Bu devinim, elbette hukukun diğer alanlarında da mevcuttur; ancak bunlardan farklı olarak uluslararası kamu hukukundaki devinim, uluslararası kamu hukukunun temel kavramların tanımlarına kadar sirayet eder. Nasıl sorusunun cevabı ise hukukun alanı dışındadır. Bu hususta bir örnek vermek gerekirse, siyasi konjonktüre göre bugün işkence (“ki işkence yasağı, kölelik yasağı ile uluslararası hukukun nadir amir hükümleri [“ius cogens”, “peremptory norm”, işbu amir hükümlerin]) olarak tasnif edilecek bir faaliyet, yarın “ileri sorgu yöntemi” (bkz: Enhanced interrogation techniques) adını alabilir. Hukuk metodolojisine dönüp neden sorusu sorulur ise, buna verilecek cevaplardan birisi ise şüphesiz uluslararası kamu hukukunun, kamu hukukunun diğer alanları gibi kesin tanımlara yer vermemesidir.
Bugün -yani İkinci Dünya Savaşı sonrası ihdas edilen düzende- uluslararası kamu hukukunun etrafında şekillendiği temel prensip, kuvvet kullanma yasağıdır. Ancak söz konusu yasak yani “kuvvet kullanma yasağı”, mutlak bir yasak değildir. Bu yasağın istisnaları vardır ve bu istisnalar da uluslararası kamu hukukunun kendi gibi devinim halindedir.
II. Dünya Savaşı sonrası inşa edilen yeni düzen ile kuvvet kullanma yasağına iki istisna getirilmiştir. Bunlardan birincisi Birleşmiş Milletler Kurucu Antlaşması’nın (“Şart”), 51. Maddesinde kodifiye edilmiş -ancak kökleri uluslararası kamu hukukunun birincil kaynaklarından uluslarası teamül hukukuna dayanan- meşru müdafaa hakkı ve yine Şart’ın 7.Bölümünü temel alan Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarıdır. Bu listenin tüketici bir liste olup olmadığı ise Yugoslav İç Savaşı’ndan beri süregelen bir tartışmadır (bkz. “insancıl müdahale” bölümü).
Öncelikle meşru müdafaa hakkını doğru anlamak için toprak bütünlüğü (“territorial integrity”) ve egemenlik (“sovereignty”) kavramları doğru anlaşılmalıdır. Egemenlik kabaca, devletin kural koyma ve söz konusu kuralı uygulama gücüdür. Burada egemenlik kavramını somutlaştırırken salt hukuki diskurstan, kısaca çıkıp, Weberyan devlet teorisine bir atıfta bulunmakta fayda vardır. Nasıl ki Weberyan devlet teorisi devlet tanımını meşru şiddet kullanma tekeli üzerine inşa etmekte ise, uluslararası kamu hukuku da bu şiddet kullanma tekelini “egemenlik” olarak tanımlar dersek, kanımca hatalı bir tespit yapmış olmayız. Ancak unutmamak gerekir ki, egemenliğin yer bakımından uygulanması, prensipte devletin ülkesi, yani üzerinde egemen olduğu coğrafya ile sınırlıdır.
Yukarıdaki egemenlik tanımına binaen toprak bütünlüğü kavramı ise bir devletin egemenliğini uyguladığı alanın diğer devletlerce dokunulmazlığı, olarak özetlenebilir. Bu durumda, bir devletin kendi toprağın üzerinde şiddet kullanması egemenliğinin icrası iken, başka bir devletin toprağında şiddet kullanması, hem kuvvet kullanma yasağının, hem de diğer devletin toprak bütünlüğünün ihlalidir. Ancak bu ihlalin hukuka uygun olduğu haller mevcuttur, bunlar yukarıda da belirtildiği üzere, meşru müdafaa hakkının icrası ve Şart’ın 7.Bölümünü temel alan Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararlarıdır. Görüldüğü üzere, bir devletin kendi ülkesinde var olan bir terör tehdidi ile mücadelesi, o devletin milli ceza hukukunun konusu iken, başka bir devletin ülkesindeki tehdit ile mücadelesi uluslararası kamu hukukunun konusudur. Nitekim tehdit veya şiddetin kaynağı başka bir ülkede ise, ve bu kaynak ile yerinde (yani başka bir devletin ülkesinde) mücadele edilmesi hali (şartları sağlanıyor ise) meşru müdafaa teşkil ederken, kendi toprağında yürüteceği soruşturma/kovuşturma meşru müdafaa değil, egemenliğin icrasıdır.
