Banka Garantileri, uluslararası inşaat sözleşmelerinin ortak bir özelliğidir. Banka Garantileri genellikle bir tarafın teminatı olarak kullanılır. (genellikle yüklenicinin) sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin yerine getirilmesi. Banka Garantileri, inşaat anlaşmazlıklarında da sıklıkla merkezi bir rol oynar – ya anlaşmazlığın arka plan gerçeklerinin önemli bir yönü olarak ya da bir tarafın dava veya tahkim yargılaması başlatması için tetikleyici bir olay olarak, Örneğin, Banka Garantilerinin yanlış aranmasını önlemek için.
Banka Teminatının yanlış aranmasını önlemek mümkün müdür ve, Öyleyse, doğru forum nedir? Cevap büyük ölçüde Banka Teminatı için geçerli olan yasaya bağlıdır, ki bu mutlaka temelde yatan maddi ihtilafın kanunu değildir. Çoğu banka, Banka Garantileri kapsamındaki ihtilafların ve diğer güvenlik türlerinin yerel mahkemeler tarafından çözülmesini gerektirdiğinden, uluslararası inşaat sözleşmeleri genellikle uluslararası tahkimi bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak belirtirken, Banka Garantilerinin çağrılarına ilişkin yasal konular, uluslararası inşaat tahkiminde en karmaşık ve zorlu konulardan birini temsil etmektedir..
İnşaat Projelerinde Ortak Güvenlik Biçimleri
Banka Garantileri, uluslararası inşaat projelerinde yaygın olarak kullanılan çeşitli güvenlik türlerinden biridir.. İnşaat sözleşmelerinde sık kullanılan güvenlik türleri, bunlarla sınırlı olmamak üzere aşağıdakileri içerir::[1]
- Peşin Ödeme Teminatı / Teminat - bu, kesinti yoluyla yapılan ön ödemenin geri ödenmesini sağlamak için kullanılır (geri pençe atmak) sözleşme süresi boyunca kazanılan meblağlardan;
- Teminat Mektubu / Garanti – tipik olarak işveren tarafından geçerli talepler veya düzeltilmemiş kusurlar için bir teminat olarak kullanılır. çoğunlukla, Teminat Mektubunun / Garantinin ilk yarısı tamamlanma sertifikasının ardından serbest bırakılır, kalan yarısı ise kusur sorumluluk süresinin bitiminde serbest bırakılır;
- Kesin Teminat / Garanti – Yüklenici tarafından yükümlülüklerin gereği gibi yerine getirilmesini sağlamak için kullanılır;
- Ana şirket garantisi – işverene, orijinal inşaat sözleşmesine kadar tarafın ana şirketinden teminat sağlar.
Farklı güvenlik biçimleri için kullanılan terminoloji pratikte farklılık gösterse de, iki ana tür tahvil veya teminat sözde: [2]
- “İsteğe Bağlı Tahviller” veya “G,uarantees” (Ayrıca şöyle bilinir “İlk Vadesiz Tahviller"Veya “G,uarantees”), en yaygın olarak bir banka tarafından verilir, özerk ödeme yükümlülüğü yaratan; ve
- “Ön-Temerrüt Tahvilleri”,”CEk Tahviller”, veya “teminatlar”, aksesuar ödeme yükümlülüğü yaratan.
İkisi arasındaki temel fark, İsteğe Bağlı Banka Garantisinin tipik olarak herhangi bir belgeye karşı ödenmesidir., bu, işverenin, sözleşmenin temelde ihlal edildiğine veya maruz kalınan zararlara dair kanıt sunmadan Banka Teminatını arayabileceği anlamına gelir. Koşullu Banka Garantisi kapsamındaki bir talep, diğer yandan, Temin edilmesi gereken temel inşaat sözleşmesinin ihlal edildiğine dair kanıt gerektirir.
Bu ayrım önemlidir, İsteğe Bağlı Banka Garantisinin çağrılmasının önemli sonuçları dikkate alındığında, yanlış ya da değil, müteahhit için yaratabilir. Bu sonuçlar şunları içerir:, Örneğin, müteahhit için zarar, güvenliği sağlayan banka nezdinde itibarının zedelenmesi gibi. Ayrıca önemli finansal endişeler yaratabilir, bankalarla kredi limitlerinin ve olanaklarının revize edilmesine yol açar, ve önemli nakit akışı sorunlarına neden olur. İsteğe Bağlı Banka Garantisinin çağrılması, yüklenicinin gelecekteki ihalelere ve projelere katılma becerisi üzerinde de önemli bir etkiye sahip olabilir., müteahhit bankalardan yeni tahvil ve tesis temin etmekte sorun yaşayabileceğinden.
