Kural olarak mahkemelerin yetkisi kanunla düzenlenir (Anayasa m.142; HMK m.5). Kanunla getirilen yetki kurallarındaki amaç, her hukukî uyuşmazlığı hukukî uyuşmazlıkların konusu ve tarafların menfaatleri itibariyle uygun olan yerdeki mahkeme önüne getirmektir. Kanunî yetkiye ilişkin hüküm, sadece düzenleyici bir hüküm değildir. Yetki kuralları, daha ziyade ilgili menfaatlerin korunmasına yönelik olarak ve dava konusu da dikkate alınarak getirilir1. Ancak somut bütün olaylarda tarafların bu konudaki menfaatlerini dikkate alacak şekilde yetki kuralları öngörmek mümkün değildir2. İşte bu nedenle taraflar, bazı durumlarda kanunla getirilmiş olan yetki kurallarında değişiklik yapmak isteyebilir.
Yetki sözleşmesi, tarafların belirli veya belirlenebilir bir uyuşmazlıkta kanunen yetkisiz olan bir veya birden fazla mahkemeyi yetkili kılmak için yaptıkları sözleşmedir3. Yetki sözleşmesi, belirli bir hukukî ilişkiyle ilgili uyuşmazlıkta, belirli bir mahkemenin yetkilendirilmesi veya yetkisinin kaldırılması için taraflarca yapılan bir sözleşmedir4.
İbrahim AŞIK
- Yrd. Doç. Dr., Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usûl ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
HUMK'dan HMK'ya Yetki Sözleşmeleri
1. HUKUK USÛLÜ MUHAKEMELERİ KANUNU'NDAN HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU'NA YETKİ SÖZLEŞMESİ
Burada yetki sözleşmesi ile ilgili düzenlemedeki değişikliklere işaret edeceğiz. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'ndaki düzenleme ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı'nın ilk şeklindeki düzenleme ve nihaî olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'ndaki düzenlemeye genel bir bakış yapacağız.
A. Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'ndaki Düzenleme
Yetki sözleşmesi, 01.11.2011 tarihinde yürürlükten kalkan HUMK'nun 22. maddesinde düzenlenmişti. Bahsi geçen hüküm şu şekildedir:
"Mahkemenin salahiyeti intizamı amme esasına binaen tayin edilmemiş olan hallerde iki taraf bir veya mütaaddit muayyen hususa mütaallik ihtilaflarının salahiyettar olmıyan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler. Bu halde işbu mahal mahkemesi o davaya bakmaktan imtina edemez."
Görüleceği üzere bu düzenleme ile Kanun, taraflara oldukça geniş bir sözleşme serbestisi tanımıştı. Bu hükümle bazı sınırlamalar getirilmiş, bunun dışında yetki sözleşmesi yapma serbestliği tanınmıştı. Sınırlamalardan en önemlisi mahkemenin yetkisinin kamu düzenine ilişkin olmamasıydı. Bir diğer ifadeyle kamu düzenine ilişkin yetki hallerinde yetki sözleşmesi yapılamamasıydı. Bunun yanında yetki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkemenin belirli olması gerekmekteydi.
B. Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı'ndaki ve Hukuk
Muhakemeleri Kanunu'ndaki Düzenleme Komisyon tarafından hazırlanarak Adalet Bakanlığı'na sunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı'nın ilk şeklinde yetki sözleşmesi 22-23-24. maddelerde düzenlenmekteydi. Bu düzenlemeler şu şekildeydi:
Madde 22- Tacirler veya kamu tüzel kişileri arasındaki yetki sözleşmesi
(1) Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.
Madde 23-Diğer kişiler arasındaki yetki sözleşmesi
(1) Tacirler ile kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişiler, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, kanunen yetkili kılınan genel ve özel yetkili mahkemeler yanında başka bir mahkemeyi de yetkili kılabilirler.
Madde 24- Yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları
(1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konular ile kesin yetki hallerinde, yetki sözleşmesi yapılamaz.
(2) Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukuki ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ve yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi şarttır5.
Tasarıdaki bu düzenleme, öncelikle tacirler veya kamu tüzel kişileri arasındaki yetki sözleşmesi ile diğer kişiler arasındaki yetki sözleşmesi şeklinde bir ayrım yapmıştır. Buna göre, tacirler veya kamu tüzel kişileri arasında yapılan yetki sözleşmesiyle birden fazla mahkemenin yetkili kılınabileceği öngörülmüş ve aynı zamanda aksi belirtilmediği müddetçe yetki sözleşmesinde gösterilen mahkemelerin yetkisi münhasır yetki kabul edilmişti. Buna karşılık tacir olmayan kişilerin yaptığı yetki sözleşmesi ile genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisinin ortadan kaldırılması mümkün değildi (bu kişilere münhasır yetki sözleşmesi yapma imkânı tanınmamıştı) ve bu kişiler yetki sözleşmesiyle birden fazla mahkemeyi yetkili kılamayacaklardı. Tasarının 22 ve 23. maddelerindeki düzenlemelerden tacir veya kamu tüzel kişisi olmayanların tacirlerle veya kamu tüzel kişileriyle yetki sözleşmesi yapamayacakları sonucuna ulaşılmaktaydı. Ancak 23. maddenin gerekçesindeki "Burada ayrıca belirtmek gerekir ki, bir tacir veya kamu tüzel kişisi ile tacir olmayan bir gerçek veya tüzel kişi, örneğin bir gerçek kişi tüketici, aralarında yetki sözleşmesi yapmak istedikleri takdirde, yapılacak yetki sözleşmesi, münhasır olmayan yetki sözleşmesi şeklinde olabilecektir."6 ifadesi bazı tereddütlerin ortaya çıkmasına sebep olmuştur7.
Daha sonra 16.04.2008 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı'na gönderilen HMK Tasarısı'nda, 22. maddenin başlığı "yetki sözleşmesi" olarak değiştirilmiş, madde içeriği aynı kalmıştır. Ancak yetki sözleşmesiyle ilgili en önemli değişiklik ilk Tasarı'daki "diğer kişiler arasındaki yetki sözleşmesi" başlığını taşıyan 23. maddenin tasarıdan çıkarılması olmuştur. Ayrıca 22. maddenin gerekçesinde tereddütlere sebep olan ifadeler çıkarılmış ve tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişilerin kendi aralarında yetki sözleşmesi yapamayacakları belirtilmiştir8. İlk Tasarı'daki "yetki sözleşmesinin geçerlilik şartları" başlığını taşıyan 24. madde başlığıyla birlikte aynı kalmıştır. Sadece madde teselsülü sebebiyle yeni madde numarası 23 olmuştur9.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'ndaki görüşmelerde bu maddelerde bir değişiklik yapılmamış ve aynı şekliyle yasalaşmıştır. Ancak Tasarı'da bu maddelerden önce gelen maddelerden bazıları çıkarıldığı ve maddeler teselsül ettirildiğinden madde numaraları 17 ve 18 olmuştur.
I. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU İLE GETİRİLEN DÜZENLEMENİN AMACI
Yetki sözleşmesiyle taraflar, aslında yetkili olmayan bir mahkemeyi yetkili kılarak o mahkemede dava açabilme imkânına sahip olmaktadır. Taraflar çoğu zaman böyle bir sözleşmeyi kendileri için daha uygun bir yer mahkemesinde dava açabilmek için yapar. Her ne kadar yetki kuralları düzenlenirken tarafların menfaatleri dikkate alınsa da10 kanundaki bu düzenlemeler bazen tarafların ihtiyacına cevap veremeyebilir veya taraflar kendileri için daha uygun bir yer mahkemesinde dava açmak isteyebilirler. İşte bu durumlarda taraflara yetki sözleşmesi yapabilme imkanı verilmiştir. Ancak zaman içinde yetki sözleşmesi yapmakta tarafların bu kadar geniş bir serbestiye sahip olması hukukî ilişkinin zayıf tarafının aleyhine işleyen bir durum haline gelmiştir11.
Yetki sözleşmesi, sözleşmenin güçlü tarafının, güçsüz tarafa yetkisiz bir mahkemeyi, yetkili kabul ettirmesi sonucunu doğurmuştur. Bu ise yetki sözleşmesini, güçlü konumda olanın istediği yerde dava açabilme imkânını veren bir araç haline getirmiştir12. Bu nedenle bazı yazarlarca Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanunu'ndaki yetki sözleşmesiyle ilgili düzenlemenin dar yorumlanması yoluna gidilmiştir13. İşte belirtilen bu sakıncalar dikkate alınarak yapılan yeni düzenlemede, özellikle zayıf konumda olan tarafın korunması amacı açık bir şekilde görülmektedir. Nitekim bu husus gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun genel gerekçesinde14 gerekse madde gerekçesinde15 belirtilmiştir.
