Bundan da öte, Türkiye'nin tarihî ve güncel sorunları arasında, sâhip olunan anayasa ve demokrasi tecrübesinin bir netîcesi olarak, temel hak ve özgürlüklerin özel bir yeri bulunmaktadır.
Malûm, yürürlükteki anayasal düzenin normlarına rağmen Türkiye 2011 yılı itibarıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni (AİHS) ihlâl eden ülkeler arasında birinci sıraya yerleşmiş bulunmaktadır.
Hem bu "yüz kızartıcı" durumdan kurtulmak hem de Türkiye toplumunun hak ettiği temel hak ve özgürlükler ile ilgili yüksek standartlara erişmesini mümkün kılmak bakımından konunun yeni anayasada nasıl ele alınması gerektiği üzerinde bir mutabakat sağlamak, âcil ve öncelikli bir konudur.
Konunun düşünülmesi bakımından özellikle 1961 ve 1982 anayasalarının karşılaştırılması yararlı olabilir.
Baştan belirteyim ki, bugün tasfiyesine çalışılan ve bu yönde de epeyce mesafe kat edildiğini söyleyebileceğimiz "vesâyetçilik", temel hak ve özgürlükler bakımından en temel engellerdendir.
Yine belirtmeliyim ki bu anlamıyla vesâyetçiliği Türkiye'nin anayasal sisteminde kalıcı biçimde yerleştirmeye yönelen ilk anayasa 1961 Anayasası'dır.
Bununla birlikte, vesâyetçiliği çok daha açık ve temelli bir biçimde hak ve özgürlüklere değil de devlete öncelik vererek kurumsallaştıran 1982 Anayasası olmuştur.
1982, bu yönüyle, sâdece kurumsal olarak değil, hukukî ve siyasî kültüre de bu anlayışı yerleştiren bir anayasa düzenini belirlemiştir.
1961 ile 1982 anayasaları arasında vesâyetçilik bakımından görülen benzerlikler, temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda, bu kadar net değildir.
Daha doğru bir ifâdeyle söylemek gerekirse, 1961 Anayasası, temel hak ve özgürlükler bakımından 1982'ye oranla çok daha ileri düzeyde düzenlemeler içermekteydi.
Örneğin 1961 Anayasası, devletin "insan haklarına dayalı" olduğunu vurgularken, bunu herhangi bir çekince koymadan ifâde etmekteydi.
Buna karşılık 1982, bugün hâlâ yürürlükte olan 2. madde hükmüne göre devleti "insan haklarına saygılı" olarak ifâde ederken bu "saygılı olma"yı da "toplumun huzuru, millî dayanışma ve adâlet anlayışı içinde" olma şartına bağlamıştır.
Sanki insan hakları ile toplumun huzuru, dayanışma ve adâlet arasında bir çelişki varmış veya olabilirmiş gibi bir ifâde.
1961 VE 1982 ANAYASALARINDA TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER
1961 ile 1982 arasında görülen bir diğer fark da, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırma sebepleri ile ilgilidir.
1961 Anayasası, özgürlükleri asıl, sınırlandırmayı istisnâ sayan ve bu bakımdan hukukun üstünlüğüne dayalı çağdaş demokratik devlet anlayışına uygun bir düzenleme mantığına sâhipken 1982, neredeyse hak ve özgürlükleri istisnâ hâline getiren bir anayasa olmuştur.
Tabii bu, her iki anayasanın ilk hâlleri için geçerlidir. 1961 Anayasası'nın vesâyetçi yönleriyle çelişkili bir biçimde getirmiş olduğu özgürlükçü yaklaşım 12 Mart 1971 askerî müdahalesinden sonra yerini otoriter bir yaklaşıma terk etmiştir.
Örneğin 1961 Anayasası'nın ilk hâlinde temel hak ve özgürlüklerin "nasıl sınırlandırılamayacağı" vurgulanırken, 1971 müdahalesinden sonra hak ve özgürlüklerin "devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün korunması" gibi devletçi ve özgürlük karşıtlığına temel oluşturacak gerekçelerle sınırlandırılacağı anlayışı hâkim kılınmıştır.
Benzer bir dönüşüm, özgürlüklerin güvencesi olan "tabii hâkim" ilkesinin değiştirilmesi, yargı örgütünün bugün şikâyet konusu olan ve 2010 değişiklikleriyle kısmen de olsa giderilen vesâyetçi yönleriyle, yargı örgütünün yeniden yapılandırılması için de geçerli olmuştur.
Bu nedenle, 1982 Anayasası 1961'de değil, 1971 askerî müdahalesinde temelleri atılan vesâyetçi ve otoriter devlet anlayışının çok daha ileri bir düzeyde, tam bir devlet düzeni hâline getirilmesinin ifâdesi olarak görülmelidir.
