Bağışlama Ne Demektir?
Türk Borçlar Kanunu’nun 285. maddesinde “Bağışlama sözleşmesi, bağışlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir” biçiminde tanımlanmıştır. (TBK 285/1) Yasadaki tanım da göz önünde tutularak, bağışlama için şöyle bir tanım verilebilir. “Bağışlama, bağışlayanın bir karşılık (ivaz) almaksızın bağışlananın malvarlığında bir artış sağlamak amacıyla, malvarlığından belirli değerleri ona vermeyi üstlenmesi (taahhüt) ya da vermesi yoluyla bu iki kişi arasında yapılan sözleşmedir.”
Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi bağışlama, hukuki işlemlerin bir çeşidi olan sözleşme mahiyetindedir. Bu sözleşmede, yalnızca bağışlayan bağışlanana belirli bir değeri verdiğinden ya da vermeyi üstlendiğinden ve bağışlanan karşılık bir değer vermeyi üstlenmediğinden, bu sözleşme, tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.
Tek tarafa borç yükleyen bu sözleşme, kendisine değer kazandırılan kişiyi (bağışlananı), kazandırma yoluyla zenginleştirme amacını gütmektedir(kazandırıcı işlem).
Bağışlamayı Oluşturan Öğeler
Bağışlamanın öğelerini, yukarıda vermiş olduğumuz tanımdan çıkarabiliriz. Buna göre bağışlamanın öğeleri şunlardır:
A) Kazandırıcı işlem (kazandırma yoluyla zenginleştirme);
B) Karşılıksız (ivazsız) olma;
C) Anlaşma, biçiminde sıralanabilir.
Kazandırıcı İşlem Niteliği
Bağışlama, bağışlayanın malvarlığından, ayni (nesnel) hak, alacak hakkı ya da başka malvarlığı değerlerinin bağışlanana geçmesini sağlayan bir sözleşmedir. Satış sözleşmesinin konusunu oluşturan her şey bağışlamanın da konusunu oluşturabilir.
Bağışlanana bir mal varlığı değerinin kazandırılmasında, bunun mutlaka onun malvarlığının aktifinin arttırılması, yani ona bir malvarlığı değeri verilmesi biçiminde olması zorunluluğu yoktur. Bunun yanında; bağışlananın malvarlığının pasifinin azalmasına yol açan “örneğin bir borcundan ibra edilmesi ya da borcunun devralınması” biçimindeki işlemler de kazandırıcı niteliktedir.
Bağışlamada, bağışlayanın malvarlığından bir değerin çıkmasıyla, bu değerin bağışlanana geçmesi (kazanma) arasında sıkı bir bağlılık mevcut olduğundan, bu bağlılığın -yani malvarlığı değeri geçişinin- bulunmadığı durumlarda bağışlamadan söz edilemez. Başka bir ifadeyle, bağışlayanın malvarlığının azalmasına bağlı olarak bağışlananın malvarlığında bir artış olmalıdır. Bu nedenle ölüme bağlı tasarrufta bulunan kişinin ölümü halinde, kendi malvarlığında değil de mirasçıların malvarlığında bir azalma olduğundan ölüme bağlı tasarruf bağışlama sayılmaz . Ayrıca mirasın reddi ve henüz kazanılmamış bir haktan feragat edilmesinin de bağışlama niteliğinde olmadığı yasa tarafından açıkça düzenlenmiştir(TBK 285/II).
Kazanılmamış bir haktan feragatte, henüz bu hak feragat edenin malvarlığına girmemiştir ve dolayısıyla, feragat ile malvarlığından bir değerin çıkması da söz konusu değildir. Bundan başka, bir önalım (şufa) ve alım (iştira) hakkından vazgeçilmiş olması; eşlerden birinin, diğerinden evlilik birliğinin giderlerine katılmasını isteme hakkından (TMK 186) vazgeçmesi; karşılıksız emek harcayarak hizmet etme gibi durumlar da bağışlama sayılmaz. Çünkü burada malvarlığından çıkan değere karşılık diğerinin malvarlığında meydana gelecek azalmanın önlenmesi ya da bu değere karşılık bir başkasının malvarlığında artış meydana gelmesi biçimindeki doğrudan doğruya bağlılık yoktur, belki dolayısıyla bir bağlılık vardır.
