Yeni Gelişme
Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez’in (“ICSID“), tahkim (“Tahkim Kuralları“) ve uzlaştırma kurallarında değişiklikler yapılmış ve arabuluculuk ve vakıa tespitine ilişkin yeni ve bağımsız kurallar getirilmiştir (birlikte “Kurallar“).[2] Bu kapsamlı değişiklikler beş yıl süren bir çalışmanın ürünü olarak ortaya çıkmıştır. Kurallar ile getirilen değişiklikler ICSID’e taraf devletlerin çoğunluğu tarafından 21 Mart 2022 tarihinde onaylanmıştır ve 1 Temmuz 2022 tarihinde yürürlüğe girecektir. Değişikliklerin temel amacı kuralları modernize ederek ve sadeleştirerek daha erişilebilir hale getirmek, yargılamanın zaman ve giderler açısından verimliliğini artırmak ve teknolojik imkânların kullanımı ile çevresel etkileri azaltmak, ayrıca şeffaflığı geliştirmek olarak karşımıza çıkmaktadır. Dünya Bankası Grubu’nun ve ICSID İdari Konseyi’nin Başkanı David Malpass değişikliklerin amacını şu şekilde ifade etmiştir:
“Değişmiş kurallar, ekonomik büyüme için yabancı yatırımı kolaylaştırma temel amacıyla, erişilebilirlik, hız, şeffaflık ve gelişmiş ifşa usullerini geliştirmek için yargılama usullerini sadeleştiriyor.”
Kurallardaki Değişiklikler
Bu değişiklikler ICSID tarihindeki dördüncü ve en kapsamlı değişikliklerdir. Bunların arasında en önemli değişiklikler (i) yargılamanın verimliliğine; (ii) üçüncü kişi finansmanına; (iii) yargılama giderlerine; (iv) hakem heyetinin teşekkülü ve hakemlerin reddine; (v) şeffaflığa; (vi) geçici hukuki koruma tedbirlerine ve (vii) ICSID Ek Hizmet Kuralları’na erişimin genişletilmesine ilişkin değişiklikler şeklinde sınıflandırılabilir.
Yargılamanın Verimliliğini Artırmaya Yönelik Değişiklikler
Yargılamanın verimliliğinin artırılması değişikliklerin temel amaçlarından biridir ve bu amaca farklı açılardan hizmet eden birçok değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliklerin bir kısmı var olan kurallara ilişkin iken bazıları tamamen yeni hükümler öngörmektedir.
- Öncelikle, Tahkim Kuralları Madde 4 belgelerin sunulma yöntemine ilişkin bir değişiklik olup bu kapsamda farklı bir şekilde sunulmasını gerektiren özel sebeplerin haricinde belgelerin kural olarak elektronik olarak sunulması gerekmektedir. Bu, önceki uygulama olan belgelerin fiziksel sunulmasından farklı bir yöntem getirmektedir. Bu değişiklik yeşil tahkim akımı ile uyumlu olarak belge sunumunun zaman ve giderler açısından verimli olmasını sağlamayı amaçlamaktadır.
- İkinci olarak, ICSID Kurum Kuralları Madde 2 uyarınca, önceki uygulamadan farklı olarak tahkim talebinde yatırıma, yatırımın mülkiyetine ve kontrolüne ilişkin açıklamalara yer verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, ICSID Kurum Kuralları Madde 3 tarafların yargılamanın ilk aşamalarının hızlandırılmasına yardımcı olmak için tahkim talebinde yer verebilecekleri birtakım ek bilgilere ilişkin öneriler getirmektedir. Önerilen ek bilgiler tarafların: (i) hakem sayısı ve atanma yöntemine, (ii) yargılama diline, (iii) seri tahkimin kullanılmasına ilişkin anlaşma ve önerileri ile (iv) eğer tahkim talebini sunan taraf bir tüzel kişi ise, tüzel kişinin sahibi olan veya kontrolünü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin isimleridir.
- Ek olarak Tahkim Kuralları Madde 31 uyarınca hakem heyetinin zaman ve giderler açısından verimli bir yargılama yürütmek amacıyla; çekişmesiz vakıaları belirlemek, uyuşmazlığın konusunu netleştirmek ve çekişmeli konuları sınırlamak için bir veya birden fazla dava yönetim toplantısı yapması gerekmektedir.
- Ayrıca, Tahkim Kuralları artık seri tahkime ilişkin yeni düzenlemeler içermektedir. Bu sayede tarafların rızası ile seri yargılama usulüne başvurulması mümkün kılınmıştır. Seri yargılama usulüne ilişkin kurallar daha kısa süre ve dilekçeler öngördüklerinden yargılama süresini yarıya kadar indirebilmektedir. Belirtmek gerekir ki, Tahkim Kuralları Madde 86 uyarınca taraflar yargılamanın her aşamasında seri tahkimin uygulanmasından vazgeçebileceklerdir.
