Tesadüfi Delil Nedir? (CMK 138)
Tesedüfen elde edilen deliller; yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandıran ve arama, elkoyma, iletişimin denetlenmesi (dinlenmesi ve kayda alınması) koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilen delillerdir.
Tesadüfen elde edilen deliller, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 138. maddesinde düzenlenmiştir:
Tesadüfen elde edilen deliller
MADDE 138 - (1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
Adli arama işlemi sırasında tesadüfen elde edilen deliller Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 10. maddesinde düzenlenmiştir:
Aramada emir ya da karar kapsamı dışında elde edilen bulgular ve ele geçirilen kişiler
Madde 10 - Usulüne uygun yapılan aramada;
a) Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,
b) Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.
Hâkim kararı olmaksızın elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.
Bu tür aramada, aramanın amacı ve konusu dışında ele geçirilen ve haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunan kişiler, evrakıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir.
Teasadüfi Deliller Hangi Koruma Tedbirleri Sırasında Elde Edilebilir?
Kanun ve yönetmelik düzenlemesine göre, “tesadüfen elde edilen deliller” ancak şu koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilebilir:
-
-
İletişimin denetlenmesi (iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydedilmesi) koruma tedbiri.
Soruşturma ve kovuşturma konusu suçlardan başka suçların işlendiği şüphesi olsa bile, bazı koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında elde edilen delil hukuka aykırı olacaktır. Başka bir söyleyişle, elde edilen delil “tesadüfen elde edilen delil” mahiyetinde kabul edilemeyecektir. “Tesadüfen elde edilen delil” düzenlemesi bulunmayan koruma tedbirleri şunlardır:
Arama ve Elkoyma Koruma Tedbirleriyle Tesadüfen Elde Edilen Deliller
CMK m.116 vd. maddelerinde arama kararı şartları, usulü, aramanın nasıl uygulanacağı düzenlenmiştir. Arama kararı uygulanarak şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi hedeflenmektedir. Bazı spesifik eşyalarda yapılan aramanın özel bir arama kararına dayalı olaraka yapılması gerekir. Örneğin, CMK m.116 vd. hükümleri çerçevesinde alınan arama kararı, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma için uygulanamaz. Bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama için ayrıca CMK m.134 gereği alınmış bir arama kararı gereklidir. Aramanın usule uygun yapılması, aranan asıl delil ve tesadüfi delilin hukuka uygun kabul edilebilmesi için şarttır.
Usulüne uygun alınmış bir arama kararı ile elde edilen deliller yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmayla ilgisi olmayan başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırıyorsa, bu delil muhafaza altına alınır ve durum derhal Cumhuriyet savcılığına bildirilir. Tesadüfen elde edilen bu delil hakkında Cumhuriyet savcısının talimatlarına göre hareket edilir. Cumhuriyet savcısına bilgi verilmeden muhafaza altına alınarak delil olarak kullanılan, bu delile dayanılarak şüpheli veya sanığa soru sorularak ikrar alınan hallerde, söz konusu ikrar hukuka aykırı delil olarak kabul edilecektir. Örneğin, arama işlemi sırasında özel hayatın gizliliğini ihlal ve müstehcenlik suçu işlendiğine dair elde edilen materyallerden Cumhuriyet savcısı haberdar edilmemiş, elde edilen materyaller kullanılarak şüpheliye bazı sorular sorulmuş, şüpheli de müstehcenlik suçuna ilişkin ikrarında bulunmuştur. Bu durumda hukuka aykırı elde edilen materyallere dayanılarak soru dorulduğundan şüphelinin ikrarının delil değeri yoktur.
İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kaydedilmesi Tedbiriyle Tesadüfen Elde Edilen Deliller
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, diğer bir deyişle iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydedilmesi, CMK m.135’te düzenlenmiş bir koruma tedbiridir. Maddeye göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Maddede bu koruma tedbirinin kendine özgü şartları, uygulanma süresi ve biçimi düzenlenmiştir. İletişimin denetlenmesi bu maddedeki hükümlere uygun yapıldığında elde edilen asıl delil ve tesadüfi delil hukuka uygun hale gelecektir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi koruma tedbirisinin uygulanması sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandıran deliller “tesadüfen elde edilen deliller” olarak kabul edilmektedir. Tesadüfen elde edilen deliller CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilir. Katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin görüşme kayıtlarının ise delil olarak kullanılması mümkün değildir.
