CMK m. 123 El koyma Nedir? El koyma İşlemi Nasıl Yapılır?
Bir koruma tedbiri olarak el koyma, rıza bulunmayan hâllerde zorla bir şeyi alma yetkisini, zilyedin, ileride delil olabilecek ya da müsadere edilebilecek bir malvarlığı değerinin üzerindeki tasarruf yetkisinin, rızası olmamasına rağmen, kaldırılmasını ifade eder. Kişi, bu tür değerleri rızasıyla teslim ederse, bunlar koruma altına alınır. Bu türden eşyaları yanında bulunduran kişi rızasıyla teslim etmezse, bunlara el konulur; yani bunlar zilyedinden zorla alınır. Buna ilişkin düzenlemeler şu şekildedir:
CMK m. 123/1’e göre, “İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır.’’ Ancak yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya el konulabilir (CMK m. 123/2). Ayrıca ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür (CMK m. 124/1). Kaçınma hâlinde ise bu şeyin zilyedi hakkında disiplin hapsine ilişkin hükümler uygulanır. Şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında ise bu hüküm uygulanmaz (CMK m. 124/2).
ARAMA KARARI OLMADAN DA ELKOYMA İŞLEMİ YAPILABİLECEĞİ GİBİ ARAMA NETİCESİNDE BULUNAN HER EŞYAYA MUTLAKA ELKO- NULMASI GEREKTİĞİ GİBİ SONUCA DA VARILMAMALIDIR!
Devlet Sırrı Niteliğindeki Belgeler ve El Konulamayacak Belgeler
CMK m. 125/1’e göre de “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, Devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” Dolayısıyla devlet sırrı niteliğindeki belgelere de el konulabilir.
Devlet sırrı niteliğindeki bilgileri içeren belgeler, ancak mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından incelenebilir. Bu belgelerde yer alan ve sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgiler, hâkim veya mahkeme başkanı tarafından tutanağa kaydettirilir (CMK m. 125/2).
Ancak yukarıda yer alan hükümler, yalnızca hapis cezasının alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarla ilgili olarak uygulanır (CMK m. 125/3).
CMK m. 126’da da şüpheli veya sanık ile (CMK m. 45, 46’ya göre) tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere el konulamayacağı düzenlenmiştir. Ancak bunun için bu mektup ve belgelerin tanıklıktan çekinme hakkına sahip kimselerin yanlarında bulunması aranmıştır. Başka kimselerin elinde bulunan mektup ve belgelere el konulabilecektir.
Ayrıca Anayasa’nın 30. maddesine göre de “Kanuna uygun şekilde basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya işletilmekten alıkonulamaz. ”
El Koyma Kararını Verme Yetkisi
Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir (CMK m. 127/1). Kural, el koyma kararını soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminin vermesidir. Kovuşturma evresinde ise bu karar olaya bakan mahkeme tarafından verilir. Ayrıca el koyma kararı ister hâkim/ mahkeme isterse de Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilsin, bu kararın mutlaka yazılı olması gerekir.
Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar (CMK m. 127/3). Ayrıca zilyetliğinde bulunan eşya veya diğer malvarlığı değerlerine elkonulan kimse de hâkimden her zaman bu konuda bir karar verilmesini isteyebilecektir (CMK m. 127/4).
El Koyma Kararının İcrası
El koyma işleminden sonra bir tutanak tutulur ve kolluk görevlisinin açık kimliği bu tutanağa geçirilir (CMK m. 127/2).
Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir (CMK m. 127/5). Bildirimin, el koyma kararının infazından sonra yapılması gerekir. Çünkü kanun el koyma kararının değil, el koyma işleminin bildirilmesinden bahsetmektedir.
Askerî mahallerde yapılacak elkoyma işlemi, Cumhuriyet savcısının nezaretinde askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından elkoyma işlemi yapılabilir.
Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait elkonulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re’sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir (CMK m. 131/1).
Taşınmazlara, hak ve alacaklara el koyma hükümlerine göre, elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir (CMK m. 131/2).
Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir (CMK m. 138/1).