- Bunlara ek olarak, Tahkim Kuralları Madde 42, uygulamada zaten mevcut olup daha önce düzenlenmemiş bir usul olan yargılamanın bölünmesine (bifurcation) açıkça izin vermektedir. Aynı zamanda hakem heyetinin yargılamanın bölünmesi kararı verirken dikkate alması gereken kriterlerin (örneğin yargılama süresi ve giderlerinin önemli ölçüde azalacak olması) sınırlayıcı olmayan bir listesi de verilmektedir. Değişiklikler hakem heyetinin yargılamanın bölünmesine, tarafların talebi olmasa bile, re’sen karar verebileceğini de teyit etmektedir.
- Tahkim Kuralları artık davaların birleştirilmesi ve koordinasyonuna imkân sağlamaktadır. Bu, Milletlerarası Ticaret Odası gibi uluslararası çapta tercih edilen kurumların tahkim kuralları ile aynı doğrultuda bir değişikliktir. Yargılamanın bölünmesinden farklı olarak davaların birleştirilmesi ve koordinasyonu ancak tarafların rızası ile mümkündür.
- Tahkim Kuralları aynı zamanda süre ve giderlerin azaltılması amacıyla, yargılama boyunca önceki düzenlemelere kıyasla daha katı süreler öngörmektedir. Ayrıca, hakem heyetinin ara ve nihai kararlarını verirken uyması gereken süreler de öngörülmüştür. Bununla beraber hakem heyetinin kararlarına ilişkin sürelerin nasıl bir etkisi olacağını öngörmek, kesin süreler olmamaları sebebiyle güçtür.
Üçüncü Kişi Finansmanı
Üçüncü kişi finansmanı, değişiklik tasarısının oluşturulması sürecinde tartışmalı konulardan biri olmuştur. Zira birtakım taraf devletler bu uygulamanın tamamen yasaklanmasını talep etmişlerdir. Buna rağmen Tahkim Kuralları, daha katı ifşa şartları öngörerek, üçüncü kişi finansmanına halen imkân tanımaktadır.
- Tahkim Kuralları Madde 14 çerçevesinde üçüncü kişi finansmanına başvuran tarafın; finansman sağlayan üçüncü kişinin ismi ve adresini yazılı olarak ifşa etmesi gerekmektedir. Bu ifşa bildiriminin tahkim talebi ile birlikte veya eğer üçüncü kişi finansmanına ilişkin anlaşma sonraki bir aşamada yapılmış ise söz konusu anlaşmanın yapıldığı anda derhal yapılması gerekmektedir. Ayrıca, finansör bir tüzel kişi ise, söz konusu tüzel kişinin kontrolünü elinde bulunduranların da isimlerinin ifşa edilmesi gerekmektedir. Üçüncü kişi finansmanının kapsamı, kar amacı gütmeyen anlaşmaları da içine alacak şekilde, geniş tutulmuştur.
- Hakem heyetine ek bilgi talep etme yetkisi verilerek olası çıkar çatışmalarına karşı kapsamlı ve güçlü bir koruma sağlanmıştır.
Yargılama Giderleri
- Değişiklikler ile tamamen yargılama giderlerine özgü bir bölüm oluşturulmuştur. Bu bölümde, diğer değişikliklere ek olarak, Tahkim Kuralları Madde 52 uyarınca yargılama giderlerine ilişkin verilen tüm kararların gerekçeli olması gerektiği düzenlenmiştir.
- Ayrıca, Tahkim Kuralları Madde 52 hakem heyetine yargılama giderlerine ilişkin karar verirken göz önünde tutması gereken kriterlerin sınırlayıcı olmayan bir listesini de sağlayarak hakemlere yargılama giderleri konusunda nasıl karar verilmesi gerektiğine ilişkin rehberlik etmektedir. Bu bakımdan, davanın karmaşıklığı, talep edilen yargılama giderlerinin makullüğü ve tarafların yargılama boyunca sergiledikleri tutum başta olmak üzere tüm ilgili şartların dikkate alınması gerekmektedir.
- Önemli bir değişiklik olarak artık hakem heyeti, gerekli gördüğü takdirde, yargılama giderlerine ilişkin ara karar verebilmektedir. Ayrıca, bir iddianın açıkça temelden yoksun bulunarak reddedilmiş olması durumu hariç olmak üzere, yargılama giderlerinin tamamen kaybeden tarafa yükletilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
- Tahkim Kuralları Madde 53, yargılama giderleri için teminata ilişkin yeni bir düzenlemedir. Taraflardan birinin talebi üzerine hakem heyeti, asıl dava veya karşı davadaki davacının yargılama giderleri için teminat yatırmasına karar verebilmektedir. Ayrıca, hakem heyetinin bu kararı verirken değerlendirebileceği kriterlerin sınırlayıcı olmayan bir listesi de düzenlemede yer almaktadır. Belirtmek gerekir ki yargılama giderlerine ilişkin teminat yatırılması kararına uyulmaması durumunda yargılama hakem heyeti tarafından askıya alınabilecek ve askı halinin 90 gün devam etmesi durumunda hakem heyeti tarafların da görüşlerini aldıktan sonra yargılamayı sonlandırabilecektir.
