Rekabet Hukukunda Yoğunlaşmaların Denetlenmesi
Eylül 2015
Giriş
Birleşme ve devralmalar dinamik ekonominin önemli unsurlarından biridir; ancak birleşme ve devralma işlemlerinin Rekabet Kurumu (“Kurum”) tarafından denetime tabi tutulması piyasalarda rekabetçi ortamın sürdürülebilmesi için zorunludur. Bu nedenle, hakim durumun kötüye kullanılmasını ve rekabeti önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralmaları önlemek üzere piyasaları izlemek, düzenlemek ve denetlemek Rekabet Kurum’un misyonları arasındadır[1].
Yoğunlaşma Kavramı
‘Birleşme ve devralma’ kavramına rekabet hukuku mevzuatı çerçevesinde yer verilse de bu kavramın tanımı yapılmamıştır. 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (“Tebliğ”) uyarınca; iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi, bir veya daha fazla teşebbüsün tamamının ya da bir kısmının doğrudan veya dolaylı kontrolünün çeşitli yollarla bir ya da daha fazla teşebbüs veya hâlihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir ya da daha fazla kişi tarafından devralınması Kurum tarafından “birleşme ve devralma işlemi” olarak kabul edilmektedir. Ayrıca, bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması da birleşme ve devralma olarak değerlendirilmektedir[2].
Birleşme ve devralma veya yoğunlaşma ya da konsantrasyon terimlerinin uygulamada birbirlerinin yerine kullanıldığı görülür; ancak ne uygulama ne de doktrinde terim birliğinin oluşmadığını söylemek mümkündür. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmasını öngören Kanun Tasarısı’nda ‘yoğunlaşma işlemleri’ kavramı kullanılmış olsa da, mevcut 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) ve Tebliğ’de ‘birleşme ve devralma’ kavramı tercih edilmiştir.
Oysa yoğunlaşma sadece birleşme ve devralma yoluyla değil; ortak girişim yoluyla da gerçekleştirilebilir. Yoğunlaşma, ekonomik karar alma ve sevk etme gücünün başka bir deyişle iktisadi kontrolün teşebbüsler arasında el değiştirerek belirli merkezlerde toplanması ve bu durumun ilgili piyasada rekabet halinde bulunan aktörlerin sayısını azaltacak şekilde yapısal değişikliklere yol açması şeklinde tanımlanabilir[3]. Merkezi yoğunlaşmaya neden olan bütün etkinliklerin RKHK kapsamında değerlendirilebilmesi için ‘birleşme ve devralma’ kavramı yerine ‘yoğunlaşma’ kavramının kullanılması daha isabetli olabilir[4].
Yoğunlaşmaların Denetlenmesi
Birleşme ve devralmalar tekelleşme ve kartelleşme yoluyla rekabet ortamının zedelenmesine neden olabilir. Bu nedenle bütün gelişmiş ülkelerin rekabet kurallarında birleşme ve devralmaların denetlenmesine ilişkin hükümler bulunmaktadır[5].
RKHK’nın ‘Birleşme veya Devralma’ başlıklı 7 inci maddesi, teşebbüslerin hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmelerini veya bir teşebbüs ya da kişinin diğer bir teşebbüsün kontrolünü devralmasını yasaklar. Böylece, birleşme veya devralmanın yasaklanabilmesi için (i) hakim durum yaratması ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirmesi ve (ii) yaratılan veya güçlendirilen hakim durumun etkin rekabeti önemli ölçüde azaltması gerekmektedir.
Burada yasaklanan bir işletmenin hakim durumda olması değildir. Bir işletme, kendi iç dinamiği ve başarısı ile hakim duruma ulaşabilir; yasaklanmak istenen kurulu kapasitenin etkinlik esasına dayanmadan hakim duruma ulaşmış olmasıdır[6]. Hakim durumda olan işletmeler yoğunlaşma işlemlerini gerçekleştirebilir; ancak hakim durumda olan işletmenin hakim durumunu güçlendirmeye yönelik olarak rekabeti önemli ölçüde azaltmaması gerekir.
Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na (“Kurul”) bildirilerek izin alınması gerektiği ise Tebliğ’de belirtilir. Her türlü yoğunlaşma işleminin denetlenmesi ya da kontrol altına alınması gibi bir şart yoktur. Kurul’un iznine tabi olan ve olmayan birleşme ve devralmalar Tebliğ’de belirtilir.
Kurul’un İznine Tabi Olan ve Olmayan Yoğunlaşmalar
Bir birleşme ve devirden söz edebilmek için ortada birbirinden bağımsız olan iki işletmenin söz konusu olması gerekir. Eğer birbirlerinden bağımsız olmayan yani aynı gruba bağlı olan işletmeler arasında bir birleşme söz konusu ise, bu rekabet hukuku bakımından bir birleşme veya devralma olarak kabul edilemez[7]. Bu nedenle bu tarz birleşmeler için izin alınması gerekmez.