II) Self-Determinasyon:
Kulaklarımızın ilköğretim tarih derslerinden, Sevr antlaşması sonrası Osmanlı topraklarının İtilaf Devletlerince nasıl paylaşılacağını belirlemek için yaratılmış bir formül olduğu fısıldanan, self determinasyona insanımız maalesef duyar duymaz haklı olarak alerjik reaksiyon göstermekte, emperyalizmce, emperyalizmin genişlemeci politikalarına hizmet etmek için yaratılmış bir kavram olduğuna inanmaktadır. Bu yaklaşım son derece yanlıştır. Self determinasyon, ikinci dünya savaşı sonrası ihdas edilen uluslararası hukuk düzeninde tıpkı, şiddet kullanma yasağı gibi temel kavramlardan biri olarak kabul edilmiş, emperyalizmin sonunu getirememişse de, en azından sömürgeci devletlerin, tek bayrak altında kolonyal faaliyetler yürütmesinin önüne geçmiş, hukuki sömürge düzenini uluslararası hukuka uygun olmaktan çıkarmıştır. Peki nedir self determinasyon?
Yukarıdaki diğer tüm uluslararası hukuk kavramları gibi self determinasyon da devinim içinde olan soyut bir kavramdır. Bu sebeple tek bir tanımı yoktur. Nitekim bu makale için self determinasyon hakkını tanımlamak hem bu makalenin amacının hem de kabiliyet sınırlarımızın dışında kalacağından, yalnızca tasvir etmeye çalışmak daha doğru olacaktır. Öncelikle self-determinasyon kişisel değil kolektif bir haktır, insan topluluklarının (aynı zamanda halkların ulusların veya insan topluluklarının ki bu husus bir siyasi diskursun hangi kutba yakın olduğuna göre değişir.) siyasi, medeni, sosyal veya ekonomik haklarından yararlanırken, din, etnisite, ırk veya kökeni sebebiyle ayrımcılığa uğraması, self-determinasyon hakkının ihlalini teşkil edecektir.
Örneklendirmek gerekirse, Güney Afrika’da yaşanan Apartheid sürecinde, siyahi Güney Afrika vatandaşları ırk ayrımcılığına uğramış, bir insan topluluğu olarak temel hak ve hürriyetlerinden mahrum kaldıkları konusunda, uluslararası hukuk çevrelerince kabul edilmektedir.
1)İçsel Self-Determinasyon:
Sanılanın aksine, self-determinasyon hakkı, ulkenin bölünmesi amacıyla dizayn edilmiş bir komplodan ziyade, insan topluluklarının, varoluşsal farklılıkları sebebiyle dışlanmadıkları çoğulcu bir düzeni işaret eder. Amaç, bir milleti teşkil eden, bütün alt toplulukların temel haklarından eşit derecede yararlanabilmesidir.
2)Dışsal Self-Determinasyon son çare:
Uluslararası Kamu Hukuku doktrininde self determinasyon hakkının dışsal kullanımından, uzunca bir süre yalnızca post-kolonyal sürecin çözümünde yararlanılmıştır. Günümüzde ise bu durum çağın ihtiyaçlarına göre farklı yorumlanmaya başlamıştır.
1920 senesinde, Uluslararası Adalet Divanı (CIJ), Aaland adalarına ilişkin kararında, azınlıklara yeterli koruma sağlanamaması, devletin bu azınlığın zararına olacak şekilde istismar ettiği, bu azınlığın üyelerini tahakküm altına aldığı hallerde, artık söz konusu uyuşmazlığın yalnızca o ülkenin iç hukukuna ilişkin bir sorun olamayacağını kabul etmiş ve bu gibi istisnai hallerde, söz konusu azınlığa bir ayrılma hakkı tanınabileceğini kabul etmiştir. Ancak bu karar, bu konulardaki kararların en günceli değildir.
