Anayasa Yapımında Perakendeci Yöntem Ergun Özbudun* YENİ TÜRKİYE 50/2013 196 İsrailli siyaset bilimci Hanna Lerner, geçen yıl yayınlanan eserinde1 bölünmüş toplumlarda anayasa yapımının karşılaştığı özel güçlükleri teorik ve karşılaştırmalı açılardan incelemekte ve "anayasa yapımında perakendeci yöntemi" (incrementalist approach to constitution making) olarak Türkçeye çevirebileceğimiz bir yöntem önermektedir. Lerner'in örnek ülkeleri, İsrail, Hindistan ve İrlanda'dır. Bu üç ülkede de anayasa yapımı, toplumdaki derin bölünmeler nedeniyle ciddî güçlüklerle karşılaşmıştır. Bu eserdeki tahlil ve önerilerin, halen içinde bulunduğumuz anayasa yapımı süreci açısından da yararlı olacağı düşünülebilir. Bölünmüş toplumlar, toplumun dinsel, dilsel, ırksal veya ideolojik çizgilerle derinden bölünmüş olduğu toplumlardır. Dolayısıyla bu tür toplumlarda, devletin nihaî amacı ve onun insan topluluğunu oluşturan "halk"ın niteliği gibi temel (foundational) sorunlar üzerinde bir oydaşmaya (consensus) varmak, son derece güçtür. Bu durumlarda yazarın gerçekçi bulduğu perakendeci yaklaşım, kesin çözümlerden kaçınmak, anayasada müphem ya da birbirleriyle çelişik ifadeler kullanmak ve sorunun çözümünü geleceğe erteleyerek normal yasama ve yargı süreçlerine bırakmaktır. Aksi halde anayasa yapımı süreci, toplumsal bölünmelerin daha da derinleşmesine ve ciddî çatışmalara yol açmasına sebep olabilir; çünkü anayasalar, olağan kanunlara oranla değiştirilmeleri çok daha güç metinler olduğundan, çatışan grupların, görüşlerini anayasaya azamî ölçüde yansıtabilmek için çok yoğun bir çaba içine girecekleri tahmin edilebilir. Nitekim Lerner'in örnek ülkelerinden İsrail'de 1948-1950 yıllarındaki anayasa tartışmaları, Yahudi devletinin lâik ve dinî tanımlarındaki derin farklar nedeniyle, bir anayasa yapımıyla sonuçlanmamış; parlâmento (Knesset) 1950 yılında bu çabadan vazgeçme kararı almıştır. Bunun yerine, anayasa statüsünde olmamakla beraber, çeşitli temel kurumları ve sorunları düzenleyen çok sayıda "temel kanun"un kabulü gibi, perakendeci bir yönteme başvurulmuştur. Hindistan'ın 1946-1950 arasındaki anayasa yapımı süreci de, benzer çatışmalara sahne olmuştur. Buradaki temel çatışma konuları, tek bir kişiler hukukunun (medenî kanunun) kabul edilip edilmemesi ve resmî (millî) dil konularıydı. Hindistan örneğinde de müphem ve çelişik ifadeler kullanılarak sorunun kesin çözümünden kaçınılması gibi perakendeci bir yöntem kullanılmıştır. Meselâ Anayasada tek bir medenî kanundan söz edilmiş, ancak bu hüküm, yargı yoluyla gerçekleştirilmesi mümkün olmayan (non-justiciable) hükümler bölümünde yer almıştır. Millî dil konusunda ise çözüm, on beş yıl için ertelenmiş, bu süre içinde İngilizcenin, Hindi ve diğer on dört dile ek olarak bütün resmî işlemlerde kullanılmaya devam edeceği kararlaştırılmıştır. On beş yıllık sürenin sonunda gene çatışmalar çıkmış, sonuçta İngilizcenin fiilî (de facto) resmî dil olmasına ve 22 dilin de federe devletlerde resmî dil olarak kullanabileceğine karar verilerek, millî dil ısrarından vazgeçilmiştir. (*) Prof. Dr., İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi. (1) Hanna Lerner, Making Constitutions in Deeply Divided Societies, (Cambridge: Cambridge University Press, 2011). Bu gözlemlerin, Türkiye'nin halen içinde bulunduğu anayasa yapımı süreci bakımından geçerlilikleri var mıdır? Türk milletinin "bölünmez bütünlüğü" yönündeki bütün edebî ve hamasî ifadelere rağmen, çağdaş Türkiye toplumunun, milletlerarası literatürdeki tanımına uygun "bölünmüş" (divided) veya "çoğulcu" (plural) bir toplum olduğu gerçeğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekten, günümüz Türkiye toplumunun, etnik (Türk-Kürt), mezhepsel (Sünnî-Alevî) ve