Boşluk Kavramı
Bir hukukî sorun hakkında, kanunda, örf ve âdet hukukunda ve diğer herhangi bir hukuk kaynağında kural yok ise bu durum “hukukta boşluk” anlamına gelir.
Bazı konular hukuk dışı olduğu için bu konularda hukukî bir düzenlemenin yapılması beklenemez. Bu sebeple, bu alanlara ilişkin düzenlemenin bulunmaması kanunda boşluk anlamına gelmez. Örneğin, bu alanda hukuki bir düzenleme yapılması gerekmediğinden, dini evlenmenin nasıl yapılacağının kanunda yer almaması kanunda boşluk anlamına gelmez.
Bazı durumlarda ise, kanun koyucu kasıtlı olarak susmuş olabilir. Örneğin, TMK. m. 129’da hangi hallerde yapılan evlenmenin mutlak butlanla sakat olduğunu tek tek saymıştır. Ancak sütkardeşle yapılan evlenmenin batıl olup olmadığı konusunda bir düzenleme yoktur. Bu durumda kanunda kanun koyucunun susması olumsuz bir çözümün benimsendiği anlamına gelir. Yani bu susmadan sütkardeşle evlenmenin batıl bir evlenme olmadığı sonucu çıkmaktadır.
Boşluk Türleri
Boşluk kavramı en geniş şekilde kanundaki boşluk türleri ve doktrin tarafından kabul edilen boşluk türleri şeklinde ayırımına tabi tutularak incelenebilir.
Kanunda boşluk olduğu hallerde bu boşluk kural içi boşluk veya kural dışı boşluk olabilir.
Kural içi boşluk, kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı boşluk hali olarak tanımlanabilir. Burada, adil bir çözümün bulunabilmesi uygulama ve bilime bırakılmıştır. Kural içi boşluk da kendi arasında yollamalar (atıflar), genel kayıtlar, içi boş normlar ve tanımlama boşluğu olarak dörde ayrılmaktadır.
Kanun koyucu, bazı durumlarda düzenleme yapmaz, ama başka bir maddeye yollama yapar. Örneğin, TMK. m. 157/II’ye göre, evliliğin butlan ile sona ermesi durumunda, çocuklar ile ana ve baba arasındaki ilişkilere boşanmaya ilişkin hükümler uygulanır. Burada boşanma hükümlerine bir yollama vardır.
Bazı durumlarda kanun koyucu, genel kayıtlar ve içi boş normlarla belli konular için çözüm yolları öngörmüştür. Ancak bu çözüm çok geniş ve kesin değildir. Bu sebeple dolaylı olarak uygulanır. Kanun koyucu, genel ilkeyi koyarken içeriğinin doldurulmasını kasıtlı olarak hâkime bırakmıştır. Örneğin, TMK. m. 23/II hükmü genel bir kayıttır. Bu hükme göre, “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlandıramaz”. Bu genel hüküm, hâkim tarafından somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak uygulanacaktır.
Kanun koyucu, kural koyarken bazı kavramları tanımlamamıştır. Bu durumda tanımlama boşluğu söz konusu olur. Örneğin, TMK. m. 175 yoksulluk nafakasını düzenlemektedir. Ancak “yoksulluk” kavramını tanımlamamaktadır. Böylece bu kavramın belirlenmesi yetkisini hâkime bırakmaktadır.
Kural içi boşluğun dışında kalan boşlukların hepsi kural dışı boşluktur. Bu boşluk, kanun koyucu tarafından istenmeden bırakılan boşluklardır. Bu boşluğun sebebi, ya kanun koyucunun bu boşluğu görmemiş olması veya düzenleme yapmayı unutması ya da düzenleme ihtiyacı yaratan hukukî sorunun sonradan ortaya çıkmasıdır.
Kural dışı boşluk da kendi içinde, açık boşluk ve açık olmayan boşluk olarak ikiye ayrılmaktadır.
Açık boşluk, somut olaya uygulanacak bir hükmün olmaması halidir.
Açık olmayan boşluk halinde ise konuya ilişkin olarak bir düzenleme vardır. Ancak bu kuralın olduğu hali ile uygulanması adil olmayan sonuçların ortaya çıkmasına sebep olabilir. Bu gibi durumlarda hâkim, kuralı daraltarak maddenin amacına uygun sınırlamaya gitmelidir.
Doktrinde kabul edilen diğer bir boşluk çeşidi, gerçek boşluk ve gerçek olmayan boşluktur.
Belli bir konuda kanunda hüküm olması gerekirken hiçbir hükmün bulunmamasına gerçek boşluk denilmektedir. Örneğin, TMK. m. 507’de, terekesinde aktifi bulunmayan murisin cenaze masraflarının kimin tarafından karşılanacağı düzenlenmemiştir. Burada gerçek bir boşluk vardır.
Gerçek olmayan boşlukta ise, somut olaya uygulanacak bir kural olmakla beraber, bu kural olayın çözümü için tatmin edici değildir.