HUKUKÇULUĞA SADAKAT ÖLÇÜSÜ: RADBRUCK FORMÜLÜ
“Hukukçu, cesaret gösterir” diyen Prof. Dr. Hayrettin Ökçesiz, Gustav Radbruch’u “Hukukçu Eğitiminden Bir Denek Taşı” (2005) makalesinde anlatmaktadır. Antik Yunan Felsefe’nin dört büyük erdemi hatırlatan Ökçesiz, “Bilgelik, cesaret, ölçülülük, adalet” yolunda Gustav Radbruch’un hukukçu kişiliğini tanıtmaktadır.
Gustav Radbruch’un (Almanya, 1878-1949) yaşadığı dönemde, İkinci Dünya Savaşı öncesinde iki hukuk felsefesi öne çıkmıştır: Hans Kelsen’in “Saf hukuk kuramı” ile Gustav Radbruch’un “Hukuk felsefesi formülü”.
Hukuki pozitivizmin bakış açısı şöyledir: Hukuk, egemen tarafından belirgin ve açık bir şekilde, biçimsel kurallara uygun olarak yürürlüğe konulmuş olan normlardan oluşur. Pozitivizmde, tabii hukuk görüşünün aksine, evrensel adalet, doğal insan hakları, değerler gibi belirsiz ve soyut değerlendirmeler yapmak uygun değildir. Hukuki pozitivizm temel olarak, devletin otoritesinin ve egemenliğinin güçlendirilmesine ve kurulu düzeni koruyarak herkesin güven altında kalmasına yardımcı olmalıdır. Almanya’da hukuki pozitivizmin önemli temsilcilerinden biri olan Bergbohm’un görüşü göre: “Hukukun geçerliliği, ahlaki değerlere sahip olmasıyla değil, siyasi iktidarı elinde bulunduran iradenin bir ürünü olarak bir emir olmasından ve bu nedenle uygulanmasından kaynaklanmalı”dır.
Buna karşın, hukuksal pozitivizmi eleştiren Gustov Radbruch, devletin koyduğu normları değerlendirebilmek için “hukuksal ölçütlere” ve hukukun değerlendirilebilmesi için de “bir adalet ölçütüne” ihtiyaç olduğunu söyler. ‘Her türlü içeriğin’ bir kanun normu olabileceğini belirterek, yasa normunun bir etik-ahlak meşruluğu taşıması gerekir, görüşündedir.
Görüşlerini özellikle “Yasal haksızlık ve yasaüstü hukuk” adlı makalesinde açıklar: “Emir, emirdir ve ‘Yasa, yasadır’!.. Bu iki yaklaşım vasıtasıyla Nasyonal Sosyalizm, kendine tabi olanları, askerleri ve hukukçuları ‘saygıyla bağlamanın çaresini’ buldu. ‘Yasa yasadır’ inancıyla, pozitivizm gerçekte Alman hukukçularını, keyfi ve suç işlercesine bir içeriğe sahip yasalara karşı savunmasız bıraktı. Elbette, her pozitif yasa, kendi içeriğine bakılmaksızın, belirli bir değer taşır. Onun varlığı, hiçbir yasa bulunmamasından daha iyidir, çünkü en azından bir hukuk güvenliği sağlamaktadır. Ancak hukuk güvenliği, hukukun gerçekleştirmesi gereken tek ve belirleyici değer değildir. Hukuk güvenliği yanında daha çok, iki başka değer daha yer almaktadır; amaca uygunluk ve adalet! Adaletin amaçlanmadığı, adaletin özünü olan eşitliğin pozitif hukuk yapılırken bilinçli olarak yadsındığı yerde yasa, yalnızca ‘yanlış hukuk’ değil, daha çok, her türlü hukuk olma doğasından yoksundur! Çünkü hukuk amaçları bakımından adalete hizmet etmekle belirlenmiş bir düzen ve kural koyma olmaktan başka bir şey olarak tanımlanamaz.”diyecektir.