İletişimin dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi yalnızca belli suçlar açısından başvurulabilen bir koruma tedbiridir. Dinleme, kayda alma veya değerlendirme tedbirinin uygulanabileceği “tesadüfen elde edilen delillerin” kullanılabileceği katalog suçlar şunlardır:
- Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (TCK m. 79, 80) ile organ veya doku ticareti (TCK m. 91),
- Kasten öldürme (TCK m. 81, 82, 83),
- İşkence (madde 94, 95),
- Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
- Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
- Nitelikli hırsızlık (TCK m. 142) ve yağma (TCK m. 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (TCK m. 158),
- Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
- Parada sahtecilik (madde 197),
- Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK m. 220, fıkra üç),
- Fuhuş suçu (madde 227)
- İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
- Tefecilik suçu (madde 241),
- Rüşvet suçu (madde 252),
- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
- Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
- Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (4)
- Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları.
- Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
- Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
- Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren kaçakçılık suçları.
- Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
- 7258 sayılı yasadışı bahis suçları.
Tesadüfen Elde Edilen Deliller Yargıtay Kararları
Tesadüfen Elde Edilen Delilin Savcılığa Bildirilmesi Zorunluluğu
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/2017 gün ve 2017/4-291; 2017/558 sayılı kararında da açıklandığı üzere; başka bir suçtan dolayı yapılan iletişimin tespiti sırasında tesadüfen elde edilen delilin CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine ilişkin olmaması halinde yasak delil niteliğindeki telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanağının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı,
CMK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir” şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibariyle CMK’nın 135. madde kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanunun 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyetinin” kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de, tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği, kollukça yasal düzenlemeye riayet edilmediği gözetilerek iletişimin tespiti ve teknik araçlarla izleme suretiyle elde edilen bu kapsamdaki delillerin kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı nazara alınıp bunlara dair kayıtlar dışlandıktan sonra hasıl olacak sonuca göre diğer deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar : 2018/1364).
Tesadüfi Delil Katalog Suçlar Açısından Geçerlidir
Sanık … hakkında suç işlemek için örgüt kurmak ve örgüt faaliyetleri kapsamında çeşitli suçlar işlenmesi ile ilgili olarak soruşturma yürütüldüğü, yürütülen bu soruşturma kapsamında sanık hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulandığı, iddianameye konu edilen iletişim tespit tutanaklarının ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulu’nun 03/07/2018 tarihli ve 2015/1-396 Esas, 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için söz konusu suçun da CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine uygun olması gerektiği, sanığa isnat edilen birlikte tehdit suçu CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlar arasında yer almadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun şekilde tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil kabul edilemeyeceği gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandıktan sonra iddiaya konu edilen soruşturma ve yargılama dosyası içerikleri ve diğer deliller değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi - Karar:2020/12113).
Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Tesadüfen Elde Edilen Delil
Sanıklar hakkında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtlarının, CMK’nın 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında edimin ifasına fesat karıştırma suçunun olmaması nedeniyle CMK’nın 138/2. maddesi gereğince tesadüfi delil olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakta ise de hukuka aykırı olarak elde edilmiş bu deliller dışlandığında dosya kapsamındaki diğer delillerin hüküm kurmaya yeterli olduğu değerlendirilerek yapılan incelemede;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar …, … ve … yönünden TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin iptal Kararı doğrultusunda uygulanmasının infaz sırasında nazara alınması mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2019/3496).
Hukuka Aykırı Tesadüfi Delile Dayanılarak Alınan İkrarın Delil Değeri
Alınan iletişimin denetlenmesi kararının, CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasındaki katalog suçlardan olan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin, iddianameye konu edilen telefon görüşmelerinin ise tesadüfen elde edilen delil niteliğinde olduğu, Ceza Genel Kurulunun 03/07/2018 gün ve 2015/1-396; 2018/323 sayılı Kararında da belirtildiği üzere; telefon dinlemesi sırasında tesadüfen elde edilen kanıtların dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da 135. maddede sayılan katalog suçlardan birisine uygun olmasının gerektiği, sanığa isnat edilen tefecilik suçu suç tarihi itibarıyla CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan olmadığından aynı Kanunun 138/2. madde ve fıkrası gereğince iletişimin tespiti tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği, Ceza Genel Kurulunun 26/01/2016 gün ve 2015/9-669; 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle somut olaydaki ikrarın delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği nazara alındığında, iletişimin tespiti tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da, kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden, suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği, ikrar dışındaki diğer delillerin de suçun sübutuna yeterli olmadığı gözetilerek tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği gibi katılan vekilinin temyiz itirazları da yerinde görülmediğinden reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, karar verilmiştir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2019/2218).
