Bu hukuki çalışma, yayınlanmak üzere, sitemiz üyesi olan bu hukuki çalışmanın yazarı Stj. Av. Serhat Ertok tarafından gönderilmiştir.
I.GİRİŞ
Bu araştırma ve inceleme yazısının konusunu 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu´na göre kefalet sözleşmesinde alacaklının sorumluluğunun kapsamı oluşturmaktadır.
Genel olarak kefalet sözleşmesine baktığımızda, teminat alacaklısına borçlunun malvarlığı yanında teminat verenin kişisel malvarlığına başvurmaya yönelik bir alacak hakkı tanıyan kişisel teminatlardan birisidir[1].
Kefalet, öyle bir sözleşmedir ki, bununla kefil; borçlunun borcunu ödememesi halinde, borcun ifa edilmemesinin sonuçlarından kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını alacaklıya karşı yükümlenir[2].
Kefalet sözleşmesiyle ödenmesi güvence altına alınan borcun, parayla ölçülebilir olması yeterlidir. Kefilin borcu, her zaman sözleşmeden doğan bir borçtur[3].
A.TANIM
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu´nun 581.maddesi hükmüne göre; ´´kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.´´ şeklinde tanımlanmıştır.
Kefilin borcu bir tazminat borcu olduğundan, para ile ölçülebilen bütün borçlara, bu nitelikteki verme, yapma borçlarına kefil olunabilir. Yani kefil esas borçlunun edimini yerine getirmeyi değil, bu edimin yerine getirilmemesi yüzünden ortaya çıkan alacaklı zararını karşılamayı taahhüt ettiğinden, esas borçlunun edimi, onun kişiliğine bağlı olsa bile, bu durum kefalet sözleşmesi açısından önemli değildir. Borcun ifa edilmemesi üzerine tazminat alacağına dönüşebilen her edim, kefalet sözleşmesiyle teminat altına alınabilir[4].
B.TARAFLARI
Tanımında ortaya koyduğu üzere kefalet sözleşmesi asıl borç ilişkisinden doğan borcun alacaklısı ile kefil arasında meydana gelir; asıl borçlu ile kefil arasında kefalet sözleşmesi akdedilmediği gibi; asıl borçlu, kefil ve alacaklı arasındaki kefalet sözleşmesinin tarafı da değildir[5].
Kefalet sözleşmesinin taraf unsurlarını oluşturan borçlu, alacaklı ve kefil kavramlarını açıklamak gerekirse; Borçlu, kendisinden alacaklı olunan kişidir. Yani, borç ilişkisinden doğan edimin ifasını sözleşmenin diğer tarafına ifa etmekle yükümlü olan kişidir.
Alacaklı, borç konusunun ifasını talep yetkisine sahip olan kişidir.
Kefil ise, kefalet veren kimsedir. Yani, borçlu borcunu ödemediği ya da bir kimse verdiği sözü yerine getirmediğinde bütün sorumluluğu üzerine alan kişidir.
C.ÖZELLİKLERİ
1.Kefilin borcunun bağımlı nitelik taşıması:
Kefaletten doğan borç, bağımlı bir borçtur. Bu bağımlılık ortada geçerli olan başka bir borcun varlığını gerektirir[6]. Yani, asıl borçlunun borcu olmaksızın, kefilin borcu olmaz[7].
Asıl borç var olduğu ve varlığını sürdürdüğü sürece, kefilin de borcunun varlığı sürecektir. Borçlunun borcu sona erdiği zaman, kefilin de borcu kendiliğinden sona erer.
2.Kefilin borcunun ikincillik (talilik) nitelik taşıması:
Buna göre alacaklı doğrudan kefile başvuramaz. Onun önce borçluya başvurup; onu hukuki yolla takip etmesi, borçlunun borcu ödememesi durumunda da kefile başvurması gerekir[8].
3.Kefalet sözleşmesinin tek tarafa borç yüklemesi:
Kefalet kural olarak karşılıksız bir sözleşmedir, tek tarafa borç yükler[9].
4.Kefalet sözleşmesi ile başkasına ait bir alacak güvence altına alınır:
Kefalet sözleşmesi, başka bir kişinin borcu hakkında o borcun alacaklısı ile yapılır. Kişi kendi borcuna kefil olamaz[10].
D.ŞEKİL
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu´nun 583.maddesine göre ´´Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.´´
Aynı zamanda bütün bunların kefilin kendi el yazısıyla belirtilmesi şarttır.
