ÜMİT KARDAŞ Emekli askerî hakim
Özellikle ceza muhakemesi hukuku, geçici, meşru amaçla orantılı nitelikte olması gereken yakalama, gözaltına alma, tutuklama, arama, el koyma, iletişimi dinleme ve tespit etme gibi koruma tedbirlerinin uygulanmasında kötüye kullanılmaya en müsait hukuk disiplini. Bu bakımdan birçok masum insan evrensel hukuk ilkeleri çiğnenerek ve ceza muhakemesi kanunu kullanılarak soruşturmanın ve kovuşturmanın sonucu ne olursa olsun uzun süreler mağdur edilebilmekte. Bu nedenle ceza muhakemesi hukukuna masumların hukuku da denilir. Çünkü uygulanan koruma tedbirleri, kişilik haklarımızı, özgürlüklerimizi doğrudan ilgilendirmekte ve tehdit edebilmekte. Ülkeler bu koruma tedbirlerine ilişkin ilkeleri anayasalarında belirterek hak ve özgürlükleri güvence altına almaya çalışmakta.
Suçlanan kişilerin haklarının korunması Birleşmiş Milletler örgütü kurulduktan sonra gündeme geldi ve bu konudaki ceza muhakemesi ilkelerine ilişkin düzenlemeler 10/12/1948 tarihinde yayımlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nde yer aldı. Bu beyannamenin 5. maddesiyle işkence yasağı, 9. maddesiyle keyfi tutuklama ve hapsetme yasağı, 11. maddesiyle suçsuzluk karinesi, suç ve cezada kanunilik ilkesi geldi. 10. maddeyle de tüm insanlara hakkaniyete uygun ve aleni duruşma hakkı tanındı. Maddede ayrıca uyuşmazlığın esası hakkında açılan davayla ilgili olarak bir mahkeme tarafından karar verilmesini talep hakkı, mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkeleri de yer aldı. Maddenin içinde “hakkaniyete uygun yargılanma hakkı”na yer verildi. (fair hearing)
“Fair hearing” (hakkaniyete uygun yargılanma) hakkı, 04/11/1950 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6. maddesinde, 19/12/1966 tarihinde de Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinde yer aldı. Sorgu ya da genel olarak muhakeme olarak açıklanan “fair hearing” kavramı yerine, bugün hakkaniyete uygun (adil) yargılanma hakkını karşılayan “fair trial” kavramı kullanılmakta. Bu kavramın kökü Magna Carta'dan alınan “due process of law” teriminden gelmekte. ABD Anayasası'na 5 No'lu ek olarak geçen bu kavram İngiltere'de “natural justice” ve “fair trail” olarak ortaya çıkmış.
Fair trail (hakkaniyete uygun-adil yargılanma) hakkı suç şüphesi altında bulunan kişinin tabii hakim ilkesine uygun kurulmuş tarafsız ve bağımsız bir mahkemede yeterli savunma imkânları sağlanarak hakkaniyete uygun yargılanmasını içerir. Bu aynı zamanda kişiye haksızlık yapılmaması, kendisine karşı hileli uygulamalara gidilmemesi demektir. AİHS 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı 1982 Anayasası'nın 36. maddesinde de yer almakta. Her ne kadar bu hak sözleşmede temel unsurlarıyla yer almışsa da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi evrensel hukuk ilkeleri doğrultusunda verdiği kararlarla hak kapsamını genişletmiş ve yeni yorumlarla hukuksal boyutlarını zenginleştirmiş durumda.
Olağanüstü mahkemeler yargıyı araçsallaştırıyor
Sözleşmede bu hakkın unsurları olarak gösterilen hakkaniyete uygun, makul ve aleni surette yargılanmanın yanı sıra belirtilen en önemli unsurun kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma ilkesi olduğu açıktır. Kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme ilkesi adil yargılanma hakkının en temel unsuru ve olmazsa olmazıdır. Bu nedenle bu ilke uluslararası sözleşmelerde ve ülke anayasalarında güvence altına alınmış durumda.
Kanunla kurulmuş mahkemeden anlaşılan tabii (olağan) hakim ilkesidir. Bu ilkeye göre yargılamayı yapacak mahkemenin suçun işlenmesinden önce kurulmuş, görev, yetki ve yargılamaya ilişkin usul kurallarının önceden belirlenmiş olması gerekmekte. Ancak bu şekilde siyasal iktidarın tercih ve yönlendirmelerinden etkilenerek keyfi uygulamalarda bulunabilecek mahkemelerin oluşturulması engellenebilir. Tabii hakim ilkesi kişiye ya da olaya göre istisnai nitelikte olağanüstü mahkemeler kurulmasını engelleyerek keyfiliği ve adaletsizliği önler. 1982 Anayasası'nda tabii hakim ilkesi şu şekilde düzenlenmiştir: “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mahkemeler kurulamaz.”
