Mahmut ÇOLAK / SGK Başmüfettişi
Serbest zaman ile ilgili düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenmiştir.
4857 sayılı Kanunun “fazla çalışma ücreti” başlıklı 41’inci maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“ Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. “
4857 sayılı Kanunun “ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“ Bu Kanunun;
- c) 41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi (2022 yılı için 755,00) Türk Lirası idari para cezası,
verilir.”
İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin “serbest zaman” başlıklı 6’ncı maddesinde ise aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.
“ Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi, isterse işverene yazılı olarak başvurmak koşuluyla, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.
İşçi hak ettiği serbest zamanı, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.
İşçinin bu kanundan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamaz.”
Yukarıdaki düzenlemelere göre, serbest zaman fazla çalışmaya veya fazla sürelerle çalışmaya bağlı meydana gelen bir zaman olup, işçinin talep etmesi halinde fazla/fazla sürelerle çalışma ücreti yerine fazla çalışmada 1 saat karşılığında 1,5 saat; fazla sürelerle çalışmada 1 saat karşılığında 1 saat 15 dk serbest zamanı tercih etmesidir.
30 Haziran 2021 tarihli 31527 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2021/14 sayılı Cumhurbaşkanlığı tarafından yayımlanan tasarruf tedbirleri konulu Genelge’ de; kamu kurum ve kuruluşlarının, fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma giderlerini asgari seviyede tutmak amacıyla 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan serbest zaman ve denkleştirme süresi hükümlerini öncelikle uygulayacakları gerektiği talimatlandırılmıştır.
Bu serbest zamanın fazla/fazla sürelerle çalışmayı hak ettiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde işçinin kullanması, işverenin de kullandırması gerekmektedir. Aksi takdirde işveren açısından bu durumda olan her işçi için 2022 yılı hadlerine göre 755,00 TL idari para cezası verilir.
Sigorta primine esas kazanç ile ilgili düzenleme 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “prime esas kazançlar” başlıklı 80’inci maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.
“ 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.
a) Prime esas kazançların hesabında;
1) Hak edilen ücretlerin,
2) Prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların,
3) İdare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin,
brüt toplamı esas alınır.
b) Ayni yardımlar ve ölüm, doğum ve evlenme yardımları, görev yollukları, seyyar görev tazminatı, kıdem tazminatı, iş sonu tazminatı veya kıdem tazminatı mahiyetindeki toplu ödeme, keşif ücreti, ihbar ve kasa tazminatları ile Kurumca tutarları yıllar itibarıyla belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen ve aylık toplamı asgari ücretin % 30’unu geçmeyen özel sağlık sigortası primi ve bireysel emeklilik katkı payları tutarları, prime esas kazanca tabi tutulmaz.
c) (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.”
Bu maddede yapılan düzenleme ile prime tabi olan ve olmayan ödemeler tek tek ve sınırlı olmak üzere belirtilmiştir.
Serbest zamanın aslında bir “izin” ve/veya “dinlenme” niteliğine haiz olup, doğrudan parasal bir karşılığı bulunmamaktadır.
Serbest zamanın primlendirilmesi ile ilgili olarak 5510 sayılı Kanunda, İşveren Uygulama Tebliği’nde ve 2020/20 sayılı SGK Genelgesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.
İşçi, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yaptığında bunun karşılığı öncelikle fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücretinin işverenlerce ödenmesidir. İşverenler bu ücretin yerine işçisini serbest zaman kullanmasına zorlayamaz. Çünkü, serbest zaman kullanımı tamamen işçinin iradesine bağlıdır. İşçi isterse bu ücretler yerine serbest zaman kullanmak ister. İşverenlerin bu yönde tasarruf hakkı bulunmamaktadır. Aksi takdirde idari para cezasına maruz kalırlar.
