Kefalet Sözleşmesinin Tanımı
818 Sayılı Borçlar Kanunu (eBK) md. 487’de kefalet sözleşmesinin tanımı şu şekildedir: “Kefalet bir akittir ki onunla bir kimse, borçlunun akdettiği borcun edasını temin etmeyi, alacaklıya karşı tekeffül eder.”
Tanımdaki “borçlunun akdettiği borç” ifadesi sadece sözleşmeden doğan borçlar için kefil olunabileceği gibi yanlış bir anlaşılmaya sebebiyet vermektedir. Oysaki haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden ya da kanundan doğan borçlar için de kefalet verilebilmesi pekala mümkündür. Eski düzenlemede yer alan kefalet sözleşmesinin tanımına ilişkin diğer bir tartışmalı nokta da kefalet sözleşmesindeki kefilin esas ediminin “borcun edasını temin etmek” olarak belirtilmesidir. Bu ifade, kefilin sorumluluğunun sadece borçlunun borcunu ifa etmesi için gerekli gayreti göstermesinden ibaret olduğu, buna rağmen borç ödenmez ise artık sorumluluktan kurtulmuş olacağı gibi bir yoruma sebebiyet vermektedir. Ancak kefalet sözleşmesinde kefilin esas borcu, borcun ifa edilmemesi veya kötü ifa edilmesinden “şahsen” sorumlu olmasıdır.
Eski düzenlemede yer alan bu tartışmalı ifadeler 6098 sayılı Borçlar Kanunu (TBK) md. 581 ile ortadan kaldırılmıştır. Yeni düzenleme şu şekildedir: “Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.”
Geçerli Olmayan Bir Borç İçin Kefalet Verilmesi
eBK md. 485’te hata veya ehliyetsizlik sebebiyle asıl borçlu yönünden sorumluluk doğurmayan bir borca, durumu bilerek kefil olunması halinde bu kefaletin geçerli olacağı düzenlenmişti.
TBK md. 582/2 düzenlemesiyle bu kapsam genişletilmiş ve zamanaşımına uğramış olan borçlar için de durumu bilerek kişisel güvence verenlerin de kefaletle ilgili hükümlere göre sorumlu olacağı belirtilmiştir.
Kefilin Sahip Olduğu Def’ilerden Önceden Feragati
Kefilin, kefalet sözleşmesi nedeniyle sahip olduğu def’ilerden önceden vazgeçebilmesine ilişkin bir düzenleme eBK’da bulunmamaktaydı ve durum hem doktrin hem de yargı kararları açısından tartışmalıydı.
TBK md. 582/3, bu konudaki tartışmaları bitiren açık bir düzenleme içermektedir: “Kanundan aksi anlaşılmadıkça kefil, bu bölümde kendisine tanınan haklardan önceden feragat edemez.”Buna göre; kefil Kanun’un kendisine tanıdığı def’i haklarından sözleşme yapılırken –Kanun’daki istisnalar saklı kalmak kaydıyla- vazgeçemeyecek, bunlardan feragat etse dahi bu feragat geçersiz olacaktır.
Kefalet Sözleşmesinin Şekil Şartları
Kefalet sözleşmesinin şekil şartları TBK md. 583’te düzenlenmiştir. Buna göre, kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartları şunlardır:
- Sözleşmenin yazılı olarak yapılması;
- Kefilin sorumlu olacağı azami miktarın,
- Kefalet tarihinin,
- Müteselsil kefalet durumunda bu anlama gelen bir ifadenin
- Kefilin el yazısıyla yer alması.
Bu şekil şartları kefalet için verilen vekâletnamelerde, kefil olma vaadi taşıyan sözleşmelerde ve kefalet sözleşmesinde sonradan kefil aleyhine yapılacak olan değişiklerde de geçerli olacaktır.
TBK’nın şekil şartlarına ilişkin eBK’dan ayrılan en önemli düzenlemesi, yukarıda belirtilen hususların kefilin el yazısıyla sözleşmede düzenlenmesi zorunluluğudur. Bunun amacı; kefilin gerçek iradesi hususuna netlik kazandırmaktır.
