeriğini tek başına belirleyip ve bunu bir düzenlemeye bağladıktan sonra bu içerik üzerine hiçbir etkisi olmayan diğer tarafa (karşı akide) sunduğu kayıt ve koşullardır. Yine ödevimin başında genel işlem şartlarının niteliklerini anlatmıştım.
V.1.3 Genel İşlem Şartlarının Tüketici Aleyhine Haksız Şart İçerip İçermediği: Tüketici aleyhine haksız şart içerme bakımından hem yargısal (içerik) hem de idari denetimin kriteridir. Ancak idari denetim hukukumuzda halen mevcut değildir, bunun istisnası TTK m.1266#8217;daki özel hükümdür. TKHK#8217;nun altıncı maddesinin birinci fıkrasında satıcı ve sağlayıcıların tüketici ile müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu ve dürüst davranma ilkesine göre, tüketici aleyhine bir dengesizliğe yol açan sözleşme şartları haksız şart olarak nitelendirilmiş ve yine aynı maddenin ikinci fıkrasında tüketici sözleşmelerinde yer verilecek bu tür şartların tüketici için bağlayıcı olmayacağı hükme bağlanmıştır. Burada bu geçersiz sayılacak hükümlerin yerine yedek hukuk kurallarının (tamamlayıcı hükümlerin) uygulanması yoluna gidilebilir (BGB x306 Abs.2)
Bir sözleşme kaydı veya koşulunun GİŞ bağlamında haksız olup olmadığını belirlemede en önemli nokta o kayıt veya koşulu taraflardan birinin önceden tek başına hazırladığı sözleşme içeriğine dahil etmesi, diğer sözleşen tarafın önceden belirli içerik üzerinde herhangi bir etki ya da katkı yapmamasıdır.
Hakimin hem müzakere edilmemiş hem de içerik itibari ile denetim ölçütünden sapan bir sözleşme kuralı saptamaması halinde son yapması gereken; bu sapmanın sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerde tüketici aleyhine, dürüstlük kuralına aykırı bir dengesizlik yaratıp yaratmadığını tespit etmektir.
V.2.SÖZLEŞMEDEKİ HAKSIZ ŞARTLAR
TKHK madde 6 (Değişik. 6.3.2003-4822/7 md.)
Yönetmeliğin sözleşme şartlarının haksızlığının değerlendirilmesi başlıklı altıncı maddesine göre;
#8220;Sözleşme şartlarının tüketicinin anlayabileceği şekilde açık ve anlaşılır bir şekilde yazılmış olması gerekir.
Bir sözleşme şartının haksızlığı değerlendirilirken, sözleşme konusu olan mal veya hizmetin niteliği, sözleşmenin yapılmasını sağlayan şartlar ve/veya onun bağlı olduğu sözleşmelerin tüm şartları dikkate alınır.
Şartların haksızlığının takdirinde, bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla, gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerekse mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyatı arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz.
Sözleşmede yer alan bir şartın ne anlama geldiği hukukun yorum ve yöntemleri ile belirlenemiyorsa tüketici lehine olan yorumdan anlamamız gereken Ünal Tekinalp Hocamızın da değindiği gibi açık olmayan sözcüklerin veya hükümlerin onu kaleme alan aleyhine yorumlanması kuralıdır.#8221;
TKHK#8217;nun altıncı maddesinin üçüncü fıkrasında ve yönetmeliğin beşinci maddesinin birinci fıkrasında Avrupa Birliği Yönergesi#8217;nin üçüncü maddesinin ikinci fıkrasıyla aynı içerik yansıtılarak, #8220;eğer bir sözleşme şartı önceden hazırlanmışsa ve özellikle standart sözleşmede yer alması nedeniyle, tüketici içeriğine etki edememişse, o sözleşmenin tüketici ile müzakere edilmediği kabul edilir#8221; hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme ile bir kez kullanıma özgü sözleşmelerin dahi kanun ve yönetmelik çerçevesinde içerik denetimine bağlı kılındıkları kabul edilmiştir.
Yönetmelik altıncı maddenin birinci fıkrasında #8220;sözleşme şartlarının tüketicinin anlayabileceği şekilde açık ve anlaşılır dille yazılmış olması gerekir#8221; hükmü ve TKHK m.6/f.6#8217;Da yer alan #8220;...en az oniki punto ve koyu siyah harflerle düzenlemesi gereği#8221; hükmü TKHK#8217;nun saydamlık (şeffaflık) ilkesini benimsediğini gözler önüne sermektedir.
Denetim sonucu haksız şart olarak nitelendirilen hükümlere uygulanacak yaptırım, Türk Hukuku mevcut yaptırım düzeni göz önüne alındığında, BK m.20 anlamında bu hükümlerin batıl sayılmasıdır. Zira söz konusu olan emredici hukuk kurallarına (TKHK m.6 ve yönetmelik) aykırı bir sözleşme hükmüdür ve bunun da yaptırımı butlandır. Dolayısıyla kanun koyucunun aslında bu tür haksız şartlar açısından genel olarak butlan yaptırımını kabul ettiğini ve kullanılan diğer ifadelerin (yok sayılma vb) belirleyici olmadığını benimsemek daha uygun düşmektedir.
Yönetmeliğin yedinci maddesinde #8220;yok sayılan bu hükümler olmadan da sözleşme ayakta tutulabiliyorsa, sözleşmenin geri kalanının varlığını koruyacağı#8221; bildirilmiştir. Demek ki burada irade özerkliği uyarınca tarafların ne isteyebileceği, artık önem taşımayacak, hakimin objektif olarak bu sözleşmenin ayakta kalmasına imkan olup olmadığını değerlendirmesi gerekecektir. Yani BK m.20/2 c.2 (kısmi butlan)#8217;ye getirilmiş olan bir istisna söz konusudur.
V.3. DENETİM DIŞINDA KALAN SÖZLEŞME KOŞULLARI
V.3.1. UYGULANMASI GEREKEN HUKUKSAL DÜZENLEMEYİ TEKRARLAYAN SÖZLEŞME KOŞULLARI
Tüketici sözleşmelerinde yer alan müzakere edilmemiş hükümlerin temelinde yatan düşünce, sözleşenlerden birinin sözleşmenin içeriğine etki edememesi nedeniyle kendi menfaatlerini en iyi şekilde koruduğu kabul edilen yasal düzenden sapan hükümler benimsemek zorunda kalmasıdır. Dolayısıyla GİŞ#8217;da yer alan tüketicinin benimsemek zorunda kaldığı hükümlerin mevcut yasal düzeni takip etmesi halinde artık denetim ihtiyacı da ortadan kalkacaktır. Zira sözleşme hükmü olmasaydı uygulanacak olan yine aynı yasal düzenleme olacaktı.