Sonraki süreçte, uluslararası adalet divanı, Kosova için verdiği tavsiye niteliğinde kararı ile ağır insan hakları ihlali veya ayrımcılık gibi hallerde son çare olarak, hakları ihlal edilen topluluğun milletten ayrılma hakkını (“remedial secession doctrine”) tanımıştır. Bu yorum akademik cephede de karşılık bulmuştur.
3)Self Determinasyon Toprak bütünlüğü ilişkisi:
Bu çerçevede kısaca 2625 sayılı Birleşmiş Milletler Genel Kurulu (“Dostane İlişkiler Bildirisi”) kararına değinmeden evvel bu açıklamayı yapmakta fayda vardır.
“Nothing in the foregoing paragraphs shall be construed as authorizing or encouraging any action which would dismember or impair, totally or in part, the territorial integrity or political unity of sovereign and independent States conducting themselves in compliance with the principle of equal rights and self-determination of peoples.”
Self-determinasyon hakkının toprak bütünlüğü ile ilişkisine çağdaş yaklaşım, toprak bütünlüğüne gösterilecek saygıyı, söz konusu ülkenin kanun önünde eşitlik ve self determinasyon hakkına gösterdiği saygı ile ilişkilendirilmekte, burada da insan hakları ve self determinasyon konusunda yaratılan gerçekler veya post-truth konusunda medyaya önemli görevler düşmektedir.
III) Türk Müdahalesi: Meşru Müdafaa
Her ne kadar terör veya silahlı grupların kökeni, 11 Eylül Saldırılarından önceye dayanıyor olsa da, 11 Eylül olayları meşru müdafaa tanımının da değişmesine sebep olmuştur. 11 Eylül Saldırıları öncesindeki, meşru müdafaa tanımı daha nettir. Bir devletin diğer bir devlete silahlı saldırıda bulunması ve BM Hukuku çerçevesinde BM güvenlik konseyinin harekete geçmemesi halinde, saldırıdan zarar gören devlet meşru müdafaa hakkını icra edebilecektir.
Meşru müdafaa, kavramı zamanla genişletilmiş, öngörücü meşru müdafaa (“pre-emptive”) ve önleyici meşru müdafaa veya Bush Doktrini (“preventive self-defense”) gibi yeni kavramlar ortaya çıkmıştır.
Kural olarak uluslararası hukuk, kökleri Caroline İstimbotu Vakıasına dayanan, öngörücü meşru müdafaa tipinin meşruiyetini tanır. Bu durumda halihazırda, vukuu muhakkak bir tehdit (“imminent threat”) vardır ve bu tehdit öngörülüp ortadan kaldırılır. Bu çerçevede: ani, karşı konulmaz, başka bir araç seçimine ve düşünmeye imkân bırakmayan hallerde (“instant, overwhelming, and leaving no choice of means, and no moment for deliberation.”) meşru müdafaa gereksiniminin ve mezkur şartların ispatı müdafaada bulunan tarafa yüklenmek suretiyle tanınmıştır.
Önleyici meşru müdafaa doktrinine göre ise, vukuu muhakkak bir tehditten ziyade, vukuu bulacağı tahmin edilen (“anticipatory”) bir tehdit söz konusudur. Bu tehdidin varlığı hususunda şüphe kuvvet kullanımının meşruiyetini engeller.
Şunu da belirtmek gerekir ki, uluslararası kamu hukukunda salt hukuki pozitivizm ile düşünmek mümkün değildir, yukarıda da belirtildiği gibi diplomasi ve medyanın da oldukça büyük önemi vardır. Nitekim ispat hukuk, iç hukuklarda olduğu gibi mutlak şekilcilikten uzaktır. Buna bir örnek olarak nihai bir çözüme ulaşmamış Skirpal vakası verilebilir.
1)Meşru Müdafaa: Gereklilik
Meşru müdafaa kavramının kodifiye edildiği Şart’ın 51. Maddesi, tanımı silahlı saldırı üzerinden yapmakta ve saldırganı tanımlamamaktadır. Şart’ın amacı olan uluslararası güvenliğin korunması ilkesi gözetilerek, söz konusu hüküm amaçsal yorumlandığında devlet dışı aktörlerin de devletler kadar zarar verici saldırılarda bulunabileceği kabul edilmelidir.
