I- ÇALIŞMA KOŞULLARINDA ESASLI DEĞİŞİKLİK
4857 sayılı İş Kanunu 22. Madde de çalışma koşullarında esaslı değişiklik düzenlenmiştir. Maddeye göre; ‘‘ İşveren, İş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliği geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresini uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. Madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.’’
Bu bağlamda, sadece iş sözleşmesiyle değil, aynı zamanda personel yönetmeliği veya benzeri kaynaklar veya iş yeri uygulaması ile oluşan bir çalışma koşulunda esaslı değişiklik de madde kapsamındadır. Söz konusu tüm bu değişikliler yazılı olarak bildirilmek suretiyle yapılabilir. İşçi değişiklik önerisini kabul ederse, iş ilişkisi bu yeni koşullarla devam edecektir. İşçi değişiklik önerisini kabul etmezse, işveren değişiklik istediğinin nedenini yazılı olarak açıklamak ve bildirim sürelerine uymak kaydıyla iş sözleşmesini feshedebilecektir. Kuşkusuz işveren, başka bir geçerli nedene dayanarak da sözleşmeyi feshedebilir. İşçi ise, bu kanunun 18-22. Maddeleri uyarınca feshin geçersizliğini öne sürebilecektir. Çalışma koşullarında yapılacak değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamayacaktır. Buna karşılık, belirli süreli bir iş sözleşmesi söz konusu olduğunda işverenin çalışma koşullarında değişiklik yapma, dolayısıyla bu nedenle sözleşmeyi feshetme hakkı olmayacaktır.
Madde ile amaçlanan, belirli olumsuz koşulların varlığında, işçinin sözleşmesinin doğrudan feshedilmesi yerine, çalışma koşullarında belirli değişiklikler yapılması yoluyla, iş ilişkisinin sürdürülmesinin sağlanmasıdır[1].
Buradan çıkarılacak sonuç şu ki, çalışma koşullarında yapılacak değişikliklerin tümü bu madde kapsamına girmemektedir. Bu madde hükmünün konusunu “esaslı değişiklikler” oluşturur. Esaslı olmayan değişikliklerde bu madde hükmünün uygulanması söz konusu olmayacaktır.
İş sözleşmesi ile belirlenen esaslı çalışma koşulları sözleşmenin birinci derecedeki unsurlarıdır. Esaslı olmayan çalışma koşulları ise sözleşmenin ikinci derece unsurlarıdır. Ancak esaslı değişiklik ve esaslı olmayan değişiklik ayrımı çalışma koşullarının esaslı olup olmamasına göre değişmeyen bir ayrımdır. Bu konusunda kesin bir ölçüt vermek söz konusu olmamakla birlikte her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır[2].
Örnek vererek somutlaştırmak gerekirse;
a) İşçinin ücret ve benzeri kazanılmış haklarına
b) İşçinin mesleğine (varlığına)
c) İşçinin konumuna (statüsü) zarar getirmeyen iş değişiklikleri “esaslı değişiklik” olarak mütalaa edilmeyecek, belirilen hususların aksi değişiklikler ise yani;
a) İşçinin ücret ve benzeri kazanılmış haklarına
b) İşçinin mesleğine (varlığına)
c) İşçinin konumuna (statüsü) zarar getiren iş değişiklikleri “esaslı değişiklik” olarak mütalaa edilecektir[3].
II- ÇALISMA KOSULLARININ HUKUKİ DAYANAKLARINI OLUŞTURAN KAYNAKLAR
Çalışma koşullarını belirleyen çeşitli kaynaklar bulunmaktadır. Ayrıntılı olarak değinecek olduğumuz bu kaynaklardan Anayasa, kanun hükümleri, toplu is sözleşmesi, iş sözleşmesi, iş sözleşmesinin eki niteliğindeki işyeri iç yönetmeliği, işyeri uygulamaları ve işverenin yönetim hakkı çalışma koşullarının hukuki dayanaklarını oluşturan temel kaynaklardır.
Anayasa md. 53’e göre, “işçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.” Anayasa’nın 53. madde hükmü ile çalışma şartları en geniş anlamıyla ifade edilmiş; iş sözleşmesinin muhtevası ve sona ermesine ilişkin olanlardan başka, iş ilişkisinin kurulmasına, yani is sözleşmesinin yapılmasına ilişkin hususlar da çalışma şartları kapsamında görülmüştür.