Ancak yasa gereği eğer taraflara bir sapma imkanı veya kurumdan faydalanılmışsa burada artık bu hükümlerin denetim dışında kaldığı söylenemeyecek, denetime tabi olacaktır. Örneğin GİŞ içinde yer alan bir sorumsuzluk anlaşması hafif ihmal için yapılmış olsa bile denetim ölçütüne aykırıdır. Zira bu konudaki temel hukuki düzenleme BK m.98#8217;tir ve buna göre #8220;borçlu umumiyet itibarı ile her kusurdan mes#8217;uldur#8221;. Dikkate alınacak olan norm, sözleşme hükmü hiç olmasa idi uygulanacak olan normdur. Bu da örneğimizde borçlunun her kusurundan sorumlu tutulacağına ilişkin BK m.98#8217;tir.
V.3.2.EDİM VEYA KARŞI EDİMİ BELİRLEYEN SÖZLEŞME KOŞULLARI
AB Yönergesinde varolan bu sınırlama yönetmelik ile Türk Hukuku#8217;na da girmiştir. M/6/3 uyarınca #8220;şartların haksızlığının takdirinde..., gerek sözleşmeden doğan asli edim yükümlülükleri arasındaki, gerek mal veya hizmetin gerçek değeri ile sözleşmede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilişkin bir değerlendirme yapılamaz#8221;.
Asli edimi düzenleyen yani tarafların değiş tokuş konusu yapmak istedikleri şeyi saptayan ve bu şekilde kurulmak istenen sözleşmeye damgasını vuran hükümler denetim konusu olamazlar ancak bu edimin nasıl, ne zaman, nerede ifa edileceği gibi hususların edimin tek taraflı olarak miktarını, niteliklerini veya konusunu değiştirme yetkilerinin kuşkusuz hepsi denetime tabidir. Asli ve yan edimlerin karşılığını oluşturan para değeri de denetimin dışındadır. Nitekim sözleşme hükümlerinin saydamlık kuralına uygun kaleme alınmış olması gereği edim ve karşı edime ilişkin hükümlerin denetlenebileceği tek alandır. İşte bu nedenle yönetmelik m.6/3#8217;te asli edimler arasındaki dengeye ilişkin olarak #8220;... bu şartlar açık ve anlaşılır bir dille kaleme alınmış olmak koşuluyla değerlendirme yapılamaz....#8221; ifadesi yer almaktadır.
VI. STANDART SÖZLEŞMELERDE HAKSIZ ŞARTLARIN KULLANILMASINI ÖNLEMEYE YÖNELİK DAVA İMKANLARI
1993 tarihli AB Yönergesi m.7/2 #8216;de üye devletlerden tüketicilerin korunmasında menfaat sahibi olan gerçek veya tüzel kişilere GİŞ içinde yer alan dürüstlük kuralına aykırı hükümlerin kullanılmasının önlenmesi için dava açma hakkı tanınması istenmiştir. Bu davada tüketici menfaatleri aleyhine olduğu aşikar olan basılı bir GİŞ metninin öncelikle ileride akdedilecek sözleşmelerde kullanılmasını (veya tekrar kullanılmasını) önlemek üzere bir karar verilmesi talep edilecektir. Bunun yanısıra hali hazırda akdedilmiş sözleşmelerde kullanılmış olan aynı GİŞ hükümlerinin de ilgili tüketici ile bir ihtilafın doğması halinde uygulanmasının önlenmesi de talep edilecektir. Eğer bu GİŞ hükümleri artık ileriye dönük olarak kullanılmıyorsa sadece geçmişte bir dizi sözleşmede kullanılmış olan ve dürüstlük kuralına aykırı hükümler içeren GİŞ#8217;nın bu hükümlerinin ilgili sözleşme tarafların arasında doğabilecek ihtilaflarda uygulanmasının önlenmesi için dava açılması da mümkündür.
Yönetmelik m.8#8217;de yönergeden esinlenerek bu son derece önemli dava hakkını düzenlemiştir. Maddeye göre: #8216;meşru menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler. Bu hallerde mahkeme, önleme için gerekli tedbirlere hükmeder#8221;.
Meşru menfaat sahibi gerçek ve tüzel kişilerin kim olduğunu mahkemeler tespit edecektir. Ancak kural olarak bütün tüketici örgütlerin bu tür bir davayı açmada meşru menfaati olduğundan şüphe edilmemelidir. Nitekim TKHK m.23/2#8217;de tüketici örgütlerinin dava hakkı açıkça düzenlenmiştir. Yönetmelik m.8 ancak GİŞ içeren standart sözleşmelere karşı bir dava hakkı tanımıştır. Dolayısıyla mahkemenin incelemesi soyut ve objektif esaslara göre olacaktır.
Sonuç olarak mahkemenin davalı tarafından kullanılan GİŞ metni içinde TKHK m.6 ve yönetmeliğe aykırı sözleşme hükümleri tespit etmesi halinde bunların ileride tüketicilerle akdedilecek olan sözleşmelerde kullanılmamasına hükmetmesi gerekmektedir.
Yönetmelikte onuncu maddeden sonra #8220;ek#8221; başlığı altında bir haksız şartlar listesi mevcuttur bu şartlar 93/13 sayılı yönergede yer alan kötüye kullanılabilir şartlar listesinin aynısıdır. Bu listeden birkaç örnek vermek gerekirse, yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketiciye ölçüsüz derecede yüksek bir tazminatla mükellef kılan şartlar, satıcı sağlayıcı veya kredi verene haklı sebeplerin varlığı dışında süresiz bir sözleşmeyi herhangi bir uyarıda bulunmaksızın feshetme hakkı tanıyan şartlar, satıcı sağlayıcı veya kredi verenin temsilcileri tarafından üstlenilen sorumlulukları yerine getirme yükümlülüğünü sınırlandıran veya bu yükümlülüğü belli bir şekil şartına uyulmuş olmasına bağlayan şartlar, satıcı, sağlayıcı veya kredi verenin yükümlülüklerini yerine getirmemesine rağmen tüketicinin bütün yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğuna ilişkin şartlar haksız şart olarak kabul edilmektedir.
SONUÇ
Genel İşlem Şartlarının günümüzde oldukça yaygın olarak pek çok sözleşmede (özellikle tüketici sözleşmelerinde) kullanıldığı göz önüne alındığında; içerik denetiminin hayati önem taşıdığı ortaya çıkmaktadır.
İçerik denetimi neticesinde tüketici sözleşmelerinde yer alan ve sözleşmenin tarafları arasındaki hak ve borçlarda tüketici aleyhine dengesizliğe yol açan her türlü şart, haksız şart sayılacak ve batıl addedilecektir (TKHK madde 6). Bu sayede genel işlem şartlarının içeriği üzerinde hiçbir etki, müzakere yapamamış olan tüketicinin düştüğü zayıf durum kuvvetlendirilmiş olmakta, tarafların karşılıklı çıkarları adilane bir biçimde korunmaktadır.