Benzer bir değişim Alman hukukunda da yaşanmıştır. Alman Medenî Usûl Kanunu'nu değiştirmeye yönelik 21.3.1974 tarihli Kanun16, 38-40. maddeleri yeniden ele almıştır. Bu değişiklik ile aslında yetkisiz olan ilk derece mahkemesini yetkilendirme özgürlüğüne dair eski temel hüküm yerine, yetki sözleşmesine sadece özel şartlar altında izin veren bir hüküm getirilmiştir17. Eski metin ile karşılaştırıldığında yeni düzenleme yetki sözleşmesi yapma imkânını önemli ölçüde sınırlandırmıştır18. Hatta bazı yazarlar tarafından, kural olarak yetki sözleşmesi yapılmasının yasaklandığı kabul edilmektedir19. Bu düzenlemenin temel gerekçesi, kanunla verilen sözleşme özgürlüğünün önemli ölçüde kötüye kullanılması olmuştur. Genel işlem şartları veya tip sözleşme içinde yer verilen ve sözleşmenin bir parçası olan yetki şartları, genellikle ekonomik olarak daha zayıf konumda olan tarafın haklarının ihlâli sonucunu doğurmuştur20. Davalı bakımından kendi yerleşim yeri mahkemesinde davayı yürütmesi ile yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkemeye gitmek ve bunun masraflarına katlanmak zorunda kalması önemli zorluklar ortaya çıkarmaktadır. İşte bunları dikkate alan Alman kanun koyucusu tarafların yetki sözleşmesi yapma özgürlüğünü önemli ölçüde sınırlandırmıştır21.
Kanun koyucunun yetki sözleşmesi yapma özgürlüğünden ayrılması bilinçli bir tercih olmuştur. Çünkü kanun koyucu yetki sözleşmesinde tarafların, bunun sonuçları ve menfaatlerini koruyabilme konusunda aynı düzeyde bilinçli olmadıkları görüşündedir. Bu nedenle kanun koyucu, bu hususun tarafların serbest iradesine bırakılmasına izin vermemiştir2.
İsviçre hukukunda, yetki sözleşmesi, Medenî Usûl Kanunu'nun23 17. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, kanun aksini öngörmediği müddetçe taraflar, belirli bir hukukî ilişkiden kaynaklanan, mevcut veya ileride ortaya çıkabilecek bir uyuşmazlıkta bir mahkemenin yetkisini kararlaştırabilirler. Sözleşmeden aksi anlaşılmadığı takdirde dava ancak sözleşmede belirtilen yer mahkemesinde açılabilir. Sözleşmenin, yazılı veya yazılı bir başka metinle ispat edilebilecek şekilde olması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca İsviçre hukukunda, Medenî Yargılamada Yetkiye Dair Federal Kanun'un24 9. maddesinde buna paralel bir düzenleme getirilmiştir. Ancak bahsi geçen hükümde yazılılık açısından daha ayrıntılı bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre, yazılı bir metinle ispat edilmek şartıyla teleks, faks veya elektronik posta vasıtasıyla yapılan işlemlerde de yazılı şekil şartının gerçekleştiği kabul edilmektedir.
İsviçre Medenî Usûl Kanunu'nun 18.maddesine göre ise, davalı tarafın yetki itirazında bulunmaksızın esasa cevap vermesi durumunda davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelecektir.
Görüldüğü üzere İsviçre hukukunda sözleşmenin tarafları bakımından bir sınırlama getirilmemiştir. İsviçre hukukunda, yetki sözleşmesi açısından getirilen en önemli sınırlama kanunun aksini öngördüğü, bir başka ifadeyle kesin yetki kuralı getirdiği hallerdir25. Bunun yanında uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması gerekmektedir.
II. YETKİ SÖZLEŞMESİNİN HUKUKÎ NİTELİĞİ
Bir sözleşmenin geçerliliği ve etkileri konusunda değerlendirme yapabilmek için, öncelikle o sözleşmenin hangi alana dâhil olduğunun tespit edilmesi gerekir. Bu tespit yapılmadan sözleşmeye uygulanacak kuralların belirlenmesi mümkün olmayacaktır26. Bu tespitin yapılabilmesi için sözleşmenin hukukî niteliğinin belirlenmesi gerekir. Bir sözleşmenin hukukî niteliğini tespit etmeksizin bu sözleşmenin çerçevesini, etkilerini, geçerliliğini ve bu sözleşmeye hangi hukuk kurallarının uygulanacağını belirlemek mümkün değildir27.
Yetki sözleşmesinin hukukî niteliği konusunda farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, yetki sözleşmesi özel hukuk işlemidir.
Bir diğer ifadeyle yetki sözleşmesi maddî hukuk karakterli bir sözleşmedir. Dolayısıyla Borçlar Kanunu'nun sözleşmeyle ilgili hükümleri yetki sözleşmesi için de uygulanacaktır28. Postacıoğlu, bu görüşün haklılığını belirtmekte ve yetki sözleşmelerinin borçlar hukukuna dâhil ve borçlar hukuku hükümlerine tâbi olduğunu kabul etmektedir29. Bir diğer görüşe göre, yetki sözleşmesi geçerliliği bakımından bir usûl hukuku işlemi olmakla birlikte, hukukî niteliği bakımından ise maddî hukuk sözleşmesidir30.
Diğer görüş ise yetki sözleşmesini usûlî bir işlem olarak kabul etmektedir. Buna göre yetki sözleşmeleri, kuruluşu, geçerliliği, hüküm ve sonuçları bakımından usûlî bir işlemdir. İster ayrı bir sözleşme olarak yapılsın isterse maddî hukuk ilişkisini düzenleyen sözleşmede bir yetki şartı olarak yer alsın fark etmez. Çünkü yetki sözleşmesinde taraflar arasındaki maddî hukuk ilişkisine etkisi olan, onu değiştiren bir husus söz konusu değildir. Bu nedenle yetki sözleşmesi, kuruluşu ve sonuçları bakımından usûl hukuku hükümlerine tâbi olan31, usûl hukuku alanında geçerli olan usûl hukuku muameleleridir32.
Yetki sözleşmesiyle aslında yetkisiz olan bir mahkeme, yetkili hale getirilmektedir. Bu nedenle sözleşmenin geçerliliğini ve etkilerini usûl hukuku kuralları belirler. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda sözleşmenin şekli dışında sözleşmenin kuruluşuna ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Bu nedenle bünyesine aykırı düşmediği müddetçe maddî hukuk kuralları, kanunlar ihtilafı kurallarıyla birlikte uygulanabilecektir33. Yetki sözleşmesi maddî hukuka ilişkin bir hukukî sonuca yönelmemektedir. Yetki sözleşmesinin dava dışında ve davadan bağımsız olarak anlam ifade edebilen bir hukukî etkiye yönelmiş olmaması belirleyicidir. Yetki sözleşmesiyle sürece ilişkin münhasır bir başarıya (bir mahkemenin yetkili kılınması veya yetkisinin ortadan kaldırılması) ulaşılmak istenmektedir. Sözleşme, taraflar için belli bir mahkeme önünde dava açma ya da açmama şeklinde bir yükümlülük getirmemekte, aksine bu mahkemenin yetkili olması ya da yetkisiz olması sonucuna götürmektedir34.
Günümüzde hâkim olan anlayışa göre, bir sözleşmenin hukukî niteliğinin belirlenmesi için sözleşmenin aslî ve doğrudan etkilerini meydana getirdiği alan esas alınmalıdır35. Sözleşmelerin etkilerini meydana getirdiği alana bakmaksızın, sözleşmelerin hukukî niteliğinin belirlenmesi yanıltıcı olacaktır36. Zira, ancak sözleşmeyle ortaya çıkması hedeflenen etkiler sözleşmenin hukukî niteliği hakkında belirleyici olabilir37. Sözleşmenin etkileri, usûl hukuku alanında meydana geliyorsa usûl sözleşmesinin; sözleşme maddî hukuk etkileri doğuruyorsa, maddî hukuk sözleşmesinin varlığından bahsedilecektir38.
Hem maddî hukuk alanında hem de usûl hukuku alanında etkilerini gösteren sözleşmelerde, sözleşmenin asıl etkilerini doğrudan doğruya hangi alanda meydana getirdiği önemli olacaktır. Yoksa sözleşmenin asıl etkileri dışında ortaya çıkan yan etkiler hukukî niteliğin belirlenmesinde ölçüt olamayacaktır39.