El Konulan Eşyanın Muhafazası veya Elden Çıkarılması (CMK m. 132)
Elkonulan eşya, zarara uğraması veya değerinde esaslı ölçüde kayıp meydana gelme tehlikesinin varlığı halinde, hükmün kesinleşmesinden önce elden çıkarılabilir.
Elden çıkarma kararı, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir.
Karar verilmeden önce eşyanın sahibi olan şüpheli, sanık veya ilgili diğer kişiler dinlenir; elden çıkarma kararı, kendilerine bildirilir.
Elkonulan eşyanın değerinin muhafazası ve zarar görmemesi için gerekli tedbirler alınır.
Elkonulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhâl iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir.
Elkonulan eşya, delil olarak saklanmasına gerek kalmaması halinde, rayiç değerinin derhâl ödenmesi karşılığında, ilgiliye teslim edilebilir. Bu durumda müsadere kararının konusunu, ödenen rayiç değer oluşturur.
Özel El Koyma Hâlleri
Taşınmazlara, Hak ve Alacaklara El Koyma
Taşınmazlara, hak ve alacaklara el konulabilmesi için öncelikle, Ceza Muhakemesi Kanu- nu’nun 128/1. maddesi hükmüne göre, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunmalıdır.
Öte yandan, bu hüküm mucibince el koyma kararı verilebilmesi için el konulan malvarlığı değerinin mülkiyetinin mutlaka şüpheli veva sanığa ait olması gerekirse de bunların zilyetliğinin mutlaka şüpheli veva sanıkta olması gerekmez. Zira hükmün devamında; “somut olarak belirlenen bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi yapılabilir.” denmek suretiyle bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Taşınmaz, hak ve alacaklardan anlamamız gereken ise;
- Taşınmazlar,
- Kara, deniz veya hava ulaşım araçları,
- Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesap,
- Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklar,
- Kıymetli evrak,
- Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık payları,
- Kiralık kasa mevcutları,
- Diğer malvarlığı değerleri
şeklinde 128. maddede belirlenmiştir.
Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle icra edilir.
Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.
Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma ayrıca tebliğ edilir. Elkoyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir.
Şirketteki ortaklık paylarına elkoyma kararı, ilgili şirket yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir.
Hak ve alacaklara elkoyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir.
Ayrıca 128. maddeye göre el koyma kararının verilebilmesi için Kanun’da katalog sistem esası kabul edilmiş ve hangi suçlar bakımından el koyma kararının verilebileceği tahdidi olarak sayılmıştır. Burada önemli olan husus ise,
6763 sayılı Kanun ile söz konusu suçlar arasına tefeciliğin dahil edilmesi ve ayrıca bu madde hükümlerine göre elkoymaya ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına ancak hâkimin karar verebileceği ile bu madde uyarınca elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabileceği, bu durumda 133 üncü madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağıdır.
Bu madde kapsamında elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine iki ay daha uzatılabilir (CMK m. 128/1).
6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle gerek bu madde hükümlerine göre elkoymaya gerek kayyım atanmasına ancak hâkimin karar verebileceği belirtilmiştir.
Öte yandan, genel el koymadan farklı olarak, taşınmaz, hak ve alacaklara yalnızca mahkeme tarafından karar verilebileceğine, Cumhuriyet savcısı veya kolluğa bu yetkinin verilmemiş olduğuna da dikkat edilmelidir.
Postada El Koyma (CMK m. 129)
Suçun delillerini oluşturduğundan şüphe edilen ve gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturma ve kovuşturmada adliyenin eli altında olması zorunlu sayılıp, posta hizmeti veren her türlü resmî veya özel kuruluşta bulunan gönderilere, hâkimin veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararı ile el konulabilir. Dikkate değer ki burada kolluğa herhangi bir yetki verilmemiştir. Ayrıca Cumhuriyet savcısının, kararını hâkim onayına sunması ya da hâkimin, kararını açıklaması gereken bir süreden de bahsedilmemektedir.
