Örf ve Adet
Her toplumda, davranış kurallarının oluşumu, erken basamaklarda ve Uluslararası komisyonda istisnasız olarak kabul edilir. Ulusların yükselişindeki temas gibi kişisel belirginleştirmeler, Uluslararası örf ve adet hukuku içinde kesin normlardır. Son zamanlarda oluşmuş genel hukuk kurallarına kadar neredeyse tüm kurallar örf ve adettir.
Uluslararası Örf ve Adetin Tanımı
Uluslararası örf ve adet hukuku takip edilen uygulamaların yansımasıdır. Çünkü bunlar benzer yollardaki davranışlarda yasal görünümdedirler. Örf ve adet sadece kullanım bağımında farklıdır, tıpkı davranışların saygı, arkadaşlık, uygunluk dışı uygulamaları gibi, mecburiyetler veya üretilen yasal sonucun rıza dışı uygulaması gibi. 38. maddenin şartı, örf ve adet hukukunun “Uluslararası örf ve adetin, hukukun kabul edilen genel pratik açıklamaları gibi olduğudur.” Mahkeme örf ve adeti uygulamaz; sadece örf ve adet hukukunu ve (1/b)’nin aşağı değeri, genel uygulamalardan beri yerel emre ters olarak uygulanabilir ve hukuk gibi kabul edilir. Uluslararası Hukuk Komisyonundan Judge Hudson örf ve adet kurallarının oluşum kriterlerini şöyle sıralamıştır:
a. Uluslararası hukuk ilişkilerinin mülka içinde düşen durumlarda refere edilen ulus sayılarıyla uygunluk pratikleridir.
b. Devamlar veya tekrarlar uygun bir periyodik zamanda olmalıdır.
c. Gerekli uygulamalarda anlayışla Uluslararası hukukun galip gelmesi ve,
d. Diğer ulusların uygulamalarını genel kabullenme gereklidir.
Yasal mecburiyet içermeyen yansıma hareketleri örf ve adetten nasıl ayrılacaktır? Geleneksel görüşe göre, Uluslararası örf ve adet hukukunun kuralları iki unsurun geçerliliğiyle egemenlik elde eder. Bunlar; maddi unsur ve psikolojik unsurdur. Maddi unsur, davranışlardan ve ulusların uygulamalarından söz eder, psikolojik unsur ise genellikle, “Juris sive” düşüncesini gerektirmektedir yada basitçe “juris sive” dir. Konu ulusların mahkumiyetiyse sorudaki davranış zorunlu ve sağduyuludur. Örf ve adet hukukunun iddiasına göre, kendisi, maddi ve psikolojik unsurlar gibi zorunludur ve kontrol edilmelidir.
Bu durum, Columbian – Pervian Asylum (1950) davasında geçmiştir: “Bölgesel örf ve adete güvenen bir parti, örf ve adet hukukunun oluşumunun diğer partilerce de bağlayıcı olduğunu kanıtlamak zorundadır. Kolombiya hükümeti, kural çağrımlarının uyumla değişmez ve şekli kullanımın ulusların sorunu olduğunu kanıtlamıştır v ebu kullanım açıklamasının, ulusların sığınak yükseliminde hak uygulamasıyla ilgili ulus bütünlüğünde görev içermektedir. Bu 38. maddeden devam etmektedir.
ICJ’nin “North Sea Continental Shelf (1969) davasının sonucu şöyledir:
“Çözüm uygulamalarındaki miktarda sadece hareketler içerilmemelidir. Fakat bunlar muhtemelen benzerdir veya benzer yollar taşımaktadır. Hukuk kurallarının oluşumunda iade olunan yükümlülükler, uygulama kanaat açıklamalardır, bunlara ihtiyaç vardır. inançta ihtiyaç olunan şey, konu unsurlarının oluşumu ve “opinio junis sive necassitatis” fikrinin inasıdır.
Şu belirtilmelidir ki, son yıllarda sayılan yazarlar, örf ve adet hukuku hakkındaki bu geleneksel görüşü kritik etmişlerdir. “Uluslararası hukukun Kimliği” Cheg’in kitabında, 1982 yılında Sir Robert Jemigs’in yazdığı “İnternational law: Teaching and Proctice” de yapılan yorumlar geleneksel görüşün, modası geçmiş ve yetersiz yorumlarıdır:
“... Bizim inatla direttiğimiz Uluslararası örf ve adet hukuku dediğimiz şeylerin çoğu sadece örf ve adet değildir, bunlar belirsiz olarak “örf ve adet hukukuna benzemektedir.”
Geleneksel görüşün tehlikesi, ICJ konuşmalarında ulusların uygulama adlandırması ve “opinio juris” düşüncesi olmasına rağmen, yükseliştedir, bunların sonuçları, yasal kural uygulamalarının belirmesi ve bunun da kendini belirleme gibi geniş bir anlaşma olmasıdır.