Kanaatimizce yetki sözleşmesi aslî ve doğrudan etkilerini usûl hukuku alanında meydana getirdiğinden usûl hukuku karakterli sözleşmelerdir. Usûl hukuku alanında düzenleme olmaması sebebiyle maddî hukuk kurallarının yetki sözleşmesine uygulanması mümkün olabilir. Ancak bu, yetki sözleşmesinin maddî hukuk sözleşmesi olduğu anlamına gelmez40. Ancak bu sözleşmelere Borçlar Kanunu hükümleri kıyasen uygulanabilecektir. Ancak kesin ve bağlayıcı bir usûlî durum ortaya çıkmışsa, artık buna maddî hukuk hükümleri uygulanamayacaktır. Örneğin yetki sözleşmesi ancak süresinde yetki itirazında bulunulursa incelenebilecektir41.
III.YETKİ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİLİK ŞARTLARI
Yetki sözleşmesinin geçerli bir şekilde yapılabilmesi için kanun bazı sınırlamalar getirmiştir. Bu sınırlamalardan birincisi sözleşmenin tarafları bakımından getirilmiştir. Bu sınırlama, özellikle sözleşmede zayıf konumda olduğu düşünülen tarafı korumak amacıyla getirilmiş,hatta bu kişiler bakımından yetki sözleşmesi yapma imkânı kaldırılmıştır (m.17). Kanun bir diğer sınırlamayı yetki sözleşmesinin konusu ve kesin yetki halleri bakımından getirmiştir. Bunun yanında yetki sözleşmesinin yazılı olarak yapılması, hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması, yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi gerekmektedir (m.18).
A. Sözleşmenin tarafları açısından getirilen sınırlama
Yeni getirilen düzenleme ile Kanun, herkese yetki sözleşmesi yapabilme imkânı vermemiştir. Bu düzenlemeye göre, tacirler veya kamu tüzel kişileri aralarında yetki sözleşmesi yapabilecektir (m.17). Madde metninde yetki sözleşmesi yapabilecek kişiler belirtilmiştir. Bu maddenin mefhumu muhalifinden maddede belirtilen kişilerin dışındaki kişilerin yetki sözleşmesi yapamayacakları anlaşılmaktadır. Ayrıca gerek Kanunun genel gerekçesinde gerekse madde gerekçesinde tacir veya kamu tüzel kişisi olmayanlar bakımından yetki sözleşmesi yapabilme olanağının kaldırıldığı açıkça ifade edilmiştir. Bunun yanında tereddütlere yer vermemek için madde gerekçesinde, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile bu nitelikte olmayan kimselerin yetki sözleşmesi yapamayacakları, bu kişilerin dışındaki diğer kimselerin kendi aralarında da yetki sözleşmesi yapamayacakları açıkça ifade edilmiştir42.
Bu düzenlemeyle tacirler veya kamu tüzel kişileri karşısında tüketicilerin korunması hedeflenmiştir. Örneğin, bir banka veya sigorta şirketi karşısında hizmet alan kişi güçsüz konumdadır. Böyle bir hukukî ilişkide tüketicinin sözleşmenin hükümlerini karşılıklı görüşme yoluyla belirlemesi mümkün değildir. Bu kişi, sadece hazırlanmış sözleşmeyi kabul etmek veya etmemek arasında bir tercihte bulunabilecektir. Bu güne kadar çoğu zaman genel işlem şartları içeren sözleşmenin içinde yetki şartı da yer almaktaydı. Tüketici, çoğu zaman böyle bir sözleşmeyi imzalamakla aslında bir mahkemenin yetkisini kabul ettiğinin farkında bile olmuyordu. Uyuşmazlık çıktığında ise davacı, kendisi için daha elverişli yerdeki mahkemede, ancak belki de davalı için elverişli olmayan (ulaşım, konaklama vs.) bir yerdeki mahkemede dava açabilmekteydi. Bu durumlarda zayıf konumda olan kişilerin güçlü tarafa karşı korunması amacıyla böyle bir düzenleme getirilmiştir43. Tacirler, özellikle bankalar ve sigorta şirketleri gibi kuruluşlar tüketici karşısında ekonomik olarak daha güçlüdür. Kamu tüzel kişileri ise, kamusal otoriteyi kullanmaları sebebiyle sözleşmenin diğer tarafı karşısında güçlü konumdadır. İşte kanun koyucu bu güç dengesizliğini dikkate alarak zayıf konumda olan tarafı korumak amacıyla yetki sözleşmesi yapabilecek kişilerde sınırlama getirmiştir.
Buna karşılık tacirler veya kamu tüzel kişilerinin aralarında yaptıkları sözleşmede yetkilendirmenin anlamını doğru bir şekilde tahmin etmek ve bunu duruma göre reddetmek için yeterli derecede ticarî basirete ve hukuk tecrübesine sahip oldukları, ayrıca bu kişilerin uzak bir mahkeme yerinde de haklarını savunmaya muktedir oldukları kabul edilmiştir44. Bu kişilerin kendi aralarında eşit konumda oldukları ve kendi menfaatlerini koruyabilecekleri varsayılmıştır45. Kanun koyucu korunmaya ihtiyacı olduğunu varsaydığı kişiler açısından bir sınırlama getirmiş, tacirler veya kamu tüzel kişileri için ise böyle bir koruma hükmüne gerek görmemiştir46. Ancak sözleşmenin tarafları tacir ya da kamu tüzel kişisi değilse ticarî basirete veya hukuk bilgisine (örneğin avukat, noter, muhasebeci) sahip olsa bile yetki sözleşmesi yapamaz47.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun kişi bakımından getirdiği sınırlama, özel hukukun ruhuna ve sözleşme serbestisi ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir. Borçlar Kanunu 19. maddedeki sınırlamalara işaret edilerek kamu düzenine ilişkin olmayan yetki kurallarının varlığı halinde sadece gerçek kişileri tacir olmayanlar karşısında korumak gayesiyle getirilen sınırlamanın bu kanunun amacını aştığı ileri sürülmüştür48.
Kanaatimizce sözleşme serbestisi ilkesinden hareketle bu sınırlamanın doğru olmadığını söylemek mümkün değildir. Zira, farklı hukuk disiplinlerinde çeşitli sebeplerle farklı sınırlamalar getirilmesi mümkündür. Bu sınırlamalar o hukuk alanının kendine özgü yapısından kaynaklanmaktadır. Özellikle burada borçlar hukuku alanındaki sınırlamalara atıf yapılması doğru değildir. Zira, borçlar hukuku sözleşme özgürlüğüne en geniş şekilde izin verilen alandır. Borçlar hukuku dışındaki özel hukuk alanlarında, özellikle de aile ve miras hukuku alanında sözleşme özgürlüğüne önemli sınırlamalar getirilmiştir49. Özel hukuk alanında ve sözleşme özgürlüğünün geniş bir şekilde uygulandığı medeni hukuk alanında bu şekilde sınırlandırmaların olması, usûl hukuku alanında sözleşme özgürlüğünün ileri sürüldüğü gibi geniş olamayacağını ortaya koymaktadır. Zira, bu alan devletin egemenlik tasarruflarının yoğun olarak görüldüğü, emredici kuralların daha sıklıkla karşılaşıldığı bir alandır50. Yargılama hukuku ve takip hukuku, devletin kamusal otoritesinin egemen olduğu alanlardır ve bu alanlarda daha fazla sınırlamalar getirilmiştir51. Bir diğer açıdan kanaatimizce HMK yeni bir sistem getirirken kesin sınırlar çizmek suretiyle bu kurumun daha önceden olduğu gibi kötüye kullanılmasını önlemek istemiştir. Ancak kurumun yerleşmesinden sonra eşit konumda olduğu kabul edilen diğer gerçek kişiler ve tacir ya da kamu tüzel kişisi olmayan tüzel kişiler bakımından da yetki sözleşmesi yapma yolu açılabilir. Özellikle de bu konuda belirli sınırlamalar getirilmek suretiyle kötüye kullanma ihtimalleri de en aza indirilebilecektir.