Hakem Heyetinin Teşekkülü ve Hakemlerin Reddi
- Tahkim Kuralları Madde 15, hakem heyetinin teşekkülüne ilişkin bir yöntem öngörmekte ve bu süreci sadeleştirmektedir. Bu çerçevede, taraflar, davanın kaydedilmesinden itibaren 45 gün içerisinde hakem sayısı ve atanma usulü konularında anlaşamazlarsa hakem heyeti üç hakemden oluşacak ve Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (“ICSID Konvansiyonu“) Madde 37(2)(b) uyarınca taraflardan her biri bir hakem atayacak ve tarafların anlaşmasına göre, hakem heyetine başkanlık edecek olan üçüncü hakem atanacaktır.
- Tahkim Kuralları Madde 22 ve 23 hakemlerin reddi için daha kısa süreler öngörmekte ve ayrıca ret talebine konu olmayan hakemlerin veya ICSID İdari Konseyi Başkanı’nın hakemin reddi hakkında karar vereceğini açıkça düzenlemektedir.
Şeffaflık
- Tahkim Kuralları’nın yeni X. Bölümü şeffaflık ile ilgili gelişmeler içermektedir. Tahkim Kuralları Madde 62 uyarınca tüm nihai karar ve iptal kararları tarafların rızası ile tamamen veya anonimleştirilmiş şekilde yayımlanacaktır. Önemli bir değişiklik olarak, taraflar bir belgenin yayımlanmasına, gönderilmesinden itibaren 60 gün içinde yazılı olarak itiraz etmezlerse, rıza göstermiş sayılacaklardır. Belirtmek gerekir ki, taraflar bir belgenin tamamının yayımlanmasına rıza göstermediği durumda, belgelerden alıntılanan parçaların yayımlanmasına ilişkin önceki uygulama devam etmektedir. Ayrıca, Tahkim Kuralları Madde 63 ve 64 ara karar ve yargılamada sunulan belgelerin yayımlanmasına dair şart ve usulleri düzenlemektedir.
- Tahkim Kuralları Madde 65 taraflardan birinin itiraz etmediği durumda duruşmaların açık olmasına ilişkin karine getiren; şeffaflığın geliştirilmesi bakımından atılmış önemli bir adımdır. Ek olarak, duruşmaların üçüncü kişilere açık olması halinde hakem heyeti gizli ve korunan bilgilerin ifşasını önlemek amacıyla usuli tedbirleri alacaktır.
- Şeffaflık bakımından bir başka gelişme olan Tahkim Kuralları Madde 67, uyuşmazlığa taraf olmayan katılımcıların yargılamaya katılmasına izin verilirken hakem heyeti tarafından değerlendirilecek sınırlayıcı olmayan kriterleri belirlemektedir.
Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri
- Geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin bir düzenleme olan Tahkim Kuralları Madde 47 ile, hakem heyetinin taraflardan birinin talebi üzerin veya re’sen ilgili tüm şartları değerlendirerek, geçici hukuki koruma tedbirine karar verebileceği açıkça düzenlenmiştir.
ICSID Ek Hizmet Kuralları’na ilişkin Değişiklikler
ICSID Konvansiyonu’nun kapsamının sadece taraf devletler ile taraf devlet vatandaşları arasındaki uyuşmazlıklar ile sınırlı olması nedeniyle ICSID Ek Hizmet Kuralları, ICSID hizmetleri ve uzmanlığına erişimi genişletmeyi amaçlamaktadır. Yeni değişiklikler ile birlikte ICSID Ek Hizmet Kuralları’nın kapsamı (i) ne ev sahibi devletin ne de yatırımcının devletinin taraf devlet olmadığı durumlarda uygulanabilir hale getirilerek ve (ii) en iyi bilinen örneği Avrupa Birliği olan bölgesel ekonomik bütünleşme örgütleri tarafından da erişilebilir hale getirilerek daha da genişletilmiştir.
Sonuç
Kurallar ile getirilen değişiklikler kapsamlı ve iddialı bir çalışmanın ürünü olarak özellikle yargılama süresi ve giderlerini düşürmek ve şeffaflığı artırmak amacıyla önemli gelişmeler içermektedir. Değişikliklerin uygulamaya nasıl yansıyacağı ve ne kadar başarılı olacağını zaman gösterecektir. Bunun yanında, ICSID’in önümüzdeki aylarda Kurallar’a ve uygulamalarına ilişkin bir rehber yayımlaması bekleniyor.