4822 Sayılı kanunla değişik 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun altıncı maddesi sözleşme özgürlüğü açısından bakıldığında önemli bir adım sayılmalıdır. Böylelikle günümüz tüketicileri önlerine sunulan her tür sözleşmeyi körü körüne imzalamak yerine içeriklerinde ne kastedildiğini, hak ve borçların nasıl dağıtıldığını anlamaya çalışacak; baştan inceleme imkanı bulunmasa dahi en azından sonradan farkına vardıkları haksız hükümlerin ve adaletsiz sonuçların kendilerine uygulanmasını engelleyebilme imkanlarına sahip olabileceklerdir.
KAYNAKÇA
· ATAMER, Yeşim. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu
Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi. İstanbul: y.y., 2001
· ATAMER,Yeşim. Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar. Ankara, y.y.,2004.
· BATIDER/DEMİR, Tüketici Sözleşmeleri Alanındaki Yenilikler, 2003
· HAVUTÇU, Ayşe. Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması. İzmir, y.y., 2003.
· TEKİNALP, Ünal. Banka Hukukunun Esasları C.1, İstanbul: 1998
· ZEVKLİLER, Aydın, ve AYDOĞDU, Murat. Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara: y.y., 2004,
· Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik


İşkence Yasağı


®


Değerli arkadaşlarım bu makalede işkence yasağı ile ilgili yasal düzenlemeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında irdelenmiştir. Yararlı olması dileğiyle saygılarımla|
5.2. İşkence Yasağı
İşkence soykırımla birlikte insanlık suçları arasında kabul edilmektedir. İşkencenin önlenmesi için gerek BM, gerekse Avrupa Konseyi sözleşmelerle denetim mekanizmaları kurmuşlardır. Uluslararası hukukta "işkence görmeme hakkı" net ve kesin bir biçimde belirtilmiştir. Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi, Uluslararası Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesi, İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Cezalara Karşı Sözleşme işkenceyi açık bir biçimde yasaklamıştır. Bölgesel sözleşmelerde de aynı şekilde "işkence görmeme hakkı" tanınmıştır. Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi, Afrika İnsan Hakları ve Hakların Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmeleri'nin hepsinde, işkencenin yasak olduğu açıkça belirtilmiştir.
Birleşmiş Milletler yıllardır insanlara, işkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı eylemlere ve işlemlere karşı yeterli koruma sağlayabilmek için evrensel düzeyde uygulanabilir ölçünler ortaya koymaya çalışmaktadır.. Birleşmiş Milletlere üye olan Devletlerin kabul ettiği sözleşmeler, bildirgeler ve kararlar, işkence yasağının istisnası olamayacağını açıkça belirtmiş, ayrıca benzeri ihlallere karşı koruma sağlamak amacıyla başka yükümlülükler de getirmişlerdir. Bu amaçla birçok sözleşme ve bildirge kabul edilmiştir. Bunlar; Evrensel İnsan Hakları Bildirgesi, Uluslararası Sivil ve Siyasi Haklar Sözleşmesi, Tutuklulara Karşı Muamelenin Standart Asgari Kuralları, Bütün İnsanların İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele ve Cezalardan Korunması Bildirgesi (İşkenceye Karşı Bildirge), Güvenlik Güçlerinin Davranış Kuralları, Mahkum ve Tutukluların İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezalardan Korunmasında Sağlık Çalışanlarının özellikle Doktorların Rolü için Geçerli Tıbbi Etik İlkeleri (Tıbbi Etik İlkeleri), İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezalara Karşı Sözleşme (İşkenceye Karşı Sözleşme), Herhangi Bir Alıkoyma veya Mahkumiyet Durumunda Bütün İnsanların Korunması için Geçerli İlkeler Bütünü (Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü, Hükümlülerin Tedavisinin Temel İlkeleri olarak sayılabilir (http://www.ttb.org.tr 12.06.2005). Bu belgelere göre işkence yasağı ile ilgili yasal yükümlülükler bulunmaktadır. Bunlar şöyle sayılabilir:
1) İşkence yapılmasını önlemek için etkin yasal, yönetsel, hukuksal ve diğer önlemleri almak. Savaş da dahil olmak üzere, hiç bir koşul ve istisnai durum işkencenin mazereti olarak öne sürülemez (İşkence Karşıtı Sözleşme Madde 2; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 3);
2) Bir kişiyi, işkence göreceğini düşünmek için sağlam gerekçelerin olduğu bir ülkeye iade etmemek, sınır dışı etmemek (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 3);
3) İşkence fiilini, suça ortaklık veya göz yumma da dahil olmak üzere ceza gerektiren bir suç saymak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 4; Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü İlke 7; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 7; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar Paragraf 31, 32 ve 33).
4) İşkenceyi sınır dışı etmeye neden teşkil edebilecek bir suç sayma ve sözleşmeye taraf olan diğer Devletlere işkenceyle ilgili ceza soruşturmaları ve davalarında yardımcı olmaya söz vermek (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 8 ve 9);
5) Gözaltına alınmalarda, kimseyle görüştürmeden gözaltı uygulamasının kullanımını sınırlandırmak, gözaltına alınanların resmen gözaltı merkezleri olarak kabul edilen yerlerde tutulmalarını sağlamak; aynı şekilde bu kişilerin gözaltına alınmalarından sorumlu olan kişilerin adlarını, gözaltındaki kişinin akrabaları ve arkadaşları da dahil olmak üzere konuyla ilgili kimselerin kolayca erişebileceği, elde edebileceği şekilde kayıtlara geçirmek; bütün sorgulama işlemlerinin zamanlarını ve yerlerini sorgulamada bulunan kişilerin adlarıyla birlikte kaydetmek; doktor, avukat ve aile üyelerine göz altında tutulan kişiye erişme hakkı tanımak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 11; Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü İlke 11,12, 13, 15, 16, 17, 18, 19 ile 23; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar paragraf 7, 22 ve 37);
6) Sivil veya askeri güvenlik güçleri, sağlık personeli, kamu personeli ve diğer ilgili personelin eğitimine işkence yasağı eğitiminin dahil edilmesini, işkence yasağı konusunda bilgi verilmesini sağlamak, bunu güvence altına almak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 10; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 5; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar paragraf 54)
7) İşkence altında verildiği kanıtlanmış hiç bir ifadenin, işkence yapmakla suçlanan bir kişiye karşı açılan davada ifadenin alınmış olmasının kanıt olduğu veya kanıt sayıldığı durumlar istisna olmak koşuluyla, hiç bir davada delil olarak öne sürülememesini güvence altına almak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 15; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 12);
8) İşkence suçunun işlendiğine inanmak için yeterli sebep olduğu durumlarda, yetkili makamların, tarafsız ve zamanında soruşturma yürütmesini sağlamak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 12; Tutukluluk Haline İlişkin İlkeler Bütünü İlke 33 ile 34; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 9);
9) İşkence görenlerin, durumu telafi etmek ve yeterli miktarda tazminat alma haklarını güvence altına almak (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 13 ile 14; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 11; Tutuklulara Karşı Muamelede Standart Asgari Kurallar paragraf 35 ve 36);
10) Yapılan soruşturma sonucunda işkence yapıldığı ortaya çıkarsa, işkencenin faili olduğu iddia edilen kişiler hakkında cezai işlem yapılmasını sağlamak. Diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza iddiaları da yerinde bulunursa, fail olduğu iddia edilen kişi ya da kişiler hakkında cezai işlemler, disiplin işlemleri veya gerekli diğer işlemleri uygulamak. (İşkenceye Karşı Sözleşme Madde 7; İşkenceye Karşı Koruma Bildirgesi Madde 10)
5.2.1. Avrupa İnsan Hakları Mevzuatına Göre İşkence Yasağı
İşkence yasağı AİHS#8217;nin 3. maddesinde belirtilmiş, bu maddede işkencenin yasak olduğu, hiç kimsenin işkenceye, gayri insani ya da onur kırıcı cezaya veya muameleye tabii tutulamayacağı belirtilmiştir. Buradaki yasak mutlak olup istisnası söz konusu değildir. Bu maddenin uygulanmasında takdir marjı söz konusu değildir.