Alman Medenî Usûl Kanunu da kişi bakımından bazı sınırlamalar getirmiştir. Buna göre, tacirler, kamu tüzel kişileri ve kamu hukukuna ilişkin özel mamelekler52 arasında yetki sözleşmesi yapılabilecektir (ZPO53 § 38/I). Alman Medenî Usûl Kanunu 38. maddenin kişi bakımından getirdiği sınırlamalar emredici niteliktedir, kanun istisnaen 38. maddede belirtilen kişiler dışındaki kişilerin yetki sözleşmesi yapabilecekleri halleri 39. maddede belirtmiştir54. Bir başka ifadeyle bizim kanunumuzdan farklı olarak Alman hukukunda tacir veya kamu tüzel kişilerinin dışındaki kişiler açısından yetki sözleşmesi yapma imkânı tamamen ortadan kaldırılmamıştır. Diğer kişilerin yetki sözleşmesi yapabilmeleri belirli şartlara bağlanmıştır. Bir diğer ifadeyle korumaya ihtiyacı olan kişilerin yapacağı sözleşmenin geçerliliği için özel şartlar aranmıştır55. Taraflardan birisi için yurt içinde genel yetkili bir mahkemenin olmaması (ZPO § 38/II), yetki sözleşmesinin uyuşmazlığın ortaya çıkmasından sonra yapılmış olması (ZPO § 38/III/1)56 veya davalının, sözleşmenin yapılmasından sonra ikametgâhını ya da mutat meskenini bu kanunun geçerlilik alanı dışına taşıması ya da ikametgâhının yahut mutat meskeninin dava açılması anında belli olmaması (ZPO § 38/III/2)57 hallerinde diğer kişiler için de yetki sözleşmesi yapılmasına izin verilmiştir58.
Bu durumda gerek gerçek kişiler gerekse tüzel kişiler tacir ya da kamu tüzel kişisi olup olmadığına bakılmaksızın yetki sözleşmesi yapabilirler59.
Alman hukukunda 38. maddenin birinci fıkrasının tacirler için özel bir düzenleme getirdiği, ikinci ve üçüncü fıkraların ise bu kişilerin dışındaki kişiler için getirilen bir hüküm olması nedeniyle tacirler veya kamu tüzel kişileri için uygulanmayacağı kabul edilmektedir. Bu nedenle birinci fıkrada belirtilen kişiler ikinci ve üçüncü fıkralarda getirilen sınırlamalara tabi olmaksızın yetki sözleşmesi yapabilir60.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu'ndaki düzenlemeye göre, tacir veya kamu tüzel kişileri ticari olmayan, kişisel ilişkilerindeki uyuşmazlıklarda da yetki sözleşmesi yapabileceklerdir. Çünkü kanun bu konuda bir sınırlama getirmemiştir. Örneğin tacir A, tacir B'den kendi kişisel kullanımı için bir buzdolabı alsa buna ilişkin uyuşmazlıklarda yetki sözleşmesi yapılabilecektir. Alman hukukunda da tacirlerin ticari olmayan işlerinde de yetki sözleşmesi yapabilecekleri kabul edilmektedir61.
Tacirler ile kamu tüzel kişileri kendi aralarında yetki sözleşmesi yapabilecekleri gibi, kanunda sayılan kişiler karşılıklı da yetki sözleşmesi yapabilirler. Bir başka ifadeyle bir tacir, kamu tüzel kişisiyle yetki sözleşmesi yapabilir62.
Kanunun belirttiği kişiler grubuna aidiyet yetki sözleşmesinin kurulma anında mevcut olmalıdır. Bu nedenle aidiyetin daha sonra ortadan kalkmasının herhangi bir önemi yoktur. Çünkü, yetki sözleşmesi sadece bu an için öngörülmemiştir. Bir diğer açıdan koruma kapsamındaki kişilerden birisinin sonradan koruma kapsamının dışına çıkması yetki sözleşmesini geçerli kılmaz. Örneğin, bir esnaf işletmesinin zaman içerisinde ticari işletme olması, tacir sıfatını kazanması ile ilk olarak geçersiz bir şekilde ortaya çıkan yetki sözleşmesi geçerli hale gelmez. Sözleşmedeki eksiklerin daha sonradan giderilmesi mümkün değildir, çünkü bu durum sözleşmenin kurulma anındaki korunma ihtiyacıyla ilgili herhangi bir şeyi değiştirmemektedir. Sözleşme her iki taraf için de geçersizdir, daha sonradan onay ihtimali mevcut olmamaktadır. Bu durumda taraflar yeni bir yetki sözleşmesi yapmalıdır63.
Alman hukukunda tacir veya kamu tüzel kişileri dışındakiler için önemli bir sınırlama daha getirilmiştir. Buna göre ZPO § 38/1'de sayılan kişiler (tacirler, kamu tüzel kişileri ve kamu hukuku özel mameleki), sözleşmeyle ifa yerini belirleyerek bu şekilde yetkili mahkemeyi de tespit edebilirler. Ancak ZPO § 38/1'de sayılan kişiler dışındaki kişiler ifa yerini kararlaştırarak o yer mahkemesini yetkili kılamazlar (ZPO § 29/2)64. Bir başka ifadeyle 38/1'de sayılan kişiler ifa yerini belirleyerek, ifa yeri mahkemesinde dava açma imkânını da elde etmiş olurlar. Buna karşılık ZPO 38/1'de sayılanların dışındaki kişiler ifa yerini BGB65 269'a göre belirleyebilirler. Ancak bununla ifa yeri mahkemesi yetkili hale gelmez. Bizim kanunumuzda ise böyle bir sınırlama getirilmemiştir. Buna göre taraflar, borcun ifa edileceği yeri kararlaştırarak (BK m.73) dolaylı bir şekilde (ifa yerini kararlaştırmakla) yetkili mahkemeyi de belirleyebileceklerdir. Çünkü sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir (m.10).
Bu nedenle yetkinin sözleşmeyle belirlenmesinde zayıf konumdakinin korunması amacının sadece yetki anlaşmaları bakımından ele alınması eksik olur. Maddî hukuk açısından ifa yerinin, mahkemenin yetkisini de belirlemesi zayıf konumdakinin korunması amacını etkisizleştirebilecektir66.
Kanaatimizce bu durum yetki sözleşmesiyle ilgili yapılan temel değişiklikteki amaca aykırı düşmektedir. Çünkü sözleşmeden doğan davalarda taraflar bir sınırlamaya tabi olmaksızın dolaylı şekilde yetkili mahkemeyi belirleme imkânına sahip olabileceklerdir. Bu durumda sözleşmede güçlü konumda olan taraf kendi menfaati doğrultusunda ifa yerini belirleyerek yetkili mahkemeyi seçmeyi düşünebilecektir.
Kanaatimizce bu husus kanun yapımı sırasında gözden kaçırılmış bir nokta olabilir. Ancak bunun kanunda yapılacak bir değişiklikle düzeltilmesi mümkündür. Alman hukukunda olduğu gibi tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki kişilerin ifa yerini belirleseler bile ifa yeri mahkemesinin yetkili hale gelmeyeceği ifade edilebilir.
B. Sözleşmenin konusu açısından getirilen sınırlama
Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği konularda yetki sözleşmesi yapılamaz (m.18/1). Bu durum, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh yoluyla serbestçe tasarruf edemeyeceği haller şeklinde de ifade edilmektedir67. Örneğin boşanma ve ayrılık davaları, iflas davaları68, çift taraflı davalar69 tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır; dolayısıyla bu davalarda tarafların yetki sözleşmesi yapmaları mümkün değildir. Verilen bu örneklerden iflâs davasında, mahkemenin yetkisi kesindir70; kesin yetkinin varlığı halinde yetki sözleşmesi yapılamayacaktır (m.18/1)71. Çift taraflı davada ise, davanın özelliğinden dolayı taraflar, dava üzerinde serbestçe tasarruf edememektedir. Dolayısıyla çift taraflı dava, tarafların serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir dava olması sebebiyle, bu davada taraflar yetki sözleşmesi yapamayacaktır.