Türkiye'nin anayasa ve demokratikleşme târihi bakımından önemli gördüğüm bu tespitlerden sonra, 1982 Anayasası'nda temel hak ve özgürlükler bakımından yapılmış olan çok önemli değişikliklere değinmek gerekmektedir.
Nasıl 1961 Anayasası'nın kendi içinde çelişkili duran özgürlükçü yönü 1971 askerî müdahalesiyle törpülendiyse, 1982 Anayasası'nın otoriter vesâyetçi yönleri de sonraki demokratikleşme adımlarıyla giderilmeye çalışılmıştır.
Bu adımların ilki 1995 târihli anayasa değişiklikleriyle toplumsal örgütlerin siyasî katılımının önündeki engellerin kaldırılmasıdır. Bunu 2001 değişiklikleri izlemiştir.
Bu değişikliklerle "sınırlamanın asıl, özgürlüklerin ise istisnâ" olduğu yaklaşımının temel hukukî dayanaklarından en önemlisi olan "genel sınırlandırma sebepleri" ortadan kaldırılmıştır.
Böylece temel hak ve özgürlükler ancak ilgili maddede belirtilen sebeplerle ve sadece kanunla sınırlandırılabilecektir.
Temel hak ve özgürlükler konusunda "devrimci" olarak nitelendirilmesi uygun görünen değişiklik ise 2004 yılında Anayasa'nın 90. maddesine eklenen son cümledir.
Buna göre, usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuş olan temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası sözleşmelerle kanunların aynı konuda farklı düzenleme getirmeleri nedeniyle çıkabilecek olan uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınacaktır.
Hâl böyle iken, nasıl oluyor da Türkiye Cumhuriyeti AİHS'ni ihlâl eden ülkeler arasında birinci sıraya yükselebiliyor?
Yeni anayasada temel hak ve özgürlükler konusunu ele alırken göz önüne alınması gereken temel soru sanırım bu. Soruya birkaç yönden cevap vermek mümkün.
Bir kere, yapılan onca özgürlükçü anayasa değişikliğine ve özellikle de 2004 değişikliğine rağmen, "Anayasa'nın ruhu" hâlâ darbeci zihniyetin devletçi-milliyetçi-otoriter yaklaşımını muhafaza ediyor.
Bu "ruh", anayasa metnine dâhil ve dolayısıyla bağlayıcı olmayı sürdüren "Başlangıç" bölümünde ve temel hak ve özgürlükleri düzenleyen pek çok maddeye serpiştirilmiş ifâdelerde somut olarak teşhis edilebilmektedir. Pek sık dile getirilmeyen şu örnek bu bakımdan yeterli olmalıdır:
Bilim ve san'at hürriyeti ile ilgili maddede yer verilen düzenleme, bilim ve san'atı yayma hürriyetinin "anayasanın ilk üç maddesinde yer verilen Cumhuriyet'in değiştirilemez nitelikleri aleyhine kullanılamayacağı" gibi bir hüküm içermektedir.
İkinci bir neden, târihî kökleri olmakla birlikte 1982 Anayasası ile pekiştirildiğini rahatlıkla söyleyebileceğimiz otoriter-devletçi yargı kültürünün hâkimiyetidir.
Nihayet son bir neden olarak, bu "yargı kültürü"ne de bağlanabilecek bir biçimde, temel hak ve özgürlüklerle ilgili anayasa hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından yargı mercilerinin anayasa hükümlerini tek başına yeterli görmeyip, bu konuda doğrudan uygulanabilecek bir kanunun varlık şartını aramalarıdır.
Biraz iyi niyetli bir yorumla, yargının 90. maddenin zikredilen son cümlesini uygulamakta zorlanmaları belki de böyle bir durumdan kaynaklanmaktadır.
Bu durumda, yeni anayasada temel hak ve özgürlükleri düzenlerken, belki de bugünkü Almanya Anayasası'nda yer alan bir hükmü aynen almak yararlı olabilecektir.
Buna göre anayasal statüye sâhip temel hak ve özgürlükler, yasama, yürütme ve yargı organları üzerinde, doğrudan uygulanması gereken bir kanun gibi bağlayıcıdır.
Böyle bir düzenleme, anayasa ve dolayısıyla uluslararası temel hak ve özgürlüklerin Türkiye yargısı tarafından doğrudan uygulanmasını emreden bir norm anlamına gelecektir ki, bu tarz bir normun aynı zamanda yargı kültürünü de özgürlükçü bir yönde değişmeye zorlayacağı söylenebilir.