Hukuk Güvenliği programına konuk olan Avukat Tuğçe Duygu Köksal, konuyla ilgili bilgiler verirken yayının ardından da bu yazıyı kaleme aldı.
(Bu yazı 25 Haziran 2020 tarihli Hukuk Güvenliği programının ikinci kısmına konuk olan Avukat Tuğçe Duygu Köksal tarafından yayın sonrası kaleme alınmıştır.)
Herkesin önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahip olduğu T.C. Anayasası [Anayasa] 34. maddesinde teminat altına alınmıştır. Aynı doğrultuda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin [AİHS] 11. maddesi kapsamında da herkes barışçıl olarak toplanma hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. AİHS’nin 11. maddesinin 2. bendi, devletin, toplantı özgürlüğüne ‘meşru kısıtlamalar’ getirebilmesine izin vermektedir.
Bununla birlikte, devletin kanunlarında kamusal alanda bir toplantının, gösterinin ya da yürüyüşün yapılmasına ilişkin olarak önceden bildirim yükümlülüğü getirmiş olması, bu hakkın kullanılmasını önceden engelleyen ve hatta sansüre varan bir kısıtlama getirilebileceği anlamına gelmemektedir. Bildirim yükümlülüğü devlet makamlarının toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının herhangi bir müdahaleye uğramadan en iyi şekilde kullanılabilmesinin ve bu hakkı kullanmak isteyen barışçıl göstericilerin güvenliğinin sağlanmasına yönelik bir prosedürdür [Platform Arzte für das Leben/Avusturya, no. 10126/82, 21/06/1988]. Bu noktada belirtmek gerekir ki, güvenlik amacıyla, ortada herhangi bir somut suç şüphesi olmaksızın kolluk güçleri tarafından başvurulan önleyici gözaltı tedbirleri, kural olarak, AİHS sistemi ile bağdaşmamaktadır [Shimovolos/Rusya, no. 30194/09, 21/06/2011; Hüseynili ve diğerleri/Azerbaycan, 67360/11 67964/11 69379/11, 11/02/2016]. Ancak göstericileri şiddet eylemlerinden korumak için uygulanan kısa süreli güvenlik kordonu içine alma (kettling) gibi tedbirlerin ölçülülüğü, somut olaya göre, ayrıca özgürlük güvenlik hakkı bağlamında değerlendirilmelidir [Austin/Birleşik Krallık, no. 39692/09 40713/09 41008/09, 15/03/2012].
Dolayısıyla, kanunda bildirim usulü öngörülmüş olması, bu bildirime uyulmaması halinde toplantı veya gösteri yürüyüşünü, kolluk bakış açısıyla, “yasadışı” kılmaz. Öyle ki, Bukta/Macaristan kararında [no. 25691/04, § 34, 17/07/2007) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi [AİHM] de, toplantı ve gösteri yürüyüşüne müdahalenin “ön bildirim yapılmamış olması” gerekçesine dayanılması halinde, polisin aldığı tedbirlerin yasal olduklarına karar vermek için sadece bu gerekçeye dayanması ve özellikle de eylemin barışçıl niteliğinin dikkate alınmamasını bu hakkın ihlali olarak görmüştür. Özellikle de önceden bildirim yükümlülüğü bu hakkın kullanılmasını çoğu kez anlamsız hale getirebilir. Diğer bir ifadeyle, kamuoyunu ilgilendiren güncel ve ani gelişen bir olaya, derhal tepki verilmesini engelleyici bir etkiye sahip olabilir. Dolayısıyla, eylem barışçıl olduğu müddetçe, şiddet olayları somut olarak meydana gelmediği sürece, devlet makamlarının bildirim yapılmış olsun ya da olmasın bu hakkın barışçıl kullanımına hoşgörü göstermesi gerekir. Devlet makamlarının barışçıl bir gösteriyi bildirim yapılmaması nedeniyle “izinsiz” ya da “yasadışı” olarak nitelendirmesi ve müdahale etmesi AİHM yerleşik içtihadıyla bağdaşmaz. Bu çerçevede AİHM Oya Ataman/Türkiye davasında da belirtildiği üzere göstericiler şiddet eylemlerine karışmadığı müddetçe güvenlik güçleri bu hakkın kullanımına belli bir ölçüde hoşgörü göstermek zorundadır ve güç kullanımı ile dağıtılması amaçlanarak gösteriye müdahale edilmesi AİHS’nin 11. maddesi ile ortaya konan temel prensiplere aykırıdır. Bu noktada, Oya Ataman/Türkiye ve benzer davaların oluşturduğu Ataman grubunun Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi önünde icrayı beklediği de göz önüne alındığında, Bakanlar Komitesinin özellikle 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nda yer alan kısıtlayıcı hükümler açısından bu kanunda değişiklik yapılmasına ilişkin tavsiye notlarının da göz önüne alınması gerekir [https://hudoc.exec.coe.int/eng#{"EXECIdentifier":["CM/Del/Dec(2019)1340/H46-24E"]}].