Suç işlendikten sonra sırf suç işlediği iddia olunan kişileri yargılamak ve hak ve özgürlükleri kısıtlayan koruma tedbirleri uygulamak üzere mahkemeler kurulması, yetki ve usul kuralları belirlenmesi, bu mahkemelerin yürütme ya da siyasi organlar tarafından belirli kişiler, gruplar, topluluklar için özel olarak kurulduğunun açıklanması tabii hakim ilkesinin çiğnenmesi, objektif tarafsızlığın kaybedilmesi, olağanüstü mahkemeler kurulması, hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ortadan kaldırılması anlamına gelir. Olağanüstü mahkemeler kurmak belirli amaçları gerçekleştirmek için yargıyı araçsallaştırmak demektir. Bu durumda ceza muhakemesi hukuku meşru hukukun ilkelerinden uzaklaşır. Kişinin suçtan önce kuruluşu, görev ve yetkileri belirlenmiş mahkemelerde yargılanması hukuk güvenliğinin baş koşuludur.
Suç işlendikten sonra kurulmuş ve yetkilendirilmiş mahkemelerde siyasi iktidarın etkili olduğu bir kurul tarafından hakim görevlendirilmesi bu hakimlerin teminatını ortadan kaldırır ve onların bağımsız ve tarafsız olamayacaklarını gösterir. Adil yargılanma hakkının temeli ise teminatlı, bağımsız ve tarafsız hakimdir. İktidarı kullananlar da hukukla bağlıdırlar, bu nedenle suç işleyen iktidar mensuplarını da millet adına yargılayacak olan hakimlerin gücün baskısı altında kalmadan karar vermeleri gerekir. Bağımsız ve tarafsız mahkemede yargılanma hakkı, istisnası olmayan mutlak bir haktır.
Hakim bağımsızlığı ve tarafsızlığı kavramları birbiri içine girmiş olup, yargılamayı yürütürken ve karar verirken bağımsız olması gereken hakim bunun sonucu tarafsız da olmak zorundadır. 1982 Anayasası'nın 9. maddesine göre yargı yetkisi millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. Hukuk devletinin en önemli göstergesi hakimlerin verdikleri kararların bağımsızlığının sağlanmasıdır. Kuşkusuz bağımsız bir şekilde verilen kararların uygulanması ve tüm devlet ve iktidar organlarının bu kararlara saygı göstermesi zorunludur.
Hakimler özellikle yürütme organına ve siyasi partilere karşı bağımsız olmalıdırlar. Hakim bağımsızlığı; hakimin bağımsız bir organ tarafından atanması, atandıktan sonra siyasi ve idari etki, telkin ve baskılardan uzak durması, ortamdan bağımsız hareket etmesidir. Yürütme açıktan ya da gizliden hakimlere emir veremez, tavsiye ya da telkinde bulunamaz. Hakimler de hiçbir merci veya makama hesap verme yükümlülüğünde değildir. Mahkeme dıştan bakıldığında da bağımsız bir görüntü vermelidir. Parti, iktidar ya da devlete bağlı hakim görüntüsü ve izlenimi hakimlere, hukuka ve hukuk devletine olan güveni yok eder, huzuru, istikrarı, siyasi ve toplumsal barışı bozar. Siyasi iktidarın talepleri doğrultusunda karar verilen yerde hukuk devletinden söz edilemez.
Hâkim'in objektif ve subjektif tarafsızlığı
Kişi hak ve özgürlüklerinin teminatı olan bağımsız hakim doğrudan ya da dolaylı olarak bir gücün veya otoritenin baskısı, yönlendirmesi ya da etkisi altına girmişse ceza muhakemesinin nihai hedefi olan adaleti sağlayamaz. Hakimin bağımsızlığı ayrımcılık yasağının ve hukukun korumasından eşit bir şekilde yararlanmanın da garantisidir.
Hakimin bağımsız olmasının sonucu aynı zamanda tarafsız olmasıdır. Bu tarafsızlık, kendisini objektif ve sübjektif olarak gösterir. Kurumsal tarafsızlık olarak da adlandırılan objektif tarafsızlık, hakimlerin yargılama ve karar süreçlerinde gerekli teminatlara sahip olduklarına ilişkin her türlü şüphenin izale edilmiş olması, toplumda ve kişilerde şüphe yönünde bir izlenim ve algının söz konusu olmamasıdır. Bu anlamda bir tarafsızlığın var olup olmadığı anayasal düzenlemelerle bağlantılı olarak kurumsal alanda ortaya çıkmakta. Burada yürütme erki ile yargı erki arasındaki ayrılık önem taşımakta. Yürütmeyi temsil eden hükümet hakimlerin özlük işlerinde, yetkili kurullar üzerinden onların atamalarında, nakillerinde, görevlerine son verilmesinde ve denetlenmelerinde etkili olabiliyor ve müdahalelerde bulunabiliyorsa hakim bağımsızlığından ve kurumsal tarafsızlıktan söz etme imkânı kalmamakta.