Tarafların iradelerine dayanarak kolektif düzeyde çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan bir diğeri ise toplu iş sözleşmeleridir. Toplu iş sözleşmesinin tanımı 2822 sayılı Toplu İş sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunu’nun 2. maddesinde yer almıştır. Buna göre; “Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere isçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir. Toplu iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, sözleşmenin uygulanmasını ve denetimini, uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümleri de ihtiva edebilir ”. Aynı Kanun’un 4. maddesinde “Toplu iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmadıkça geçerli değildir” hükmüne de yer verilmiştir.
Bireysel iş hukuku alanında çalışma koşullarını belirleyen kaynakların başında iş sözleşmesi gelmektedir[4]. İşçi ile işveren kurmuş oldukları iş sözleşmesinin içeriği ile karşılıklı davranışlarında kendilerini bağlayıcı sübjektif kurallar koyabilecekleri gibi bu ilişki için kendi iradelerine dayalı olarak, bireysel düzeyde çalışma koşullarını da belirleyebilirler[5].
İşyeri uygulamasının çalışma koşulu haline gelmesi ve iş sözleşmesinin bir hükmü niteliği kazanması için bazı şartları taşıması gerekir;
-İş yeri uygulaması genel nitelik taşımalıdır
-İş yeri uygulaması süreklilik arz etmelidir.
-İş yeri uygulaması oluşması için uygulanan edimin aynı koşullarda sağlanması gerekmektedir.
-İş yeri uygulamasının işveren tarafından herhangi bir koşula bağlanmamış olması gerekmektedir.
-İş yeri uygulamalarının iş sözleşmesinin hükmü niteliğini kazanması için işçi tarafından zımmi bir şekilde kabul edilmesi gerekmektedir.
Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan bir diğeri de işverenin yönetim hakkıdır. Yönetim hakkı, bir yandan iş sözleşmesinde düzenlenmeyen hususlarda çalışma koşullarının belirlenmesi imkânını sağlayıp diğer yandan da mevcut çalışma koşullarında değişikliğe imkân veren bir kaynak olması sebebiyle sınırlarının tespit edilmesi özel bir önem taşımaktadır. Gerçekten de yönetim hakkının kullanılması tek taraflı bir edim belirleme yetkisi olması nedeniyle, tüm karşılıklı borç ilişkilerinde olduğu gibi, iş sözleşmesinde de ahde vefa prensibi uyarınca, işverenin bu yetkisini objektif iyi niyet ölçüleri içinde ve sıkı sınırlar dâhilinde kullanılmasını gerektirir[6].
III. DEĞİŞİKLİK FESHİNE İLİŞKİN HÜKÜMLERİN KAPSAMI
4857 sayılı Kanunu’nun 22. Maddesinde getirilen koruyucu düzenlemeden hangi işçilerin yararlanacağı hususu tartışmalıdır. Bir kısım yazarlarca bu olanaktan sadece iş güvencesi kapsamındaki işçiler yararlanabilecektir[7].Bizce iş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin de, bu kuralın onlara uygulanabileceği ölçüde 22. Maddeden yararlanması kabul edilmelidir[8].
İş güvencesi kapsamında olmayan işçilerin iş sözleşmelerinde esaslı değişiklik yapacak işverenin, feshin geçerli sebebini yazılı olarak açıklamak dışında; değişiklik için işçinin olurunu alma, olur verilmezse feshe gitmeme, feshe gidilirse iş güvencesi dışındaki haklarını elde etmeleri mümkün kabul edilmelidir[9].
IV. ESASLI DEĞİŞİKLİK FESHİNİN SONUÇLARI
A- Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Yapılması
Söz konusu Kanun’un 22.maddesinden anlaşıldığı gibi değişiklik feshinin söz konusu olabilmesi için ilk koşul çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe gidilmesidir. İşçinin değişiklikten önce ve sonraki durumu karşılaştırılarak, işçinin menfaati açısından zararına olan bir durum saptanırsa bu değişikliğin esaslı değişiklik olduğu kabul edilmektedir[10].
İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin işgörme borcu ile işverenin ücret ödeme borçları çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, iş yerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ücret eklentileri, ara dinlenmeleri, evlenme, doğum ve ölüm yardımlar, özel sağlık sigortası ve bireysel emeklilik sistemi primleri de çalışma koşullarına dahildir[11].
İş sözleşmesi tarafların sürekli edimini gerektiren bir sözleşme olduğu için zaman içinde koşulların değiştirilmesi, ihtiyacı doğabilir. İşte İş Kanunu m.22 ahde vefa ilkesiyle bu değişiklik gereği arasında denge kurmayı amaçlayan bir düzenlemedir. İş sözleşmesinde değişiklik düzenlenirken iki farklı çıkar arasında bir dengenin sağlanması da zorunludur. Bunlar ahde vefa ilkesi ile işverenin menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde iş sözleşmesinde değişiklik yapılabilmesidir[12].
