KEFALET
Kefalet'in
Tarifi
Kefalet'in
Meşruiyeti
Kefalet'in
Meşruiyetinin Hikmeti
.2 Kefalet'in
Çeşitleri
Kefalet'in
Rükûnlan
1. Kefil
2.
Mekfûlu leh
3.
Mekfûlu anh
4.
Mekfûlu bih
5. Siga
Nefs
Kefaletinin Hükümleri
Üzerinde
Ceza Bulunan Bir Kişinin
Nefsine Kefil Olmak
Malî
Kefalet'in Hükümleri .
1. Hak Sahibi
Hakkını, İsterse Kefilden,
İsterse Esas Borçludan İsteyebilir
2. Esas Borçlu
Borçtan Kurtulduğunda Kefil
de Kurtulur
3.
Kefil'in, Esas Borçludan . Borcunu Ödemesini
İstemesi
4.
Vakitli Olan Borç
Ölüm Nedeniyle Derhal
Ödenmesi Gereken Bir Borç
Haline Dönüşür.
5.
Kefil, Ödediği Parayı Esas Borçludan Geri Alır
Kefil Ödediği
Paranın Ne Kadarını Esas
Borçludan Geri Alabilir?
6.
Kefil'in, Borcu Ödediğini
İddia Etmesi
Ayn'a (Mala) Zâmin
Olmak
Kefaletin lügat
mânâsı, birşeyi üstlenmek, himayesi altına almaktır. Şu ayet-i kerimede de bu anlamda kullanılmıştır:
Onu Zekeriyya'nın
himayesine verdi. (Âli İmran/37)
Yani Hz. Zekeriyya onu
himayesine alarak bakıp büyütmeyi tekeffül etti. Hz. Peygamber'in orta ve
şehadet parmağını işaret ederek söylediği 'Ben ve bir yetimi büyüten kişi
böyleyiz'sözündeki
kâfil kelimesi de bu anlamdadır.
Yetimin kâfili, onu
yanına alan, bakıp büyütmeyi tekeffül eden; bunu kendisine gerekli kılan kimse
demektir.
Kefalet'in ıstılahı
mânâsı ise başkasının zimmetindeki birşeyi iltizam etmek veya borçlu olan
kişiyi huzura getirmeyi tekeffül etmektir; yani asıl borçlu borcunu ödemediği
takdirde, kefil olan kişinin o borcu ödemeyi tekeffül etmesi veya borcunu
ödemeyen asıl borçluyu hâkimin veya alacaklının huzuruna getirmeyi tekeffül
etmesidir veya bir şahsa hakkı olan malı, o malı elinde bulunduran bir
başkasından alıp yermeyi taahhüd edip kefil olmasıdır.
Kefalet meşrudur,
bazen de mendub xolur. Eğer kefil olacak kişi kendine güveniyorsa, kefaletten
ötürü kendisine bir zarar dokunmayacağından eminse, kefil olması mendub
(sünnet) olur. Birçok hadîs kefalet'in meşruiyetine delâlet eder:
Seleme b. el-Ekva
şöyle anlatıyor: Biz Peygamber'in yanında oturuyorduk. Bir cenaze getirildi.
Cenaze sahipleri Hz. Peygamber'e şöyle dediler:
- Ey Allah'ın Rasûlüi Cenaze üzerine namaz
kıldır.
- ölünün üzerinde herhangibir borç var mı?
- Hayır!
- Geride birşey
bıraktı mı?
- Hayır!
Bunun üzerine
Peygamber cenaze namazını kıldırdı. Bir müddet sonra başka bir cenaze daha
getirildi. Yine aynı şekilde, cenaze sahipleri Hz. Peygamber'e şöyle dediler:
- Ey Allah'ın Rasûlü! Cenaze üzerine namaz kıldır.
- ölünün üzerinde borç var mı?
- Evet!
- Geride birşey bıraktı mı?
- üç dinar bıraktı.
Bunun üzerine
Rasûlullah onun da cenaze namazını kıldırdı. Sonra üçüncü bir cenaze daha
getirildi. Onun sahipleri de şöyle dediler:
- (Ey Allah'ın Rasûlü!) Cenaze üzerine namaz
kıldır.
- Geride birşey bıraktı mı?
- Hayır!
- Peki ölünün üzerinde borç var mı?
- Üç dinar (borcu var).
- O zaman arkadaşınızın namazını siz kılın.
Bunun üzerine Ebu Katacle şöyle dedi:
- Ey Allah'ın
Rasûlü! Cenaze üzerine namaz kıldır,
onun borcu benim üzerime (vacib)dir.
(Ebu Katade, borcu
ödemeyi tekeffül edince) Rasûlullah bu cenaze üzerine de namaz kıldırdı.
Bu hadîs, kefaletin
meşru ve caiz olduğuna delâlet etmektedir; zira Ebü Katade ölünün borcuna kefil
olmuş, Hz. Peygamber de bunu kabul etmiştir.
Kefaletin
meşruiyetine, Hz. Peygamber'in on dinar için bir kişiye kefil olması da delâlet
eder.
İleride konuyu
işlerken kefaletin meşruiyetine delâlet eden birçok nass zikredilecektir.
Ayrıca Hz, Yusuf'un dilinden varid olan şu ayet de kefaletin meşru olduğunu
desteklemektedir:
Onu (kralın tasını)
getiren kimseye bir deve yükü (bahşiş) var. Ben buna kefilim. (Yusuf72)
îbn Abbas, ayette
geçen zeîm kelimesinin kefil anlamında olduğunu söylemiştir.
Biz, bu ayetin
kefaletin meşruiyetine delil olduğunu söylemedik, sadece kefalet'in
meşruiyetini desteklediğini, kefalet'in meşrûiyetiyle uyum içinde olduğunu
söyledik. Çünkü bu ayetteki hüküm, bizden önceki bir peygamberin şeriatında
varid olmuştur. Bu husustaki sahih görüşe göre ise bizden önceki şeriatlar,
bizim şeriatımız değildir.
Evet, nassların,
meşruiyetine delâlet ettiği kefalet hususunda müslümanların tümü, her zaman ve
mekânda ittifak etmişlerdir.
Kefaletin meşru
olması, müslümanlar için bir kolaylık, müslü-manların yardımlaşmaları için bir
fırsattır. Bazen bir kişi ihtiyaç duyduğu bir malı satın almak istediği halde
parasızlıktan ötürü alamaz. Mal sahibi de malını borca vermez veya rehin kabul
etmez, rehin kabul etse bile kişinin rehin bırakacak malı yoktur; işte bu gibi
durumlarda bir kefıl'e ihtiyaç duyulur. Çünkü mal sahibi kefil ister.
Bazen de kişi memleketinden uzak bir yerde
malî bir cezaya çarptırılır. Fakat bunu ödeyemediği için yakasını bırakmazlar.
Oysa bir kişi ona kefil olursa, o da memleketine gidip parayı ödeyebilir.