Eşin Rızası (m.584)
TBK md. 584, evli olan kişilerin kişisel sorumluluk altına girdikleri kefalet sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için -en geç sözleşmenin kurulması anına kadar- kural olarak diğer eşin yazılı rızasının alınmasını şart koşmuştur. Emredici nitelikteki bu hükümden ne feragat ne de taraflar arasında hükme aykırı bir düzenleme yapmak mümkündür. Ancak 11 Nisan 2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 6455 sayılı Kanun, kefalette eşin rızasına ayrıksı bir durum getirmiştir. Buna göre şu hallerde eşin rızası aranmayacaktır:
- Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler.
- Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler.
- 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler.
- Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler.
Yine md. 584 düzenlemesine göre; kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmayacaktır.
Adi Kefalet
TBK md. 585’te yer alan adi kefalet, esasen eBK düzenlemesine göre farklılıklar içermemektedir. Kural, asıl borçluya başvurulup onun aciz hali tespit ettirilmeden adi kefile başvurulamayacağı yönündedir. Bununla birlikte; doğrudan adi kefile başvurma imkanı bulunan istisnalar TBK düzenlemesinde de yer almaktadır. eBK’daki istisnalar dışında yeni düzenlemeyle borçluya “konkordato mehli verilmesi” durumu getirilmiştir. İstisnalar şunlardır:
- Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.
- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
- Borçlunun iflasına karar verilmesi.
- Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Açığa Kefalet
- 585’te bulunan bir düzenleme olan açığa kefalet, eBK’da bulunmayan bir kurumdur. Bu kefalet türünde kefilin kefaleti borcun tamamına ilişkin değildir; sadece alacaklının asıl borçluyu takip sonunda elde edemediği kısmına ilişkindir. Açığa kefalette doğrudan kefile başvurulabilmesi için şu şartların varlığı gereklidir:
- Borçlu aleyhine yapılan takip neticesinde kesin aciz belgesi alınması.
- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi.
- Konkordatonun kesinleşmesi.
Son olarak; taraflar sözleşmede Kanun’da sayılan istisnai durumlarda alacaklının önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
Müteselsil Kefalet
Müteselsil kefalet eBK düzenlemeleri içinde yer almaktaydı. Ancak eski düzenlemede asıl borçluya başvurmadan ve mevcut rehinleri paraya çevirmeden müteselsil kefile başvurabilme imkânının varlığı “kefalet sözleşmesinin taliliği” ilkesi bakımından çokça tartışmalıydı. TBK md. 586 düzenlemesiyle müteselsil kefile doğrudan başvurulabilmesi için birtakım şartlar getirilmiştir. İlk şart, esas borçlunun ifada gecikmiş olmasıdır. Fakat bu şartın varlığı tek başına yeterli değildir. Bu şartla birlikte esas borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içerisinde olması ya da esas borçluya gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması hallerinden en az birisinin de varlığı gerekmektedir.
Asıl borçlunun ifada gecikmiş olması ve açıkça ödeme güçlüğü içerisinde bulunması halinde, ihtar gerekmeksizin müteselsil kefile doğrudan başvurulabilmesi mümkündür. Ancak maddede hangi durumların bir ödeme güçlüğü halini oluşturduğu belirtilmemesine rağmen şu haller ödeme güçlüğü olarak değerlendirmek mümkün olacaktır:
- Borçlunun iflasına karar verilmiş olması.
- Borçlu aleyhine yapılan herhangi bir takip neticesinde kesin aciz belgesi alınmış olması.
- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
- Borçluya konkordato mehli verilmesi.
Birlikte Kefalet
Aynı borç için birden fazla kişinin alacaklıya karşı ortaklaşa kefil olması, birlikte kefalettir. Birden fazla kişi aynı borç için birbirinden habersiz bir şekilde kefil olmuşsa bu durumda birlikte kefaletten değil bağımsız toplu kefaletten söz edilir.
TBK, eBK’dan farklı olarak birlikte kefalet konusunda birtakım yeni düzenlemeler getirmiştir. eBK md 488 uyarınca, birlikte müteselsil kefiller her halükarda alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu bulunmaktaydı. TBK md. 587 bu kurala bir istisna getirmiştir. Düzenleme şu şekildedir: “Bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir. Bir kefil, bu hakkı diğer kefillerin kendi paylarını ödemiş veya ayni güvence sağlamış olmaları durumunda da kullanabilir.”