AİHM İşkence yasağının ihlal edildiği sonucuna varmak yönünden eylemlerin belli bir ağırlıkta olmasını aramış, bir eylemin işkence olabilmesi için kişiye verilen maddi ve manevi acı ve sıkıntının yoğun nitelikte olması gerektiği, eylem bu yoğunluğa ulaşmadığı takdirde onur kırıcı muamele, gayri insani muamele veya küçük düşürücü niteliğinde eylem olduğunu kabul etmiştir..
3. maddenin uygulanmasında yapılan muamelenin yoğunluğunun göz önünde tutulmasından çıkarılan bir sonuç da her kötü davranışın, bireye rahatsızlık ve sıkıntı veren her durumun, ahlak ve hukukun kınadığı cinsten de olsa muhakkak 3. maddedeki anlamında insanlık dışı ya da onur kırıcı sayılamayabileceği konusunda kararlar da bulunmaktadır. örneğin cezaevindeki hükümlü ve tutuklular hususunda bazı kısıtlamaların cezaevi standartlarına uygun olduğu, bunların 3. maddeye aykırılık teşkil etmeyeceği hususundaki kararlar gibi (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,200).
3. maddedeki ihlalin yapılabilmesi için mutlaka maddi kuvvet veya şiddet uygulanması gerekmediği, ayrıca kişinin anlıksal yetileri de dahil olmak üzere kendisine verilen her türlü manevi ıstırabı da kapsadığı kabul edilmektedir. Örneğin bir ölüm cezası hükümlüsünün, bu ceza yerine getirilinceye kadar altı ile sekiz yıl gibi uzun süre tutukevinin özel kısmı olan ölüm koridorunun kendine özgü koşulları altında yaşamaya bırakılması AİHM#8217;nce insanlık dışı muamele olarak görülmüştür. Ayrıca bu şekilde uygulama yapılan bir devlete vatandaşının iade edilmesi halinde iade eden devlet de AİHS#8217;nin 3. maddesini ihlal ettiği AİHM#8217;nce kabul edilmiştir. Bu karar aynı zamanda yabancıların sınır dışı edilmesi ya da sığınma veya siyasi sığınma isteyen kişinin ülkeye alınmayıp geri çevrilmesi durumlarında da geçerli olmaktadır. Bu konuda işkenceye karşı Birleşmiş Milletler sözleşmesinin 3. maddesinde de düzenlene yapılmış, geri verme, sınır dışı etme ve benzeri durumlarda bireyin teslim edileceği ülkede işkenceye uğrama tehlikesi varsa bu işlemlerin yapılması yasaklanmıştır.
Cins, ırk; renk ve dine dayalı ayrımın da somut duruma göre onur kırıcı muamele oluşturabileceği AİHM kararlarında belirtilmiştir. Yine suç ve ceza arasındaki aşırı orantısızlık duruma göre gayri insani muamele sayılmaktadır (Gölcüklü-Gözübüyük,2002,202).
İşkencenin önlenmesine ilişkin Birleşmiş Milletler İşkencenin Önlenmesi Komitesi tarafından çeşitli ülkelerde incelemeler yapılmakta ve bu konu ile ilgili raporlar hazırlanmaktadır. Raporlarda işkencenin önlenmesi için özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişiler için işkence karşısındaki güvenceler belirlenmiştir. Buradaki güvencelerden ilki herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına, özel olarak da keyfi yakalama ve tutuklamaya karşı korunması hakkına saygı gösterilmesi ve bu hakkın yerine getirilmesi için gerekli yasal güvencelerin oluşturulmasıdır. Devletin bir kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakması durumunda aynı zamanda bu kişinin güvenliğini sürdürme ve esenliğini güvence altına alma ödevlerini de yerine getirmesi gerekmektedir. Alıkonulan kişilerin özgürlüklerinden yoksun bırakılmış olmalarından kaynaklananlar dışında, başka hiçbir sıkıntıya veya kısıtlamaya tabii tutulmamaları gerekmektedir. Bu haklar Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası sözleşmesinin 7. maddesi ve 10. maddesinde güvence altına alınmış aynı zamanda AİHS#8217;nin 5. maddesinde de düzenlenmiştir. Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesi işkence ve kötü muamele riskinin en yüksek olduğu dönemin özgürlükten yoksun bırakmanın hemen sonrasındaki zaman dilimi olduğunu vurgulamıştır (Foley,2004,34 ). İşkencenin önlenmesi yönünden alınması gereken diğer bir önlem de özgürlüğünden yoksun bırakılan herkesin yakalanma ve tutuklanma gerekçelerini bilme haklarının zaman geçirmeksizin yerine getirilmesidir. İnsan Hakları Komitesi yakalanan kişiye, kendisine yönelik suçlamanın içeriği hakkında bilgi verilmeden, sadece gözaltına alındığının söylenmesinin yeterli olmadığını belirtmiştir. Ayrıca bu bildirimin yazılı olması gerektiği de komite kararında belirtilmiştir (Foley,2004,35 ).
AİHM 1989 yılında verdiği kararda, kişinin gözaltına alınmasının temel hukuki ve maddi nedenleri, teknik olmayan ve anlayabileceği bir dilde söylenmesi gerektiği, böylece kişinin gerekli görmesi halinde bunun hukuksallığına itiraz edebilmesi için mahkemeye başvurma olanağına sahip olması gerektiğini belirtmiştir. İşkencenin önlenmesi için kabul edilen diğer bir hak da gözaltına alınan veya tutuklanan herkesin kendisinin belirleyeceği bir kişiye yakalandığını haber verme, avukat ile görüşme, kendi doktoru da dahil herhangi bir doktora muayene olma hakkının tanınmasıdır. Bu hakların kişinin yakalanmasının veya gözaltına alınmasının en erken aşamalarından itibaren kullanılabilmesi gerekmektedir.