dinsel/ideolojik (militan lâiklik-dinî muhafazakârlık) çizgileriyle derinden bölünmüş bir toplum olduğunda şüphe yoktur. Bu durum, anayasa yapımında, devletin insan unsurunun ve ona bağlı olarak vatandaşlığın tanımlanması, anadilde eğitim, yerel özerklik ya da yerinden yönetim, Diyanet İşleri Başkanlığının statüsü, din eğitimi gibi birçok temel (foundational) sorun üzerinde oydaşmacı çözümlere ulaşılmasını çok güçleştirmektedir. Nitekim, yaklaşık bir yıldır süren Anayasa Uzlaşma Komisyonu çalışmalarında bu konulardan hiçbirinde ortak bir görüş sağlanamamış olması bunun kanıtıdır. Üzerinde uzlaşma sağlanmış nispeten az sayıdaki madde, daha çok, temel sorunlara ilişkin olmayan teknik hususlara taallûk etmektedir. Bu durumda acaba perakendeci yöntemin Türkiye'de de uygulanması söz konusu olabilir mi? Diğer bir deyimle, anayasanın ihtilâflı konularda ya tümüyle sessiz kalması veya değişik şekillerde yorumlanmaya elverişli hükümlere yer vererek, sorunların çözümünü ertelemesi, ya da bunları olağan yasama ve yargı süreçlerine bırakması mümkün olabilir mi? Bir anayasa hukukçumuz, Prof. Dr. Fazıl Hüsnü Erdem, yakın zamanlardaki bir röportajında benzer bir stratejiyi savunmaktadır. Erdem'e göre, "asgaride yapılması gereken şudur: En azından ucu açık dinamik bir anayasa yapılır. Netameli konular bir tarafa bırakılır. Mutabakat; tartışmalı olmayan konular üzerinden sağlanır. Bu bir geçiş dönemi anayasası olur. Kalıcı anayasa ise daha sonra hazırlanır. Çünkü Türkiye'de bugün kalıcı anayasayı hazırlamak mümkün değil. Dolayısıyla tedricî ve aşamalı bir anayasa yapma süreci uygulanır. Bu arada reformlar yapılır ve toplumda güven sağlanır... Çoğulculuğu, özgürlükçülüğü güvence altına alan, bütün farklılıkların özgür ve eşit birlikte yaşamasını güvenceye alan yepyeni bir sivil demokratik anayasayı bu çatışmacı ortamda bu siyasi partilerle yapabilmek mümkün değil."2 Perakendeci yönteme, daha yakın zamanlardaki anayasa yapımı örneklerinde de rastlanmaktadır. Son dönemlerin en başarılı anayasa yapımı örneklerinden biri olan 1978 İspanya Anayasasının 2'nci maddesi, bunun güzel bir örneğidir. Nitekim bu madde, bir yandan "İspanyol milleti"nin bölünmez bütünlüğüne, öte yandan bölgesel milliyetlerin özerklik haklarına değinmek suretiyle, İspanyol millî kimliği hakkındaki iki farklı anlayışı bir arada dile getirmiştir: "Anayasa, İspanyol Milletinin 197 bölünmez bütünlüğüne, bütün İspanyolların ortak ve bölünmez ülkesine dayanır; onu oluşturan milliyetlerin ve bölgelerin özerklik hakkını ve tümü arasındaki dayanışmayı tanır." Nitekim bölgesel yönetimlere ilişkin Sekizinci Bölümde bölgelerin toprak sınırları ve kendi kendisini yönetim hakkının kapsamı belirtilmemiş ve bunun belirlenmesi normal siyasal süreçlere bırakılmıştır.3 Bu stratejinin, Türkiye'nin halen içinde bulunduğu anayasa çıkmazında hiç değilse belli ölçüde uygulanması düşünülebilir. Uzlaşmanın imkansız göründüğü bazı temel sorunlarda anayasanın sessiz kalması mümkündür. Meselâ demokratik ve hürriyetçi bir anayasaya yakışmadığında hemen hiç kimsenin şüphesinin olmadığı bugünkü başlangıç bölümünün yerine, ondan çok farklı değerleri vurgulayacak yeni bir başlangıç bölümü üzerinde uzlaşma sağlanamıyorsa, bu bölümün yazılmasından tümüyle sarfı nazar edilebilir. (2) Fazıl Hüsnü Erdem, "1921'deki Özerkliği Getirelim," Neşe Düzel'le röportaj, Taraf, 26 Kasım 2012. (3) Lerner, a.g.e., s. 10-11. YENİ TÜRKİYE 50/2013 Benzer şekilde, bir iç savaş ortamı içinde yapılan 1922 İrlanda Anayasası’nda da, İrlanda milliyetçiliği ve İrlanda egemenliği kavramları üzerindeki derin görüş ayrılıkları ve İngiliz hükümetinin bazı hükümleri empoze etme çabaları nedeniyle, anayasada müphem ve çelişik hükümler yer almıştır.