Karşılıksız (İvazsız) Olma
Bağışlama, niteliği gereği karşılıksız bir kazandırmadır. Bağışlamada yalnızca bağışlayan, bir malvarlığı değeri vermekte ya da verme borcu altına girmekte; bağışlanan ise, bunun karşılığını oluşturan bir değer vermemekte ya da vermeyi üstlenmemektedir.
Bağışlamayı, mülkiyeti geçirme amacı taşıyan öteki sözleşmelerden ayıran en önemli özellik, karşılıksız olmasıdır. Bağışlamada bağışlayan, karşılıksız zenginleştirme (teberru) amacıyla hareket etmektedir. Bir işlemin bağışlama sayılabilmesi için, karşılıksız zenginleştirme amacının bulunması zorunlu olduğu halde, bu amacın yönlendirici nedeni (taşıdığı saik) önemli değildir ve saike bakılmaz
Öyle bazı işlemler vardır ki, kazandırma niteliğinde olsa da bağışlama amacı olmadığından, bunları -karşılıksız olarak diğerinin malvarlığını arttırma amacıyla yapılmasına karşın- bağışlama sayma olanağı yoktur. Eksik borçların ödenmesi, yasal yükümlülük olmadığı halde yakınlarına nafaka vermeyi üstlenme; yasal yükümlülüğü (tanıma ve babalığa hüküm) olmadığı halde evlilik dışı çocuğa nafaka vermeyi üstlenme; bahşiş verme; gelenek gereği ufak tefek armağan verme gibi işlemler bu nedenle bağışlama sayılmaz. Borçlar Kanunu da, eksik borçların bir çeşidini oluşturan “ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi” nin bağışlama niteliğinde olmadığını düzenlemiştir (TBK 285/III).
Bağışlamada asıl olan, sözleşmenin karşılıksız kazandırma niyetiyle yapılmış olmasıdır. Fakat öyle bazı sözleşmeler vardır ki, her iki taraf da edimle yükümlü olmakla birlikte, taraflardan birinin edimi öteki tarafınkine göre daha düşük olsa da, bu fark önemli derecede olmayabilir. Taraflardan, daha yüksek değerdeki karşılığı vermekle yükümlenen kişi, daha düşük değerdeki karşı edimi kabul ederken karşılıksız zenginleştirme amacıyla davranmış olabilir. Böyle bir durumda tam bir bağışlama değil, bağışlama öğesini de içeren karma bir sözleşme vardır.
Anlaşma
Bağışlama, sözleşme niteliğinde bir hukuki işlemdir. Bu yüzden, bağışlama konusu malvarlığı değerinin bağışlayanın malvarlığından karşılıksız olma koşuluyla bağışlanana geçirileceği hususunda tarafların iradeleri de uyuşmuş olmalıdır. Yani bağışlayanın vermeyi düşündüğü ve önerdiği değeri, bağışlanan da almayı kabul etmelidir.
Bağışlananın kabulü açık (sarih) olabileceği gibi, örtülü (zımni) de olabilir. Örneğin, bağışlama amacıyla kendisine gönderilen bir tost makinesini ya da radyoyu geri çevirmeden kullanmaya başlayan kişi bağışlamayı örtülü (zımnen) kabul eden durumundadır.
Bağışlamanın Çeşitleri
Bağışlama Sözü Verme (Bağışlama Taahhüdü)
Bağışlama sözü verme (bağışlama taahhüdü), bağışlama sözleşmesinin çeşitlerindendir. Bağışlama sözü vermede, bağışlama konusu değer, sözleşmenin yapıldığı anda bağışlanana verilmez. Sözleşmeyle bağışlayan, bağışlama konusu değeri bağışlanana verme borcu altına girmektedir (taahhüt etmektedir). Verme borcu, daha sonra yerine getirilmektedir. Bu niteliğiyle, bağışlama sözü verme, borçlandırıcı (iltizami-taahhüt) işlem niteliğini taşır.