Ulusların uygulamalarının ve “opinio juris” ilkesinin yorumlanması hiçbir zaman dürüst otomatik işler olmamıştır ama seçenek yansıması genellikle hükümlerde ilgili yerler üzerinedir bu da gerçek ve çözüm arasındaki zıtlaşmadır. Geleneksel olmayan görüşün savunması, Martti Kaskenniemi ve Bruna Simma’nın görüşlerinde olduğu gibi; Uluslararası hukuk çalışmaları, tercih seçimindeki yol tartışmalarını yansıtmaktadır. Burada bu görüşle ilgili uygun bir hak etme söz konusudur ve burada yapılacak olan girişim tehlikeli görünmektedir, bu da ICJ’nin Uluslararası örf ve adet kuralları iddiasına dayanır.
Maddi Unsur
Uluslararası örf ve adet hukuku kurallarına bağlılık iddiaları, ulusların davranışlarının gerekli olduğunu göstermektedir, bu geneldir, kurallarla uyum içindedir. Bunun gereği, diğer bir deyişle, bu ulusların pratiklerinde açıklama sağlamak içindir.
Ulusların Pratikleri (Uygulamaları)
Ulusların pratikleri bir hareketi, eklemi veya diğer ulusların hareketlerini içerir. Bunlarda ulusların bilinçli davranışlarını bildiren, örf ve adet kurallarını içerir veya örf ve adet kurallarını tanımaktır. 1950 yılında Uluslararası Hukuk Komisyonu, “Uluslararası Örf ve Adet Hukukunun Açıklaması” olarak klasik şekilde listeleme yapmıştır:
- Anlaşmalar,
- Ulusal ve Uluslararası mahkemelerin kararları,
- Ulusal yasamalar (kanunlar),
- Siyasal benzerlik (uyuşma),
- Ulusal yasal danışmanların fikirleri,
- Uluslararası örgütlerin deneyimleridir.
Burada birtakım anlaşmazlıklar bulunmaktadır; örf ve adet hukukunun oluşum amaçları, ulusların sadece mukavele hareketleri içermesi veya soyut sözler mi içerdiği, yazılı mı sözlü mü, ulusal devlet temsilcileri mi yoksa onların diplomatik görüşmecileri mi veya BM organları mı olması gerektiği konusundaki anlaşmazlıklardır. Judge Read’nın “AngloNorwegian Fisheries (1951) davasındaki görüş ayrılığı, ulusların uygulamalarının detaylarıyla ilgili sınırlı bir açıklama şöyledir:
“... Örf ve adet hukuku ulusların uygulamalarının genellemesidir. Bu kaplayan ulusların büyük hak taleplerinin olduğu halk kesiminde oluşturulamaz..... Benzer talepler belki de önemli başlama noktalarıdır, meydan okunamayan noktalardır, belki de mahkeme sırasında tarihi başlıklarla olgunlaşabilirler. Ulus uygulamalarındaki ikna edici bir açıklama el koyma olarak bulunabilir. Bu durum kapsayan ulusların bağımsızlık iddialarının bulunduğu sular üzerinde yabancı gemilerin tutuklanması durumunda söz konusudur.”
Dr. Thirlway “İnternational Customory law and Codification (1972)”da basit bir görüş sunmuştur:
“.... Uygulamadaki gerçek ‘karşı ilginin’ olmasıdır. Bu sadece teorik kuralların kabulünden daha önemlidir. Bu teorik kurallar konferanslardaki ulus temsilcilerinin tartıştığı alanla ve benzer kuralların iddiasından daha önemli ve uygulanabilir durumdadır. Talepler belki de geniş alana yayılmış genel şartlar olabilir, fakat ulusların katkısı üzerine fırsatını, örf ve adetin sürekli özel ve potansiyel uyuşmazlıklardaki oluşumlar olabileceğidir.
Yasal hakların veya ulusların uygulamalarında bulunmayan yasal hakların oluşumu sadece soyut iddialardır. Benzer iddialar yüksek açıklamalı güvenlerde her iki ulus uygulamasında da olabilir ve “opinio juris”in oluşumu mümkündür.
