Suça Teşebbüs Nedir? Şartları Nelerdir?
Türk Ceza Kanunu’nun 35/1. maddesi, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmünü amirdir.
Dolayısıyla suça teşebbüsün, bir suçun icrasına elverişli hareketlerle başlanıp da failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanamaması şeklinde tanımlanması mümkündür. Bu tamamlana- mama icra hareketlerinin veya neticenin tamamlanamaması şeklinde karşımıza çıkabilir. Bu noktada şuna değinmek gerekir ki eski 765 sayılı Kanun döneminde icra hareketlerinin tamamlanamaması “eksik teşebbüs”, icra hareketlerinin tamamlanmış olmasına karşın neticenin tamamlanamaması ise “tam teşebbüs” olarak ifade edilmekteydi. Ancak 5237 sayılı Kanun ile birlikte bu ayrıma son verilmiştir.
Her kasıtlı suç birden fazla aşamadan geçerek işlenir, tamamlanır. Suçun aşamalarının yukarıdaki şekilde olduğunu kabul ettiğimizde teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, hazırlık hareketleri evresinden sonra gelen (hazırlık hareketleri evresi tamamıyla bitmeden kural olarak teşebbüs de söz konusu olamaz), başlamış ama bitirilememiş fiili/evreyi ifade eder. Başka bir ifadeyle, icra hareketleri ile tamamlanma arasında söz konusu olur. Teşebbüs evresini tamamlanma evresi izler.
En başta suç işleme kararı vardır (KARAR). Bu safha düşünce evresidir ve bu evrede kişi, işlemek istediği fiili zihninde düşünür, tasarlar ve kararlaştırır. Bu aşama, doğaldır ki ceza hukukunun müdahalesi dışındadır.
Kararı hazırlık hareketleri takip eder (HAZIRLIK HAREKETLERİ). Suç işlemeye karar veren kişi birtakım hazırlıklar yapar. Bunlar arasında suçta kullanılacak vasıtanın seçimi, sağlanması, mağdur hakkında bilgi toplanması, icra ile ilgili planlar yapılması sayılabilir. Fail, bu safhadan kural olarak sorumlu tutulmaz. Ancak istisnai olarak, örneğin TCK’nın 117/3. maddesinde yer alan hazırlık hareketi cihetinden hareketlerin aynı maddenin ikinci fıkrasındaki suçu işlemeye yönellik olması hâlinde cezalandırıldığı görülmektedir.
Hazırlık hareketlerinden sonra icra hareketlerine başlanır (İCRA HAREKETLERİ). Burada, işlenmesi düşünülen suçun icrasına elverişli hareketlerle başlama söz konusudur. Bu şekilde icra hareketlerine başlayan fail, ya bu hareketleri elinde olmayan engelleyici (mani) sebeplerden dolayı tamamlayamaz veya bunları tamamlar ama yine de elinde olmayan nedenlerle netice gerçekleşmez. Bu hâlde suça teşebbüs söz konusu olur.
İcra hareketleri aşamasını tamamlanma aşaması izler. Tamamlanma aşamasının söz konusu olabilmesi için kanuni tipin gerektirdiği bütün unsurların suçun varlığı için yeterli olduğu kadarıyla gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu nedenle, kanuni tipin gerektirdiği bütün unsurlar henüz gerçekleşmemişse tamamlanmamış, yani teşebbüs aşamasında kalmış suçtan bahsedilir. SUÇUN TAMAMLANMA AŞAMASININ BİTMESİ SUÇA TEŞEBBÜSÜN DE ARTIK MÜMKÜN OLMAMASI, TABİR YERİNDEYSE TEŞEBBÜS KAPISININ KAPANMASI DEMEKTİR, EĞER BU AŞAMA FAİL AÇISINDAN OLUMSUZ SONUÇLAN-MIŞSA TEŞEBBÜS AŞAMASINDA KALMIŞ SUÇTAN, OLUMLU SONUÇLANMIŞSA TAMAMLANMIŞ SUÇTAN SÖZ EDİLİR. Örneğin, fail silahını ateşlemiş, nedensellik bağı gerçekleşmiş ancak
mağdur ölmemiş ise suç teşebbüs aşamasında kalmış, mağdur ölmüş ise suç tamamlanmıştır.