Bağışlama sözü verme, ileride bağışlama sözleşmesi yapılacağına ilişkin bir sözveri (vaat) değildir. Başlı başına bağımsız bir sözleşmedir. Nitekim, TBK’nın 288. maddesinin birinci fıkrasında, bağışlama sözü vermenin bir sözleşme olduğu açıkça ifade edilmiştir. Bu nedenle, ileride sözleşme konusu değer bağışlanana verildiği zaman, sözleşmeyle yüklenilen edim yerine getirilmiş olur.
Bağışlama Sözü Vermenin (Taahhüdünün) Biçimi: Bağışlanan şeyin taşınır ya da taşınmaz olmasına göre, sözleşmenin bağlı olduğu biçim de değişiklik gösterir. Eğer bağışlama konusu şey taşınırsa, bağışlama sözü vermenin yazılı olarak yapılması gerekir. Yazılı biçime uyulması, geçerlilik koşuludur, çünkü, TBK’nın 288. maddesinde, “Bağışlama sözü vermenin geçerli olması, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır” biçiminde bir düzenleme yer almaktadır. Buna karşılık bir taşınmazın mülkiyetinin ya da taşınmaz üzerindeki bir ayni hakkın bağışlanmasına ilişkin bağışlama sözü vermenin geçerli olabilmesi için, resmi biçimde (tapu sicil memurunun düzenleyeceği senetle) yapılması gerekir (Tapu K. 26; TBK 288/II)
Taşınırların bağışlanmasına ilişkin bağışlama sözü vermede, yalnızca bağışlayanın irade açıklamasının yazılı biçim içinde açıklanması yeterlidir. Bağışlananın irade açıklamasının da yazılı biçim içinde yer almış olması zorunlu değildir.
Haklar ve alacakların bağışlanması da, taşınırların bağışlanmasına ilişkin kurallara bağlı olduğundan, bunlara ilişkin bağışlama sözü vermenin de yazılı olarak yapılması geçerlilik koşuludur. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazları konu alan bağışlama sözü vermenin hangi biçime bağlı olacağı tartışmalıdır. Yargıtay, bu çeşit taşınmazlara ilişkin bağışlama sözü vermenin hiç bir biçime bağlı olmadığı görüşündedir. Buna karşılık öğretide, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlara ilişkin bağışlama sözü vermede de, zilyetliğin devri yoluyla bir çeşit elden bağışlama olmadığı sürece, yazılı biçimin aranması gerektiği savunulmuştur. Kanımızca, Yargıtay’ın görüşü bir içtihatları birleştirme kararında benimsediği görüşle çelişmektedir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlar üzerinde bir taşınmaz mülkiyetinden söz edilemez. Bunlar ancak tapuya kayıtlandığı anda, üzerlerinde bir mülkiyetin doğduğundan söz edilebilir. Tapuya kayıtlı olmayan bir taşınmazın başkasına devredilmesi halinde de devredilen şey mülkiyet değil, zilyetliktir.
Yargıtay da, zilyetliği 9.10.1946 gün ve 12 sayılı içtihatları birleştirme kararında bir hak olarak kabul etmiştir. Zilyetliğin devri kural olarak biçime bağlı olmadığı için, tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların bağışlama sözü vermeye ilişkin sözleşmenin de biçime bağlı olmadığı sonucuna varılabilir. Fakat Yargıtay zilyetliği hak olarak kabul ettiğine ve hakların bağışlamasının da taşınırların bağışlanmasına ilişkin kurallara bağlı olması gerektiğine göre, kanımızca, bu çeşit taşınmazlara ilişkin sözleşmelerin de yazılı olarak yapılması gerekir. Ancak yazılı biçime uyulmaksızın yapılmış bulunan, tapuya kayıtlı olmayan bir taşınmazın bağışlanması sözü verme elden bağışlama sayılabilir. Çünkü Borçlar Kanununun 288. maddesinin üçüncü fıkrasına göre şekle uyulmaması sebebiyle geçersiz olan, fakat yerine getirilen bağışlama sözü verme, elden bağışlama sayılır. Elden bağışlama da bir biçime bağlı değildir. Böyle olunca tapuya kayıtlı olmayan taşınmazın bağışlanması konusunda yapılan sözleşmede yazılı biçime uyulmaması ve taşınmazın teslim edilmiş olması halinde, bu işlemi elden bağışlama olarak kabul etmek ve geçerli saymak gerekir.