Teknik Araçlarla İzleme Tedbirinde Tesadüfi Delil Hükümleri Uygulanamaz
CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”
Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;
Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,
Buna karşılık; CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasanın 140. maddesi ise Kanunun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi, “teknik araçlarla izleme”yi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, keza YCGK’nın 03/07/2007 gün ve 101/3 sayılı Kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, 01/06/2005 tarihinden evvel tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verildiği,
Açıklanan nedenler muvacehesinde somut olaya dönüldüğünde; sanıklardan …‘nın 17/12/2012 tarihli beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi Savaş’ın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanık … in de baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir şahıs ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar : 2018/91).
Başka Suçtan Telefon Dinlemesi ve Tesadüfi Delilin Hukuki Değeri
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. madde ve fıkrasının açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.
Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, resmi belgede sahtecilik, özel belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarına ilişkin Üsküdar Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan adli soruşturma kapsamında, CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında sayılan başka bir suç nedeniyle alınan karar uyarınca, örgüt lideri olduğu iddia olunan Osman adlı kişinin iletişiminin tespiti sırasında, adı geçen şahsın, Kurşunlu İlçe Nüfus Müdürlüğünde veri hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yapan sanık …’i arayıp, kendisini jandarma istihbaratta görevli astsubay olarak tanıtarak ve mağdurlara ait T.C. kimlik numaralarını ona ileterek, mağdurların nüfus kayıt bilgilerini temin ettiğinin tespit edilmesinin ardından, sanığın, meslekte geçirdiği süre ve tecrübesine rağmen muhatabı hakkında hiçbir araştırma yapmaksızın ve mevzuata aykırı biçimde mağdurların nüfus kayıt bilgilerini başkasına vermek suretiyle TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;
Sanık hakkında verilmiş herhangi bir iletişimin denetlenmesi kararı bulunmadığı gibi, sanığa isnat edilen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun, CMK’nın 135/8. madde ve fıkrasında belirtilen katalog suçlardan da olmadığı, dolayısıyla Osman adlı kişi hakkında alınan iletişim tespit tutanaklarının bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak dikkate alınamayacağı gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandığında, sanığın mahkumiyetine yeter, her türlü derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamasından dolayı sanık hakkında CMK’nın 223/2-e madde, fıkra ve bendi gereğince beraat kararı verilmesi gerekir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar : 2019/6514).
Fuhuş Suçu İletişimin Dinlenmesi
Ceza Genel Kurulunun, 12/06/2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, suçun nitelik değiştirmesi ve aynı suçun diğer fıkrasına ait bir suçu oluşturmasının mümkün olduğu durumlarda, elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulü ile hükme esas alınması gerekmektedir. Sanıkların fuhuş suçunun üçüncü fıkrasında yazılı suç 5560 sayılı yasanın 45 maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, ve söz konusu düzenlemenin, TCK 80 maddesinde yazılı insan ticareti suçuna ilave edildiği, eylemin suç olmaya devam ettiği, ayrıca sanıklar hakkında açılan kamu davasında sanıkların fuhuş suçunun hangi maddesinin işlenip işlenmediğinin, yerel mahkemesince yapılacak yargılamanın sonucunda belli olacağı tartışmasızdır. Bu itibarla; sanıklar hakkında, TCK 227. maddesince fuhuş suçundan açılan kamu davasında suça konu elde edilen iletişimin tespitine ilişkin delillerin yerel mahkemece hükme dayanak yapılması gerektiği ve sanıklar hakkında suçun sübutun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bu nedenle, Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 08/01/2019 gün ve 2016/16497 Esas, 2019/341 Karar sayılı bir nolu bozma kararına itiraz edilmiştir.
Sanıklar …, …, …‘in üzerlerine atılı suçları kabul etmemesi, mağdurların da sanıkların fuhuş yaptırdıklarına dair beyanlarının olmaması, iletişimin tespiti kararlarının verildiği TCK’nın 227/2. maddesinin, suç tarihi dikkate alındığında CMK’nın 135. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almadığından iletişimin tespiti ile elde edilen görüşme dökümlerinin de bu suç açısından yasal delil niteliği bulunmadığı, mahkemece bu delillere itibar edilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, sanıkların mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, yasal ve yeterli delil bulunmadığından, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle mahkumiyet kararları verilmesinin kanuna aykırı olduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE, karar verilmiştir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi - Karar : 2019/6922).
Katalog Suçlardan Olmayan Suça Dair Tesadüfi Delil
Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen nedenlerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.
Anayasanın 90/son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine ilişkin kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.
Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.
İncelenen dosyada suça sürüklenen çocukların, katalog kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçun delili olarak kullanılamayacağı, suça sürüklenen çocukların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, karar verilmiştir (Yargıtay 2. Ceza Dairesi - Karar : 2018/2964).
İstanbul Avukat Baran Doğan Hukuk Bürosu
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.
Makale Yazarlığı İçin
Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere email@example.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.