PKK/PYD saldırganlığı - ki Suriye bağlamında Türkiye’ye yönelen silahlı saldırılar zinciri olarak bir bütün olarak düşünülebilir ve düşünülmelidir- ve ölçek olarak, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin Suriye topraklarında meşru müdafaa hakkını kullanmasını gerektirecek ölçek ve şiddette olduğu kabul edilebilir[1]. Söz konusu saldırılar çok sayıda, sivil ve asker ölüme yol açmış, bütünlük içinde bir terör hareketidir.
2) Meşru Müdafaa: Ölçülülük:
Ölçüt terör kurbanı devletin, kaybettiği sivil asker sayısı değil, tehdidin bertaraf edilmesidir.
Devletlerin savaşı halinde, yani geleneksel meşru müdafaa durumun tabiatı itibariyle meşru müdafaa harekâtının makul bir sürede son bulmalıdır ancak teröre karşı icra edilen meşru müdafaanın ne noktada son bulacağı belirsizdir. [2]
Ölçülülüğün özel bir görünümü olarak Adana Mutabakatı:
Adana Mutabakatının resmi metninde görünmemekle beraber iddia odur ki, bu mutabakat ile, Türkiye Cumhuriyeti’nin 5 veya 15 kilometrelik bir müdahale hakkı mevcuttur. Batılı kaynaklar harekat alanının 15 kilometreyi aşması sebebiyle, bu mutabakattan yola çıkarak da Barış Pınarı harekatını eleştirmektedir.
Adana Mutabakatı, iki devlet arasında akdedilmiş bir antlaşma olup, milletlerarası kamu hukukunun ilkeleri uyarınca yorumlanmalıdır. Her ne kadar Türkiye bu sözleşmeye taraf olmasa da bu ilkeleri Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (“Vienna Convention on the Law of Treaties”) metne dökmüştür, Türkiye metinin kendisi ile bağlı olmasa da, metnin içeriği hali hazırda teamül hukukunu yansıttığı için yorum amacı ile kullanılacak elimizdeki yegâne araçtır. Burada tartışılacak iki nokta vardır.
Bu ihdas edilen 15 kilometrelik sınır, Türkiye’nin meşru müdafaa hakkına getirilen coğrafi bir sınırlama mıdır? Benim hukuki görüşüm bu sınırlamanın uluslararası hukukun ana ilkelerine aykırı olacağı yönündedir. Meşru müdafaada temel kavram, silahlı saldırı veya tehdittir. Bunların kaynağının, coğrafi konumunun bir önemi yoktur. Önemli olan ölçülülük ve gerekliliktir.
Her ne kadar uluslararası hukuk, iç hukuklar gibi bir normlar hiyerarşisi üzerine kurulmamış olsa da, bir antlaşma hükmü yorumlanırken dikkat edilmesi gereken husus hukuka bütüncül yaklaşımın korunmasıdır (“özel hüküm-genel hüküm”, ”eski hüküm”-“yeni hüküm”). Bana sorarsanız, bu hüküm BM Şart’ında da tanınan meşru müdafaa hakkının kısıtlayan bir özel hüküm olamazdır. Türkiye bu sözleşme ile 16. Kilometre de oluşacak bir tehdide karşı olan meşru müdafaa hakkından feragat etmemiştir.
Terditli olarak sunulabilecek bir diğer argüman ise, Viyan Konvansiyonu’nun 62. Maddesinde öngörülmüş özel bir fesih durumu olan “antlaşma şartlarında temelden değişikliktir”. (“fundamental change in circumstances”).
Gabcikovo-Nagymaros kararında, Uluslararası Adalet Divanı, 62. Maddeyi yorumlarken şartlardaki değişikliğin mutlak şekilde öngörülemez olmasını, şartın tarafların antlaşmasının akdedildiği vakitte gösterdikleri rızanın temelinde bu şartların yatmasını aramıştır. Ayrıca 62. Maddenin dile alındığı olumsuzluk hali ve şarta bağlılığın, Antlaşmaya olan inancı, bu tip iddialara karşı daha çok koruduğunu kabul etmiş ve bu 62.maddenin ancak istisnai hallerde öne sürülebileceğine hükmetmiştir.