Objektif tarafsızlık konusunda önemli olan husus mahkemelerin yurttaşta adaleti sağlama konusunda güven uyandırma duygusudur. Bunun için de insanlarda hakimleri tarafsız olan mahkemeler oluşturulduğu duygusunun yaratılmış olması önem taşımakta. Hakimlerin görevlendirilme yöntemlerinden ve kararlarından hareketle yargılanan kişide kaygı ve endişe duymasına neden olacak şekilde bağımsız olmadıkları yönünde edinilmiş bir izlenim dahi tarafsızlığın ihlali anlamına gelmekte. Zira AİHM Divan kararlarında belirtildiği gibi adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi gerekir.”
Ayrıca mahkeme kararlarına özellikle tutuklama gibi özgürlüğü kısıtlayıcı kararlara yapılacak itirazları üst mahkemeler yerine güvencesiz kapalı devre sistemi içinde karara bağlamak da objektif tarafsızlık bakımından sorun oluşturmakta. Zira itirazları kapalı devre sistemi içinde karara bağlamak kişilerde endişe ve kaygı yaratmakta.
Sübjektif tarafsızlık ise hakimin kişisel olarak önyargılı ve görüşleri bakımından taraf tutan bir eğilim içinde olup olmamasıyla ilgili bir durum.
Ceza muhakemesi hukuku alanındaki koruma tedbirlerine hükmeden ve halen faaliyette bulunan sulh ceza hakimliklerinin, adil yargılanma hakkının temel unsuru olan kanunen kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma ilkesi açısından durumu nedir? Zaman Gazetesi'nde 05/05/2015 tarihinde yayımlanan yazımızda bu konuyla ilgili şu tespiti yapmıştık: “Bu düzenleme bütün bir ceza muhakemesi birikimini ve ilkelerini yok etmiş, hukuk güvenliğini ortadan kaldırmış, özgürlükleri tehlikeye atmıştır. Böylece siyasi iktidar meydana gelmiş bir olaydan sonra açıkça tabii hakim ilkesine aykırı hakimlikler kuracağını beyan etmiş ve adalet bakanının Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'ndaki konumundan istifade ederek kendi amacına hizmet edecek hakimleri nakletme fırsatını bulmuştur. Bu durumda bu mahkemeler en baştan olağan hakim olmaktan çıkmış ve objektifliklerini yitirmişlerdir. Üstelik özgürlüklerimizi kısıtlama yetkisi verilen bu hakimliklerin kararlarına bir üst mahkemede itiraz edilebilmesi imkânı kaldırılarak hak ve özgürlüklerin yok edilmesi sonucunu doğuran kapalı devre sistemine geçilmiştir. Bu durum, siyasi iktidarın planlı bir objektiflik ihlalini hedeflediğini göstermekte.”
Bu mahkemeler başta dönemin başbakanı olmak üzere siyasi iktidar mensuplarınca belli bir grup yurttaşa karşı yürütülecek soruşturmalar için proje mahkemeleri olarak ilan edildi. Bu aynı zamanda suçtan sonra olağanüstü mahkeme kurulacağının, tabii hakim ilkesinin, hakim teminatı, bağımsızlığı ve tarafsızlığı ilkelerinin ve adil yargılanma hakkının yok edileceğinin ilanıydı. Fütursuzca, hiç görülmedik bir hoyratlıkla ve ülkenin hukuk birikimi yok edilerek uygulandı. AİHM kararlarına, evrensel hukuka ve anayasaya aykırı kararlar verildi. İtiraza bakan mahkemelerin kararları uygulanmadı ve hakimler, kararları nedeniyle tutuklandı. Mahkeme kararları uygulanmayarak anayasal suç işlendi.
Adil yargılanma hakkını ve hukuk güvenliğini yok eden, aynı zamanda itirazları kapalı devre sistemi içinde anlamsız hale getiren sulh ceza hakimlikleri kaldırılmalı, uygulanmayan mahkeme kararları uygulanmalı, hukuksuz ve gerekçesiz tutuklanan savcı ve hakimler serbest bırakılmalı, mahkeme kararlarını uygulamayarak suç işleyenler hakkında soruşturma başlatılmalı. Ayrıca anayasada değişikliğe gidilerek adalet bakanı ve müsteşarın HSYK üyeliğine son verilmeli.