İşkencenin önlenebilmesi için yapılması gerekli diğer bir işlem de resmi gözaltı birimlerinin oluşturulması ve gözaltı kayıtlarının düzgün bir şekilde tutulmasıdır. İnsan Hakları Komitesi de özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilere etkin bir koruma sağlamak üzere bu kişilerin alıkonuldukları yerlerin mutlaka resmi olarak bu amaçla kullanılmaya özgülenmiş yerler olması, bu kişilerin isimleri ve alıkonuldukları yerler ile burada görev yapan personel hakkında resmi kayıtların tutulması ve bu kayıtların alıkonulanların akrabaları ve arkadaşları dahil ilgili tüm kişilerin ulaşmasına hazır ve açık bulundurulması gerektiğini belirttiğini kabul etmiştir. Bunun yanında gözaltı ile ilgili resmi kayıtların ve gözaltı yerlerinin, gözaltı ile ilgili yönetime doğrudan sorumlu makam dışında yetkili bir makam tarafından atanan ve bu makama karşı sorumlu olan yetkili ve deneyimli kişiler tarafından düzenli olarak ziyaret edilmesi gerektiği de kabul edilmektedir. Yine işkencenin önlenmesi için alınması gerekli diğer bir önlem de gözaltına alınan kişiyi tecrit ederek alıkoymaktan kaçınmaktır. Bu konudaki uluslar arası ölçütlere göre gözaltındaki bir kişinin dış dünya ile bütün irtibatının kesilerek alıkonulduğu her koşulda açıkça yasaklayan hüküm bulunmamaktadır. Ancak alıkonulan bir kişinin bir doktora muayene olması, avukat ile görüşmesi ve gözaltına alınması ile ilgili olarak üçüncü bir kişiyi bilgilendirmesi, ancak çok ayrıksı durumlarda ve kısa bir zaman süresince geciktirilebileceği kabul edilmektedir. Gözaltına alma yerlerinin, işkence ya da kötü muamele yapmak amacı ile kullanılabilecek nitelikteki bütün araç ve gereçlerden arındırılması gerekmektedir. AİHM, işkence ve kötü muamele ile ilgili birçok karar vermiştir. Bu kararlarda, falaka, elektrik verilmesi, kişinin akrabalarına ya da yakınlarına yapılan kötü muameleyi izlemeye zorlanması, pencereden atma tehdidi, erkek cinsel organının tekmelenmesi, uyumanın engellenmesi, rektuma cisim sokulması, vücudun sigara ile yakılması, ellerin günlerce kelepçeli tutulması, öldürme tehdidi gibi durumları işkence olarak kabul etmiştir ( Ergül, 2004,130).
AİHM işkence ile diğer kötü muameleler arasındaki ayrımı, yapılan eziyetin yoğunluğundaki fark temelinde yapmaktadır. Eziyetin yoğunluğunda ise, eylemin süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri, mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu ve yapılan işlemin uygulanış biçimi ve yöntemi gibi ölçütlere bakılmaktadır (Reidy, 2002,12).
AİHM sorgu sırasında gözlerin ve ellerin bağlanması, Filistin askısı uygulamaları, işkence iddiaları üzerine yeterli ve etkin soruşturma yapılmaması durumlarını da Mahkeme işkence olarak kabul etmiştir. Kişinin gözaltına alınan yakını hakkında, görevlilerin pasifliği nedeniyle uzun süre haber alamamasını, ırk ayrımı nedeniyle farklı uygulamalar yapılmasını, cezaevi ve nezarethanelerin koşullarının kötü olmasını ise kötü muamele olarak kabul etmiştir (Ergin,2004,146).
5.2.2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin İşkence ve Gayri İnsani Muamelede Bulunma Yasağı Yönünden Türkiye Hakkında Verdiği Örnek Kararlar
AİHS#8217;nin 3. maddesi yönünden ülkemiz hakkında birçok başvuru olmuş ve bu konuda bir çok mahkumiyet kararı verilmiştir. 2004 yılında verilen Ayder ve diğerleri/ Türkiye kararında ülkemiz tazminata mahkum edilmiştir. Başvuruya dayanak olan olaylarda başvurucular olay tarihinde Diyarbakır#8217;ın Lice ilçesinde yaşamakta idiler. Başvurucular evlerinin ve kişisel eşyalarının yakılması nedeni ile terör örgütüne karşı güvenlik güçleri tarafından yürütülen operasyonlarda, operasyonların bir parçası olarak planlı bir şekilde evlerinin ve kişisel eşyalarının yakıldığı ve tahrip edildiği iddialarını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme yargılama sonucunda başvurucuların mülkiyetlerinin tahrip edildiği, ailelerin geçim kaynağından yoksun bırakıldıkları, ayrıca başvurucuların evlerinin ve diğer mallarının yakılmasına tanık oldukları, bu şekilde eza ve üzüntü yaşadıkları gerekçesi ile bu şekilde kasten bir kişinin mallarına zarar verilmesinin gayri insani muamele olduğu yönünde karar almış ve Türkiye 3. maddeyi ihlalden mahkum edilmiştir. Bunun yanında başvurucuların haklarını aramaları için yeterli ve etkili bir yol bulunmamasından ve evlerini ve yurtlarını terke zorlanmalarından dolayı özel yaşam ve aile yaşamına müdahale dolayısı ile 8. maddenin ihlal edildiği ve 13. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır (İnternet: www.ihd.org.tr. 5.4.2005).
2004 yılında Sadık Önder adlı kişinin Türkiye#8217;ye karşı açtığı dava sonuçlanmış, dava sonucunda mahkumiyete karar verilmiştir. Başvuruya neden olan olayda başvurucu PKK üyesi olduğu gerekçesi ile gözaltına alınmış, gözaltında kaldığı zaman zarfında kötü muameleye maruz kaldığı ve işkence yapıldığı iddiasını ileri sürmüştür. Mahkeme kararında başvurucunun gözaltı sonrasında muayenesinin yapıldığı ve muayene sonucunda kötü muamele izine rastlanmadığına dair rapor verildiği, rapor veren doktorun ise daha sonra işkence izlerini silmeye çalıştığı gerekçesi ile altı ay görevden uzaklaştırıldığı, daha sonra başvurucunun kendi isteği üzerine yeniden hekim raporu alındığı, bu raporda da herhangi bir travmatik lezyon bulunmadığının belirtildiği görülmüş, başvurucunun şikayeti üzerine polisler hakkında dava açılmış, ancak dava sonucunda polislerin beraatına karar verildiği mahkemece belirlenmiştir. Mahkeme kararında başvurucunun AİHS, 3. maddesinde yasaklanmış olan işlemlere maruz kalıp kalmadığına ilişkin kuşkular bulunduğunu belirterek, başvurucunun raporlarında kötü muameleye maruz kaldığına dair herhangi bir belirlemenin bulunmadığı ancak ilk muayene raporunu düzenleyen doktorun görevden uzaklaştırılması nedeni ile sağlıklı bir kanıt olarak değerlendirilemeyeceğini, bu raporun düzenlenmesinden sonra başvurucunun yeniden muayene talebinde bulunmadığı hususu göz önüne alındığında, işkence iddiasının ispatlanamadığına hükmetmiş, ancak başvurucunun işkenceye uğradığına dair suç duyurusu üzerine, soruşturmayı yürüten cumhuriyet savcısının sadece kendi isteği ile muayenesi sonucunda verilen muayene raporuna dayanarak karar vermesini yetersiz görmüş, yeterli ve etkili bir soruşturma yürütülmemesi dolayısı ile 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bundan dolayı da Türkiye#8217;yi tazminata mahkum etmiştir.