Bazen de kişi, bir malı ariye olarak almaya
ihtiyaç duyar, mal sahibi ise malı sağlam olarak getirecek ve zâmin olacak bir
kefil olmadan malı vermez,
Bazen de kişinin elinde gasbedilmiş bir mal
olur, o malı sahibine teslim etmek için de zamana ihtiyaç duyulur. Mal sahibi
ise onu kefılsiz olarak bırakmaya razı olmaz.
Bu gibi durumlarda,
kefalet'in meşru kılınmasındaki maksat açık olduğu gibi, kefalet'e duyulan
ihtiyaç da ortadadır. Bu nedenle Allah Teâlâ, kullarının maslahatını gözeterek
kefaleti meşru kılmıştır. Allah Teâlâ şöyle buyurmaktadır:
Allah size kolaylığı
diler ve size zorluk dilemez. (Bakara/185)
Ve size dinde güçlük
kılmadı. :
(Hac/78)
Hz. Peygamber de şöyle
buyuruyor:
Din kolaylıktır.
Kolaylaştınnız, zorlaştırmayınız
Kefalet iki
çeşittir: Başkasının zimmetinde olan bir borca
kefil olmaktır ki o kişi borcunu ödemediğinde kefil olan kişi öder. Buna
borç kefaleti veya daman denir veya başkasının zimmetindeki bir hakka -bu hak
kısas veya borç olabilir- kefil olmaktır ki bundan maksat, üzerinde bir hak
bulunan kişiyi getirmeyi tekeffül etmektir. Buna da kefalet-i bi'n-nefs denir.
Kefalet'in -ister borç
kefaleti, ister kefalet-i bi'n-nefs olsun- beş rüknü vardır.-
1. Kefil
2. Mekfûlu
leh (alacaklı kişi)
3. Mekfûlu
anh (borçlu kişi) .
' .
4. Mekfûlu bih (üzerinde kefaletin cereyan
ettiği hak)
5. Siga
Kefil zâmindir. Zâmin
olduğu borcu ödemeyi veya kefil olduğu şahsı hâkimin huzuruna getirmeyi
tekeffül etmiştir. Kefil olacak kişide bulunması gereken şartlar şunlardır:
Teberru ehli, yani
âkil-bâliğ olmalıdır. Çünkü kefalet bir çeşit teberrudur. Kefil'in, teberru
ehliyetine sahip olması şarttır. Bu bakımdan delinin ve çocuğun kefil olması
caiz değildir. Çünkü deli ve çocuk teberruya ehil değildir. Bunlar kendi
nefisleri ve mallarına bile hâkim değiller ki başkalarının malına ve nefsine
hâkim olsunlar. Sefihlik nedeniyle hacr altına alınan kişinin de kefil olması
caiz değildir. Çünkü kefil olmak malî bir tasarruftur, hacr altına alınan kişi
ise kendi ma lmda bile tasarruf etmeye yetkili değildir; zira o kişi kendi
maiında güzel tasarruf yapamadığı için hacr altına alınmıştır.
Ölüm hastalığına
tutulan bir kişi, ancak malının üçtebirine denk gelecek bir mâlî meselede kefil
olabilir. Çünkü bu durumdaki bir kişi malının üçtebirinden fazlasında teberru
ve benzeri tasarruflarda bulunamaz.
Mekfûlu leh, alacakh
olan kişidir. Kefil, onun hakkının zayi olmaması için onun alacağını Ödemeyi
kendi üzerine alır. Kefil olan kişinin hak/alacak sahibini şahsen tanıması
şarttır. Çünkü hak sahibi, hakkını esas borçludan alamadığında onu kefii'den
ister. İnsanlar haklarını istemek hususunda bazen şiddetli, bazen de
müsamahakâr davrandıkla-' rından, kefil olacak kişinin, kendisine muhatab
olacağı hak sahibini tanıması gerekir. Çünkü kefil bulunmadığı takdirde
kefaleti meşru kılan husus gerçekleşmemiş olur. Bu ise hak sahibi için bir
güvencedir. Kefili şahsen bilmek yeterlidir; zira zahir, çoğu kez batına
delâlet eder.
Eğer hak sahibinin
vekili varsa, kefil olan kişinin onu da tanıması şarttır. Çünkü insanlar
genellikle alacaklarını tahsil etmek üzere kendilerinden daha katı bir kimseyi
vekil tutarlar. Bu nedenle vekili tanımak, asıl'ı tanımanın yerine geçer. Kişi
kefil olduğu esnada hak sahibinin hazır bulunması şart
değildir, kefaleti kabul
etmesi veya kefalete
rıza göstermesi de şart değildir. Çünkü bu kefalet, onun yararınadır;
hakkının garantisidir. Kefalet nedeniyle
hak sahibinin herhangibir
zararı sözkonusu değildir. Yukarıda zikrettiğimiz hadîs buna delildir;
zira o hadîste bildirildiği gibi Ebu
Katade, ölünün üç dinar borcuna
kefil olduğunda hak sahibini araştırmamıştır. Bazı kimseler, "Rızası şarttır, fakat
'kabul ettim' demek suretiyle telaffuz etmesi şart değildir" demişlerdir.
Mekfûlu anh, borçlu
olan kişidir. Buna bazen kefil ile arasındaki farkın anlaşılması için asıl
denir.
Bu hakkın -ister borç,
ister başka hak olsun- zimmette sabit olması ,
şarttır. Ayrıca bu hak, kendisi
için kefalet'in caiz olduğu haklardan olmalıdır. Borçlu olan kişiye
kefil olmak için, borçlunun rızası şart değildir. Çünkü başkasının borcunu
onun rızası olmaksazın eda etmek caiz olduğundan," borca kefil olmak da
caizdir. Nitekim ölmüş bir kimsenin borcuna kefil olmak, ölü borcunu
karşılayacak bir mal bırakmamış olsa da sahihtir. Ayrıca bir kimsenin bir
kimseye kefil olması bir iyiliktir ve insan tanıdığına da tanımadığına da -o
kişi ehil olmasa da- iyilik yapabilir. En sahih olan görüşe göre bilinmesi
şart değildir. Çünkü kefil ile mekfûlu anh arasında bir muamele bahis mevzu
değildir.
Mekfûîu bih, üzerinde
kefalet cereyan eden haktır. Bu hakkın borç veya başka bir hak olması durumu
değiştirmez. Bu hak ile ilgili şartları da şöyle sıralayabiliriz:
a. Akid
esnasında bu hak sabit olmalıdır.
İster müstakbel
zevcenin nafakası gibi cereyan eden bir sebep olsun, isterse filan adama
gelecekte borç verilecek birşeyin tazminatı için cereyan etmeyen bir hususta
olsun, sabit olmayan bir hakka zâmin ve kefil olmak sahih değildir. Çünkü
tazminat ve kefalet, hakkın garantisi, vesikasıdır. Vesika ise hak sabit olmadan
önce sözkonusu olmaz, tıpkı şahitlikte olduğu gibi; zira herhangibir hâdise
olmadan önce şahitlik olmaz. Hakkın sabit olması için, kefil olanın İtiraf
etmesi -her ne kadar kefil olanın üzerine herhangibir şey sabit olmuyorsa da
yeterlidir. Meselâ Zeyd'in Amr'da 100 dinar alacağı olsa, başka birisi de buna
kefil olsa, Amr borcunu inkâr ettiğinde, Zeyd alacağını kefil olan kişiden
talep edebilir.