Alman Medenî Usûl Kanunu'nda ise konuyla ilgili daha sınırlandırıcı bir hükme yer verilmiştir. Söz konusu Kanun'un 40.maddesinin ikinci fıkrasına göre, uyuşmazlığın malvarlığına ilişkin olduğu durumlarda yetki sözleşmesi yapılabilecektir. Bizim Kanunumuzda böyle bir sınırlama getirilmemiştir. Kural olarak taraflar her türlü uyuşmazlık için yetki sözleşmesi yapabilir72. Ancak HMK'nın, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri konularda yetki sözleşmesi yapmayı sınırlayan hükmü (m.18/1) sebebiyle çoğu zaman şahıs varlığına ilişkin konularda yetki sözleşmesi yapılamayacaktır. Çünkü, şahıs varlığına ilişkin davaların çoğu, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği konulardır. Örneğin evlenmenin butlanı, boşanma davası, babalık davası gibi davalar. Ancak düşük bir ihtimal de olsa istisnaen şahıs varlığına ilişkin davalarda yetki sözleşmesi yapma imkânı olabilir. Örneğin MK 24. ve 25.maddelerine dayanılarak kişilik haklarına saldırıya karşı korunma talep edilmesi veya saldırının durdurulmasının istenmesi durumlarında yetki sözleşmesi yapılabilecektir. Ancak böyle bir durumda tarafların bir araya gelip yetki sözleşmesi yapma ihtimali çok düşüktür. Bir taraftan bazı şahıs varlığına ilişkin davaların tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği davalar olması, diğer taraftan şahıs varlığına ilişkin davalarda taraflar istisnaen tacir veya kamu tüzel kişisi olacağından bizim hukuk sistemimizde de yetki sözleşmesi çoğu zaman malvarlığına ilişkin davalarda yapılabilecektir.
C. Kesin yetki halleri açısından getirilen sınırlama
Kesin yetki kuralının varlığı halinde yetki sözleşmesi yapılamaz (m.18/1). Kesin yetki kuralının varlığı halinde dava sadece kanunda öngörülen mahkeme veya mahkemelerde açılabileceği 73 ve kesin yetki kuralı kamu düzeninden kabul edildiği için, bu durumlarda yetki sözleşmesi yapılamayacaktır. Taraflar yetki sözleşmesiyle kesin yetkili mahkemenin yetkisini kaldıramazlar, aynı zamanda kesin yetkili mahkemenin yanında başka bir yer mahkemesinin yetkisini de kabul edemezler74.
D. Yazılılık şartı
Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması şarttır (m.18/2). Yazılı şekil geçerlilik şartıdır75. HMK (m.18/2), yazılılığın geçerlilik şartı olduğunu HUMK'na (m.22) göre daha belirgin bir şekilde ifade etmiştir. HUMK'un 22. maddesinde "...iki taraf ... ihtilaflarının salahiyettar olmıyan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler." ifadesine yer verilmişken, HMK'nın 18.maddesinin ikinci fıkrasında "Yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için yazılı olarak yapılması, ... şarttır" ifadesi kullanılmıştır. Gerçi HUMK'nın 22. maddesinde belirtilen yazılılığın da geçerlilik şartı olduğunda herhangi bir tereddüt yoktu76.
Medenî hukuktaki şekil kurallarının amacı ile usûl hukukundaki şekil kurallarının amacı birbirinden farklıdır. Medeni hukukta şeklin amacı, tarafları düşünmeye sevk etmek, bu yolla daha sağlıklı işlem yapılmasını sağlamak ve ispat kolaylığıdır. Usûl hukukunda şeklin amacı ise yargılamanın güvenli ve emin yürütülmesidir77. Bunun yanında usûl hukukunda, kamu düzeni amacıyla, tarafları düşünmeye ve ihtiyatlı davranmaya sevk etmek ve tarafların iddia-savunmalarını kolaylaştırmak amacıyla kabul edilmiş şekil kuralları da getirilmiştir78.
Yetki sözleşmeleri için kanunda öngörülen şekil, tarafları düşünmeye ve bu konuda daha dikkatli davranmaya sevk etmek amacıyla getirilmiştir. Zira bu sözleşmeyle taraflar kanunen yetkisiz olan bir mahkemeyi yetkili kılmaktadır. Dolayısıyla yazılı şekil ile taraflara, kendisi için kanunen yetkili kılınan mahkemelerin mi yoksa yetki sözleşmesinde yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin mi daha elverişli olduğunu değerlendirme, bunu düşünme imkânı sağlanmış olmaktadır. Burada diğer usûl işlemleri bakımından özellikle öne çıkan yargılamanın güvenli ve emin yürütülmesi amacı söz konusu olmayacaktır. Çünkü yetki sözleşmesinin yapıldığı anda çoğu zaman henüz bir yargılama yoktur. Taraflar genellikle dava açılmadan önce yetki sözleşmesi yapacaklardır. Dava açıldıktan sonra ise yetki sözleşmesi yapma imkânı oldukça sınırlıdır. Zira davalı süresi içinde yetki itirazında bulunmamışsa zaten mahkeme yetkili hale gelecektir. Bundan sonra yapılan yetki sözleşmesi bu davada ileri sürülemeyecek ve mahkeme bu sebeple yetkisizlik kararı veremeyecektir.
Yetki sözleşmesiyle taraflar, tabii hâkiminden başka bir hâkimin önüne gitmeyi kabul ettiğinden, sözleşmenin taraflarının dikkatli davranması ve yaptığı sözleşmenin sonuçlarını ve kendisi için önemini kavrayabilmesi için bir şekil şartı getirilmiştir79. Kanun, tarafları dikkatli davranmaya sevk etmek ve bu sözleşmelerin ayrı bir uyuşmazlık konusu olmasını önlemek istemiştir80.
Yetki sözleşmesi ayrı bir sözleşme olarak yapılabileceği gibi yapılan bir sözleşmede yetki şartı olarak da yer alabilecektir. Bu durumda yapılan maddî hukuk sözleşmesi bir şekle tâbi olmasa bile yetki sözleşmesinin geçerli olması için yazılı yapılması gerekir. Bir diğer ifadeyle sözleşme yazılı olarak yapılmazsa, maddî hukuk sözleşmesi şekle tâbi olmadığı için geçerli olsa bile yetki sözleşmesi geçersiz olacaktır.
Yetki sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması yeterlidir. Maddî hukuk sözleşmesi resmî şekle tabi olsa bile yetki sözleşmesi resmî şekle tâbi olmayacaktır81.
Yetki sözleşmesi yazılı olarak yapılmamışsa geçersizdir. Bu durum, kanunda öngörülen yazılı şekil şartını geçerlilik şartı olarak kabul etmenin doğal sonucudur. Burada iki konu üzerinde durmakta yarar vardır: Birincisi, taraflar arasında sözlü olarak yapılmış bir yetki sözleşmesi olabilir. İkincisi, davacı yetkisiz bir mahkemede (aralarında yetki sözleşmesi olmamasına rağmen) dava açmış ve davalı süresi içinde yetki ilk itirazında bulunmamış olabilir.
Birinci durumda davacı, aralarında var olduğunu iddia ettiği yetki sözleşmesine dayanarak yetkisiz mahkemede dava açar ve davalı süresinde yetki ilk itirazında bulunursa, davacı yazılı bir yetki sözleşmesi ibraz edemeyeceği için mahkeme yetkisizlik kararı verecektir. Buna karşılık davalı süresi içinde yetki ilk itirazında bulunmazsa, daha sonra bunu ileri sürme hakkını kaybetmiş olacak ve yetkisiz mahkeme, kendi yetkisizliğini dikkate alamayacağı için yetkili hale gelecek ve yargılamaya devam edecektir.
İkinci durumda ise kesin yetkinin olmadığı bir uyuşmazlıkta davacı, yetkisiz mahkemede dava açmış, davalı süresi içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmamışsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hale gelecektir (m.19/4). Bu durumda genel olarak kabul edilen görüş, taraflar arasında zımnî yetki sözleşmesi kurulduğu yönündedir82. Davacının yetkisiz mahkemeye başvurup dava açması, davalının ise yetki itirazında bulunmaması o mahkemenin yetkisini kabul ettiklerine dair kanunî delil kabul edilmiştir83.
Bu konuda diğer görüşe göre, yetki sözleşmesinin zımnî olarak kurulması mümkün değildir. Çünkü yetkisizliğin ileri sürülmesi belirli bir süre içinde kullanılması gereken bir haktır; süresinde yetki itirazında bulunulmaması durumunda bu hak düşmüş olmaktadır. Mahkeme de yetkisiz olduğunu dikkate alamayacak ve esasa girecektir84.
Davalı süresinde yetki itirazında bulunmadığı takdirde mahkemenin yetkisini kabul etmiş sayılacaktır. Burada bir faraziye söz konusudur ve davalının iradesinin gerçekten bu doğrultuda olmasına gerek yoktur. İtiraz ileri sürülmeyince mahkeme, kanundan dolayı yetki kazanmış olur85. Süresinde yetki itirazında bulunulmadığı için yetki itirazını ileri sürme hakkı düşmüş olur86.