Diğer taraftan, 2911 sayılı Kanun’un 6. maddesi toplantı ve gösteri yürüyüşünün her yerde yapılabileceğini tespit ederken bazı yer ve zaman kısıtlamalarına uymak şartını da koyduğu görülmektedir. Yine Kanun yer ve zaman kısıtlamaları getirerek, özellikle de 22. maddesi ile yasak yerler, 23. maddesi bir toplantı ve gösteri yürüyüşünü kanuna aykırı hale getirecek durumları hatta 17. maddesiyle bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün ertelenmesi ve yasaklanmasına imkân veren halleri öngörmektedir. Örneğin bu Kanun’un herhangi bir hükmüne aykırılığın tek başına “otomatik olarak” “barışçıl gösteriyi” kanuna aykırı hale getirebilecek genişlikte ve keyfi uygulamaya açık bir düzenleme söz konusudur. 5442 sayılı İl İdaresi Kanun’da mülki amirlere verilen yetkileri de bu çerçevede ele almak gerekir. Bu haliyle, 2911 sayılı Kanun’un bu hakkın kullanımını, AİHS yerleşik içtihadına aykırı biçimde kısıtlayıcı bir içeriğe sahip olduğu gözlemlenmektedir. AİHM içtihadında da altı çizildiği şekilde ‘eylemcilerin, şiddet eylemine karışmamış oldukları dikkate alındığında, kamu güçlerinin, AİHS’nin 11. maddesinde güvence altına alınan toplantı özgürlüğünün içinin boşaltamaması için, barışçıl toplantılar konusunda hoşgörülü olmaları gerekmektedir’ (Bukta/Macaristan; Oya Ataman/Türkiye, no. 74552/01, §§ 41‑42, 05/12/2006).
Diğer taraftan, barışçıl başlayan bir gösteri sırasında, şiddet eylemlerinin ortaya çıkması da, tek başına tüm gösteriyi bir bütün halinde kanuna aykırı hale getirmez ve barışçıl protestocuların bu haklarını kullanmalarına ölçüsüz şekilde müdahale edilebilmesini meşru kılmaz. Her ihtimalde, şiddet eylemlerine karışanlara müdahale edilmesi Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanun’un 16. maddesi ve 2911 sayılı Kanun çerçevesinde polisin en son çare olarak, durumun mutlak şekilde gerektirdiği ölçüde ve orantılı olarak güç kullanmasının şartlarına riayet etme temel yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Aynı doğrultuda, şiddet eylemine karışmış bir protestocuya son tahlilde verilen cezanın ve uygulanan yaptırımın ağırlığının da müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı ve orantısızlığı açısından değerlendirileceğini unutmamak gerekir [Taranenko/Rusya, no.19554/05, 15/05/2014].
Öte yandan, bilinmektedir ki, kamusal alanda yapılan her eylem başkalarının günlük yaşamını bir miktar zorlaştırması kaçınılmazdır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin de 2911 sayılı Kanun’a ilişkin norm denetimi kararında belirttiği üzere, “haklar arasında denge kurulabilmesi bakımından gerekli ise de vatandaşların günlük yaşamlarını zorlaştırmama ölçütüne mutlak bir üstünlük tanınması, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ile başkalarının hak ve özgürlükleri arasındaki dengenin başkalarının hak ve özgürlükleri lehine ölçüsüz bir şekilde bozulması anlamına gelecektir” [https://www.anayasa.gov.tr/icsayfalar/basin/kararlarailiskinbasinduyurulari/genelkurul/detay/28.html].
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Cisse/Fransa davasında bu konudaki prensipleri ortaya koymuştur [no. 51346/99, 09/04/2002]. Buna göre, kamusal alanda gerçekleşen bir gösteri trafiği aksatmak dahil, günlük yaşamı aksatacak etkileri olması kaçınılmazdır ve devlet makamlarının bu hakkın kullanımına orantısız müdahale teşkil etmeden gerekli güvenlik tedbirlerini alarak ve diyalog içinde kalarak [Frumkin/Rusya] hoşgörü göstermesi ve müdahale etmekten kaçınması gerekir. Ancak bu çerçevede ihlal bulunmayan bazı somut olaylarda, örneğin, iki ay boyunca eylemcilerin kiliseyi işgal etmesi [Cisse/Fransa] ya da karayolunun traktörlerle tarım işçileri tarafından 2 gün boyunca tamamen kapatılması [Kudrevicius ve diğerleri/Litvanya [BD], no. 37553/05, 15/10/2015] gibi, ilk derece makamlarını müdahaleye ilişkin olarak demokratik toplumda gereklilik incelemesi kapsamında her somut olayda adil denge analizini nasıl gerekçelendirdiğine bakılır. Dolayısıyla kural, somut olayın şartlarının kendi özelinde değerlendirilmesi ve şiddet içerip içermediğinin tespitidir. Ancak bu kural temel prensibin hiçbir gösteriye, kamu sağlığı alanında alınan tedbirler de dahil olmak üzere, önceden peşin bir yasak getirilemeyeceği ve barışçıl gösteri hakkının kullanılmasının orantısız biçimde engellenemeyeceği temel prensibi çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Sonuç olarak, yer ve zaman kısıtlamaları ile ilgili olarak da kanundaki bir kuralın somut olayın şartları dikkate alınmaksızın genel bir yasak olarak, hatta ayrımcı bir şekilde uygulanması AİHS madde 11 bağlamında demokratik toplumda gereklilik kriterini karşılamayacaktır [Lashmankin ve diğerleri/Rusya, no. 57818/09 51169/10 4618/11, 07/02/2017]. Bu çerçevede özellikle AİHS madde 14 kapsamında, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına müdahalede ayrımcı bir uygulama olduğu iddiasının bulunması halinde, ulusal ve uluslararası sivil toplum kuruluşlarının raporları ve en önemlisi istatistiki veriler ispat yükünün yerine getirilmesinde önemli bir rol oynayacaktır.