Kesintisiz suçlarda suçun tamamlanma aşamasından sonra sona erme aşaması gelirken, ani suçlarda bu iki aşama çakışır. Ancak ister ani suç (kasten öldürmede olduğu gibi) olsun ister kesintisiz suç (kişiyi hürriyetinden yoksun kılmada olduğu gibi) olsun artık tamamlanma aşamasının geçilmesinden sonra suça teşebbüs mümkün değildir ve tamamlanma aşamasının olumsuz şekilde sonuçlanmış olması durumunda, yani suç teşebbüs aşamasında kalmış ise, sona erme aşamasına da geçilemez. Örneğin, B’yi kaçırmak isteyen A bunu başaramaz ve tam B’yi aracına bindireceği sırada polise yakalanırsa suçun tamamlanma aşaması olumsuz sonuçlanmış olacak, suç teşebbüs hâlinde kalacak, dolayısıyla da suçun sona erme aşamasına geçilemeyecektir. Ancak A’nın fiilinin kendisi açısından olumlu sonuçlandığını varsaydığımızda, artık tamamlanma aşaması da geçilmiş ve sona erme aşamasına gelinmiş olacaktır ki tamamlanma aşamasının geçilmesi ile suça teşebbüs kapısı da kapanmış olacaktır. Sona erme aşaması ise kesintinin gerçekleşmesiyle, kişinin hürriyetine kavuşmasıyla, son bulmuş olacaktır. BÖYLECE SUÇ YOLU DA KAPANMIŞ OLACAKTIR.
Yukarıdaki evrenin yalnızca tasarlama kastı ile işlenen suçlar için geçerli olduğu sonucuna varılmamalıdır. Yani ani kast ile işlenen suçlarda da fail önce düşünür, sonra hazırlık hareketlerine, sonra da icra hareketlerine girişir. Ancak yukarıda ani kast-tasarlama kastı ayrımında da değindiğimiz üzere, ani kast ile işlenen suçlarda failin, fiili düşünmesi ile harekete geçmesi arasında kayda değer bir zaman ayrımı bulunmamaktadır.
Kanunumuzun genel kısmında düzenlenen teşebbüse ilişkin hükümler genişletici niteliğe sahiptir. Zira söz konusu hükümler genel kısımda düzenlenmekle, TCK’nın 5. maddesi de gözönünde bulundurulduğunda, TCK’nın özel kısmında yer alan tüm suç tipleri için de uygulama alanı bulacaktır. Ayrıca teşebbüse ilişkin hükümler sayesinde tamamlanamamış fiillerin de cezalandırılabilmesi mümkün olmaktadır. Aksi takdirde, yani teşebbüse ilişkin hükümler olmasaydı, kural olarak ancak tamamlanmış fiiller cezalandırılabilecek idi.
Öte yandan, fiilin tamamlanıp tamamlanmadığı konusunda şüphenin var olduğu durumlarda, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince, teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü gerekecektir.
TEŞEBBÜSÜN ŞARTLARI
Suçun Kasten İşlenen Suçlardan Olması
TCK m. 35’te de açıkça ifade edildiği üzere (Kişi, işlemeyi kastettiği…), teşebbüs ancak kasten işlenen suçlarda söz konusu olabilmektedir. Bu nedenle taksirli suçlara ve neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlara teşebbüs mümkün değildir. Ayrıca olası kastın da teşebbüs aşama
sında kalan suçlar için söz konusu olmayacağı, sorumluluğun meydana gelen neticeye göre belirleneceği unutulmamalıdır. Aksi takdirde haksız yere failin sorumluluğu çok genişletilmiş olur.
Öte yandan 5326 sayılı Kanun’un 13. maddesi uyarınca kural olarak kabahate teşebbüs cezalandırılmaz. Ancak, teşebbüsün de cezalandırabileceğine dair ilgili kanunda hüküm bulunan hâller saklı tutulmuştur.
Elverişli Hareketler
TCK m. 35’e göre, kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle icraya başlamalıdır. Elverişlilik öncelikle kullanılan araç bakımından araştırılacak ve aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmadığına bakılacaktır. Ancak gerekçeye göre, elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Dolayısıyla elverişlilik nispi bir kavram olup, vasıtanın ne şekilde ve hangi şartlar altında, kime karşı ve ne gibi bir amaçla kullanıldığı bilinmeden elverişli olup olmadığı hakkında da bir hüküm verilemez.
Ayrıca suçtan suça da elverişlilik değişebilir. Bu bağlamda örneğin oyuncak tabanca kasten öldürme suçu açısından elverişli bir araç değilken tehdit suçu bakımından elverişlidir.
Aracın elverişli olup olmadığı hususuna aşağıda “işlenemez suç” bahsinde ayrıntılı olarak değineceğiz.