Benzer görüşler soyut ifadeleri daha az göz önünde bulundururlar veya önemsemezler, ilgilenmezler, uygulanan yeterli isteksizlikleri kabul etme fikri bir organ veya hukuk yapan görüşmeye yüklenir. Buna rağmen uluslar kendileri görüşme yorumlarını ulus uygulama birleşimlerini göz önünde tutmazlar ve mahkeme soyut ifadelerden, örf ve adet kurallarının kimliğinde söz eder. Ayrıca pratik terimi 38. maddede ulusların hiçbir davranış ve hareketleri olmadan genel yeterlilikle kaplanmıştır ve hangi sözel hareketlere saygının kalkacağı net değildir. Bu aynı zamanda ulusların uygulamalarında, diplomatik notlarda, ulusların temsil talimatlarında ve sıklıkla soyut ve sözlü geleneksel açıklama durumudur. Şu tartışılmalıdır ki, ülkelerin uygulamalarıyla ilgili sınırlı görüş, haberleşme anlamında daha yavaş ve uluslararasındaki etkileşimin daha az olduğu zamanlarda daha uygulanabilir tarzdadır. Geçmişte ulusların uygulamalarıyla ilgili açıklamaları elde etmek çok zordu ve mukavele hareketlerini içermemekteydi. Bugün benzer zorlukları ileri sürmek çok uzun ve önemli değildir. Uydu haberleşmesi ve teknolojinin önemli büyüklüklerde gelişmesi ve ulusların çok kısa zamanda ne söylediklerinin toplanıp depolanması bu kolaylıklardandır.
Elbette, ulusların uygulamalarıyla ilgili ifade açıklamaları kullanılırken genel duruma ve yaptıkları şeylerin tarzına bakmak gereklidir. Göz önünde bulundurulması gereken şey uluslar “de lege lata” (yani kuvvet içinde hukuk) mı yoksa “de lege ferenda” (yani istenileni kuran hukuk) mu, “korsı” mı yada “ilgilenilmeyen korsı” mı veya geleneksel yol mu? Kullanıyor olduğudur. İfade edilen şey, de lege lata’nın kullanıldığı ve karşı ulus ilgilenmesinden hoşlanıldığı sağlanılanın açıklamaları zorunda bıraktığıdır.
Ulusların ifadelerinin arkasında doğru dürtüleri bulmak her zaman kolay değildir. Şu da savunulabilir; belki de bir ulusun ifadede bulunurken hissettiği veya inandığı şeylerden beri güdülere bakmak gereksizdir. Diğer uluslar ifadelere güvenebilirler ve orijinal ulusun pozisyonunun değişeceğine güvenebilir.
Farklı bir sorunda, metin yazarlarının benzer uzlaşımsal şeyleri içerdikleridir. ILC taslağı, kararlılık ulusların uygulamalarını göz önünde bulundurabilir. Burada anlaşmaları göz önünde bulundurma konusunda bir sorun görülmemektedir, örf ve adet hukukunun oluşumunda “opinio juris’ düşüncesiyle eşlik edilen uygulamalar da hatırlanmalıdır. “North Sea Continental Shelf” davasında ICJ şöyle belirtilmiştir; “geleneksellikte yaygın ve katılma temsilcileri kendilerine yeterler. Bu oluşum örf ve adet hukukunun kurallarına ilişkindir. Fakat “opinio juris” düşüncesi sözleşmedeki mecburiyetler açısından benzer durumlarda daha net gösterilmektedir. Sadece toplantıya katılma ve tek taslak kurallarına sahip küçük değerde uygulamalarda oy kullanmak yeterlidir. Buna rağmen metin taslağı üzerindeki oylar daha çok kullanılır fakat genellikle sadece açıklama ve ifadelere eşlik eder.
Sonuçta, ana problemlerden birisi, ulus uygulamaları açıklamalarına değer biçmek, ulusların gerçekten yaptıklarının ne olduğunu bulmaya çalışmaktır. Bunların uygulamaları her zaman birbirine uygun değildir. Örneğin, hukuk iç ilişkilerdeki askeri müdahaleleri anlatabilir. Diğer uluslar USSR’nin 1980 yılındaki Afganistan’daki uygulamaları ABD tarafından suçlanmıştır, yada 1983 yılındaki ABD’nin Grenada’daki uygulamalarında da USSR suçlanmıştır, Yugoslavya’daki askeri müdahaledeki isteksizliğin nasıl barıştırılacağı Irak’a karşı da bir sorundur. Bu noktada, çoğunlukla örf ve adette başka araştırmaların, geleneksel görüşle kritik edilmesi söz konusudur. Bunlar ICJ’deki temel kimliği denemekle ilgilidir ve Uluslararası hukuk yapımıyla ilgili diğer uygulanan kararlar ulusların uyguladıkları zıtlaşmalardır.
Burada bir sonuç noktası konmalıdır. Tartışmalar ulusların uygulamalarına ilişkin olmasına rağmen bu sadece ilgili ulusların davranışlarının alınması demek değildir. Uluslararası örgütlerin uygulamaları ve bireysellik belki de Uluslararası örf ve adet hukuk kurallarının oluşumunda, tanımını inşa etmeye kalkışabilir.