Bazıları 'Gelecekte
vacib olan bir hakka zâmin ve kefil olmak sahihtir' demişlerdir. Meselâ bir
kişi, (Zeyd'e) '(Amr'a) 100 dinar ver, ben ona zâminim' dese, (Zeyd de) bir
müddet sonra (Amr'a) 100 dinarı verse, bu kefalet sahih olur; zira bu tür
muamelelere halkın ihtiyacı vardır.
Bir yakınına ileride
verilecek olan nafakaya kefil olmak sahih değildir. Çünkü bu nafakanın
verilmesi bir borç değil, bir ihsandır.
Derek tazminatı bundan
istisna edilmiştir. Derek tazminatı şudur: Herhangibir mal almak isLeyen kişiye
'Bu malı satın al. Eğer bu mal kusurlu, eksik, gasbedilmiş, çalınmış veya
kaybolmuş bir mal çıkarsa, satıcıya verdiğin parayı sana geri öderim' diye
kefil olmaktır. Buna rağmen sahihtir. Çünkü satılan mal, müşterinin elinden
çıktığı an borç sabit olur. İhtiyaç, insanları buna mecbur etmektedir.
Özellikle yabancı bir satıcıdan ahnan mallar için -ki o malların çalıntı olma
ihtimali daha fazladır- bu şekilde muamele yapmak daha da Önem kazanır. Çünkü
yabancı bir satıcıdan alınan mal çalıntı çıkarsa, sahibi de gelip o malı
müşterinin elinden alırsa, müşterinin parası boşa gider, zira parasını geri
alma şansı yoktur. Bu nedenle müşterinin bir garantiye ihtiyacı vardır ki bu da
ona kefil olacak bir kişidir. Böylece müşteri parasının boşa gitmeyeceğinden
emin olur. Ancak kefaletin, satıcı parayı aldıktan sonra olması şarttır. Çünkü
kefil, ancak satıcının kabzettiği paranın zâmini olur.
b. Hak lüzumlu olmalıdır.
Bu, ister cinsî
münasebetten sonraki mehir gibi cereyan müddeti bittikten sonra olsun, ister
satılan malın kabzedildikten sonraki parası gibi müstakar olsun, ister satılan
malın kabzedilmeden önceki parası gibi olsun, isterse de cinsî münasebetten
önceki mehir gibi olsun mesele değişmez. Hâli hazırda lüzumlu olmayan, fakat
lüzumlu olmaya doğru giden bir muamelede de kefalet sahihtir; yani bizatihi
lüzumlu olacak olan, lüzumu herhangibir şeye bağlı olmayan bir hak hususunda
kefil olunabilir. Meselâ satılan malın, alışverişten cayma müddetindeki parası
gibi. Satılan malın parasını ödemek, alışverişten cayma müddeti bittikten sonra
kendiliğinden lüzumlu olur. Lüzumlu olmadan önce de ona kefil olmak sahihtir.
Lüzumlu olmaya doğru giden akidden maksat, mehir gibi, satılan mahn parası gibi
sebepsiz feshedilmeyen akiddir. Eğer borç lüzumlu değilse, lüzumlu olmaya doğru
da gitmiyorsa, yani borçlu olan kişi -bahşiş parasında olduğu gibi- herhangibir
sebep olmaksızın onu feshedebiliyorsa, bu tür muamele ve borçlarda kefalet
sahih değildir.
Cuale, kaybolan
devesini getirene belli bir mal (bahşiş-mükâfaat) vermeyi va'detmektir. Kişi,
devesi bulunmadan önce bu va'dinden vazgeçebilir. Bu, lüzumlu olmayan ve
lüzumlu olmaya doğru da gitmeyen bir borçtur. Bu nedenle burada kefalet sahih
değildir. Çünkü bu borç -cuale bahsinde de belirttiğimiz gibi- ancak iş
yapıldıktan sonra sabit olur.
c. Borç, kefil tarafından bilinmelidir.
Bir borca kefil olan
kişi o borcun miktarını, vasfını, cinsini bilmelidir. Meselâ borcun 1000
dirhem mi 2000 dirhem mi olduğunu, dinar mı, dirhem mi, Türk parası mı, Suriye
parası mı olduğunu bilmelidir. Eğer borç, vasıflı mallardansa, vasıflarını,
güzel veya çirkin olduğunu bilmelidir. Gasbedilen malda olduğu gibi malın
ayn'ına kefil olmuşsa, onun ayn'ını bilmesi şarttır. Bütün bunları bilmek şart
koşuldu; zjra kişinin zimmetindeki mal -toplu alışverişteki bedel veya
kiralamadaki ücret gibi- akidle sabittir. Bunların vasıflarını ve -eğer aynen
ise- aynını bilmek şarttır.
Bu meselenin başında
(Seleme b. el-Ekva'dan) rivayet edilen hadîs de buna delâlet etmektedir; zira
orada ölünün ne kadar borcu olduğu zikredildikten sonra Ebu Katade ona kefil
oldu. Bu bakımdan meçhul bir borca kefil olmak sahih olmaz. Meselâ bir kişinin,
diğer bir kişiye 'Senin Zeyd'deki alacağına kefil oldum' veya 'Senin
alacaklarından birine kefilim' veya 'Gasbedilen iki malından birine kefilim'
demesi sahih değildir.
d. Kefil
olunan hak, teberru edilebilen haklardan olmalıdır.
Yani hak sahibinden
karşılık olmaksızın başka birine intikal etmeye -daha önce zikrettiğimiz haklar
gibi- kabiliyetli olmalıdır. Karşılıksız olarak başkasına intikal etmeye
kabiliyeti olmayan şufa hakkı gibi haklara kefil olmak sahih olmaz. Çünkü bu
hak, ortak olan kişinin hakkıdır; yani ortaklardan biri hissesini satarsa,
diğer ortak da o hisseyi almak isterse Onun parasını vererek alabilir. Fakat bu
hakkını başkasına devredemez; yani şufa hakkına kefil olmak sahih değildir.
Siga, kefil olanın
icabı, kefil olunan zatın da kabul etmesidir. Kefaletin tahakkuk etmesi için
zâmin olan kefil1 in icabı, yani 'Ben kefilim' demesi yeterlidir. Hak sahibinin
bunu kabul etmesi veya buna razı olması şart değildir. Nitekim bunu daha önce
de belirtmiştik. Siga'da bulunması gereken şartlar da şunlardır:
a. İcab,
iltizama delâlet eden bir lafız ile olmalıdır.