Kanaatimizce de yetki sözleşmesinin zımnen akdedildiğini kabul etmek mümkün değildir. Bunun yasal bir dayanağı olmadığı gibi böyle bir kabulü usûl hukuku kurallarıyla bağdaştırmak da mümkün olmayacaktır. HUMK'nın 23. maddesindeki "Salahiyettar olmıyan bir mahkemede aleyhine dava ikame olunan kimse esasa girişmezden evvel bu bapta itirazda bulunmazsa o mahkemenin salahiyetini kabul etmiş addolunur." cümlesindeki "kabul etmiş addolunur" ifadesi sözleşmeyi çağrıştırsa da bunun mümkün olmadığını düşünüyoruz87. Zira, her şeyden önce böyle bir kabul yetki sözleşmesinin geçerlilik şartlarından biri olan yazılılık şartının göz ardı edildiği anlamına gelir. Bu ise kendi içinde bir çelişkiye sebebiyet verir. Bir taraftan yetki sözleşmesindeki yazılı şekil şartını geçerlilik şartı kabul edip diğer taraftan zımnî yetki sözleşmesini kabul etmek bir çelişkidir. Zira geçerlilik şartı olan yazılı şekle uyulmadan yapılan sözleşme geçersizdir. Kanunun bir usûl sözleşmesi için aradığı şekil varsa sözleşmenin geçerliliği için buna uyulması gerekir88. Kanun herhangi bir şekil öngörmüşse kural, bu şeklin geçerlilik şartı olduğudur. Bunun doğal sonucu ise, kanunun öngördüğü şekil şartına uyulmadan yapılan sözleşmenin geçersiz olmasıdır.
Borçlar Kanunu 11.maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunun öngördüğü bir şeklin kapsamı ve sonuçları için başka bir hüküm getirilmemişse bu şekle uyulmadıkça sözleşme geçerli olmaz89. Gerek HUMK 23 gerekse HMK 19.maddedeki hükmün yetki sözleşmesi için öngörülen şekil şartını kaldırdığını kabul etmek, bahsi geçen hükümleri bu şekilde yorumlamak mümkün değildir.
Böyle bir durumda mahkemenin yetkili hale gelmesini nasıl açıklamak gerekecektir? Kanaatimizce bu durumda davalı kendisine tanınan usûlî bir hakkı süresi içinde kullanmadığından bu hakkını daha sonra ileri sürme imkânını kaybetmektedir. Zira ilk itiraz süresi hak düşürücü süredir90. Kanun, süresinde usûlüne uygun şekilde yetki itirazında bulunulmaması üzerine, davanın açıldığı mahkemenin yetkili hale geleceğini öngörmüştür. Çünkü böyle bir durumda yetki kamu düzenine ilişkin değildir, mahkeme kendi yetkisizliğini dikkate alamayacak, davanın esasına girecektir. Kanaatimizce bu durumda artık mahkeme kanundan dolayı yetkili hale gelmektedir. Nitekim HMK'daki ifade bu şekilde anlaşılmaya daha uygundur. Kanunun 19.maddesinin dördüncü fıkrasında "Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir." denilerek mahkemenin yetkisiz olmasına rağmen yetkili hale geldiğini, yani davalının yetki itirazında bulunmaması sebebiyle mahkemenin yetkili hale geldiğini belirtmektedir.
HUMK'nın 23. maddesinde süresinde yetki itirazında bulunulmamasına diğer ilk itirazlardan farklı bir sonuç bağlanmasını zımnî yetki sözleşmesi ile açıklamanın mümkün olmadığını düşünüyoruz. Bu fikri savunan Üstündağ, ilk itirazların gösterilen usûl kesiti içinde ve hepsi birlikte ileri sürülmemesi halinde uygulanacak müeyyidenin ne olduğunun (HUMK) 188. maddede düzenlendiğini, bu durumda ayrıca 23. maddedeki hükmün zımnî anlaşma fikri ile açıklanabileceğini belirtmektedir91.
HUMK'nın 188. maddesindeki düzenlemeye rağmen 23. maddede ayrı bir düzenleme getirmesinin sebebi, yetki itirazının süresinde yapılmamasının sonucunu açık bir şekilde belirtmektir. 188. maddeye göre süresinde yetki itirazında bulunulmadığı zaman sonradan yetki itirazının ileri sürülemeyeceği açıktır. Ancak davanın açıldığı yetkisiz mahkemenin davanın esasına girip girmeyeceği, yetkisiz mahkemenin yetkili hale gelip gelmeyeceği konusunda tereddüt oluşmaması için kanun bunu ayrıca belirtme ihtiyacı duymuştur. Diğer ilk itiraz hallerinde ise böyle bir tereddüt oluşmayacağı için 188. maddedeki düzenleme yeterlidir. Ayrıca belirtilen bu görüşte kendi içinde çelişki vardır.
Çünkü bir taraftan sonradan mahkemenin yetkisizliğinin ileri sürülemeyeceği, diğer taraftan ise hâkimin bu durumlarda kendi yetkisini re'sen araştırmak zorunda olduğu belirtilmektedir92. Oysa HUMK 23. maddesinin birinci cümlesinde "Salahiyettar olmıyan bir mahkemede aleyhine dava ikame olunan kimse esasa girişmezden evvel bu bapta itirazda bulunmazsa o mahkemenin salahiyetini kabul etmiş addolunur." denildikten sonra, ikinci cümlesinde "Şu kadar ki münhasıran iki tarafın arzularına tabi olmıyan mesail bundan müstesnadır." ifadesine yer verilmiştir.
İkinci cümledeki ifade kural olarak mahkemenin, yetkisizliğini re'sen dikkate alamayacağını, ancak tarafların arzularına tabi olmayan hususlarda mahkemenin, yetkisizliğini dikkate alacağını göstermektedir.
Yetki sözleşmesi yapılabileceğinin kabulü zaten dava konusunun tarafların arzularına tabi olan bir husus olduğu anlamına gelmektedir.
Bu durumda ise mahkeme yetkisizliğini re'sen dikkate alamayacaktır.
Hem zımnî yetki sözleşmesi fikrinin kabul edilmesi hem de mahkemenin yetkisizliğini re'sen dikkate alacağının belirtilmesi bir çelişki teşkil etmektedir. Nitekim kural olarak mahkemenin yetkisizliğini resen dikkate alamayacağı ittifakla kabul edilmektedir93.
Benzer düzenlemelere HMK'da da yer verilmiştir. Kanunun 116. maddesinde ilk itirazlar sayıldıktan sonra (bunlardan biri de kesin yetki kuralının bulunmadığı hallerde yetki itirazıdır-m.116/1/a-) 117. maddede ilk itirazların hepsinin cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, aksi halde dinlenilmeyeceği belirtilmiştir. Ayrıca 19. maddenin dördüncü fıkrasında "Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usûlüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir." hükmüne yer vermiştir.
Kanunun, şekli geçerlilik şartı olarak öngördüğü durumlarda bu, kamu düzenine ilişkindir, taraflar bu şekil şartını açık veya zımnî olarak kaldıramazlar. Bu şekle yulmadan yapılan sözleşme geçersiz olur. Dolayısıyla şekle aykırı olarak yapılan sözleşme, karşı tarafın zımnî muvafakati ile geçerli kılınamaz.
Alman hukukunda ise tacirler veya kamu tüzel kişileri arasındaki yetki sözleşmesi bir şekle tâbi kılınmamıştır94. Belirtilen kişiler arasında her zaman ve belirli bir şekle uyulmasına gerek olmaksızın yetki sözleşmesi yapılması mümkündür95. Sözleşme, açık bir şekilde yapılabileceği gibi zımnî olarak96 da yapılabilir, kanun buna açıkça izin vermiştir (ZPO § 38/1). Yetki sözleşmesinin olup olmadığı veya içeriğiyle ilgili tereddüt olursa yorum yöntemiyle bunun araştırılması gerekir. Bu noktada ticarî örf ve adet kuralları dikkate alınmalıdır97.
ZPO § 38/2'ye göre yetki sözleşmesi yapılmak istenirse o zaman yazılı yapılması veya en azından yazılı olarak teyit edilmesi gerekir. Ancak yazılı belgede imzanın bulunması gerekli görülmemektedir ya da taraflardan birisince yazılan ve imzalanan yetki sözleşmesi karşı tarafça doğrulanırsa bu şart yerine gelmiş olacaktır98. Şekil eksikliği halinde (örneğin sadece sözlü anlaşma) yetki sözleşmesi geçersizdir. Yazılılık şartından anlaşılması gereken açıklamanın yazılı olarak sunulması ve kimin tarafından oluşturulduğunun anlaşılır olmasıdır. Buna karşın imza ve hatta el yazısıyla imza gerekli değildir. Telgraf ya da teleks de bu nedenle yazılılık şartını yerine getirmektedir. Zira BGB m.126 (yazılı şekil) usûl hukuku alanında doğrudan geçerli değildir, daha ziyade hükme doğrudan bir atıf olması ya da en azından usûl hukuku normu içerisinde mevcut bulunan şekil şartının medenî hukuka uygun olması gerektiğinin yorum yoluyla çıkarılması halinde uygulanabilmektedir.