Banka Teminatının Yanlış Çağrısına Direnmek
Bir işverenin sadece İsteğe Bağlı Banka Garantisini arama hakkına sahip olup olmadığı, herhangi bir zamanda ve herhangi bir gerekçe olmaksızın, söz konusu yasaya bağlıdır. Çoğu yasal sistem, yanlış olanı önlemek için mekanizmalar sağlar., sahte ve / veya başka türlü ölçüsüz banka garantilerinin çağrılması, İsteğe Bağlı Banka Garantisi olanlar bile.
Bu genellikle, söz konusu Banka Garantisi üzerinde yargı yetkisine sahip yerel mahkemelere bir ihtiyati tedbir veya kısıtlama emri başvurusunda bulunarak gerçekleştirilir.. Çoğu yargı bölgesinin, İsteğe Bağlı Banka Garantilerindeki yanlış çağrıların nasıl önlenebileceğine dair kendi özel kuralları olsa da, prosedürler çoğu genel hukuk yargı alanında benzerdir.
İngiliz Hukuku ve İsteğe Bağlı Banka Garantilerine Yönelik Yanlış Çağrılar
İngiliz mahkemelerinin Banka Garantilerinin çağrılmasına yönelik geleneksel yaklaşımı, ihtiyati tedbirleri, “dolandırıcılık“. “dolandırıcılık” İngiliz hukukuna göre, ancak yanlış bir beyan yapıldığının kanıtlanması halinde kanıtlanabilir. (ben) bile bile; veya (ii) gerçeğine inanmadan; veya (iii) doğru mu yanlış mı olduğunu umursamadan pervasızca, belirtildiği gibi Derry v Peek [1889] 14 Uygulama Örneği 337. Kesin Teminat çağrısına ilişkin hile, aşağıdaki gibi durumlarda kapsamlı bir şekilde tartışılmıştır: Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell’Alto Adige [2009] EWHC 2410, İngiliz yasalarına göre sahtekarlığı kanıtlamak için yüksek eşiği daha da doğrular.
Yanlış aramayı önlemeye yönelik bu katı yaklaşım rahatladı., bir dereceye kadar, Son yıllarda. Daha yeni bir kararda, Simon Carves Ltd - Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), mahkeme, bir çağrıya itiraz etmek için potansiyel gerekçeleri önemli ölçüde genişletti, bunu bulmak “dolandırıcılık, bağa ilişkin bir çağrının ihtiyati tedbirle sınırlandırılabileceği tek gerekçe değildir”. Bay Adalet Akenhead'in belirttiği gibi:
“(d) Prensip olarak, temel sözleşme, bağın hangi yolla sağlandığı ile ilgili olarak güvenlik, Sözleşmenin yararlanıcı tarafının talepte bulunmasını açıkça ve açıkça engellemesi bağın altında, Mahkeme tarafından tahvil kapsamında talepte bulunmaktan alıkonulabilir.
(e) Mahkeme, nihai bir duruşmada davayı incelerken, nihayetinde ne olduğunu belirleyebilecektir. temel sözleşme, lehdar tarafın tahvil çağrısında bulunmasını kısıtlama yoluyla sağlar. Bu, Mahkeme, ihtiyati tedbir veya ihtiyati tedbir aşamasında pozisyon mutlaka farklıdır, çünkü Mahkeme sözleşmenin ne anlama geldiğine dair yalnızca çok nadiren nihai bir görüş oluşturabilir. ancak, önem verildiğinde ticaret dünyasındaki tahvil ve akreditiflerin, bu erken aşamada gerekli olacaktır. Mahkemenin, ihtiyati tedbir talebinde bulunan tarafın önüne koyduğu delil ve delillerden tatmin olması yararlanıcıya karşı güçlü bir dava vardı. Bu aşamadaki mahkemenin karar vermesi beklenemez gerçekte nihai karar nedir.”
Bu yaklaşım, müteakip içtihat tarafından onaylanmıştır.. İçinde Doosan Babcock Ltd v Comercializadora de Equipos ve Materiales Mabe Limitada [2013], Yargıç geleneksel yaklaşımdan ayrılmayı vurguladı, bir trend gibi görünen, sadece İngiltere'de değil, aynı zamanda diğer teamül hukuku yargı bölgelerinde.
Singapur Yasası ve İsteğe Bağlı Banka Garantilerine Yönelik Yanlış Çağrılar
Singapur'da, mahkemelerin konumu İngiltere'deki mahkemelerin konumuna benzer. İsteğe Bağlı Banka Garantileriyle ilgili aramalar sınırlandırılabilir, either on the account of “dolandırıcılık” veya “unconscionability“, iki ayrı ve bağımsız kısıtlama nedeni olarak ele alınan.