İcab, iltizama delâlet
eden sarih bir lafızla olabileceği gibi, iltizama delâlet eden kinayî bir lafız
ile de olabilir. Kefil olan kişinin 'Falan adamın sana olan borcuna ben
kefilim' veya 'Falan adamın borcunu ödemeyi tekeffül ediyorum' veya 'Falan
adamı borcun ödenme zamanı geldiğinde huzura getirmeyi tekeffül ediyorum' gibi
sigalar, sarih lafızlardır. Kefil olan kişinin 'Falan adamın yolunu aç, ondaki
alacağın benim üzerimde olsun' gibi lafızlar da kinayî lafızlardır. Niyetle
beraber olan kinayî lafızlar da iltizama delâlet eder; yani niyetle birlikte
olan kinayî lafızlar 'ben o borca kefilim, o ödemezse ben öderim' anlamına
gelir. Eğer kullanılan lafız iltizama delâlet etmiyorsa, kefalet sahih olmaz.
Meselâ kefil olan kişi 'Falan kişide
bulunan malı saha ödeyeceğim'
demez de mutlak olarak
'Falan kişide bulunan malı ödeyeceğim' derse, sana kelimesini kullanmazsa, bu
lafız itizama delâlet etmediği için kefalet sahih olmaz veya 'Falan şahsı hazır
edeceğim' gibi lafızlar, itizama delâlet etmezler. Çünkü bu tür lafızlar,
muhataba hitap eden lafızlar değildir. Dolayısıyla bu, yerine getirilmesi
zorunlu olmayan bir va'ddir. Ancak bu tür lafızlarda iltizama delâlet eden bir karine
olursa, kefalet sahih olur. Meselâ bir alacaklının borçluyu hapsettirmek
istediğini gören bir kişi 'Ben onun borcunu ödeyeceğim' derse, burada iltizama
delâlet eden bir karine bulunduğu için, o kişi 'Ben senin alacağına kefilim, o
ödemezse ben ödeyeceğim' demiş gibi kabul edilir.
. Dilsiz'in, iltizama delâlet eden işareti
veya yazısı da lafız yerine geçer; yani dilsiz kefil olmaya delâlet eden bir
işaret yaparsa kefil olur.
b. Akidde tenciz olmalıdır.
Yani ister borç
kefaleti, ister nefs kefaleti olsun herhangibir şahsa talik edilmemelidir.
Meselâ kişi 'Eğer Zeyd gelirse, ben senin falan adamdaki alacağına kefil
olurum' dese veya 'Sen şunu yaparsan, borçlunu hâkim huzuruna getirmeyi
tekeffül ediyorum' dese, en sahih görüşe göre bu tür kefalet sahih olmaz. Çünkü
kefalet, bir akiddir, akidler ise taliki kabul etmez.
c. Malî kefalet, vakitle sınırlandırılmamalı,
belli bir vakte bağlanmamalıdır.
Çünkü malî kefaletten
maksat, borcun eda edilmesidir. Bu nedenle onu muayyen bir vakte bağlamak sahih
olmaz. En sahih görüşe göre nefs kefaleti de böyledir. Çünkü burada da amaç,
borçluyu huzura getirmektir. Eğer kefalet, mutlak olur da borçlunun huzura
getirilmesinin tehir edilmesi şart koşulursa, kefalet sahih olur. Meselâ kefil
olan kişi 'Falan borçluyu huzura getirmeyi tekeffül ediyorum, fakat bir ay
sonra huzura getiririm' dese, sahih olur; zira kefaletin amacı yerine
gelmektedir. Bu, bir çalışmayı iltizam etmek, bir iş için icar etmek gibidir ki
hemen de olur, gelecekte de olur. Hâli hazırdaki bir borcun belli bir zaman
sonra ödenmesine kefil olmak da sahihtir. Çünkü kefil olmak, bir teberrudur.
İnsan bazen teberru yapma imkânına sahip olmayabilir. Kefil, kendisine nasıl
lüzumlu kılarsa o şekilde olur; yani kefil, kefaletini gelecek zamanda da
yerine getirebilir. Alacaklının, alacağını kefil'den hemen istemeye hakkı
yoktur. Esas borçlu ise borcunu tehir etme hakkına sahip değildir. Hak sahibi
isterse, alacağını ondan hemen isteyebilir. Şu hadîs de buna delâlet eder:
İbrı Abbas şöyle
rivayet ediyor: Rasûlullah (s.a) hayatta iken bir kişi 10 dinar alacaklı olduğu
borçlusunun yakasına sarıldı. Borçlu olan şahıs, alacaklısına şöyle dedi:
- Benim yanımda (mülkiyetimde) sana
verebileceğim hiçbir şey yok.
- Hayır! Vallahi sen alacağımı ödeyinceye veya
bana bir kefil getirinceye kadar senin yakanı bırakmayacağım.
Sonra alacaklı olan
kişi borçlusunu çekerek Hz. Peygamber'in huzuruna götürdü. Hz. Peygamber
borçlu olan şahsa şöyle dedi:
- Sen alacaklından ne
kadar mehil İstiyorsun?
- Bir ay!
Bunun üzerine
Rasülullah (s.a) şöyle buyurdu:
- O halde ben ona
kefil olurum.
Sonra borçlu,
Peygamber'in dediği vakitte huzura geldi, (veya borcunu getirdi). Bunun
üzerine Peygamber (s.a) ona dedi ki:
- Bu (altını) nereden
elde ettin?
- Bir madenden!
- Bunda hayır yoktur.
Sonra onun borcunu
kendisi ödedi.
Kefil isterse, borcu
derhal ödemeyi kabul edebilir. Borcu derhal ödemeyi kabul ederse, hemen teberru
etmeyi kendisine lüzumlu kılmış olur. Fakat en sahih görüşe göre kefil'in,
borcu derhal ödemesi şart değildir. İsterse borcun ödenme zamanına kadar -esas
borçluya tâbi olarak- bekleyebilir. Eğer kefil, borcu zamanından önce öderse,
onu esas borçludan talep edemez. Çünkü kefil'in, borcu zamanından önce ödemesi,
esas borçlunun hakkı olan zamanı ortadan kaldırmaz.
1. Nefs.
kefaleti'nîn, kefalet'in bir çeşidi olduğunu daha önce de söylemiştik. Nefs
kefaleti (kefalet-i bi'n-nefs), kefil olan kişinin kefil olduğu şahsı, borcun
ödenme zamanı geldiğinde huzura getirmeyi tekeffül etmesidir. Bunun meşru olduğunu
da belirtmiştik; zira kefalet'in meşru olduğuna delâlet eden delillerden bu
anlaşılmaktadır. Ayrıca nefisle kefil olma hususunda sahabe'den gelen eserler
de bunu teyid etmektedir.
O eserlerden biri de
Ebu İshak es-Sebiî'nin, Harise b. Mudrib'den rivayet ettiği şu eserlerdir:
Abdullah b. Mes'ud ile beraber sabah namazını kıldık, selâm verdikten sonra bir
kişi kalkıp dedi ki:
- Allah'a yemin ederim
ki ben nefsimde kimseye karşı buğz olmadığı halde geceledim. Benî Hanîfe kabilesinden bir kişi beni
çağırmıştı. Geceleyin atıma binip yola
çıktım. Benî Hanîfe mescidinin
yanına vardığım da -bu, Abdullah b. en-Nevâha'nın mescididir-
müezzinlerinin şöyle dediğini duydum:
- Allah'tan başka ilah olmadığına -şahitlik
ederim. Müseyleme'nin Allah'ın Rasûlü
olduğuna şehadet ederim.