Kefilin Sorumluluğunun Kapsamı
Kefilin sorumluluğu konusunda TBK md. 589/3 düzenlemesi şu şekildedir: “Sözleşmede açıkça kararlaştırılmamışsa kefil, borçlunun sadece kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonraki borçlarından sorumludur.” Buna göre kural olarak kefil, kefalet sözleşmesinin imzaladığı tarihte mevcut bulunan borçlardan dolayı sorumlu değildir. Kefilin bu borçlardan dolayı da sorumlu tutulması isteniliyorsa, bu hususa sözleşmede yer verilmesi gerekmektedir.
eBK hükümlerine göre sözleşmenin hükümsüz hale gelmesi halinde oluşacak menfi zarardan ve asıl borcun zamanında ve gereği gibi ifa edilmemesi halinde oluşacak cezai şarttan kefalet sözleşmesinde açıkça belirtilmek koşulu ile kefili sorumlu tutabilmek mümkün iken TBK md. 589 son paragraf hükmüyle bu konularda kefil olmak mümkün değildir. Madde hükmü şu şekildedir: “Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve ceza koşulundan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.”
Kefilin sorumluluğunun kapsamı konusunda getirilen bir diğer değişiklik de, ödemede bulunan kefile yasal zorunluluk gereği yapılacak olan rehin devirleri sırasında oluşabilecek masrafların sözleşmede aksi belirtilmediği sürece kefile ait olacağı yönündedir.
Kefilin Takibi
TBK md. 590’da eBK’da bulunmayan bir hükme yer verilmiştir: Bütün kefalet türlerinde kefil, ayni güvence karşılığında hâkimden, mevcut rehinler paraya çevrilinceye ve borçlu aleyhine yapılan takip sonucunda kesin aciz belgesi alınıncaya veya konkordato kararına kadar kendisine karşı yöneltilen takibin durdurulmasına karar verilmesini isteyebilir. Kefilin bu hakkı kullanabilmesi için öncelikle kendisi hakkında başlatılmış bulunan bir icra takibi olmalıdır.
Maddeyle getirilen başka bir yenilik de şudur: “Yerleşim yeri yabancı bir ülkede olan borçlunun borcunu ödemesi, döviz işlemleri veya havale ile ilgili yasaklar gibi sebeplerle, o yabancı ülkenin yasal düzenlemeleri gereği imkânsız hâle gelmiş veya sınırlandırılmışsa, yerleşim yeri Türkiye’de olan kefil, takibe bu sebeple itiraz edebilir.”
Kefilin İleri Sürebileceği Defiler
TBK md. 591 uyarınca, asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile kefil, bu def’iyi alacaklıya karşı ileri sürebilecektir. Ancak bu düzenleme için tam bir yenilik denilemez; çünkü asıl borçlunun kefilin durumunu ağırlaştıracak fiillerinin kefile karşı etki doğurmayacağı eBK kapsamında da kabul edilmekteydi.
Kumar veya bahisten doğan bir borca kefalette ise kefil, borcun niteliğinden haberdar olsa bile asıl borçlunun sahip olduğu def’ileri ileri sürebilecektir.
Kefilin Zararına Teminatın Azaltılması
eBK’da alacaklının elinde bulunan teminatı kefilin zararına olacak şekilde azaltacak olması halinde kefile karşı sorumlu olacağı belirtilmekteydi. TBK md. 592 uyarınca ise elden çıkartılan teminat kadar kefil borcundan kurtulmuş kabul edilmekte, alacaklı ortaya çıkan zararın elden çıkartılan teminat kadar olmadığını kendisi ispat etmek durumundadır.
Alacaklının Kefile Karşı Yükümlülükleri
eBK’da asıl borçlunun iflas etmesi durumunda, alacaklının alacağını iflas masasına kaydettirmek ve durumdan derhal kefili haberdar etmekle yükümlü olduğu; bu yükümlülüğünü yerine getirmeyecek olursa kefilin bundan dolayı uğradığı zarar miktarınca ona müracaat hakkını kaybedeceği belirtilmiştir. TBK md. 594 ise alacaklının konuya ilişkin yükümlülükleri arasına konkordato durumu da eklenmiştir. Buna göre, iflasının yanı sıra asıl borçlunun konkordato durumundan haberdar olan alacaklı da, alacağını kaydettirme ve konkordato mehli verildiğini borçluya bildirme yükümlülüğü altında bulunmaktadır.