Burada böyle bir yorum caiz değildir, çünkü böyle bir yorum ikinci fıkranın amacı ile bağdaşmayacak şekilde hukukî işlemlerin zorlaşması sonucuna götürebilecektir. Medenî hukuk kuralları doğrudan usûl hukuku alanında uygulanamaz. Çünkü bu, sadece usûl hukukunda boşluklar olması halinde geçerlidir. Fakat burada şekil, usûl hukukunda düzenlenmiştir ve tek başına yorumlanmalıdır99.
E. Uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması
Yetki sözleşmesinin geçerli olması için uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması gerekir100. Eski kanunumuzun (HUMK) 2.maddesindeki "... iki taraf bir veya mütaaddit muayyen hususa mütaallik ihtilaflarının salahiyettar olmıyan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler." hükmünden uyuşmazlığın belirli olması gerektiği sonucuna varılmıştır101. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 18.maddesinde ise "... uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması ... şarttır." ifadesine yer verilmiştir. Bu hükümden anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın belirli veya belirlenebilir olması değil, uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile belirli bir hukukî ilişkiden doğabilecek bütün uyuşmazlıklar için yetkili mahkeme tespit edilebilir102.
İşte böyle bir durumda uyuşmazlık belirli değildir; ancak uyuşmazlığın kaynaklanabileceği hukukî ilişki belirlidir ve buna bağlı olarak çıkabilecek uyuşmazlıklar da belirlenebilir niteliktedir. Kanun bu şekilde yetki sözleşmesi yapılmasına izin vermiştir (m.18/2). Bir başka ifadeyle yetki sözleşmesinin yapıldığı anda henüz taraflar arasında bir uyuşmazlık olmayabilir. İşte bu durumda hangi hukukî ilişkiden kaynaklanan muhtemel uyuşmazlıklar için yetki sözleşmesi yapıldığının belirli olması veya belirlenebilir olması gerekecektir. Bu, daha çok bir sözleşmede yetki şartı olarak karşımıza çıkar. Örneğin "İş bu cari hesap sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklarda Şişli Mahkemeleri yetkilidir"şeklindeki yetki şartında hukukî ilişki belirlidir; ancak uyuşmazlık belirli değildir, belirlenebilir niteliktedir. Uyuşmazlık belirli olmasa da uyuşmazlık çıkabilecek hukukî ilişki belirli olduğundan yapılan yetki sözleşmesi geçerlidir103. Ancak "A Bankası ile B AŞ arasında 2011 yılı içinde yapılacak bütün cari hesap sözleşmelerinde Şişli Mahkemeleri yetkilidir." şeklindeki yetki sözleşmesi geçersizdir. Benzer şekilde, taraflar arasında bundan sonra çıkacak bütün uyuşmazlıklar için yapılan yetki sözleşmesi geçersizdir104. Çünkü bu durumlarda uyuşmazlık ne belirlidir ne de belirlenebilir niteliktedir.
Kanunun uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli veya belirlenebilir olması şartını getirmesi tarafları koruma düşüncesinden kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlığın kaynaklandığı hukukî ilişkinin belirli olmadığı bir yetki sözleşmesi, sözleşmenin tarafları için belirsiz birçok uyuşmazlıkta bir veya birkaç mahkemenin yetkili kılınması anlamına gelir ki bunun kabul edilmesi doğru değildir. Bu şekilde bir yetki sözleşmesine izin verilmesi tarafları belirsiz bir yükümlülük altına sokmuş olur.
F. Mahkemenin belirli olması
Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkeme veya mahkemelerin gösterilmesi gerekir (m.18/1). Tarafların dilediği mahkemede dava açabileceği105 veya davanın açıldığı anda yetkili mahkemeyi davacının belirleyeceği106 şeklinde yapılan yetki sözleşmesi yetkili kılınan mahkeme belirli olmadığı için geçersizdir. Zira bu durumda davalı, davacının keyfî iradesine terk edilmiş olur107. Davalı kendisi için elverişli olmayan bir yerdeki mahkemede savunma yapmak zorunda bırakılabilir. Savunma hakkının önceden tahmini mümkün olmayan zorluklara maruz bırakılması ihtimalini taşıyan böyle bir yetki sözleşmesi kamu düzenine aykırıdır108.
Yetki sözleşmesiyle sadece ilk derece mahkemelerinin yetkisi belirlenebilir. Bölge adliye mahkemelerinin yetkisi kesin olduğundan yetki sözleşmesiyle istinaf mahkemesinin yetkisi belirlenemez109. Kanunun 357. maddesinin ikinci fıkrasında bölge adliye mahkemelerinin yetkisine ilişkin yetki sözleşmesi yapılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Ancak kanunun ilk derece mahkemelerine ilişkin yetki sözleşmesi yapılmasına izin verdiği durumlarda, taraflar yaptıkları yetki sözleşmesiyle dolaylı olarak bölge adliye mahkemesinin de yetkisini belirlemiş olacaklardır110. Bir başka ifadeyle taraflar, doğrudan bölge adliye mahkemesinin yetkisini sözleşmeyle belirleyemezler; ancak yetki sözleşmesiyle yetkili ilk derece mahkemesini belirlemekle dolaylı olarak bölge adliye mahkemesinin de yetkisini belirlemiş olacaklardır. Çünkü, hangi bölge adliye mahkemesinin yetkili olduğu ilk derece mahkemesinin yetkisine göre belirlenmektedir. Özellikle sözleşmede aksi belirtilmedikçe, yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkemenin yetkisinin münhasır yetki olduğu düşünülürse, taraflar bölge adliye mahkemesinin yetkisini daha kolay bir şekilde belireme imkânına sahip olacaklardır.
Belirli olmak şartıyla taraflar yetki sözleşmesinde birden fazla mahkemeyi yetkili kılabilirler (m.18/2)111. Ancak birden fazla mahkeme belirlenmesi hakkın kötüye kullanılması sonucunu doğurmamalıdır. Yetki sözleşmesi, adeta taraflardan birisinin istediği yerde dava açabilmesi sonucunu doğuran, onlarca mahkemenin yetkili kılınması şeklinde olmamalıdır112.
Birden çok mahkemenin yetkilendirilmesi durumunda taraflardan birisine, mahkemelerden birini seçme hakkının bırakılmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. Seçim hakkının davalıda olması halinde, davacı, davalıdan dava açmadan makul bir süre önce seçim hakkını kullanmasını isteyebilecektir113. Buna karşılık seçim hakkını tek tarafa veren yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu da belirtilmiştir. Bu fikre göre, yetki sözleşmesiyle belirlenen mahkemede dava açma imkânı iki taraf için de geçerlidir. Bu imkânı tek tarafa veren sözleşme yapılamaz114. Kanaatimizce yetki sözleşmesi yapmakla her iki taraf da yetki sözleşmesinde belirtilen mahkemelerden birinde dava açma, yetkili mahkemelerden birini seçme imkânına sahip olacaktır. Sözleşmede aksi belirtilmediği müddetçe seçim hakkı davacıdadır. Ancak sözleşmeyle seçim hakkının taraflardan birisine bırakılmasının mümkün olduğunu düşünüyoruz. Özellikle de bizim hukukumuz açısından sadece tacir veya kamu tüzel kişileri yetki özleşmesi yapabileceklerinden ve bu kişiler sözleşme hükümlerinin kendileri için getirdiği sonuçları daha iyi anlayabileceklerinden bunun mümkün olması gerekir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, aksi belirtilmediği müddetçe yetki sözleşmesinde gösterilen mahkemenin münhasır yetkili mahkeme olacağını kabul etmiştir (m.17)115. Dolayısıyla taraflar münhasır yetki sözleşmesiyle genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisini kaldırmış olmaktadırlar. Taraflar bunu istemiyorsa, yani genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisinin devam etmesini istiyorlarsa yetki sözleşmesinde bunu ayrıca belirtmek zorundadırlar. Kanun eşitler arası bir ilişki söz konusu olduğu, iradelerini özgürce açıklayabilecek oldukları için tacirler ve kamu tüzel kişilerine kendi aralarındaki ilişkiler bakımından münhasır yetki sözleşmesi yapma imkânı vermiştir116.