Ben kendi kendime 'Sen
yalan söylüyorsun' dedim. Bu arada atımı yavaşlattım. Mescid halkının da aynı
şekilde şehadet ettiklerini duydum. Bunun üzerine Abdullah b. Mes'ud şöyle emir
verdi:
- Abdullah b.
en-Nevâha'yı bana getirin.
Onu getirdiler. O da
böyle söylediklerini itiraf ederek dedi ki:
- Evet, böyle
diyoruz.'
- Peki, niçin Kur'an okuyorsunuz?
- Sizin şerrinizden emin olmak için okuyoruz.
(Yani takiyye yapıyoruz).
- Tevbe et, küfürden
dön.
. Abdullah b.
Mes'ud'un bu teklifini reddederek, küfürden döimekten imtina etti. Bunun
üzerine Abdullah b. Mes'ud, onun başının vurulmasını emretti. Dışarıya çıkarıp
başını kestiler. Sonra Abdullah b. Mes'ud, Hz. Peygamber'in diğer ashabiyla,
Benî Hanîfe kabilesinin halkına ne yapılması hususunda istişare etti. Adîy b.
Hatem dedi ki:
- Bu, başını çıkarmış bir küfür çıbanıdır, onu
kes (onları öldür)! Cerir b. Abdullah ile Eş'as b. Kays ise şöyle dediler:
- Onlara tevbe teklif
et, eğer tevbe ederlerse kabilelerini onlara kefil kıl.
Bunun üzerine Abdullah
b. Mes'ud onları tevbeye davet etti, onlar da tevbe ettiler, kabileleri de
onlara -bir daha küfre dönmeyecekleri hususunda- kefil oldu.
Kabilelerinin onlara
kefil olması, nefs kefaletidir (kefalet-i bi'n-nefs). Bu da kefaiet-i
bi'n-nefs'in caiz olduğuna delâlet eder.
Hz. Yakub'un diliyle
varid olan şu ayet de bu eser'i teyid etmektedir:
. Yakub 'Etrafınızın kuşatılması ve çaresiz
kalmanız hariç, onu bana mutlaka getireceğinize dair Allah adına bana bir söz
vermedikçe, onu sizinle göndermem' dedi. (Yusuf/66)
2. Nefs
kefaleti, bazen borçlu kişinin nefsine, bazen de üzerinde kısas (ceza) bulunan
bir kişinin nefsine olur.
Borçlu olan kişinin
nefsine kefil olmak, mutlak olarak caizdir. Kefil olduğu kişinin borcunun
miktarını bilip bilmemesi hükmü değiştirmez. Çünkü kefil olan kişi, borçlunun
borcuna değil, nefsine kefi! olmuştur; yani onun borcunu ödemeye kefil olmamış,
onu borcun ödenme zamanı geldiğinde huzura götürmek için kefil olmuştur. Bu
nedenle nefs'e kefil olan kişiden,
borçlunun borcu istenmez. Ondan
sadece kefil olduğu kişiyi huzura
getirmesi istenir. Ancak kefil olduğu kişinin borcu (üzerinde bulunan
mal), tazminatı sahih
olan mallardan olmalıdır. Nitekim bunu daha Önce
belirtmiştik.
Kişinin üzerindeki
ceza; kısas cezası, zina iftirası cezası gibi insanın hakkı olan cezafardansa,
tıpkı borçlunun nefsine kefil olmak gibi caizdir. Çünkü kısas cezası, bir
nefsin bedelidir. Zina iftirasının cezası da üzerine yüklenmek istenen ar ve
ayıbı .defetmek içindir. Eğer kişinin üzerinde bulunan ceza; içki cezası,
hırsızlık cezası, zina cezası gibi Allah'ın hakkı olan cezalardansa, bunlara
kefil olmak caiz değildir. Çünkü asıl olan cezaların uygulanması
değii, düşmesidir; yani
Allah'ın hakkı olan cezaların düşürülmesi, tatbik
edilmesinden daha iyidir.
Kişi, ceza gerektiren bu suçları
işlemiş olsa dahi, bizden istenilen bunları örtmektir. Bunlara kefil olmak ise,
onları izhar etmek, onların toplumda yayılmasına yerleşmesine çalışmak
demektir. Bu yüzden de bu tür suçlan işleyip de üzerine ceza hak olmuş
olanların nefislerine kefil oimak sahih
değildir.
3- Beden
(nefs) kefaletiyle ilgili diğer hükümler şunlardır:
a. Bir
şahısın bedenine kefil olan kişi, kefil olduğu şahsı ne zaman ve nerede huzura
getirmelidir?
Hak sahibi, borçlunun
belli bir vakitte huzura getirilmesini şart koşmuşsa ve o vakit geldiğinde de
borçlunun huzura getirilmesini istiyorsa, kefil'in, borçluyu huzura getirmesi
gerekir. Çünkü bunu tekeffül etmiştir. Kefil, borçluyu huzura getirdikten sonra
üzerindeki hakkı yerine getirmiş olur. Eğer kefil, borçluyu tekeffül ettiği
zamanda huzura getirmezse, hâkim kefil'i hapseder. Eğer borçlu ortada yoksa,
kefii de onun yerini bilmiyorsa, kefil, borçluyu huzura getirmeye zorlanamaz.
Çünkü borçlunun yerini bilmediği için onu huzura getirememekte mazurdur. Ancak
borçlunun yerini bilmediğine dair yemin etmesi gerekir, yemin ettiği takdirde
sözüne itibar edilir. Eğer kefil, borçlunun nerede olduğunu biliyorsa, mutlaka
onu getirmesi gerekir. Kefil, borçlunun nerede olduğunu biliyorsa, onun
bulunduğu yerin yolu da tehlikeli değilse, kefil'e oraya gidip borçluyu
getirecek kadar mühlet verilir; kefil mühlet verilen zaman içinde borçluyu
getirmezse hapsedilir, borç ödenmedikçe de bırakılmaz; zira üzerine vacib olan
birşeyi teslim etmekte kusur göstermiş, onu teslim etmemiştir. Kefil, kaybolan
borçlu gelirse veya ölürse veya yeri bilinmiyor ya da biliniyor ama gelmesi
mümkün değilse hapisten çıkarılır veya hiç kimsenin zarar veremeyeceği bir
kişinin gözetimi altında tutulur. Ancak kefil, borçlunun borcunu öderse
hapsedilmez. Borcu ödedikten sonra esas borçlu gelirse, ödediği miktarı ondan
geri alır. Çünkü kefil, borçlunun borcunu teberruan ödememiş, bunu ödemek
zorunda bırakılmıştır.