“Radbruch’un formülü”, Hakimlere de eleştiri getirir: Pozitivist hukuk anlayışının hukuk uygulayıcıları eliyle “totaliter rejimlere” neden olduğu ve Almanya’da Nazi iktidarının bu gelenekle birlikte şekillendiği, düşüncesindedir.
Naziler, 1933 yılında iktidara geldiğinde, Gustav Radbruch üniversiteden uzaklaştırırlar. İdare tarafından görevden alınma gerekçesi, ‘Güvenilmez kamu görevlilerinin vazifelerinden uzaklaştırılması yasasına’ dayandırılır.
Ökçesiz makalesinde (2005) tanıttığı Gustav Radbruch’un düşünceleri üzerinden Hakimlerle ilgili şu tespitlerde bulunur: “Hakimler adalet açısından sorunlu bulduğu durumları ‘Ben de karşıyım, ama yasa böyle emrediyor. Uygulamak zorundayım’. ‘Bağrıma taş basarım, babam olsa asarım’ şeklinde söyledikleri cümlelerle, vicdanlarını temize çıkarabilirler mi? Onlar, hukuka aykırı buldukları bir normu eleştirmek yerine, yasa koyucu tarafından yürürlükten kaldırılıncaya kadar ‘koşulsuz itaati’ meslek ve vatandaşlık görevi sayarak, adalet değerlerine ulaşabilirler mi? Bu durum onları da Nazi yargıçlarının düştüğü çıkmaza götürmez mi? Sanık sandalyesinde oturan nice Nazi hakimlerinin, dönemin kanunlarına uygun hareket ederek, şekli kanunları uyguladığını söyleyerek oluşturdukları haksızlık döngüsü o halde kimlere aittir?.. Oysa yargıçların haksız yasalara karşı direnmek hakları ve görevleri vardır. Yargıcın “hukuk yaratmak” işlevi buradadır. Eleştirel düşünce üreterek, gerçek hukukçu anlamını bu şekilde bulmalıdır. Hakim, cesaretli olmalı, bunun sorumluluğunu da yüklenmelidir. Özgür ve bağımsız düşünmenin niteliği budur: Bağımsız, özgür, gerçek düşünce, sahibini tehlikeye sokan düşüncedir. Hukukun hakikat ile olan ilişkisinde, hukukçunun böyle bir tehlikeye istekli olması gerekir.” Diyecektir.
İlgili makalede Thoreau’nun şu sözleri de hatırlatılır: “Haksız birtakım yasalar vardır. Onlara boyun eğmekle yetinelim mi, yoksa onları değiştirmeye mi çalışalım, değişinceye kadar da boyun eğelim mi; yoksa hiç beklemeden çiğneyelim mi onları? İnsanlar böylesi bir yönetim altında genel olarak şöyle düşünür; ’Çoğunluk yasaların değişmesine ikna oluncaya kadar, bekleyelim’.Yasa’ya karşı gelirsek, ‘deva derdin kendisinden daha beter olur’ diye düşünüyorlar... Eğer haksızlığın, (salt kendisi için) makarası, yayı, ipi ya da vinci varsa, o zaman, devanın dertten daha iyi olup olmayacağını düşünebilirsiniz belki; ama eğer bu, sizin başkasına yapılan haksızlığa ‘alet olmanızı isteyecek’ yapıdaysa, o zaman da, yasayı çiğneyin, derim size. Hayatınız makineyi durduracak bir karşı sürtünme olsun. Benim dikkat etmem gereken şey, hiç değilse, kötülediğim bir haksızlığa alet olmamaya bakmaktır!..”
İşte ‘uymak ya da uymamak, bütün mesele bu’ dercesine zihni yoran düşünceler ve Gustav Radbruch’un 1945 yılında yayımladığı “Beş Dakika Hukuk Felsefesi”nden sözler: ” Yasalar adalet istencini bilinçli olarak yadsıyorsa, örneğin; İnsan Hakları’nı sağlamakta keyfilik içeriyor ve yetersiz kalıyorsa, o zaman bu yasaların geçerliliği yoktur, o zaman halk bunlara itaat borçlu değildir, o zaman hukukçular da kendilerinde, bu yasaların hukukilik karakterinin bulunmadığını söylemek cesaretini kendinde bulmalıdır!”