Tebliğ’in 6’ncı maddesinde birleşme ve devralma sayılmayan haller sıralanmıştır. Tebliğ uyarınca, kontrol değişikliğine yol açmayan grup içi işlemlerle diğer işlemler için Kurul’dan izin alınması gerekmemektedir. Önemli olan, birleşme veya devralma işlemi sonrasında kontrolün el değiştirmesidir. Eğer, bir işletmenin bazı hisselerinin devri neticesinde işletmenin ya da şirketin kontrolü el değiştirmiyorsa yani sadece azınlık hisseleri devredilmişse, bu rekabet hukuku anlamında bir birleşme veya devralma sayılmaz ve böylece izin alınması gerekmez[8].
Tebliğ md. 7(1) uyarınca; bir birleşme veya devralma işleminde; a) işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya b) devralma işlemlerinde devre konu varlık ya da faaliyetin, birleşme işlemlerinde ise işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun otuz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’dan izin alınması zorunludur.
Kurul’a Bildirim
Bildirilmesi zorunlu olan birleşme veya devralma işlemlerinin Kurul’a bildirilmemesi veya işlem gerçekleştirildikten sonra bildirilmesi halinde RKHK’nın 11 inci maddesi uygulanır. İlgili madde uyarınca, eğer birleşme veya devralma işlemi; teşebbüslerin hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması yönünde değerlendirilmezse Kurul birleşme veya devralmaya izin verir; ancak ilgililere bildirimde bulunmadıkları için para cezası uygular. Birleşme veya devralma hakim durum yaratılarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması kapsamında değerlendirilirse; para cezası ile birlikte, birleşme veya devralma işleminin sona erdirilmesine; hukuka aykırı olarak gerçekleştirilmiş olan tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına karar verir.
İzne tabi birleşme ve devralmalara ilişkin Kurul’a yapılan bildirim, Tebliğ’in ekinde yer alan Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu (“Bildirim Formu”) ile yapılır. Rekabet etme açısından sakınca oluşturma ihtimali düşük olan birleşme ve devralmalar için Bildirim Formu’nun bazı bölümlerinin doldurulması zorunluluğu kaldırılarak teşebbüsler açısından daha kolay başvuru imkânı sağlanmıştır.
İzne tabi birleşme ve devralmaların değerlendirilmesi neticesinde, Kurul ya birleşme ve devralma işlemine izin verir ya da nihai incelemeye alınmasına karar verebilir. Tek başına ya da birlikte hakim durum yaratmaya veya hakim durumu daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran birleşme veya devralmalara izin verilmez. Bu durumda ilgili birleşme ve devralma işlemi Kurul’un nihai kararına kadar askıda kalır. Bunun yanı sıra, Tebliğ’in 14’üncü maddesi uyarınca, RKHK’nın 7 nci maddesi kapsamında ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla teşebbüslerin birleşme veya devralma işlemine ilişkin taahhüt vermesi mümkündür. Kurul, izin kararında, taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamaya yönelik şart ve yükümlülük öngörebilir. Taahhüt, ön inceleme veya nihai inceleme safhasında verilebilir.
Ayrıca, yurt dışında gerçekleşen birleşme ve devralma işlemleri de Tebliğ’in 7’nci maddesinde belirtilen eşiklerin aşılması ve Türkiye piyasalarını etkilemeleri halinde Kurul’a bildirilir.
Sonuç
Kurum tarafından yayınlanan 2014 yılı Birleşme ve Devralma Görünüm Raporu’ndan[9] görüldüğü üzere, 2014 yılında Kurul’a toplam 215 birleşme ve devralma işlemi bildirilmiştir. Gerçekleşen birleşme ve devralma işlemlerinin sayısı ve değeri dikkate alındığında, rekabet hukukundaki yoğunlaşma işlemlerinin denetlenmesinin önemi daha çok vurgulanmalıdır. Yoğunlaşma işlemlerini gerçekleştirmeyi planlayan bağımsız teşebbüslerin, tasarlanan işlemin hakim durum yaratması ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirmesi ve yaratılan veya güçlendirilen hakim durumun etkin rekabeti önemli ölçüde azaltmaması gerektiğini önemle dikkate almaları gerekmektedir.
[1] Rekabet Kurumu 16. Yıllık Rapor 2014 için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fFaaliyet+Raporlar%C4%B1%2fRK_16.pdf (Erişim Tarihi: 28.09.2015).
[2] Rekabet Kurumu Birleşme ve Devralma Görünüm Raporu 2014 için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2f1%2fDocuments%2fBirle%C5%9Fme+Devralma+G%C3%B6r%C3%BCn%C3%BCm+Raporu%2fEk1+-+2014+Birle%C5%9Fme+Devralma+G%C3%B6r%C3%BCn%C3%BCm+Raporu.pdf (Erişim Tarihi: 28.09.2015).
[3] SEZEN, Ayşe, Birleşme ve Devralmalar, Uluslararası Rekabet ve Teknoloji Birliği, 2007, s. 2.
[4] ERDEM, H. Ercüment, Türk-İsviçre Rekabet Hukuklarında Birleşme ve Devralmalar, Prof. Dr. Erdoğan Moroğlu’na 65 Yaş Günü Armağanı, 1999, s. 203.
[5] ERDEM, H. Ercüment, Türk ve AT Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmalar, 2013, s. 32.
[6] ASLAN, Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2014, s. 212.
[7] ASLAN, Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2014, s. 213.
[8] ASLAN, Yılmaz, Rekabet Hukuku Dersleri, 2014, s. 213.