İcra Hareketlerinin Başlamış Olması
Yine TCK m. 35’te açıkça belirtildiği üzere, teşebbüsten bahsedilmek için icra hareketlerine başlanmış olması gerekir.’Zira hazırlık hareketleri suç tarifinde yazan hareketler olmadıkları için bunların yapılmasıyla henüz hiçbir hüküm ihlal edilmez. Bunun için cezalandırılmazlar. Cezalandırılabilmesi için bu hareketler geçilerek icra hareketleri safhasına gelinmiş olmalıdır. (Tabi yasa koyucunun istisnai olarak hazırlık hareketlerini cezalandırdığı durumlarda vardır. Örneğin; m. 188/7’deki uyuşturucu üretiminde kullanılan maddenin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Ya da örgüt kurma suçunu da bu bağlamda değerlendirebiliriz. Çünkü burada henüz örgütün işlediği bir suç bulunmasına gerek olmaksızın salt örgüt kurmanın kendisi cezalandırılmaktadır).
Hazırlık hareketleri sadece, suçun gerçekleştirilebilmesi için gerekli ortamı, koşulları sağlayan, hazırlayan davranışlardır. Hazırlık hareketleri hazırlayıcı, icra hareketleri yapıcıdır. Fail, hareketleri ile ceza normu ile korunan hukuki yararı direkt olarak tehlikeye sokmaya başlamış, bu davranışları herhangi bir engelin çıkmaması halinde, olayın gelişiminde uzunca bir kesinti de olmaksızın direkt olarak suçun gerçekleşmesini sağlayacak nitelikte ise icra hareketleridir. Kanunumuz, doğrudan doğruya icraya başlama şeklindeki objektif ölçütü benimsemiştir.
Garantörsel ihmali suçlarda ise teşebbüsün başlangıcı, korunan yarar bakımından doğrudan bir tehlikenin doğduğu andır. Örneğin, hemşirenin öldürmek istediği hastaya yaşamı için gerekli olan iğneyi vurmaması durumunda hastanın hayatı için doğrudan ve somut tehlike, hastanın gücünün kalmaması hâlinde değil, hasta bakımından ölüm tehlikesinin mevcut olması hâlinde mevcuttur.
Suçun, Failin Elinde Olmayan Sebeplerle Tamamlanamaması
Teşebbüs suçun tamamlanmamasını gerektirir. Bu ise failin elinde olmayan sebeplerle olmalıdır. Aksi takdirde gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.
Tamamlanamamanın sebepleri değişik olabilir. Failin kişiliği, yeteneksizliği, kullandığı araç ya da üçüncü kişinin olaya müdahalesi hep ihtimallerdir ve bu ihtimaller arasında herhangi bir fark bulunmadığını da belirtmemiz gerekir.
Failin daha fazlasını elde etmek isterken daha azıyla yetinmek zorunda kalması durumunda ise teşebbüs söz konusu olmaz; fail tamamlanmış suçtan sorumlu olur. Bu bağlamda örneğin, failin, tamamen soymak istediği evden eşyaların bir kısmını alamaması durumunda suç teşebbüs aşamasında kalmamış, tamamlanmıştır. Yine saatini ve cüzdanını vermesi için bir kimseyi tehdit eden failin, mağdurdan sadece saatini alabilmesi durumunda da suç tamamlanmıştır, suçun teşebbüs hâlinde kaldığı söylenemez.
Zincirleme suçta da işlenmesi kastedilen suçlardan birisi gerçekleştirildikten sonra, ikinci veya sonrakilerin teşebbüs aşamasında kalmış olması hâlinde failin sorumluluğu, tamamlanmış suça göre tespit edilecektir.
Teşebbüse Elverişli Olmayan Suçlar
Taksirli Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir
TCK m. 35/1 açıkça işlemeyi kastettiği ifadesini kullandığından, taksirli suçlara teşebbüs mümkün değildir. Zira teşebbüsün mümkün olabilmesi için, suç tipindeki bütün unsurlara yönelik olarak failde kast bulunmalıdır. Halbuki “taksirli suçlarda hareket istenmekte, netice ise istenmemektedir. Bu sebeple, suçun bütün unsurlarına yönelik kastın, taksirli suçlarda gerçekleşebileceğinden söz etmek mümkün değildir.
Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir
Netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda da gerçekleşmiş netice failce kastedilmiş netice olmadığından teşebbüs düşünülemez. Bu husus tartışmalı olmakla birlikte Yargıtay 1. Ceza Dairesi de 19.11.2007, 8540 sayılı kararında bu görüşü paylaşmıştır.