Türkiye#8217;ye karşı İpek davasında yine Türkiye 3. maddenin ihlal ettiği sonucuna varılarak tazminata mahkum edilmiştir. Davaya dayanak olayda başvurucunun Diyarbakır#8217;ın Lice ilçesine bağlı Türeli köyünde oturduğu,18 Mayıs 1994 tarihinde askerlerin gelerek başvurucuyu ve mezrada yaşayan diğer kişileri evlerini boşaltmaları için zorladıkları, daha sonra mezrayı ve evleri ateşe verdikleri, askerlerin köyde topladıkları altı genci kendilerine yardım etmeleri için götürdükleri ancak iade etmedikleri iddiasıdır. Mahkeme kararında başvurucunun iki oğlunun askerler tarafından götürüldüğü, en son adı bilinmeyen bir askeri karakolda güvenlik güçlerinin elinde görüldüğü, 1994 yılında Türkiye#8217;nin durumu göz önüne alındığında, bu çocukların göz altına alındığına ve yaşamlarının tehlikede olduğuna inanmak için sağlam gerekçelerin bulunduğu, başvurucunun oğullarına ne olduğu konusunda olayı ortaya çıkaracak herhangi bir bilgi verilmediği, bu nedenle çocuklarının ölümünden Türk hükümetinin sorumlu olduğu, 2. maddenin ihlal edildiği, yine başvurucunun ciddi iddialarına karşın ciddi soruşturma yapılmadığı, güvenlik güçlerinin tanık olarak bile beyanlarının alınmadığı, yetkililerin olayları araştırmak için mezraya bile gitmedikleri, bu nedenle soruşturmanın eksik olduğu, bundan dolayı 2. maddenin ihlal edildiği, yine başvurucunun iki oğlunun kaybolması ve onlara ne olduğu konusunda bir şey öğrenememiş olmasından dolayı eza ve üzüntü çektiği, bunun gayri insani muamele olduğu, bu nedenle 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Görüldüğü gibi Türkiye hakkında işkence ve kötü muamele yasağı yönünden ihlal kararları büyük çoğunlukla etkili soruşturma yapılmamasından verilmiştir. Bu nedenle yasaların uygulanması oldukça önem kazanmıştır.
Türkiye#8217;ye karşı Tekin davasında AİHM başvurucunun sorgulanması sırasında gözü bağlı olarak, soğuk ve karanlık bir hücrede tutulmasının 3. madde anlamında küçültücü ve insanlık dışı eylem olarak kabul etmiştir.
5.2.3. Türk Mevzuatında İşkence Yasağı
Türkiye işkence ve insanlık dışı ve onur kırıcı muamelenin önlenmesi sözleşmelerini imzalamış ve iç hukuku haline getirmiştir. Bu bölümde işkence ve insanlık dışı muamelelerde bulunma yasağı yönünden mevzuatımız incelenmiştir.
220.127.116.11. 1982 Anayasası
İşkence ve onur kırıcı muamele yasağı anayasanın 17. maddesinde, kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altında düzenlenmiştir. Bu maddenin 3. fıkrasında, kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı; kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı kesin bir ifadeyle belirtilmiştir. Bu hakkın sınırlanması da olanaklı değildir. Anayasal anlamda yasak Avrupa normlarına uygundur.
İşkencenin engellenmesi için de hükümler getirilmiştir. Bunların başında tutukluluk ve gözaltı işlemlerini düzenleyen 19. maddesi gelmektedir. Anayasamızın 19. maddesi ilgili bölümünde ayrıntılı incelenmiştir. Ancak işkence yasağı yönünden, özellikle şunlar söylenebilir: öncelikle yakalanan kişiye hemen hakkındaki suçlamaların bildirileceği, yakınlarına gecikmeksizin haber verileceği düzenlemeleri bu yönden önemlidir.
18.104.22.168. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve İlgili Mevzuat
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 17.12.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ceza muhakemesi yasası yargılama yöntemlerini düzenlemekte ve konumuz yönünden önemli yasalar arasında bulunmaktadır. İşkence olaylarının ve iddialarının özelikle gözaltı aşamasında olduğu durumlar göz önüne alınarak, yasada gözaltı işlemleri ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir. Bu düzenlemeler aynı zamanda AİÖK#8217;nin önerileri arasında da bulunmaktadır. Gözaltına alma koşulları CMK#8217;nun 91. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükmün 1. fıkrasında gözaltı süreleri belirtilmiştir. Buna göre; yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre on iki saatten fazla olamaz. 2. fıkrada gözaltına alma koşulları belirtilmiştir. Buna göre, Gözaltına alma, bu önlemin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlıdır.
CMK#8217;nun 99. maddesinde nezarethanelerin denetimi ile ilgili hükümler bulunmaktadır. Bu hükümde, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethanelerin maddî koşulları, bu kişinin hangi görevlinin sorumluluğuna bırakılacağı, sağlık kontrolünün nasıl yapılacağı, gözaltı işlemlerine ilişkin kayıt ve defterlerin nasıl tutulacağı, gözaltına alınmanın başlangıcında ve bu önleme son verildiğinde hangi tutanakların tutulacağı ve gözaltına alınan kişiye hangi belgelerin verileceği ile kolluk tarafından gerçekleştirilen yakalama işlemlerinin yürütülmesinde uyulacak kuralların, yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir. Bu yönetmelik 01.06.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmelikte gözaltına alma, yakalama, sanık veya şüphelinin yakınlarına haber verme, sağlık kontrolü, nezarethane işlemleri, sanığa veya şüpheliye talep halinde veya koşulları bulunduğunda kendiliğinden müdafii atanması, müdafii ile görüşme, ifade alma esasları, nezarethane ya da ifade alma odalarının cumhuriyet savcılarınca denetimi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 24. maddesinde ise 5271 sayılı CMK hükümleri bağlamında yasak sorgu yöntemleri düzenlenmiştir. Buna göre; İfade veren şüphelinin beyanı, özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir.