Postadan maksat yalnızca resmi kuruluşların gönderileri olmayıp, özel kargo şirketleri veya otobüslerle yapılan taşımalar da bu anlamda gönderi olarak kabul edilmektedir.
Hâkim kararının veya Cumhuriyet savcısının emrinin kendilerine bildirilmesi üzerine elkoyma işlemini yerine getiren kolluk memurları, birinci fıkrada belirtilen gönderilerin içinde bulunduğu zarfları veya paketleri açamazlar. Elkonulan gönderiler, ilgili posta görevlilerinin huzuru ile mühür altına alınıp derhâl elkoyma kararını veya emrini veren hâkim veya Cumhuriyet savcısına teslim edilir.
Soruşturma ve kovuşturmanın amacına zarar vermek olasılığı bulunmadıkça, alınmış tedbirler ilgililere bildirilir
Açılmamasına veya açılıp da içeriği bakımından adliyenin eli altında tutulmasına gerek bulunmadığına karar verilen gönderiler, hemen ilgililerine teslim olunur
Avukat Bürolarında El Koyma (CMK m. 130)
Tıpkı arama koruma tedbirinde olduğu gibi el koyma için de yasa koyucu avukat büroları bakımından ayrık hükümler sevk etmiştir. Buna göre;
Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Dolayısıyla avukat bürolarında bulunan avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olan eşyaların el konulamayacak türden eşyalar olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.
Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.
Şirket Yönetimi İçin Kayyım Tayini (Şirkete El Koyma) (CMK m. 133)
Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı (1) ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması (2) halinde; soruşturma ve kovuşturma sürecinde, hâkim veya mahkeme, şirket işlerinin yürütülmesiyle ilgili olarak kayyım atayabilir. Atama kararında, yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığı veya yönetim organının yetkilerinin tümüyle ya da ortaklık payları veya menkul kıymetler idare yetkilerinin kayyıma verildiği açıkça belirtilir. Kayyım tayinine ilişkin karar, ticaret sicili gazetesinde ve diğer uygun vasıtalarla ilan olunur.
Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, bu koruma tedbirine hem kovuşturma hem soruşturma sürecinde yalnızca hâkim veya mahkeme kararıyla başvurulabilmektedir. Ancak tıpkı taşınmaz, hak ve alacaklara el konulmasında olduğu gibi burada Cumhuriyet savcısı veya kolluğa bu yetkinin verilmediğine özellikle dikkat edilmelidir.
Şirket yönetimine kayyım atanmasındaki temel amaç, şirket yönetimlerine el koyma hâllerinde ortaya çıkan şirketlerin önemli değer kayıplarının önüne geçmektir.
Şirket yönetimi için kayyım atanması, el koymanın özel bir türü olup, şirket yönetimine kayyım atanması suretiyle şirketin malvarlığı denetim altında tutulmaktadır.
Öte yandan, bu hüküm mucibince şirkete kayyım tayin edilebilmesi için de 133. maddede sayılan suçlardan birinin şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Eş söyleyişle, bu maddede de yasa koyucu katalog sistemini kabul etmiştir.
Hâkim veya mahkemenin kayyım hakkında takdir etmiş bulunduğu ücret, şirket bütçesinden karşılanır. Ancak, soruşturma veya kovuşturma konusu suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararının verilmesi halinde; ücret olarak şirket bütçesinden ödenen paranın tamamı, kanunî faiziyle birlikte Devlet Hâzinesinden karşılanır. Öte yandan, bu madde uyarınca atanan kayyımların görevleriyle ilgili iş ve işlemlerinden dolayı tazminat davaları Devlet aleyhine açılır ve Devlet de 1 yıl içinde rücu eder.
Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma (CMKm. 134)
Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
Yeni düzenleme ile belli koşullarda Cumhuriyet savcısına da bu yetkinin verildiğine dikkat edilmelidir.
Yukarıdaki hükümde özellikle dikkat edilmesi gereken, belirtilen koruma tedbirine başvurulabilmesi için somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının aranacak olmasıdır. Zira anılan düzenleme 6526 sayılı Yasa değişikliği ile mevzuata dahil olmuştur.
Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.