Buna karşılık, tapuya kayıtlı taşınmazların bu biçimde bağışlama sözü vermeye konu edilmesi durumunda, sözleşmeyi geçerli sayma olanağı yoktur. Çünkü tapuya kayıtlı taşınmazlar için resmi biçim geçerlilik koşuludur. (Tapu K. 26, TBK 288/III)
6098 sayılı Kanunda, -geçerliliği resmi şekle bağlanmış bağışlama sözü verme sözleşmesi de olsa-, geçersiz de olsa yerine getirilen bağışlamaların elden bağışlama sayılacağına ilişkin kuralın uygulanmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır (TBK 288/IIL c. 2).
Taşınırlara ilişkin bağışlama sözü vermede de yazılı biçime uyulmamış olması, -yapılan işlemin geçersizliği sonucunu doğurur, çünkü yazılı biçim geçerlilik koşuludur (TBK 288/I). Fakat taşınıra ilişkin bağışlama sözü verme yazılı olarak yapılmamış bulunsa da, bağışlama konusu taşınır bağışlanana devredilmişse, artık bu işlemi elden bağışlama sayarak TBK’nın 288. maddesinin üçüncü fıkrasına göre geçerli kabul etmek gerekir.
Elden Bağışlama
Elden bağışlama da, bağımsız bir sözleşmedir. Fakat bu çeşit sözleşmede, bağışlama konusu şey sözleşmenin yapıldığı anda bağışlanana devredilmektedir (TBK 289). Yani sözleşmenin yapılmasıyla, edimin yerine getirilmesi aynı anda olmaktadır. Başka bir deyişle, bağışlama konusu şey, sözleşmenin yapılması sırasında bağışlanana teslim edilmektedir. (TBK 289) Elden bağışlamanın konusunu, yalnızca taşınırlar ve kişisel haklar oluşturabilir. Taşınmazların ve taşınmazlar üzerindeki nesnel hakların devri, ancak tapu sicilinde yapılacak tescil işlemiyle gerçekleşeceğinden, teslim bu sonucu tek başına sağlamaya yeterli değildir. Bu yüzden, taşınmazlar elden bağışlama yoluyla bağışlanamaz. Elden bağışlama hiç bir biçime bağlı değildir.
Sözleşme konusu şeyin teslimi yeterlidir. Ancak, burada, teslim terimini dar yorumlamamak gerekir. Eylemli teslim yanında, kısa elden teslim, hükmen teslim, zilyetliğin havalesi yoluyla teslim, zilyetliği temsil eden vasıtanın teslimi yollarıyla da elden bağışlamanın yapılabileceği kabul edilmektedir.
Koşullu (Şartlı) ve Yüklemeli (Mükellefiyetli) Bağışlama
TBK’nın 289 ve 290. maddeleri, bağışlamanın bir koşula ya da yüklemeye bağlı olarak yapılabileceğini belirtmektedir. Koşula ya da yüklemeye bağlı olarak yapılabilme, hem bağışlama sözü verme hem de elden bağışlama yönünden olanak içindedir.
Koşula bağlı bağışlamada, sözleşmenin hükümlerini doğurması gelecekte oluşacak, fakat oluşması kuşkulu (şüpheli) bir olaya bağlanmaktadır. Örneğin babanın oğluna üniversiteyi bitirmesi koşuluyla bir otomobil bağışlama sözü vermesi koşullu bir bağışlamadır. Kural olarak bağışlama sözü verme, hem geciktirici (taliki), hem de bozucu (infisahı) koşula bağlı olarak yapılabilir. Ancak elden bağışlamada, bağışlama konusu şeyin teslimiyle sözleşme hükümlerini meydana getirmeye başladığından, bu tür bağışlamanın geciktirici (taliki) koşula bağlı olarak yapılamayacağı kabul edilir.