Neticesi Harekete Bitişik Suçlara (Sırf Hareket Suçlarına) Teşebbüs Kural Olarak Mümkün Değildir
Bu suçlarda, malum olduğu üzere, hareket ile neticenin gerçekleşmesi arasında bir zaman aralığı bulunmamakta, hareket yapılır yapılmaz netice de gerçekleşmektedir. Dolayısıyla teşebbüs, esas itibariyle neticesi hareketten ayrılabilen suçlar bakımından söz konusu olabilir. Bununla beraber, istisnaen neticesi harekete bitişik suçlara da teşebbüs düşünülebilir. Nitekim icra hareketlerinin bölünebildiği hâllerde bu suçlar teşebbüse müsait hâle gelebilir. Örneğin, hakaret suçunun mektupla yapılması durumunda, mektubun postaya verilmesi ile icra hareketleri tamamlanmış, herhangi bir şekilde mektubun muhataba ulaşmaması hâlinde ise teşebbüs hâlinde kalmış olur.
Bu cümleden olarak soyut tehlike suçlarına da kural olarak teşebbüsün mümkün olmadığı söylenebilir. Zira tehlike suçları şekli (neticesi harekete bitişik) suçlardandır.
Saf İhmali Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir.
Bu suçlarda da hareket ile netice bitişiktir. Suçun işlendiği an ise harekette bulunulması gerekip de bulunulmadığı andır. Dolayısıyla saf ihmali suçlara teşebbüs mümkün değildir. Bu bağlamda örneğin görevi ihmal suçu (TCK m. 257/2-görevi kötüye kullanma), görev hiç yapılmadığı veya yapılması için mevzuatta öngörülen veya niteliğinden çıkarılan süre geçtiği ya da yine mevzuat veya uygulamayla belirlenmiş biçimlere uyulmadığı zaman suç da tamamlanmış olur. Suçun maddi unsuruna dahil unsurlar parçalara ayrılamadığından, bu suça teşebbüs olanaklı değildir.
İhmal suretiyle icra suçlarına ise teşebbüs mümkündür. Zira bu suçlar, yukarıda da bahsettiğimiz üzere, aslında icraen işlenebilen bir suçun ihmali davranışla işlenebilmesi sonucunda oluşurlar. O hâlde hareket ile netice arasına zaman ve mekan girmeye müsaittir. Başka bir ifadeyle, bu suçlarda suçun maddi unsurlarına dahil unsurlar parçalara ayrılabilmektedir.
Yasa, bu suçlarda, korunan şeyin direkt olarak tehlikeye maruz kaldığı ve kanunda tarif edilmiş neticenin yaklaştığı anda kurtarma görevinin yerine getirilmesini istediğine göre, kurtarılmak istenen hak tehlikeye girdiği andan itibaren teşebbüs söz konusu olacaktır. Bu bağlamda örneğin, anne, çocuğunu öldürmek için aç bırakırsa, çocuğun aç kalmasının sağlığı açısından doğrudan bir tehlike oluşturmaya başladığı anda teşebbüs söz konusu olur.
Kalkışma Suçlarına Teşebbüs Mümkün Değildir
Olası Kast Hâlinde Teşebbüs Mümkün Değildir
Olası kastta sorumluluk meydana gelen sonuca göre tayin edileceğinden, tartışmalı olmakla birlikte, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 27.12.2005 tarih ve E. 2005 / 1-131, K. 2005/167 sayılı kararında şu gerekçelerle bu fikri paylaşmıştır:
“Rastgele yapılan bir ateş sonucu mermilerin araçtakilere isabeti sonucunda, araçtakilerin ölmesi halinde, gayri muayyen (belirsiz) kast kuralları uyarınca sanık meydana gelen sonuçtan yani öldürmeden sorumlu ise de, ölümün meydana gelmemesi halinde, öldürmeye teşebbüsten sorumlu tutulamaz, aksi kabul belirsiz kast (gayri muayyen kast) durumunda kastın sınırlarını ön- görülemeyecek derecede genişletme sonucunu doğurur.”
“Örneğin, faillerin bir benzinlikte içeride çalışanlar varken ve bu çalışanlar ile aralarında husumet de varken, benzinliğin pompalarına ateş etmeleri ancak pompalara kurşun gelmiş olmakla beraber alev almaması nedeniyle herhangi bir can veya mal kaybı oluşmaması hâlinde, çalışanlara karşı olası kastla öldürmeye teşebbüsten mi bahsedilecektir?”
Cezalandırılabilme Şartı İçeren Suçlara Teşebbüs Mümkün Değildir
Bu suçlarda suç tüm unsurlarıyla tamamlanmasına rağmen, failin cezalandırılabilmesi, cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesine bağlıdır. Bu nedenle, cezalandırılabilme şartını içeren suçlarda şartın gerçekleşmediği hâllerde, faile ceza verilemeyeceğinden, tartışmalı olmakla birlikte, teşebbüs de mümkün değildir.