Taraflar arasında bir ihtilaf doğması halinde ve söz konusu kefalet ediminin yerine getirilmemesi durumunda, taraflara ispat kolaylığı sağlamak ve dürüstlük kuralı çerçevesinde altına gireceği yüklü edimler bakımından güvence altına alınması gerektiği ve özellikle alacaklının edimin ifasını talep ederken mağdur olmaması amacıyla yazılı geçerlilik biçimine bağlanması şart koşulmuştur.
II.ALACAKLININ HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ
Alacaklı kefille olan ilişkilerinde ona karşı bazı yükümlülükler altındadır:
a. Alacaklı, borçlunun iflas etmesi halinde, alacağını iflas masasına yazdırmak ve borçlunun iflasından kefile bilgi vermekle yükümlüdür. Bunu yerine getirmezse, kefilin bundan dolayı uğrayacağı zarar oranında kefile başvurma hakkını yitirir.
TBK.m.594 hükmüne göre alacaklı, bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybeder.
b. Alacaklı, borçludan elde ettiği başka bir takım güvence ve rehin gibi bazı kanıt belgelerini kefilin zararına elinden çıkarmamakla, azaltmamakla yükümlüdür. Kefilin zararına olarak güvence ve rüçhan hakları azaltılırsa, zararın daha az olduğu kefil tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da o ölçüde azalır. Hatta kefil, fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteyebilir (TBK.m.592/I).
c. Alacaklının ayrıca borcu ödeyen kefile, haklarını kullanmasına yarayan senetleri teslim etme yükümlülüğü de vardır. Benzer şekilde alacak için sağlanan rehin ve diğer teminatların da borcu ödeyen kefile verilmesi ya da devredilmesi gerekir (TBK.m.592/III).
Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmezse, ağır kusuruyla, elindeki belgeleri veya teminatları elinden çıkarırsa, kefil sorumluluktan kurtulur. Kefil, yaptığı ödemeyi ve varsa ek zararını isteyebilir (TBK.m.592/IV).
d. Bir borca birden çok kişi kefil ise alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, bunu öneren kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla kabul etmek zorundadır (TBK.m.593/I).
e. Alacaklı, borç muaccel olunca, kefilin kendisine borcu ödemek istemesi halinde bunu kabul ve kefili borçtan kurtarmak zorundadır (TBK.m.593/II).
f. Çalışanlara ilişkin kefaletlerde alacaklı, borçluyu iyi izlemek yükümlülüğündedir (TBK.m.592/II).
Saklama külfeti, senetleri elden çıkarmama ve zarar görmelerini önleme külfeti kadar, teminatları kefilin zararına olarak azaltmama külfetini de kapsar.
Teminatta ne zaman bir azalma olduğu somut olayın şartlarına göre değişir. Kural olarak, alacaklının kefaletin yanında verilmiş olan rehin hakkından feragatinin teminatta bir azalma oluşturacağı açıktır[11].
Ancak, kefilin yazılı rızasına dayalı feragat, teminatın azaltılması sayılmaz. Var olan belirli bir teminatı ortadan kaldırmak kadar, varlığını koruyan teminatta değer azalmasına yol açmak da teminat azaltımı anlamına gelir. Bu nedenle alacaklının ipotekli taşınmaz üzerindeki yapının yıkılmasına sebep olması, bir teminat azaltımı olarak değerlendirilir[12].
Saklama külfetinin yerine getirilmemesine bağlanan sonuç, alacaklının kefilin bu yüzden uğradığı zarardan dolayı sorumlu olmasıdır. Zararın tazmini alacaklının külfet ihlalinde kusurlu olmasını gerektirecektir.
Alacaklının sorumluluğunun kaynağı ise, özen yükümlülüğü ile ilgili olmayıp haksız eyleme (alacaklının hilesine) dayanmaktadır.
Alacaklı kefalet sözleşmesinden sonra, asıl borçlunun durumunun gittikçe bozulmakta olduğunu veya ödeme olanaklarını yitirdiğini öğrense bile kefili haberdar etme yükümlülüğü altında değildir. Bunun istisnası borçlunun iflas etmesi durumudur[13].
