İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi, hukuk ile bağdaşmayan ve siyaset kokan bir karar verdi 23 Haziran günü. Bu karar hakkında, özellikle Trabzonspor Hukuk Kurulunca yerinde açıklamalar yapıldı, onların üzerine eklenecek pek bir şey yok. Ama tüm söylenenleri toparlama amaçlı bu yazıyı yazma gereği duyduk.
3 Temmuz 2011'den beri artık herkesin aşina olduğu iki boyut bu kararda da kendisini gösteriyor; ceza hukuku yönünden ve spor hukuku yönünden bu kararın ayrı sonuçları var. Ceza hukukunu ele alalım. Öncelikle Yargıtayca cezası onanan ama infazı bir türlü gerçekleş(e)meyen bir hükümlü hakkında, sadece kanundaki usul değişiklikleri gerekçe gösterilerek yeniden yargılama talebinin kabule değer olduğu kararının verilmesi çok ekstrem bir durum. Tabiri caizse hukuk uydurularak alınan bu kararın başka örneği de yok. 13. ACM, birçok hükümlü için umut kaynağı oldu. Yanlıştan en kısa sürede dönülmezse önü alınmayacak olaylara yol açacak bu karar. Peki karar "yeniden yagılama" anlamına mı geliyor? Şu an için bunu söyleyemeyiz. Karar metninin sonuç kısmından da görebildiğimiz üzere mahkemenin CMK 318/1'e göre yeniden yargılama talebinin kabule değer olduğuna karar verdi. Normalde ilgili maddeye göre, bu kararı vermeye yetkili mahkemenin ilk derece mahkemesi olan özel yetkili İstanbul 16. ACM olması gerekiyordu. Ama 17 Aralık sürecinin bir sonucu olan özel yetkili mahkemelerin kaldırılmasından doğan boşluk kullanıldı ve bu karar 13. ACM'ne "aldırıldı". Yeniden yargılama usulünün nasıl işlediğine bakarsak, öncelikle yeniden yargılamanın şartlarının oluşması lazım. CMK 311 bu konuda açık.Bizi ilgilendiren kısmı: "Kesinleşen bir hükümle sonuçlanmış bir dava, aşağıda yazılı hâllerde hükümlü lehine olarak yargılamanın yenilenmesi yoluyla tekrar görülür: ... e) Yeni olaylar veya yeni deliller ortaya konulup da bunlar yalnız başına veya önceden sunulan delillerle birlikte göz önüne alındıklarında sanığın beraatini veya daha hafif bir cezayı içeren kanun hükmünün uygulanması ile mahkûm edilmesini gerektirecek nitelikte olursa."
13. ACM mahkemesi, kararını yukarıdaki maddenin "e" bendine dayandırdı. Yine 17 Aralık sürecinden dolayı çıkartılan 6526 sayılı "Terörle Mücadele Kanunu Ve Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"yla yapılan ve suç örgütü kapsamında yapılan telefon dinlemelerini hukuka uygun delil olmaktan çıkartan değişikliği "yeni olay"kategorisine soktu ve hükümlünün cezasının düşeceği ya da beraat edeceği ihtimali doğduğundan yeniden yargılama talebini kabule değer buldu. Halbuki bu yasa değişikliği bir usul değişikliğidir ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden biri olan "usul değişikliklerinde geriye yürümezlik" ilkesi bu karar ile çiğnenmiştir. Ayrıca bu davada tek delil bu telefon dinlemeleri değildir. İtiraflar ve para transferleri de tapelerle uyuşmaktadır. Yani telefon dinlemeleri delil olmaktan çıksa dahi diğer deliller yerinde duracaktır.
Tüm bu yanlışlara rağmen, mahkemenin verdiği "yeniden yargılama talebinin kabule değer olduğu" kararı itiraza açıktır ve Trabzonspor, itiraz mercii olan 14. Ağır Ceza Mahkemesine itirazını yapacaktır. Bu itiraz sonucu yanlıştan dönüleceğini düşünmekteyiz. Ama olur da itiraz reddedilirse 13. ACM, varsa yeni delilleri toplayarak "yeniden yargılama"yı karara bağlar. CMK madde 321'e göre bu yeni delillerin esasa etkisi olmayacaksa yeniden yargılama istemi reddedilir, aksi takdirde yeniden yargılama yönünde karar çıkar. Normal bir hukuk devletinde, yeniden yargılama olsa bile farklı bir sonuç çıkmaz, bunu da belirtelim. İşin bir de "infazın durdurulması boyutu" var. Ocak'ta onanan cezalarını normal şartlar altında çekmeye başlaması gereken şike hükümlüleri, malum sebeplerden dolayı halen dışarıdalar. Zaten gerçekleşmeyen infazın durdurulması yönündeki karar, Türk hukukunun geldiği noktayı çok açık bir biçimde göstermektedir. Zaten 13. ACM hakimlerinden Mehmet Uğurlu'nun da "yeniden yargılama kararı çıkmasına rağmen infazın gerçekleşmesi gerektiği"yönünde karara muhalefet şerhi koyması dediklerimizi doğrular niteliktedir. Gelelim Spor Hukuku boyutuna. Bu karar, hem TFF'nin hem UEFA'nın hem de CAS'ın kararlarını değiştirmez. TFF'ninkini zaten değiştirmez çünkü onların hukuksuzluklarını destekleyen bir karar oldu. Her ne kadar adli makamların kararlarına bağlı kalmamak spor hukuku ilkesi olsa da TFF için bulunmaz bir nimet olduğu için 13. ACM'nin kararını öne süreceklerdir yapacakları diğer hukuksuzluklarda.
Şikeye sıfır tölerans prensibi gereği ve mahkemenin verdiği bu kararın delillerin gerçekliğini bir bakıma tasdiklemesi (sadece elde ediliş biçiminden bu kararı vermesi) de göz önüne alındığında UEFA da Fenerbahçe'nin Şampiyonlar Ligi'ne alınmaması kararını değiştirmeyecek. Ayrıca şike cezasının henüz verilmediğine ve 17 Temmuz tarihinin önemine buradan da dikkat çekelim. Şike hükümlülerinin UEFA'nın kapısını bu karar ile çalacağı yönünde haberler var, umarız bunu yaparlar. CAS'ın önceki içtihadı, delillerin elde ediliş biçimin önemli olmadığına, gerçek olmasının yettiğine yönelikti. Bu açıdan onların kararlarında da değişiklik söz konusu değil.
Uzun lafın kısası, Fenerbahçe'nin bu sezon Şampiyonlar Ligi'ne gitmesi kesinlikle mümkün değil. Borsada vurgun yapmak için belli kuruluşlarca yapılan manipüle haberlere iyice alıştık. Sanırız SPK da alıştı ki hiçbir girişimde bulunmuyorlar. Söz konusu haberler sadece Fenerbahçe taraftarının yeni "2-2"ler yaşamasını sağlayacak. Biz zaten inanmıyoruz.