Söz konusu, terörle mücadele işbirliği anlaşmasında Suriye’de gerçekleşecek bir iç savaşın istisna hali, kanımca “antlaşma şartlarında temel değişiklik” teşkil edecektir. Gelgelelim, sözleşme Suriye’de devletin hâkim olduğu coğrafyada otoritesinin varlığını sürdüreceği inancı ile kurulmuştur, bu da güvenlik açısından en ve hatta belki de tek önemli husustur.
Sonuç:
Sonuç olarak, bu soyut tartışmaları bir kenara bırakınca günümüz dünyasında self determinasyon ve toprak bütünlüğü çatışan iki kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Yarışan söz konusu hukuki değer, birçok siyasi tartışmaya gebedir. Yarışan bu iki hukuki değeri, devletlerin farklı coğrafyalar için çelişkili politikalar yürütmesine hukuki dayanak sağlar. Bu şekilde devletler menfaatlerine uyan ayrılıkçı talepleri teşvik etmek için bazı kitlelerin self determinasyon hakkını desteklerken, bir ayrılıkçı hareketin menfaatlerine aykırı olması halinde toprak bütünlüğü kalkanına sığınırlar.
Rusya’nın doksanlı yıllarda Çeçenler ve Tatar silahlı gruplar ile çatışırken izlediği, toprak bütünlükçü dış politika, 2000’li yıllarda evrilip, Ukranya’da iç karışıklığın sonunda Kırım Yarımadası’ndaki “Rusça” konuşan azınlığın self determinasyon hakkının, Ukranya’nın toprak bütünlüğü hakkına üstün geldiğini kabul edecek şekilde tezahür etmesi bu durumun bir örneğidir. Benzer bir politika Gürcistan’a karşı izlenmiş, sonucunda ise Güney Osetya ve Abhazya Rusya tarafından tek taraflı ilhak edilmiştir.
Rusya’nın Ukranya ve Gürcistan’daki siyasetini, toprak bütünlüğü ihlalleri olduğunu iddia eden Batı’ya ise cevabı Sergey Lavrov adeta bıyık altından gülerek, Batı’nın Kosova parlamentosu tek taraflı şekilde bağımsızlığını ilan ettiğinde Sırbistan Anayasasının hükümsüz kaldığını ve uluslararası kamu hukukunun tek taraflı ayrılmaları yasaklamadığını iddia eden tavrını hatırlatmak olmuştur.
Çelişkili dış politikalar ve uluslararası hukuka menfaatlerine uyulduğu ölçüde riayet edilmesinin bedeli Batılı Devletler için bu şekilde ağır tecelli etmiş, bu argüman karşısında adeta elleri kolları bağlı kalmışlardır. Gelgelelim, devletlerin toprak bütünlüğünün dokunulmazlığını, insan hakları ve self determinasyon şartına bağlamaya ilişkin fikirler doktrinde çoğalmaktadır.
Bir zincirin gücü, en zayıf halkasının gücü ile ölçülür. Uluslararası hukukun alanından biraz çıkarsak, devletlerin uluslararası güvenilirliği ölçülürken insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü büyük rol oynamaktadır. Türkiye, Rusya ile beraber; sayısal olarak AİHM’de en kabarık dosyaya sahip ülkedir.
Silahlı Kuvvetlerimizin tarihinden mirasçısı olduğu, özü ile mündemiç olmuş saygınlığı ve NATO’nun en büyük 2. kara gücü olarak sahip olduğu yüksek uluslararası itibar, Türkiye’yi uluslararası ilişkilerde tek başına güçlü kılmaya, yetmemektedir. Terör asimetrik bir tehdittir ve terör ile mücadelede tabi ki yarattığı asimetrik tehdidin tabiatı dikkate alınmalıdır. Ancak burada çizilecek sınır insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğüdür.
Bugün Batı Basını adeta meydanı boş bolmuş, düşmanca bir tavırla etnik temizlik ve soykırım nidaları atarken, kusurlu demokrasimiz ve kırık insan hakları karnemiz diplomatlarımızın işini hayli zorlaştırmakta, bu durum da Türk ve Türkiye algısına son derece olumsuz yansımaktadır.
[1] Nicaragua, n27, 101; Armed Activities, n45, 338 (Judge Simma), 314-15 (Judge Kooijmans); Jus ad Bellum (Ethiopia v State of Eritrea) (2006) 45 ILM 430.
[2] Cassese A., Terrorism is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of International Law in EJIL 12 (2001) p.998