Kefil'in, kefil olduğu
kişiyi nerede huzura getirmesi gerektiği meselesine gelince, eğer kefil, kefil
olduğu şahsı teslim etmek için belli bir mekân tayin etmişse (hak sahibi, kefil
olunan kişinin belli bir mekânda teslim edilmesini şart koşmuşsa), onu tayin
edilen (sarf koşulan) mekânda -orası teslim etmeye uygun ise- teslim etmek
mecburiyetin -dedir. Çünkü onun şartına uyulması gerekir. Eğer şart koşulan yer
teslim etmeye uygun değilse veya orada teslim edilmesi masraflı ise, oraya en
yakın bir yerde teslim etmelidir. Ancak şart koşulan yere en yakın bir yerde
teslim edilmeye, kefil olunan kişi rıza göstermelidir. Eğer orada teslim
edilmesine rıza göstermezse akid fasid olur.
Teslim için belli bir
mekân tayin edilmem işse, teslim yeri -teslime uygunsa- kefaletin yapıldığı
yerdir. Kefalet akdinin yapıldığı yer teslime uygun değilse, oraya en yakın ve
teslime elverişli olan bir yerde teslim edilmelidir.
b. Kefil,
kefil olduğu kişinin bedenini teslim edilmesinin-şart ko-şulduğu yerde teslim
ettiğinde, kefaletini yerine getirmiş olur.
Teslim yerinde, hak
sahibinin hakkını almasına mâni olacak bir engel bulunmaması da şarttır. Kefil,
ancak bu durumda kefaletini yerine getirmiş sayılır. Eğer teslim yerinde, hak
sahibinin hakkım almasına mâni olacak bir engel varsa, meselâ orada hak
sahibinin hakkını almasına engel olan zâlim bir kişi varsa kefil, veli olamaz.
Çünkü teslim etmekten maksat hasıl olmamıştır.
Kefil, kefil olduğu
kişiyi, teslim edilme mekânsnın dışında bir yerde. teslim etmek isterse, hak
sahibi de buna razı olmazsa, teslim alması içinzorlanamaz. Meselâ hak sahibi
'Teslim edilme yerinde delilim vardır'
veya 'Teslim yerinde
hakkımı almak hususunda bana yardım edecek biri
vardır' derse, onun
isteğine göre teslim edilmesi gerekir. Ancak hak
sahibi, belli bir
amacı olmadığı halde keyfî olarak bunu kabul etmezse,
hâkim onu teslim
almaya zorlar. Buna rağmen yine teslim
almazsa,
hâkim kefilin teslim
ettiğine dair şahit tutar ve kefil kefaletten kurtulur.
Kefil, kefil olduğu
kişiyi -sözkonusu şartlar dahilinde- teslim ettiğinde
kefaletten kurtulacağı
gibi, kefil olduğu kişi kendiliğinden gidip teslim
olursa yine kefaletten
kurtulur. Ancak kendisine kefil olunan kişinin
kendiliğinden teslim
olması yeterli değildir. Bununla beraber 'Bana kefil
olan falan adamın
yerine kendimi teslim ediyorum' demesi de gerekir.
c. Kefil olunan kişi ölüp defnedilirse kefil,
kefaletten kurtulur veya kendisine kefil olunan kişi gizlenir de kimse yerini
bilmezse kefil yine kefaletten kurtulur.
Bu durumlarda kefil'e
'Kefil olduğun kişinin borcunu öde' denilemez. Çünkü kefil, ölen veya gizlenen
kişinin borcuna değil, kendisini getirmeye kefil olmuştur.
d. Kefalet-i bi'n-nefs'de kefil, kefil olduğu
kişiyi huzura getiremediğinde onun borcunu ödeyecektir şeklinde bir şart
koşulursa, en sahih görüşe göre kefalet batıldır. Çünkü bu şart, nefisle kefil
olmanın gereğine aykırıdır; zira nefisle kefil olmanın muktezası, kefil'in onun
borcuna zâmin olmamasıdır.
e. Hak sahibi, borçluyu borcundan affederse,
kefil'den de borçluyu getirip
teslim etmesini talep
edemez. Çünkü hak
sahibi, borçluyu borcundan
affettiğinde, kefil de kefaletten kurtulur; zira kefil, kefil olduğu kişiyi
hak sahibinin hakkı için huzura getirmeyi tekeffül etmiştir. Hak sahibi
hakkından vazgeçtiğinde, borçlunun huzura getirilme şartı da kendiliğinden
düşmüş olur.
f. Kefalet-i bi'n-nefs'de, hak sahibinin rızası
-en sahih görüşe göre-şart değildir. Çünkü nefisle kefalet'te kefil, borçlu
borcu ödeyemediğinde borcu ödemekle yükümlü değildir. Bu nedenle de hak
sahibinin onun kefil olmasına razı olması şart değildir; zira nefisle (nefse)
kefil olan kişinin vazifesi, sadece
borçluyu huzura getirmektir. Öyleyse
hak sahibinin, kefaletine razı olmadığı kefil ile beraber huzura gelmesi
şart değildir. En sahih görüşe göre hak sahibinin rızasının şart olmadığını belirtmiştik.
Çünkü kefalet, hak sahibi için bir vesika, bir garantidir. Şahitlikte olduğu
gibi, onun rızası olmasa da kefalet onun vesikasıdır. Ayrıca kefalet, bir hakkı
karşılıksız olarak iltizam etmektir. Bir hakkı karşılıksız iltizam etmekte de
hak sahibinin rızası şart değildir.
Malî kefalete daman
denir. Malî kefalet, bir kişinin başkasının borcuna kefil olup 'O ödemediği
takdirde ben ödeyeceğim' diyerek, onun borcunu ödemeyi tekeffül etmesidir. Bu,
kefalet'in iki çeşidinden biridir. Daha önce de belirttiğimiz gibi kefalet,
malî kefalet ve beden kefaleti olmak üzere iki çeşittir. Her iki kefalet'in de
meşru olduğuna dair, genel kefaletten bahsederken deliller getireceğiz. Kefalet
akdinin sığasını, rükün ve şartlarını daha önce beyan etmiştik. Şimdi onun bazı
hükümlerini zikredelim:
Bir kişi, başkasının
borcuna kefil olduğunda hak sahibi isterse o borcu kefilden alır. Hak
sahibinin, alacağını kefilden tahsil etme yetkisine sahip olması, esas
borçludan istemeyeceğine delâlet etmez. Hak sahibi dilerse kefilden, dilerse
esas borçludan hakkını isteyebilir. Çünkü borcunun zimmeti aslen o borçla
ilgili olan kişidedir. Kefil olanın zimmeti, ona sonradan inzimam etmiştir
(bitişmiştir). Ayrıca tazminat için zâmin olmak, rehin ve senet gibi borcun
vesikasıdır, garantisidir. Bu bakımdan kefil vardır diye borç esas borçlunun
zimmetinden çıkarak başkasına gitmez. Buna binaen kefalet akdinde, kefil olacak
kişi 'Ben kefil olurum, fakat borçlunun zimmeti beri olmak şartıyla' derse,
koşulan şart nedeniyle kefalet akdi sahih olmaz. Çünkü kefalet borcun
vesikasıdır. Koşulan bu şart ise buna ters düşmektedir; zira vesika, ikinci bir
zimmeti borçlunun zimmetine eklemek demektir, yoksa esas borçlunun zimmetini
borçtan beri etmek demek değildir. Konunun başında Seleme b. el-Ekva'dan
rivayet edilen hadîs de buna delâlet etmektedir. Çünkü o hadîste bildirildiğine
göre Ebu Katade, ölünün borcu olan üç dinara kefil olmuştu.