Hiç kimse, kendisini veya kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.#8221; Görüldüğü gibi bu düzenlemeler tamamen Avrupa normlarına uygundur. İşkence ve kötü muamele yasağı yönünden sorun bulunmamaktadır. Sorun uygulamadadır. Bu nedenle 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Yasanın 2. maddesinde değişiklik yapılmıştır. 2/1/2003 tarih ve 4778 sayılı yasayla yapılan bu değişiklikle 765 sayılı Türk Ceza Kanununun işkence ve kötü muameleyi düzenleyen 243 ve 245 inci maddeleri (5237 sayılı TCK#8217;nun 94 ve devamı maddeleri) ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası (5271 sayılı CMK#8217;nun 161 . maddesi) kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda 4483 sayılı yasa hükümleri uygulanmayacak, soruşturma ve kovuşturmalar genel hükümlere göre yapılacaktır. Bu düzenleme olumlu bir düzenlemedir.
İşkence ve kötü muamele olay ve iddialarının gözaltına alma, nezarethanede bulunma gibi durumlarda ortaya çıktığı göz önüne alındığında, görevlilerin tutumu ve davranışları önem kazanmaktadır. Bu nedenle etkili bir adli kolluk kurumunun oluşturulması gerekmektedir. CMK#8217;nun 164. maddesinde düzenlenen adli kolluk birimleri bu gereksinimi giderecek durumda değildir. Kurulacak adli kolluğun mutlaka doğrudan ilgili cumhuriyet başsavcılığına bağlı ve yetişmiş, konusunda yetkin olması gerekmektedir. Bu nedenle bu koşullarda bir adli kolluk kurumunun oluşturulması gerekmektedir. Her ne kadar 01.06.2005 tahinde adli kolluk yönetmeliği yayımlanmış ise de, bu yönetmelikte adli kolluk biriminin ilgili kuruma bağlı olacağı belirtilerek, başsavcılara sadece yıl sonu adli kolluk görevlileri hakkında değerlendirme raporu vereceği belirtilmiştir.
22.214.171.124. 5237 Sayılı TCK ve Diğer Mevzuat
5237 sayılı TCK#8217;nun 94. maddesinde işkence ve eziyet suçu düzenlenmiş, maddenin 1. fıkrasında bir kişiye karşı insanlık onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisinin üç yıldan oniki yıla kadar cezalandırılacağı belirtilmiştir. 2. fıkrasında ise eylemin çocuğa, hasta kişiye veya avukat ya da kamu görevlisine görevi dolayısıyla işlenen işkence suçları ağırlaştırıcı neden olarak sayılmış, ceza artırılmıştır. Yine maddenin 3. fıkrasında eylemin cinsel tacizle işlenmesi de cezayı artırıcı neden olarak görülmüş, bu eylemler işkence suçunun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. 4. fıkrasında suça iştirak eden kamu görevlisi olmayan kişilerin de asıl fail gibi cezalandırılacağı esası kabul edilmiş, 5. fıkrasında eylemin ihmali davranışla işlenmesinin indirim nedeni olmadığı belirtilmiştir. Yasanın 95. maddesinde ise sonuçları nedeni ile ağırlaşmış işkence suçu düzenlenmiştir. İşkence sonucunda yasada öğeleri belirtilen ağır yaralanma sonuçları oluşması durumunda cezaların artırılacağı kabul edilmiş, işkence eylemi sonucunda kişinin ölümü halinde ise sanığa ağırlaştırılmış müebbet hapis verileceği kabul edilmiştir.
Görüldüğü gibi işkence suçunun cezaları artırılmış, erteleme ve paraya çevrilme koşullarından uzaklaşılmış, işkencenin nitelikli durumları ayrıntılı düzenlenmiştir. Ancak işkence eyleminin tanımı yasada yeterli açıklıkla yer almamıştır. Bu nedenle uygulamada farklı yorumların ortaya çıkma tehlikesi bulunmaktadır. Tanım konusunda genel kabul gören ve AİHM#8217;nin de uygulamada baş vurduğu BM İşkenceyi Önleme Sözleşmesine bakmakta yarar vardır. Bu sözleşmenin 1. maddesinde işkence şöyle tanımlanmıştır: #8220; kendisinden veya üçüncü bir kişiden bilgi veya itiraf elde etmek, kendisinin veya üçüncü bir kişinin, işlediği veya işlendiğinden kuşku duyulan bir suç için cezalandırmak veya kendisinin veya üçüncü bir kişiyi sindirmek ya da baskı altında tutmak amacı ile veya her türlü ayrımcılığa dayalı nedenlerle bir kişiye kasıtlı olarak ister fiziksel, ister ruhsal olarak şiddetli acı verilmesi veya eziyet yapılması eylemi işkencedir#8221;. Bu tanımda da görüldüğü gibi işkencenin tanımında üç öğe bulunmaktadır. Bunlar kişiden bilgi almak, cezalandırmak ve sindirmek amacıyla, kasıtlı olarak bireye şiddetli ruhsal acı veya eziyet yapılmasıdır. 5237 sayılı yasanın 94. maddesinde bu öğeler ayrıntılı ve açık olarak düzenlenmemiştir. Eziyet suçunu düzenleyen 96. maddedeki suçla farkı açıkça ortaya konmamıştır. 96. maddede bir kimsenin eziyet çekmesine neden olan kişiye beş yıla kadar hapis cezası verileceği belirtilmiştir. Eziyet suçunun da öğeleri açık bir biçimde düzenlenmemiştir. Eziyet suçu ile işkence suçu arasındaki fark kesin değildir. Bu nedenle işkence suçunu düzenleyen 94. maddenin BM İşkenceyi Önleme Sözleşmesinin 1. maddesindeki tanımın unsurlarını taşıyacak şekilde yeniden düzenlenmesi gereklidir. Yine eziyet suçunun da unsurları belirtilecek şekilde 96. madde yeniden düzenlenmelidir. Bu düzenleme sırasında AİHM#8217;nin eziyet suçunu kapsayan ve insanlık dışı muamele olarak adlandırılan, uygulandığı ortama göre gerekçesi bulunmayan ve kasıtlı olarak şiddetli fiziksel veya ruhsal eziyet veren eylemler tanımının göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu eksiklerle birlikte günümüz koşullarında işkence ve insanlık dışı muamele yasağının mevzuat yönünden önemli eksiği bulunmamaktadır. AİHM#8217;nin ülkemiz hakkında verdiği mahkumiyet kararları genel olarak uygulama ile ilgilidir. Özellikle işkence ile ilgili başvurularda etkin ve bağımsız soruşturma yapılmaması bu davalarda ihlal nedenlerinin başında gelmektedir. Bu nedenle bu tür başvurularda soruşturmanın bizzat görevli savcı tarafından etkili ve olası bütün deliller toplanarak yapılması gerekmektedir.
İşkence ile savaşımda yasalarda sorun olmadığı uygulamada sorun yaşanması göz önüne alınarak, işkence yapan ya da insanlık dışı işlemde bulunan personele tazminat sorumluluk yüklenmesi yönünden Devlet Memurları Kanunu, 26.03.2002 tarihli 4748 sayılı yasayla değiştirilmiştir. Bu değişiklikle 657 sayılı yasanın 13. maddesine 2. fıkra eklenmiş, bu eylemler nedeniyle AİHM tarafından tazminata mahkumiyet durumunda, devletçe ödenen tazminat nedeniyle sorumlu görevliye rücu edilmesi yolu açılmıştır. Bu düzenleme de uygulamada yaşanan sorunları gidermeye yönelik ve yerinde bir düzenlemedir.