Alacaklı asıl borçlunun iflası halinde, alacağını iflas masasına kaydetmek ve iflastan derhal kefili haberdar etmek zorundadır. Kefil, herhangi bir şekilde iflastan haberdar olmuşsa artık alacaklının ihbarda bulunma yükümlülüğü yoktur[14]. Kefilin asıl borçlunun iflasından haberi yoksa, alacaklının kefilin alacağını yasadaki süreler içinde iflas masasına kaydedebilmesi için kefile asıl borçlunun iflas ettiğini en kısa zamanda bildirmesi gerekir[15]. Bu sayede kefilin rücu hakkını elde edebilmesi için gerekli tedbirleri zamanında almasına yardımcı olmaktadır.
Yargıtay´ın bir kararına göre; borçlunun kanuni şekilde iflas ettiği ve iflasın açıldığı anlaşılmadıkça ve iflas açılmış olsa dahi, alacaklının masaya müracaat edip etmediği tespit olunmadıkça 594/2.maddenin uygulanması mümkün olmadığından kefil sorumluluktan kurtulamaz.
Alacaklının temerrüdü genel hükümlere göre doğrudan doğruya borçlunun borçtan kurtulması sonucunu doğurmadığı halde, kefaletin niteliği gereği böyle bir sonuç kabul edilmiştir. Kefilin edim önerisinde bulunması asıl borçlunun mali durumunun bozulmaya başlaması durumunda, kefile hemen alacaklıya ödeme yapıp borçluya durumu daha kötüleşmeden rücu edebilmek olanağını sağlaması bakımından yararlıdır; bundan başka, böyle bir öneri yargılama giderlerinden tasarruf imkanını da bahşeder[16].
Kefilin ödemesinin tek şartı, asıl borcun, hangi sebepten olursa olsun, muaccel olmasıdır, yoksa kefalet borcunun muaccel olmasına ihtiyaç yoktur. Bu yüzden asıl borcun muaccel olduğu kefile ihbar edilmese bile, kefil alacaklıya ödemede bulunabilir.
Asıl borç henüz muaccel değilse, kefil ancak alacaklı razı olduğu takdirde kendisine ödemede bulunabilir ve asıl borçluya, ancak borç ödenmeseydi hangi tarihte muacceliyet kazanacak idiyse o tarihten sonra, rücu edebilir.
Değinmemiz gereken bir başka konu da; alacaklı, kefil tarafından ödeme yapılmadıkça teminatların iadesiyle yükümlü tutulamaz. Yani, alacaklı kefilden alacağını tahsil etmezden önce teminat ve delilleri muhafaza ile yükümlü olduğu gibi, alacağını alırken bunları kefile nakil ve tevdi etmek yükümlülüğündedir[17]. Kefil ile alacaklının teminattan yoksun kalmamaya olan menfaatleri eşdeğerde olduğu için ödeme ve teminatların nakli aynı anda yapılmalıdır.
Alacaklı teminatları elden çıkarır veya azaltırsa kefile karşı sorumlu olur. Alacaklının bu devir yükümlülüğünden başka, elinde bulundurduğu teminatlara dürüstlük kurallarına göre özen göstermek, değerlerinin azaltılmaması için gerekli girişimlerde bulunmak zorunluluğu vardır.
Alacaklının teminatları elden çıkarması ile tevdiden kaçınması durumunda, kefile def´i hakkı tanınmıştır. Yani, kefil kefalet borcundan kurtulduğu itirazında bulunacaktır.
TBK.m. 592/4 hükmü gereğince; alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.
TBK m. 585/1 uyarınca, adi kefalette alacaklı borçluya başvurmadıkça kefili takip edemez. Ancak aşağıdaki hallerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
1. Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması,
2. Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkansız hale gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi,
3. Borçlunun iflasına karar verilmesi,
4. Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Demek ki adi kefalette alacaklı önce borçluyu takip etmek zorundadır. Bununla beraber BK. m. 585/1’de belirtilen durumlarda, yani borçlunun iflas etmiş olması, borçlu aleyhine yapılmış olan takibin semeresiz kalmış olması ve nihayet borçlu aleyhine Türkiye’de takibat icrasının imkansızlaşmış bulunması durumunda, alacaklı asıl borçluyu takip etmeden doğrudan doğruya kefile başvurabilir. Bu durumlarda artık kefilin, sahip bulunduğu def’ileri ileri sürme olanağı ortadan kalkmış olur[18].
Buradaki takip, icra-iflas kanunu uyarınca yapılacak icra veya iflas yoluyla takiptir. Yoksa alacaklının borçluya başvurması halinde, onun borcunu yerine getirmeyeceğini açıklamış olması, bu anlamda borçlunun takip edilmiş olması demek değildir[19].