Cabir'den rivayet
edildiğine göre bir gün sonra Hz. Peygamber, Ebu Katade'ye o üç dinarı ödeyip
ödemediğini sorunca, Ebu Katade 'Ey Allah'ın Rasûlü! Adam daha dün öldü' dedi.
Hz. Peygamber tekrar sorunca da 'Ödedim ey Allah'ın Rasûlü' dedi. Bunun üzerine
Hz. Peygamber 'İşte şimdi adamın derisi soğudu' buyurdu.
Hz. Peygaraber'in
'Şimdi adamın derisi soğudu1 demesinden maksat, borcun, borçlunun
zimmetinden çıkıp kefilin
zimmetine geçmesi değildir. Eğer
böyle oisaydı, borca kefil olunduğu anda ölünün derisinin soğuması gerekirdi.
Madem ki esas borçlunun-zimmeti, kefiiin varlığıyla beri olmuyor. Öyleyse hak
sahibi, alacağım kefilden isteyebileceği gibi, esas borçludan da isteyebilir.
Çünkü kefil, ödenmediği takdirde o borcu ödemeyi tekeffül etmiştir. Kefil de
esas borçlu da hazır iseler ve ikisi de zenginse, alacaklı alacağını, dilerse
kefilden, dilerse de esas borçludan alır. Borç, esas borçlunun üzerinde sabit
olduğu için ondan isteyebilir, kefilden de isteyebilir, çünkü Hz. Peygamber
şöyle buyurmuştur:
Zaim sorumludur.
Zaim, kefiİ demektir;
yani bir borca kefil oian kişi ondan sorumludur. Esas borçlu borcunu ödemezse,
alacaklı olan kişi o borcu kefilden alabilir.
Hak sahibi (alacaklı),
borçluyu borçtan affederse, kefil de kefaletten kurtulur. Çünkü kefil, asla
tâbidir. Kefilin zâmin olması, borcun tevsiki İçindir. Alacaklı borcu
affettikten sonra, vesika da düşmüş olur. Fakat hak sahibi, kefili tazminattan,
borca zâmin olmaktan affederse, esas borçlunun zimmeti borçtan beri olmaz.
Çünkü kefilin ibra edilmesi, borcun vesikasını düşürmektir. Borç ise vesikanın
düşmesiyle düşmez. Bu tıpkı borç senedini yırtmak, rehin akdini feshetmek
gibidir ki bunların olmaması, borcun varlığını ortadan kaldırmaz.
Kefil, başka bir kefil
tutarsa, bu ikinci kefalet akdi de sahih olur. Çünkü kefilin kefir olduğu borç
lüzumludur ve adamın zimmetinde sabittir. Kefil, ikinci bir kefil tutarsa borç,
üç kişi üzerinde sabit olur ki bunlar esas borçlu, birinci kefil ve ikinci
kefildir. Hak sahibi, -borcun Ödenme zamanı geldiğinde borç ödenmemiş olursa-
alacağını dilerse esas borçludan, dilerse birinci kefilden, dilerse de ikinci
kefilden isteyebilir. Alacaklı kişi, esas borçluyu borçtan affederse, birinci
ve ikinci kefil de onunla beraber ibra edilmiş olur. Fakat kefillerin ibra
edilmesiyle esas borçlu ibra edilmiş olmaz. Alacaklı, yalnız ikinci kefili ibra
ederse birinci kefil ibra edilmiş olmaz. Borç birinci kefil İle esas borçlunun
zimmetinde sabit kahr.
Alacaklı, kefil'den
borcu ödemesini istediğinde, kefil, esas borçludan borcunu ödemesini
isteyebilir mi?
Eğer kefil, esas
borçlunun izniyle kefil olmuşsa,.esas borçludan borcunu ödemesini isteyebilir.
Çünkü kefil, esas borçlunun izniyle kefil olmuştur. Bu nedenle kefil, esas
borçluyu borcunu ödemesi için sıkıştırabilir.
Kefil, esas borçlunun
izni olmadan kendiliğinden kefil olmuşsa, esas borçluyu borcunu ödemesi için
sıkıştırma hakkına sahip değildir; zira borçlunun izniyle kefil olmamıştır. Bu
bakımdan kefilin esas borçluyu sıkıştırmaya hakkı yoktur. Ayrıca borçlunun onu
kurtarması de gerekmez. Eğer. alacaklı, borcu kefilden isterse -en sahih görüşe
göre- kefilin gidip esas borçludan kendisini bu yükümlülükten kurtarmasını
taleb etmeye hakkı yoktur.
Kefil veya esas borçlu
ölürse, vakitli olan borç, derhal ödenmesi gereken bir borç haline dönüşür ve
fakat ikinci taraf hakkında vakit sabit kalır; zira ölüm, vakti iptal eder.
Ölüm taraflardan biri hakkında vâki olup diğeri hakkında vâki olmadığından
vakit onun için bir .menfaattir ve (ikinci tarafın hakkı da) iptal ediîmez.
Ölen kişi esas borçlu olursa, kefil olan kişi alacaklıya 'Tereke taksim olunmadan
önce gel hakkını al veya beni kefaletten ibra et' demediği takdirde, sorumlu
olur. Ölen kişi kefil olursa, alacaklı da hakkını kefil'in terekesinden alırsa,
kefil'in mirasçıları o parayı, borcun ödenme vakti gelmeden önce esas borçludan
alamazlar. Çünkü esas borçlu için borcun ödenme zamanı daha gelmemiştir. Borcun
ödenme zamanı geldiğinde kefil'in varisleri, kefil'in terekesinden ödenen borcu
esas borçludan alırlar.
Esas borçlu borcunu
ödediğinde, kendisinin zimmeti o borçtan beri olduğu gibi, kefii'in zimmeti de o borçtan beri
olur. Çünkü kefil'in zimmeti, o borcun vesikası ve mal
sahibinin hakkı ile meşguldü. Mal sahibi hakkını aldıktan sonra vesika ortadan
kalkar. Borcu kefil öderse hem kefil'in, hem de esas borçlunun üzerinde
-alacaklı kişi açısından-herhangibir hak kalmaz. Ancak kefil borcu ödedikten
sonra ödediği parayı esas borçludan alabilir mi?
a. Kefil o borcu, esas borçlunun izniyle
ödemişse, ödediği parayı esas borçludan derhal alabilir. Çünkü esas borçlu izin
vermekle ödenen
miktarın zâmini ve
borçlusu olmuştur.
b. Kefil, esas borçlunun izniyle kefil olmuş,
fakat borcu kendiliğinden ödemişse,
-en sahih görüşe göre- yine
ödediği parayı esas borçludan alır. Çünkü daman, borcu ödemenin
sebebidir. Kefalet hususunda ona izin veren de esas borçludur.