Koşul, bağışlananın iradesi dışındaki bir olaya ilişkin olduğundan, bağışlanan koşulun gerçekleşmesini sağlamak zorunda değildir. Koşul, hukuka ya da ahlaka aykırıysa, bağışlama sözleşmesi tümüyle geçersizdir. Koşulun gerçekleşmesi olanaksızsa (imkansızlık), sözleşme, geciktirici koşulda tümüyle geçersiz; bozucu koşulda tümüyle geçerlidir. Bağışlama hangi biçime bağlıysa, koşulun da o biçim içinde yer alması gerekir. Örneğin, bağışlama sözü vermenin yazılı biçimde yapılması gerektiğinden, bağışlama sözü vermenin koşula bağlı olarak yapılması durumunda da, koşulun bu yazılı metin içinde yer alması gerekir. Yüklemeli (mükellefiyetli) bağışlamada, bağışlanana belirli bir davranışta bulunması yükümlülüğü yüklenmektedir. Ancak bu, yan (fer’i) bir edim niteliğinde olmaktadır. Bu, bağışlanan değerin karşılığını oluşturmaz. Öyle olsaydı, bağışlamadan söz edilemezdi; çünkü bağışlama karşılıksız (ivazsız) bir sözleşmedir. Bu yüzden TBK’nın 291. maddesinde sözü edilen yükleme, teknik anlamda yükümlülük değildir.
Yükleme ya da yük olarak öngörülen davranış olumlu nitelikte (yapma, verme) ya da olumsuz nitelikte (yapmama, kaçınma) olabilir. Ayrıca bu davranışın, parasal bir değer taşıması gerekmez, manevi nitelikli davranış biçimi de yük olarak öngörülebilir, yeter ki bu davranışın yerine getirilmesi olanak içinde bulunsun ve bu davranış ahlaka, hukuka, kamu düzenine ve kişilik haklarına aykırı olmasın (TBK 27). Yük oluşturan yan nitelikli edimin bağışlanana karşı yerine getirilmesi zorunlu değildir. Bunun, üçüncü bir kişiye karşı yerine getirilmesi de kararlaştırılabilir. Örneğin, bağışlananın, -bağışlayanı ya da bir yakınını tedavi ettirmesi ya da belirli yerdeki okuma yazma bilmeyen kişilere belirli bir süreyle ve haftada iki saat okuma yazma öğretmesi yük olarak kararlaştırılabilir.
Yük, bağışlama sözü vermeye bir fer’i edim olarak eklenmişse, böyle bir durumda, yalnızca bağışlama sözü vermenin yazılı biçimde yapılmış olması yeterlidir. Ayrıca yüklemenin de yazılı olması zorunlu değildir. Koşula bağlı bağışlamayla yüklemeli bağışlamanın farkı, koşula bağlı bağışlamanın sözleşmenin hükümlerini ileriye erteleyip bir yük altına sokmaması, buna karşılık, yüklemeli bağışlamanın, sözleşmenin hükümlerini ileriye ertelemeyip, fakat yükün konulmasıdır. Başka bir deyimle bağışlayan, koşulun yerine getirilmesini isteyemediği halde, yükün yerine getirilmesini isteyebilir (TBK 291/II).
Bağışlayanın yükün yerine getirilmesini isteyebilmesi için, kendisinin öncelikle bağışlanan değeri bağışlanana vermesi gerekir. Bağışlayan ölmüşse, yüklemenin yerine getirilmesini onun mirasçıları isteyebileceği gibi, bağışlamanın kamu yararına yapıldığı durumlarda o bağışlamanın ilgilendirdiği yetkili merci de yüklemenin yerine getirilmesini isteyebilir (TBK 291/III).
Yüklemeli bağışlamada, bağışlanan şeyin değeri, yükümün yerine getirilmesi için yapılması gereken giderleri karşılamaz ve fazla giderler bağışlanana ödenmezse, bağışlanan yükümü yerine getirmekten kaçınabilir (TBK 291/IV).