Ahde vefa ilkesi gereğince, bir sözleşme ilişkisinin aksine bir anlaşma olmadıkça aynı koşullarla sürdürülmesi zorunludur. İşçinin iş ilişkisindeki menfaati, bu ilişkinin sürekliliğinin sağlanması ve iş sözleşmesinin içeriğinin işverenin değişiklik taleplerine karsı korunmasıdır. İşçinin bu menfaati hukukun genel ilkesi olan ahde vefa ile örtüşür[13]. Ahde vefa ilkesinin kabulü ile işverenin değişik taleplerine karsı, işçi korunmaktadır.
Çalışma Koşullarında işçinin yararına değişiklik kural olarak esaslı değişiklik ifade etmemekle birlikte, işçinin ücretinde artışı getiren veya bir üst unvanı içeren iş değişikliği her zaman işçinin lehine sayılmayabilir. Bu tür bir değişiklik aynı zamanda çalışma sürelerinde artışı getiriyorsa veya işçinin daha fazla sorumluluk üstlenmesini gerektiriyorsa esaslı değişiklikten söz edilebilir[14].
B- Esaslı Değişiklik Halleri
4857 Sayılı Kanun’un 22/1 maddesinde bahsi geçen esaslı değişiklikler kısa, orta ve uzun vadede sözleşmenin yürürlüğü sırasında iş ilişkisinde ortaya çıkan ihtiyaçlar dolayısıyla işverenin yapmak istediği ve yönetim hakkı dışında kalan değişikliklerdir[15].
Esaslı değişiklikler tahdidi olarak sayılmamıştır. Bir değişikliğin esaslı olup olmadığını tespit edebilmek için her somut olayın özelliğine ayrıca bakmak gerekmektedir. Dolayısıyla, kanun koyucu esaslı değişiklik hallerinin neler olduğunu belirleme yetkisini yargı organlarına bıraktığı söylenebilir[16].
Uygulamada karşılaşılan esaslı değişiklik halleri arasında genellikle ücret, işyeri, işin niteliği ve çalışma saatlerine ilişkin değişiklikler sayılabilir.
Ücret Değişikliği: İşveren işçinin ücretinde ve gördüğü işin niteliğindeki tek taraflı olarak aleyhe değişiklik yapamaz. Yine Yargıtay’a göre: ücretinde bir indirim söz konusu olmamakla birlikte, yapılan işyeri değişikliğinde yol ücretlerini işçinin karşılamak zorunda bırakılması aleyhe esaslı bir değişiklik oluşturur[17].
Ücretsiz İzin Uygulaması: İşçilerin ücretsiz izne çıkarılması çalışma koşullarında esaslı değişiklik anlamına gelir ve İş Kanunu 22. Maddesinin uygulanmasını gerektirir[18].
İş Niteliğinde Değişiklik: İş sözleşmesinde işçinin yapacağı işin açıkça belirlenmiş olması durumunda, işveren işçiye daha düşük nitelikte başka iş veremez. Yargıtay’a göre; işçinin şoförlük işinden çöp toplama işine verilmesi[19],atölyede hızarcı olarak çalışan işçiden çatı tamir işinin istenmesi[20],park ve bahçeler müdürlüğünden bulaşıkçılığa verilmesi[21], daha önce gündüz çalışırken gece işine verilmesi[22], epilepsi hastalığı olan bir işçinin inşaat işine verilmesi, işçinin daha ağır ve vardiyalı bir işe verilmesi[23] esaslı değişiklik niteliğindedir.
İş değişikliği: Taraflar iş sözleşmesinde işçinin çalışacağı işyerini belirlemişlerse işçinin onayı olmadıkça işveren işyerini değiştiremez, onu başka işyerine nakledemez. Yargıtay kararlarında il içinde makul bir uzaklıktaki bir başka işyerine naklin esaslı değişiklik sayılamayacağına hükmedilmektedir[24]. İşçinin il sınırları dışındaki bir işyerine nakledilmek istenmesi esaslı bir değişiklik sayılır ve İş kanunu m.22 hükümlerine tabi olur. İşçinin çalıştığı yerin şehir merkezinden uzak olması ve servis temin edilememesi esaslı değişiklik niteliğinde iken[25], aynı bina içinde başka bir bölümde görevlendirme fiziki mekan, sosyal çevre ve ücret bakımından işçinin aleyhine sonuç doğurmadığı takdirde çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturmaz[26].