C. Kefil, esas
borçlunun izniyle değil de kendiliğinden kefil olup borcu da
kendiliğinden ödemişse, esas borçludan
hiçbir hak talep edemez. Çünkü
o, borçlunun izni olmadan kefil , olmuş
ve borcunu ödemiştir. Bu ise teberru sayılır. Teberru eden kimse de teberru
ettiği şeyi geri alamaz.
d. Kefil, esas
borçlunun izniyle değil de kendiliğinden kefil olmuş, fakat borcu esas
borçlunun izniyle ödemişse -en sahih görüşe göre- yine esas borçludan hiçbir
hak talep edemez. Çünkü o borcu ödemesinin vacib olmasının sebebi zâmin
olmasıdır. Bu durumda kefil, teberru etmiş sayılır.
Kefil, borçlunun
zimmetinde olan borcu öderse, ödediğini esas borçludan alır. Çünkü borçlunun
zimmeti onunla beri olmuştur. Ayrıca kefil de o borç için ona kefil olmuştur.
Zimmetinde sabit
olanın gayrisini verirse -en sahih görüşe göre-verdiğinin aynısını esas
borçludan alır; zira esas borçlu da onu vermek mecburiyetindeydi.
Kefil, borçtan daha
fazla bir miktar vermişse, sadece borç miktarını alabilir. Çünkü borçlunun
zimmetinde sabit olan borçta o fazlalık yoktur. Esas borçlu normal borcunu
ödediğinde zimmeti beri olur.
Meselâ alacaklının
borçluda 1000 sağlam dirhemi olsa, kefil onun yerine 1000 kusurlu dirhem Ödese,
esas borçludan ancak 1000 kusurlu dirhem alabilir. Eğer 1000 dirhem yerine,
sulh yaparak 500 dirhem öderse, esas borçludan ancak 500 dirhem alabilir. Eğer
1000 dirhem yerine, 800 dirhem değerinde bir mal verirse, esas borçludan 1000
dirhem alabilir. Eğer 1000 dirhem borç yerine, meselâ 1100 dirhem değerinde
bir mal vermişse, esas borçludan ancak 1000 dirhem alabilir.
Kefil, borcu Ödediğini
iddia ederse, alacaklı bunu ya tasdik eder, ya da inkâr eder. Alacaklı, kefil1
i tasdik ederse, kefil ödediği parayı esas borçludan alır. Çünkü borç, esas
borçlunun zimmetinden beri olmuştur. Bu borç artık kendisinden istenmeyecektir;
zira hak
sahibi borcun ödendiğini kabul
etmiştir. Eğer esas borçlu, kefil'in borcu ödediğini inkâr ederse, onun sözüne
itibar edilmez. Çünkü onun üzerindeki borç, hak sahibine aittir, hak sahibi de
kefil'in borcu ödediğini söyledikten sonra esas borçlunun bunu inkâr etmesinin
hiçbir anlamı olmaz. Bu durumda esas
borçlunun üzerinde bulunan
borç, alacaklıdan kefîl'e
geçer. Alacaklının, borcu aldığını itiraf etmesine itibar edilir, çünkü
o kendisi hakkında bu itirafı yapmıştır.
Kefil, borcu
ödediğini, iddia eder, alacaklı da bunu inkâr ederse, şu hususlara göre karar
verilir;
Kefil'in borcu ödediğine dair bir delil
varsa, o delile göre hüküm verilir. Kefil daha sonra ödediği miktarı esas
borçludan alır.
Kefil'in borcu ödediğine dair bir delil
yoksa, yemin etmek suretiyle alacaklının sözüne itibar edilir. Alacaklı, borç
ödendiği halde bunu inkâr ederse, kefil borcu ödediğine dair şahit tutmadığı
için kusurludur ve bunun zararına katlanır.
Alacaklı, alacağını almadığına
dair yemin ederse, kefil veya esas borçludan alacağını tahsil edebilir.
Çünkü onun hakkı, hem kefil'in, hem de esas borçlunun zimmetinde sabittir.
Alacaklı, alacağını kefil'den ister, kefil de borcu öderse, şu hususlara göre
hüküm verilir:
Kefil, borcu, esas
borçlunun bulunmadığı bir yerde ödemişse, esas borçlu da borcun ödendiğini
inkâr ediyorsa, kefil ödediği parayı esas borçludan geri alamaz. Çünkü asıl
olan esas borçlunun borcun ödendiğini inkâr veya kabul etmesidir. En sahih
görüşe göre kefil, esas borçludan hiçbir hak talep edemez; zira esas borçlu,
borcun ödendgini inkâr etmekle hiçbir yarar sağlamamıştır; borç zimmetinden
sakıt olmamıştır. Bu nedenle kefil, ondan hiçbir hak talep edemez. Ayrıca kefil
de borcu ödediğine dair şahit tutmamakla kusurlu davranmıştır.
Kefil, borcu, esas
borçlunun yanında öderse -en sahih görüşe göre- ödediği miktarı esas borçludan
geri alır.
Kefil malı Ödediğinde
esas borçlunun zimmeti devam eder, borcun kendisinden istenme hakkı sakıt
olmaz. Çünkü bu durumda hakkını korumayı terketmekle kusurlu davranmıştır ve
kefilin malı Ödediğine dair
şahit de tutmamıştır.
Oysa kendisinin ihtiyatlı davranması gerekirdi. Bu takdirde kefil değil, esas
borçlu kusurludur.
Bir kişi, başka bir
şahısta bulunan malı alıp getirmeye kefil olursa, şu hususlara göre hüküm
verilir:
a. Bu mal o şahsın yanında emanet olarak
duruyorsa, ona zâmin. olmak sahih olmaz. Çünkü, o malı emanet alan kişi ona
zâmin değil ki başkası zâmin olsun.
b. Zâmin olunan mal; gasbedilmiş veya ariye
olarak alınmış veya satış bedeli üzerine alınan bir mal ise ve malın kendisinde
olduğu kişi de onun zâmini ise, zâmin olmak sahih olur. Ancak malı elinde
bulunduran kimsenin, o kişinin zâmin olmasına izin vermesi veya zâmin olacak
kişinin o malı o şahıstan alabilecek güce sahip olması şarttır. Bu şartlar dahilinde zâmin olunduğu takdirde,
zâmin olan kişinin o malı hak sahibine
götürüp teslim etmesiyle zimmeti beri olur. Zâmin olunup mal telef olduğunda
onun kıymetini ödemek üzere zâmin olmak
sahih olmaz. Çünkü burada sabit olmayan
bir borca zâmin olma durumu vardır. Oysa
zâmin olmanın sahih olmasının, zâmin olunacak malın sabit bir borç olmasına
bağlı olduğunu söylemiştik. Malın kıymeti ise ancak mal telef olduktan sonra
sabit olur. Mala zâmin olduğunda mal henüz telef olmamışsa ona zâmin
olmak sahih olmaz. Çünkü
borç daha tahakkuk etmemiştir.