Bu pozisyon, aslen Singapur Temyiz Mahkemesinin kararından kaynaklanmaktadır. Bocotra Construction Pte Ltd v Başsavcı (Hayır. 2)[1995]. Aynı yaklaşım diğer birçok kararda da teyit edilmiştir., dahil olmak üzere GHL Pte Ltd v Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin Offshore Mühendisliği & Trading Pte Ltd v HRH Sheikh Sultan bin Khalifa bin Zayed Al Nahyan [2000] ve Shanghai Electric Group Co Ltd v PT Merak Energi Endonezya [2010].
Singapur mahkemeleri tanımladı “unconscionability” gibi "…insafsızlık, sahtekarlık veya sahtekarlıktan farklı olarak, ya da vicdan mahkemesi partiyi kısıtlayacak ya da partiye yardım etmeyi reddedecek kadar kınanacak ya da iyi niyetten yoksun bir tür davranış. Söz konusu tarafın sadece sözleşmeyi ihlal etmesi… tek başlarına mantıksız olmaz”, tutulduğu gibi Ryobi Kiso (S) Pte Ltd v Lum Chang İnşaat Müteahhitleri Pte Ltd [2013] SGHC 86.
Daha ileri düzeyde tutulduğu gibi Taktik Mühendisliği Pte Ltd (likte) v Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, Bir müteahhit, temelinde ihtiyati tedbir için “unconscionability” kurmak zorunda “stong ilk bakışta vicdansızlık durumu”. Aynı durumda, mahkeme ayrıca tarafların’ bir tahvil çağrısına yol açan davranış ve ihbarın varlığı tüm ilgili hususlardır.
Malezya Hukuku ve İsteğe Bağlı Banka Garantilerine Yönelik Haksız Çağrılar
Malezya mahkemelerinin konumu, Singapur mahkemeleri tarafından benimsenen konumdan çok da farklı değil. Federal Mahkeme önemli bir davada Sumatec Mühendisliği & İnşaat Sdn Bhd v Malezya Rafineri Şirketi Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong ilk bakışta dan dolayı “dolandırıcılık” veya “unconscionability“. The Federal Court further held that “unconscionability” yeniden eğitim emri çıkarmak için ayrı ve bağımsız bir zemiydi, "genel temel nosyon… eşitliğin geleneksel yargılama yetkisinin vicdani olmayan davranışlara karşı rahatlama sağlaması, yani, Bir kişinin, kendisinin haksız bir şekilde zenginleştirilmesi için başka birinin özel savunmasızlığından veya talihsizliğinden yararlanmak için yasal haklarını kullanmasına veya bu haklarında ısrar etmemesine izin verilmemesi...” .
Test kurulumu Sumatec Malezya mahkemelerinde bir dizi başka davada sık sık başvurulmuştur, dahil daha yeni örneklerle Bella Builders Sdn Bhd v Malezya Hükümeti & Bir diğeri [2017] 1 LNS 557; ve Dunggon Jaya Sdn Bhd - Aeropod Sdn Bhd & Atalar [2017] mlju 1225.
bu nedenle, örf ve adet hukuku yargı bölgeleri, haksız bir çağrıyı engelleyen kısıtlama emirleri çıkarmaya daha az katı bir yaklaşım benimsiyor gibi görünürken, kanıtlama eşiği “dolandırıcılık” veya “unconscionability” yine de yüksek kalır.
Sözleşme ihlali olup olmadığı sorusunun altında yatan sorunun da akılda tutulması önemlidir., bu genellikle ana tetikleyici olaydır veya, ara sıra, bir “bahane” Bu da İsteğe Bağlı Banka Garantisi çağrısına yol açar, tipik olarak bir tahkim mahkemesi tarafından belirlenecek bir konudur, ana sözleşme bir tahkim şartı içeriyorsa, elbette. Bu ilginç bir, yerel mahkemelerdeki ve tahkim mahkemeleri önündeki paralel yargılamalar arasında henüz karmaşık etkileşim, yerel mahkemelerin tahkim yardımı için tedbir kararı verebileceği yerlerde, uyuşmazlığın nihai sonucunun tahkim mahkemesinde bekletilmesi.
- Nina Jankovic, Aceris Kanunu
[1] Jane Jenkins, Uluslararası İnşaat Sözleşmeleri, (İkinci baskı)(Kluwer Law International 2013), s. 42-44.
[2] Stavros Brekoulakis, David Brynmor Thomas, İnşaat Tahkim Rehberi, (İkinci baskı) (Küresel Tahkim İncelemesi, 2017), s. 18-19.