Çalışma Saatlerinde Değişiklik: Çalışma saatlerinin ve işyerindeki iş ritminin belirlenmesi kural olarak işverenin yönetim hakkı içinde yer alır[27].Yargıtay’a göre; iş sürelerinin geceye kaydırılması ve işçinin hafta sonu çalışmaya zorunlu tutulması[28], gece vardiyasında çalışan işçilerin üç saatlik istirahat süresinin bir saate indirilmesi[29] esaslı değişiklik oluşturur[30].
YAZILI ŞEKİLDE DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİNİN YAPILMASI
İş Kanunu’nun 22. maddesinde, öncelikle işverenin işçiye çalışma koşullarında değişiklik önerisinde bulunması aranmaktadır. İşverenin şekil geçerlilik koşulu olarak düzenlenmiştir, ancak noter ihbarnamesi gibi nitelikti yazılı şekil aranmaz, adi yazılı şekil yeterlidir bu öneri bildirimini işçiye yazılı olarak yapması gerekir[31].
Değişiklik bildiriminin işçilere duyuru şeklinde yapılması yeterli değildir. İşçilere ayrı ayrı bu değişiklik önerisi yazılı olarak bildirilmelidir. İşverenin, yapmak istediği değişikliğin sebebi veya sebeplerini de bildirmesi gerekir[32]. İşveren, değişiklik önerisinin kabul edilmemesi halinde, iş sözleşmesini feshedeceği şeklinde işçinin iradesine bağlı şartla fesih bildirimi yapabilir[33].
İŞÇİNİN ÇALIŞMA KOŞULLARINDA DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİNİ REDDETMESİ
A- Önerinin Reddedilmesi
İşçinin kendisine yönelik yapılan çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etme zorunluluğu bulunmamaktadır. İşçi, işverenin değişiklik önerisini açıkça veya 6 işgünü içinde yazılı olarak kabul etmeyerek (susarak) reddedebilir[34]. İşçinin değişiklik önerisini kabul etmemesi halinde gerekçe göstermesi gerekli değildir[35]. Kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz (İK. m. 22). Bununla birlikte Yargıtay’ın 2005 tarihli bir kararında[36], işçinin yapılan değişikliğe 6 işgünü içinde itiraz etmemesinin değişikliği kabul ettiği anlamına geleceğine ilişkin doktrinde haklı olarak eleştirilen kararı bulunmaktadır. Yargıtay’ın[37] yeni tarihli kararlarında, 6 işgünü içinde yazılı şekilde kabul edilmeyen değişikliğin işçiyi bağlamayacağına hükmedilmiştir.
İşçi açısından Kanun’da öngörülen 6 iş günlük düşünme süresi nispi emredicidir. Bu süre, taraflarca uzatılabilir, ancak kısaltılamaz[38]. Bu süre geçmeden, işçinin değişikliği kabul etmediği gerekçesiyle yapılan fesih haksız fesih oluşturur[39].
İşçi 6 iş günlük süre dolmadan önce de öneriyi kabul veya reddettiğini bildirebilir. Ancak işçinin 6 işgünü olan süreden önceden feragat etmesi mümkün değildir. İşçinin altı iş günlük süre sona ermeden yazılı olarak bildirdiği kabul veya red kararını, bu süre dolmadan geri alabilmesi de mümkündür. İşçi değişikliği kabul beyanını, işverene ulaşmadan da geri alabilir[40].
B- Değişiklik Önerisinin Kabul Edilmemesinin Sonuçları
İş Kanunu’nun 22.maddesine göre işçi tarafından 6 iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini yazılı olarak kabul etmez ya da sessiz kalırsa öneriyi reddetmiş sayılır.
Değişiklik önerisinin kabul edilmemesi durumunda işveren, sözleşmenin eski koşullarıyla devamına razı olabileceği gibi, değişiklik önerisinin reddedilmesine rağmen değişikliği uygulayabilir ya da iş sözleşmesini değişiklik feshiyle sona erdirebilir. İşverenin seçeceği yönteme göre oluşan sonuçlar ve yaptırımlar farklı olacaktır.
İşveren tarafından çalışma koşullarında yapılan esaslı değişikliği işçi kabul etmezse, işveren, değişiklikten yapmaktan vazgeçip sözleşmenin eski şartlarla devamına rıza gösterebilir. Bu durumda çalışma şartlarında herhangi bir değişiklik olmayacak, mevcut haliyle çalışma koşulları devam edecektir[41].