Kefilin Rücu Hakkı
TBK md. 596/2’ye göre alacaklıya kısmen ifada bulunan kefil, rehin hakkının sadece bunu karşılayan kısmına halef olmaktadır.
Ayrıca alacaklının rehin konusu üzerinde geriye kalan alacak hakkının, kefilin rehin hakkından ön sırada geleceği yönündeki düzenlemeyle de kısmi ödeme halinde kefilin yaptığı ödeme oranında alacaklının rehin hakkına halef olacağı kabul edilmiş; ancak alacaklının rehin konusu üzerinde kalan alacak hakkının, kefilin rehin hakkı üzerinde halefiyet nedeniyle sahip olduğu haktan daha üstün olacağı benimsenmiştir.
Kefaletin Sona Ermesi
TBK’da borçlu sıfatıyla kefil sıfatının birleşmesinin kefalet sözleşmesini sona erdiren bir sebep olup olmadığı konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak TBK md. 598/2’nin gerekçesinde borçlu ile kefil sıfatlarının birleşmesinin kefalet sözleşmesini sona erdirdiği açık olarak belirtilmiştir.
Böyle bir durumun varlığı halinde, alacaklı bakımından kefaletten doğan özel yararlar saklı kalacaktır. Gerekçede bu durum, kefile kefalet örneği ile açıklanmıştır. Buna göre, asıl borçlu vefat etmiş ve geriye de tek mirasçı olarak kefili kalmışsa asıl borçlu ile kefil sıfatları birleşmiş olacağından kefalet ilişkisi sona ermiş olacaktır. Ancak, kefile kefil olan ya da bir başka kişi de var ise onun açısından kefil olduğu kişinin kefalet borcu sona ermemiş gibi sorumluluğu devam edecektir. Aynı durum, kefil lehine rehin verenler için de geçerlidir.
TBK md. 598/3 gerçek kişi kefillerin kurduğu kefalet sözleşmesinin on yılın sonunda sona ereceğini düzenlemiştir TBK md. 598/5’e göre ise alacaklı ile borçlu her zaman için bir araya gelip yeni kefalet sözleşmeleri yapmak suretiyle kefalet durumunu azami on yıllık devreler halinde istedikleri kadar uzatmalarına bir engel bulunmamaktadır.
Kefaleten Dönme
TBK md. 599, kefaletten dönmeyle ilgili olup eBK’da bulunmayan düzenlemelerdendir. Buna göre; asıl borçlunun mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya malî durumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefil alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, “borç doğmadığı sürece” her zaman için kefalet sözleşmesinden dönebilecektir. Ancak, dönme hakkını kullanan kefil, alacaklının kefalete güvenmesi sebebiyle uğradığı zararlar var ise bunları da gidermekle yükümlü olacaktır.
Süreli Kefalet
Süreli kefaletten kasıt, borcun süreli olması değil; kefaletin süreli olmasıdır. eBK’da sözleşmeyle belirlenen sürenin sona ermesi durumunda alacaklının takip eden bir ay içerisinde icraya ya da mahkemeye başvurması gerektiği; bu gerekliliği yerine getirmez ya da yerine getirir de takibata uzun bir süre ara verirse kefilin artık sorumluluktan kurtulacağı belirtilmekteydi. TBK md. 600 ise net olarak süreli kefalette kefilin, sürenin sonunda borcundan kurtulacağını düzenlemiştir.
Süresiz Kefalet
TBK md. 601’de kefalet türlerine göre bir ayrım mevcuttur. Buna göre; adi kefalette kefil, her zaman için, borcun muaccel halde bulunması koşuluyla, alacaklıdan asıl borçluyu bir ay içinde takip etmesini, rehinleri paraya çevirmesini, takiplere ara vermeksizin devam etmesini isteme hakkına sahiptir. Alacaklı bu isteme rağmen gereğini yerine getirmez ise kefil artık borcundan kurtulacaktır. Müteselsil kefalette ise kefilin bu hakkı kullanabilmesi ancak kanunun uygun gördüğü hallerde mümkündür.
Rasim Can ÇAKIR