Serbest zamana hak kazanan işçi bunu hak ettiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde kullanmak/kullandırılmak zorundadır. Aksi halde işverenlere idari para cezası uygulanır, işçi ise fazla/fazla sürelerle çalışma ücretine hak kazanır. İşverenlere idari para cezası yanında fazla/fazla sürelerle çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 34’üncü maddesi gereği mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı üzerinden işçilere ödenmek durumunda kalınır. Bunun yanında fazla/fazla sürelerle çalışma ücreti 5510 sayılı Kanuna göre hak edilen bir ücret kabul edildiğinden hak edilen ayın kazancına dâhil edilerek primlendirilmesi söz konusu olacağından dolayı bu ücretler hak edilen ayın kazancına dâhil edilerek primlendirilecek, karşılığı primler 5510 sayılı Kanunun 89’uncu maddesi gereği gecikme cezası ve gecikme zammı uygulanarak işverenlerden tahsil edilir. Ayrıca, söz konusu durumun yapılan denetimlerde tespit edilmesi halinde 5510 sayılı Kanunun 102’nci maddesi çerçevesinde her işyeri için; aylık asgari ücretin 1/10’undan az (2022 yılı için 500,40 TL), iki katından (2022 yılı için 10.008,00 TL) fazla olmamak üzere tespit edilen prime esas kazanç tutarında idari para cezası uygulanır. Fazla/fazla sürelerle çalışma ücreti ile ilgili olarak yapılacak bildirim işçinin yani 4/1-a sigortalısının sadece ve sadece prime esas kazanç tutarını etkilemekte, prim gün sayısını etkilememektedir.
SGK Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 30/05/2019 tarihli ve 70467665-202.99-E.8246613 sayılı yazılarında aşağıdaki hususlara yer verilmiştir.
“ …….
Ancak, işverence işçinin talepte bulunduğu serbest zaman iznini kanunda öngörüldüğü şekilde kullandırmaması veya kullanmadan iş akdinin sonlandırılması halinde işveren bu süreye denk gelen fazla çalışmalarının ücretini işçiye ödeme yükümlülüğü doğmaktadır.
Buna göre, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan bir işçinin bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, çalıştığı sürelere karşılık gelen sürenin kanunda öngörüldüğü şekilde serbest zaman izni olarak kullandırılması halinde işçiye talebi doğrultusunda fazla çalışma karşılığı ücret ödemesi yapılmayacağından (aksi Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca, fiilen yapılan denetimler sonucunda veya işyeri kayıtlarından yapılan tespitlerden ya da kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatı gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde veya kamu kurum ve kuruluşları ile bankalar tarafından düzenlenen belge veya alınan bilgilerden anlaşılmadığı sürece) sigortalının fazla çalışma yaptığı ilgili ayın sigorta primine esas kazanca dahil edilmemesi gerekmekte olup, buna mukabil olarak işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak işverence serbest zaman izni kullanılmasına karar verilen aydaki sigortalı ücretinden serbest zaman izni nedeniyle kesinti yapılmaksızın tam ücret üzerinden Kurumumuza bildirim yapılmasının,
Ancak, zamlı ücret yerine sigortalı tarafından yazılı olarak talep edilen serbest zamanın kısmen veya tamamen altı ay içinde kullandırılmaması halinde bu defa işveren bu süreye denk gelen fazla çalışmaları karşılığı ücretin sigortalıya ödenmesi gündeme geldiğinden, bu durumda ücretin hak edildiği ayın kazancına, başka bir ifadeyle fazla çalışma yapılan ilgili ayın sigorta primine esas kazancına dâhil edilmek suretiyle prime tabi tutulmasının,
Uygun olacağı değerlendirilmektedir.”
Sonuç olarak; 4857 sayılı Kanun, İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği, 5510 sayılı Kanun, 2020/20 sayılı Genelge ve en nihayetinde SGK’nın görüş yazısı birlikte değerlendirildiğinde, işçinin 4/a sigortalısının fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapması halinde, zamlı ücret yerine hak ettiği serbest zamanı 6 ay içinde kullanması/kullandırılmaması halinde primlendirme söz konusu olmayacak, aksi takdirde primlendirme söz olacaktır. Primlendirmenin söz konusu olması durumunda geriye dönük idari para cezaları, primlerin geriye dönük gecikme cezası ve zammı ile birlikte tahsil edilmesi gündeme gelecektir.