İşverenin yapmak istediği değişikliği dayatarak, devam etmekte olan sözleşme hükümlerini uygulamaması somut olaya göre işverenin temerrüdü veya iş sözleşmesini haksız olarak feshetmesi sonucunu doğurur. Örneğin, başka bir şehirdeki işyerine gönderilmesini reddeden işçinin, mevcut işyerine alınmaması haksız fesih oluşturur. İşçinin bu halde, İş Kanunu’nun 17 ila 21. maddelerine göre dava açma hakkı bulunur[42].
Değişiklik feshine uğrayan işçi işvereni aleyhine normal süreli fesihte olduğu gibi işe iade davası açabilecek ve dava olağan süreçte ve İş K. m. 17-21 çerçevesinde devam edecek ve karara bağlanacaktır. Davada değişikliğin değil, feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadığının araştırılması gerekecektir. Ancak esaslı değişikliğin kendisi aleyhine olduğunu ispat yükü işçidedir[43].
Değişikliği saklı tutma kayıtları 4857 sayılı Kanun’un 22. Maddesinin varlığı sebebiyle bu kayıtların geçerliliği konusu öğretide yoğun bir biçimde tartışılmıştır. Tartışmaların kaynağını 4857 sayılı İş Kanunu Tasarısında yer alan ve ‘‘… işverence çalışma koşullarını değiştirilmesi hakkının saklı tutulduğu hallerde…İş K. m. 22/1 hükmü uygulanmaz.’’ İfadesinin kanunlaşma sürecinde metinden çıkarılması ve kanuna alınmaması oluşturmaktadır. Tasarıda yer alan bu hükmün 22. Madde metnine alınmaması karşısında işverenin çalışma koşullarında tek yanlı değişiklik yapma hakkını saklı tutmasının hukuken mümkün olmadığı dile getirilmiş, ancak öğretide baskın görüş[44] ve Yargıtay aksi görüşte birleşmiştir[45].
A- Değişiklik Kayıtlarının Tabi Olduğu İlkeler
İşverene iş sözleşmesinde değişiklik yapma yetkisinin tanındığı durumlarda İş K. m.22’deki usule uymak gerekmezken; böyle bir yetkinin tanınmadığı hallerde iş sözleşmesinde esaslı bir değişikliğe gitmek isteyen işveren K. m.22’deki usule uymak zorundadır[46].
Bir kez taraflarca iş sözleşmesiyle işverene tanınmış değişiklik yapma kayıtlarını geçerliliği ve bağlayıcılığı kabul edildikten ve bu durumun İş K. m. 22’den bağımsız olduğu saptandıktan sonra; artık söz konusu kayıtların kapsam ve içeriğinin denetimine değinmek gerekir[47].
B- Değişiklik Kayıtlarının Denetimi ve Kapsamı
İşverene iş sözleşmesinde değişiklik yapma hakkı veren kayıtlar iki aşamalı bir denetimden geçmek durumundadır. Birincisi içerik denetimi, ikincisi ise kullanım denetimidir. İçerik denetiminde, söz konusu kaydın içeriğinin hukuka uygunluğu ele alınırken; kullanım denetiminde bu hakkın MK. M.2’de yer alan dürüstlük kuralına ve hakkaniyete uygun biçimde kullanılıp kullanılmadığı denetlenmektedir.
C- Değişiklik Kaydının Uygulanmasının Sonuçları
İşverence gerçekleştirilen değişikliğin sonuçlarına bakacak olursak; bu noktada ikili bir ayırıma gitmek yararlı olacaktır. Eğer işçi içerik yönünden hukuka uygun olan ve dürüstlük kuralı ile hakkaniyete uygun biçimde kullanılan değişiklik kaydına uyar ise, iş sözleşmesi bu değişikliğe rağmen aynen devam eder yani ortaya yeni bir sözleşme çıkmaz. Tarafların arasındaki iş sözleşmesi yeni koşulla yürürlüğünü sürdürmeye devam eder.
Buna karşılık işçinin belirtilen özellikleri taşıyan bir değişikliğe uymaması onun iş görme borcuna aykırılık oluşturur ve işveren olayın özelliğine göre ‘‘ İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi’’ ya da ‘‘İzinsiz ve mazeretsiz devamsızlık’’ gerekçesi ile derhal fesih hakkını kullanabilir. Bu tür fesih işçinin kıdem ve ihbar tazminatı haklarını ortadan kaldırıp onu ciddi biçimde mağdur edeceğinden; işveren, İş Kanunu M.18’e dayanarak ve işçinin davranışlarına bağlı geçerli sebep dolayısıyla süreli feshe gidilebileceği de kabul edilmelidir[48].
SONUÇ