T.C. YARGITAY
12.Hukuk Dairesi
Esas: 2009/8090
Karar: 2009/15409
Karar Tarihi: 10.07.2009
ÖZET: Somut olayda alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece re’sen dikkate alınması zorunludur. Bu durumda asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında takip yapılması yukarıda açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğundan, mahkemece alacaklının borçlu kefil hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin reddi gerekir.
(4077 S. K. m. 10) (2004 S. K. m. 68)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlular vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü;
Karar: Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;
Alacaklı bankanın tüketici kredi sözleşmesine dayanarak asıl borçlu ile birlikte kredi sözleşmesinin kefili olan muteriz borçlu İbrahim Tuğyan Önalan hakkında genel haciz yoluyla takip başlattığı görülmüştür.
4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yasanın 10. maddesinin 3. fıkrası düzenlemesini getirmiştir. Bu nedenledir ki; alacaklı banka, asıl borçlu aleyhine icra takibi yapıp, takip semeresiz kalmadıkça kefillerden borcun ifasını isteyemez. Yasanın bu hükmü emredici nitelikte olup, mahkemece re’sen dikkate alınması zorunludur. Bu durumda asıl borçlu ile birlikte kefil hakkında takip yapılması yukarıda açıklanan yasa hükmüne aykırı olduğundan, mahkemece alacaklının borçlu kefil İbrahim Tuğyan Önalan hakkındaki itirazın kaldırılması isteminin reddi yerine bu hususun gözardı edilerek istemin kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
Sonuç: Borçlular vekilinin temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 128. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10.07.2009 gününde oybirliği ile karar verildi[20].
III.SONUÇ
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda, kefalet sözleşmesinde kefili daha çok koruma altına alan hükümler getirmekle birlikte; alacaklının hak ve yükümlülükleri kapsamı ile ilgili önemli değişlikler ve yenilikler yapılmıştır. Söz konusu bu düzenlemeler yapılırken kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nun hükümleri göz önünde bulundurulmuştur.
Alacaklının yükümlülüklerini şöylece sıralayabiliriz: Alacağı güvence (teminat) altına almak üzere kefalet sırasında veya kefaletten sonra elde ettiği güvenceleri (teminatları) kefilin zararına olarak azaltmamak, elinde bulunan kanıtları elden çıkarmamak, alacağını kefilden aldıktan sonra, borçluya karşı başvurma (rücu) hakkını kullanmasına ve rehinleri paraya çevirmesine yarayan belgeleri kendisine teslim etmek ve taşınmaz rehninin kefile devri için gerekli işlemlerde bulunmak, iflas eden borçlunun iflas masasına katılmak ve iflastan hemen haberdar etmek.
Stj. Av. SERHAT ERTOK
KAYNAKLAR
1. GÜMÜŞ, Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.2, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010.
2. YAVUZ, Cevdet: Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), Yenilenmiş 8. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010.
3. ZEVKLİLER, Aydın/ GÖKYAYLA, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, Turhan Kitabevi Yayınları, Ankara, 2014.
4. AÖF: http://notoku.com/kefalet-sozlesmesi
5. Ali Ozan Özbey: ´´Ana Hatlarıyla Kefalet ve Bağımsız Garanti Sözleşmesi´´ (makaleler), yıl: 2011, s. 1-5.
[1] Gümüş, s. 530.
[2] Zevkliler-Gökyayla, s. 675.
[3] Zevkliler-Gökyayla, s. 675.
[4] Özbey Ali, (kefalet sözleşmesi) s.1.
[5] Gümüş, s. 533.
[6] Zevkliler-Gökyayla, s. 677.
[7] Gümüş, s. 533.
[8] Zevkliler-Gökyayla, s. 678.
[9] Zevkliler-Gökyayla, s. 678.
[10] Zevkliler-Gökyayla, s. 679.
[11] Gümüş, s. 633.
[12] Gümüş, s. 634.
[13] Yavuz, s. 150.
[14] Yavuz, s. 152.
[15] Yavuz, s. 152.
[16] Yavuz, s. 154.
[17] Yavuz, s. 161.
[18] http://notoku.com/kefalet-sozlesmesi.
[19] http://notoku.com/kefalet-sozlesmesi.
[20] 12.HD., 10.07.2009, 8090/15409 (Sinerji Mevzuat).