Yerine Getirilmesi Bağışlayanın Ölümüne Bağlı Bağışlama
Bağışlayanın ölümünde, malvarlığından belirli bir değerin bağışlanana karşılıksız olarak verileceği hakkındaki anlaşma, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlamadır. Böyle bir anlaşma, ölüme bağlı tasarruf niteliğinde olmayıp, borçlar hukuku nitelikli bir sözleşmedir ve bağışlama sözü verme biçiminde yapılır. Bu sözleşmeyle bağışlayan, sağlığında verme yükümlüğü altına girmekte, fakat bağışlanan değerin verilmesi, yani sözleşmenin ifası, bağışlayanın ölümüne ertelenmektedir.
Fakat, ölüme bağlı tasarruflara ilişkin belirli sınırlayıcı kuralların sınırlamalarından sıyrılabilmek için, yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı bağışlama yapmanın bir kurtuluş yolu olarak seçilebileceğini düşünen yasakoyucu, bu çeşit bağışlamalarda, gerek biçim, gerekse esas yönünden ölüme bağlı tasarruflara ilişkin kuralların geçerli olacağını yasada belirtmiş tir (TBK 290/II).
Bu nedenle bu çeşit bağışlamanın, miras sözleşmesi biçiminde yapılması gerekir. Bağışlayan ölünce, onun sözleşmeyle yükümlendiği değeri, mirasçıları bağışlayana vermekle yükümlüdür.
Bağışlayana Dönme Koşullu (Rücu Şartlı) Bağışlama
TBK’nın 292. maddesine göre, bağışlamada, bağışlananın bağışlayandan önce ölmesi durumunda, bağışlanan şeyin bağışlayanın malvarlığına döneceği kararlaştırılabilir. Böyle bir bağışlamaya, bağışlayana dönme koşullu bağışlama denilir.
Bağışlamanın belirli bir koşula bağlı olarak yapılabileceğini düzenleyen Borçlar Kanununun 290. maddesi böyle bir bağışlamayı da olanak içinde kılmaktadır. Bu nedenle “Borçlar Kanununu: 292’nci maddesinde, ayrıca dönme koşullu bağışlamayı düzenlemesine gerek yoktur” biçiminde bir görüş ileri sürülebilir. Fakat yasa bu düzenlemeyi, taşınmazların ya da taşınmazlar üzerindeki ayni hakların bağışlanması durumunda, bunun tapu siciline şerh edileceğini belirtmek üzere getirmiştir (TBK 292/II) Tapu siciline şerh edilecek hususlar sınırlı sayıya bağlı olduğundan, böyle bir düzenlemeye gerek vardır.
Taşınırlara ilişkin dönme koşullu bağışlama, elden bağışlama biçimin de yapılır ve sözleşme gibi, dönme koşulunun kararlaştırılması da biçime bağlı değildir. Buna karşılık taşınmazların ve taşınmazlar üzerindeki ayni hakların bağışlayana dönme koşuluyla bağışlanmasında, sözleşme resmi biçimde (tapu sicil memuru tarafından) düzenlenmedikçe geçerli değildir.
Böyle bir bağışlamada, dönme koşulu tapuya şerh edilerek, üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilir (TBK 292/11). Bu, bağışlayanın korunması amacına yönelik bir düzenlemedir. Çünkü, sözleşmenin yapılmasıyla bağışlama konusu şey bağışlanana verilir ve bu andan itibaren bağışlanan, malvarlığına girmiş olan bu değer üzerinde dilediği tasarrufları yapabilir ve o şeyi başkalarına da devredebilir. Dönme koşulunun oluşması durumunda, bunun şeyi devralan üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesi için, tapu siciline şerh zorunlu olmaktadır. Aksi takdirde, iyiniyetle şeyi devralan (kazanan) üçüncü kişilere karşı bu koşul ileri sürülemez.
Dönme koşullu bağışlama, borcu koşula bağlı olarak yapılmış bir sözleşmedir. Bağışlananın, bağışlayandan önce ölmesiyle koşul gerçekleşmiş olur ve bağışlayan, istihkak davasıyla şeyi bağışlananın mirasçılarından geri alabilir. Bir taşınmazın bağışlayana dönme koşullu bağışlanması tapu siciline şerh edilebildiği halde, başka bir koşula bağlı olarak bağışlanması durumunda (dönme koşulu dışındaki bu koşullar tapuya şerh edilemez.