Yine işkence ve kötü muamelenin engellenmesi için 5271 sayılı CMK#8217;nda gözaltına alma işlemleri ile ilgili ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Gözaltına alma işlemi ayrıntılı kurallara bağlanmış, gözaltına alınan kişilerin gözaltına alınma nedenlerinin anlayabileceği dille gecikmeksizin bildirileceği ve gözaltına alınan kişinin yakınlarına haber vereceği konuları yasada ayrıntılı ve açık hükümlerle düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler işkence ve kötü muameleyi önlemeye yöneliktir. Yine CMK#8217;nda gözaltı süreleri toplu suçlarda en çok dört gün, bireysel suçlarda ise bir günle sınırlandırılmış, gözaltına alma kararlarına karşı şüphelilere itiraz etme hakkı verilmiştir. Bir suç isnadı nedeniyle ya da diğer yasal nedenlerle yakalanan kişiye de yakalama işlemine itiraz hakkı tanınmıştır.
Yasanın 92. maddesinde gözaltı işlemlerinin denetimi konusu düzenlenmiştir. Bu hükümde, cumhuriyet savcılarına, gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethaneleri, ifade alma odalarını, bu kişilerin durumlarını, gözaltına alma neden ve sürelerini, gözaltına alınma ile ilgili tüm kayıt ve işlemleri denetleme görevi verilmiş, ayrıca gözaltına alınan kişilerin kayıt defterine yazılacakları belirtilmiştir. CMK#8217;nun 99. maddesinde gözaltı işlemleri için yönetmelik çıkarılacağı belirtilmiş, bu yönetmelik yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Yönetmelikte yakalama ve gözaltı işlemleri ayrıntılı düzenlenmiştir. Burada özellikle konumuz yönünden yönetmeliğin 9. maddesinden söz etmek gereklidir. 9. maddede işkence olaylarının engellenmesi için işkenceyi önleme komitesinin önerilerine uygun olarak gözaltına alma işlemi sırasında sağlık kontrolü işlemlerine yer verilmiştir. Buna göre; #8220;Yakalanan kişinin gözaltına alınacak olması veya zor kullanılarak yakalanması hâllerinde hekim kontrolünden geçirilerek yakalanma anındaki sağlık durumu belirlenir. Gözaltına alınan kişinin herhangi bir nedenle yerinin değiştirilmesi, gözaltı süresinin uzatılması, serbest bırakılması veya adlî mercilere sevk edilmesi işlemlerinden önce de sağlık durumu hekim raporu ile tespit edilir. Gözaltına alınanlardan herhangi bir nedenle sağlık durumu bozulanlar ile sağlık durumundan şüphe edilenler, derhâl hekim kontrolünden geçirilerek gerekiyorsa tedavileri yaptırılır. Bu durumdaki kişilerden kronik bir rahatsızlığı olanların, istekleri hâlinde varsa kendi hekimi nezaretinde resmî hekim tarafından muayene ve tedavi edilmeleri sağlanır. Gözaltına alınan kişinin ifadesini alan veya soruşturmayı yürüten kolluk görevlisi ile bu kişiyi tıbbî muayeneye götüren kolluk görevlisinin farklı olması zorunludur. Ancak personel yetersizliği nedeniyle farklı kolluk görevlisinin bulunmaması hâlinde bu durum belgelendirilir. Tıbbî muayene, kontrol ve tedavi, adlî tıp kurumu veya resmî sağlık kuruluşlarınca yapılır. Hekim raporu üç nüsha hâlinde düzenlenir. Kolluk görevlileri tarafından, hekim raporunu verecek birime, yakalananın nezarethaneye giriş raporu mu, yoksa çıkış raporu için mi getirildiği yazılı olarak bildirilir. Yakalama veya nezarethaneye giriş raporunun bir nüshası raporu tanzim eden sağlık kuruluşunda saklanır, ikinci nüshası gözaltına alınana, üçüncü nüsha ise soruşturma dosyasına eklenmek üzere ilgili kolluk görevlisine verilir. Gözaltı süresinin uzatılması veya yer değişikliği ya da nezarethaneden çıkış sırasında düzenlenen hekim raporlarından; bir nüshası sağlık kuruluşunda saklanır, iki nüshası ise raporu düzenleyen sağlık kuruluşunca kapalı ve mühürlü bir zarf içerisinde ilgili Cumhuriyet başsavcılığına en seri şekilde gönderilir. Bunlardan bir nüshası Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınanın kendisine veya vekiline verilir, bir nüshası ise soruşturma dosyasına eklenir. Bu raporların düzenlenmesinde ve Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 157#8217;nci maddesinde belirtilen gizlilik kurallarına uyulur ve bu amaçla gerekli tedbirler ilgili sağlık kuruluşunca alınır. Hekim muayene esnasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 94 üncü maddesinde belirtilen işkence, 95#8217;inci maddesinde belirtilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence ve 96#8217;ncı maddesinde belirtilen eziyet suçlarının işlendiği yolunda herhangi bir bulguya rastlaması hâlinde, keyfiyeti derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir. Bu durumda Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 7 ve 8#8217;inci maddesine göre işlem yapılır. Hekim ile muayene edilen şahsın yalnız kalmaları, muayenenin hekim hasta ilişkisi çerçevesinde yapılması esastır. Ancak, hekim kişisel güvenlik endişesini ileri sürerek muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda gözaltına alınan kişinin talebi hâlinde müdafiî de muayene sırasında gecikmeye neden olmamak kaydıyla hazır bulunabilir#8221;. Bu düzenlemelerle işkence ve kötü muamele olayları engellenmeye çalışılmıştır.
5271 sayılı CMK#8217;nda getirilen yeni bir düzenleme de yasak sorgu yöntemleridir. Yasanın 148. maddesinde sorgu sırasında yasak olan yöntemler belirtilmiştir. Buna göre; Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz. Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez. Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez. Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz. Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından yapılabilir. Bu yasak sorgu yöntemleri ile alınan ifadelerin hükme esas alınmayacağı düzenlemesiyle işkence ve kötü muamelelere neden olan amaç ortadan kaldırılmak istenmiştir. Ayrıca işkence ve kötü muamele iddiaları en çok güvenlik görevlilerin ifade almaları sırasında olduğundan, avukat olmaksızın jandarma veya polisçe alınan ifadenin sanığın kabul etmemesi durumunda hükme esasa olmayacağı da bu nedenlerle kabul edilmiştir.
Bu düzenlemeler Avrupa normlarına uygundur. Bu düzenlemelere uyulması durumunda işkence olayları en az düzeye inecektir. Son değişiklikler, 5271 sayılı CMK hükümleri ve yayımlanan yönetmelikler Avrupa normlarına uygundur.