Hukuk felsefesinde Radbruch’un düşünceleri, doğal hukuk ve adalet anlayışı içinde, 2 Dünya savaşı sonrasında zamanla daha fazla yer bulmuştur: “Savaşta önce veya savaş sırasında, herhangi bir sivil nüfusa karşı işlenmiş insan öldürme, imha, köleleştirme, sürgün ve diğer insanlık dışı fiiller veya siyasal veya ırksal sebeplerle yapılan zulümler, işlendikleri ülkenin iç hukukuna aykırılık oluştursun veya oluşturmasın, insanlığa karşı suç ” sayılmıştır.
Gustov Radbruch’un hukuk felsefesi, savaş öncesi fikirleri ile savaş sonrası değişen fikirleriyle birlikte değerlendirildiğinde, pozitif hukuk ile doğal hukuk arasında 3. yol üzerinde gibidir. Hukuku, “adalet” değeri üzerinde temellendiren Radbruch, kültürle gelen hukuk kuralının, değiştirilemez, mutlak, vahyedilmiş olmadığını, aksine kültüre göre değişebildiğini ifade eder. Ona göre “Pozitif hukukun dindirmesi gereken savaş, düşünceler arasında değil; düşüncelerin birbirlerine karşı ‘üstün gelme çabaları’ arasındaki savaştır”. Hukukun idesinden biri olan “hukuk güvenliği”, farklı düşünceler arasında ‘birinin ötekine üstün gelmesi’ çabası sonucu haksızlık yapılmasına izin vermemelidir. Bu anlamda Radbruch “olan ile olması gereken” arasında kesin bir ayrım yapmaz. Hukuk felsefeciliğinin gereği olarak, bu iki kavramı, “birbirleri içine girmiş çemberler” olarak görür. Hukukun idesi ise her şekilde “adalet”tir.
“Bizim sonucumuz; hukukun idesinin üç yüzünün, adalet, amaca uygunluk ve güvenlik unsurlarının, bir arada keskin bir çelişki içinde olmalarına karşın, hukuku, her tarafından ortaklaşa kuşattıklarıdır. Farklı zamanlarda birine ya da öteki ilkeye daha yoğun bir eğilim gözlenebilir. Sözgelimi polis devleti amaca uygunluk ilkesini tek yetkin yapmak ister, hükümetin hukuku kararlarında adalet ve hukuk güvenliğini öteler. Benzer biçimde doğal hukuk dönemi de adaletin formal ilkesinden, hukukun içeriğini yoktan var etmeyi ve geçerliliği sonucunu üretmeyi dener” diyen Radbruch’a göre, birinin ötekine mutlak bir üstünlüğü söz konusu değildir.
Sonuç itibariyle, hukukun idesinin adalet, amaca uygunluk ve hukuk güvenliğinin birlikteliği düşüncesinde olan Radbruch’un, savaş öncesinde “yasaya itaati” Hakimler için bir görev olarak saymışken, savaş sırasında ‘Yasa yasadır, emir emirdir’ diyerek yapılan binlerce haksızlık ve zülüm sonrasında, Hakimlerin “etik ve ahlak” ilkeleriyle birlikte durumu değerlendirmelerini öğütlemiştir. Kişisel vicdanın itaati reddedeceği nice rezil-yasalar karşısında, “Emir emirdir, ilkesi geçerli değildir. Suç niteliğindeki amaçlara uymayı hedefleyen emirlere, itaat yükümlülüğü yoktur” diyen Radbruch “insanlığa, vicdana ve adalete” olan sadakatini –hukukçulara- böyle göstermiştir.
Kaynak: http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-56-107