Bizim Kanunumuzdaki bu düzenlemeye karşılık Alman hukukunda Kanun bir tercih belirtmemiştir. Taraflar sözleşmeyle bir mahkemeyi münhasıran yetkili kılabilmektedir; ancak şüphe halinde sözleşmenin yorumuna göre hareket edilmesi gerektiği kabul edilmektedir117.
Mahkemenin münhasırlığının asıl olduğu şeklindeki düzenleme yerine münhasır yetkinin kabul edilebileceğinin belirtilmesinin daha doğru olacağı118, münhasır yetki konusunda sarahat aramanın daha isabetli olacağı ifade edilmiştir119.
IV.YETKİ SÖZLEŞMESİNE UYGULANACAK KURALLAR
Yukarıda belirtildiği üzere yetki sözleşmesi, bir usûl hukuku sözleşmesidir. Dolayısıyla yetki sözleşmesine usûl hukuku kuralları uygulanacaktır. Ancak HMK'da açıklık veya hüküm olmayan durumlarda maddî hukuk kurallarının uygulanması mümkündür120.
Yetki sözleşmesi genellikle başka bir sözleşmenin parçası, yetki şartı olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak buna rağmen yetki şartını ayrı bir sözleşme olarak görmek gerekir ve bu nedenle asıl sözleşmenin geçersizliğinden yetki sözleşmesinin etkilenmemesi gerekir. Asıl sözleşmenin şekil eksikliği halinde de aynı şekilde olmalıdır121.
Yetki sözleşmesinin geçerli olup olmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf çıkarsa yine sözleşmeyle yetkilendirilen mahkemeye başvurulabilecektir. Zira, sözleşmenin geçerli olup olmadığı veya etkileri konusunda da sözleşmeyle yetkilendirilen mahkeme karar verecektir122. Stuttgart Eyalet Mahkemesi de bir kararında böyle bir durumda tarafların irade beyanlarının yorumunun önemine dikkat çekmiş ve sözleşmede kullanılan "bütün uyuşmazlıklar" ifadesinin sözleşmenin varlığı ve geçerliliğini de kapsadığı sonucuna varmıştır123.
İrade fesadı hallerinde (hata, hile, ikrah) Borçlar Kanunu'ndaki hükümlere (BK m.24 vd.)124 dayanılarak sözleşmenin iptali mümkündür. İptal, sözleşmeyle yetkili kılınan mahkemede dava açılmasından sonra dahi mümkündür. Ancak davalı irade fesadı sebebiyle sözleşmenin geçersizliğini, dolayısıyla mahkemenin yetkisiz olduğunu ileri sürmeden davanın esasına girmişse, artık iptal imkânı hem davacı hem de davalı için düşmüş olacaktır125. Zira süresi içinde yetki ilk itirazında bulunulmamışsa sonradan bu itiraz ileri sürülemez.Yetki sözleşmesinin şarta bağlı olarak yapılmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak şartlı sözleşmelerde, dava açıldıktan sonra şartın gerçekleşmesi, yetkili hale gelmiş olan mahkemenin yetkisini ortadan kaldırmayacaktır126.
Maddî hukuk sözleşmesi yapmada tam ehliyetli bir kişi kural olarak yetki sözleşmesi de yapabilecektir. Bir tarafın nüfuzunu kullandığı durumlarda sözleşme gabin sebebiyle geçersizdir127.
V. YETKİ SÖZLEŞMESİNİN ETKİSİ
Tarafların yaptığı yetki sözleşmesinin sonucu yetkisiz mahkeme doğrudan yetkili hale gelir. Olumsuz yetki sözleşmesinde ise yetkili mahkeme veya mahkemeler yetkisini kaybeder. Bu konuda mahkemenin onayına ihtiyaç yoktur. Yetkili kılınan mahkeme yetkisizlik kararı veremez. Yetkili hale gelen bir mahkemenin yetkisi, davanın derdest olmasından sonra bir başka yetki sözleşmesiyle kaldırılamaz. Buna karşılık başvurulan mahkeme yetkisiz ise, başvurulan mahkemenin yetkisi veya bir başka mahkemenin yetkisi sözleşmeyle kararlaştırılabilir. Sözleşme, tasarrufî etkisinden dolayı taraflar için herhangi bir yükümlülük içermez. Sözleşmeye aykırı bir dava, yargılama giderleri açısından tazminat sorumluluğunu da doğurmayacaktır128.
Taraflar arasındaki yetki sözleşmesine rağmen davacı yetkisiz bir mahkemede dava açarsa davalının bunu ilk itiraz olarak ileri sürmesi gerekir (m.116/1/a). Davalı süresinde ve usûlüne uygun olarak itiraz etmezse, yukarıda129 belirtildiği üzere mahkeme yetkili hale gelir. Bir başka ifadeyle mahkeme yetkisiz olduğunu re'sen dikkate alamayacaktır. Bu durum kanun koyucunun yetki sözleşmesine ilişkin getirdiği değişikliklerin amacıyla tam olarak örtüşmemektedir. Zira, kanunda belirtilen kişilerin dışındaki kişiler yetki sözleşmesinin tarafı olur ve itiraz etmezlerse kanunla getirilen koruma amacı ortadan kaldırılmış olacaktır. Yetki itirazında bulunulmaması bakımından belki bir ayrım yapılması daha doğru olabilir. Tacirler veya kamu tüzel kişilerinin aralarındaki uyuşmazlıklarda yetki itirazında bulunulmaması halinde mahkemenin yetkisizliğini re'sen dikkate alamaması doğru olabilir. Ancak tacirler ve kamu tüzel kişileri dışındaki kişileri korumak için mahkemenin, yetkisizliğini re'sen dikkate alması daha doğru olacaktır. Bu nedenle Kanunda değişiklik yapılarak, mahkemenin bu durumda yetkisizliğini re'sen dikkate alacağının belirtilmesi, kanunla ulaşılmak istenen koruma amacına daha uygun olacaktır. Nitekim aynı amaçla yetki sözleşmesiyle ilgili kurallarda kısıtlamalar getirilen Alman hukukunda, mahkeme re'sen, kendi yetkisinin sözleşme ile kurulup kurulmadığını veya kaldırılıp kaldırılmadığını kontrol etmektedir. Davalının yokluğu halinde de bu kural aynen geçerlidir. Davalının itiraz etmeden esasa girmesi halinde, yetkinin varlığı ZPO 39. maddeden çıkarılmaktadır; fakat mahkeme, ancak ZPO 504. maddedeki uyarıyı yaptıktan sonra yetkili hale gelebilecektir. ZPO 504. maddeye göre, mahkeme yetkisiz ise davanın esasına girmeden önce yetki itirazında bulunmamanın sonuçlarını davalıya hatırlatır130.
Nitekim Alangoya da Alman hukukundaki düzenlemeye işaret ederek itiraz etmeden yargılamaya devam eden tarafa (özellikle tacir ve kamu tüzel kişisi dışındakiler için) bir hatırlatma yapılması yolu üzerinde düşünmek gerektiğini belirtmiştir131.
Yetki sözleşmesi tarafları bağladığı gibi onların cüzi ve külli haleflerini de bağlar132. Ancak sözleşme açıkça veya anlaşılabilir bir şekilde asıl taraflarla sınırlı tutulabilir133. Sözleşmenin taraflarının veya seleflerinin yetki sözleşmesi yapma ehliyeti olması gerekirken, sözleşmenin haleflerinin ise yetki sözleşmesi yapma ehliyetinin olması gerekmez134. Bir başka ifadeyle yetki sözleşmesinde tarafların halefleri, tacir kamu tüzel kişisi olmasa bile geçerli olarak yapılmış sözleşmeyle bağlıdırlar. Aksi yönde bir değerlendirme (selefin genel hukukî haline girme ve dolayısıyla hukukî ilişkiye taraf olma şeklindeki) hukukî temsilci olgusuna uygun düşmez ve geçerli bir şekilde yapılan yetki sözleşmesinin, söz konusu maddî hakkın devri ile ortadan kaldırılmasına imkân verir135. Kanunun yetki sözleşmesi yapabilecek kişileri sınırlamadaki koruma amacı sadece sözleşmenin yapıldığı andaki taraflara ilişkindir. Dolayısıyla tarafların muhtemel haleflerine uzanan bir koruma amacından söz edilemez136.
Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkemede dava açıldığında davalı yetki itirazında bulunamaz137. Ancak davalı yetki sözleşmesinin geçersizliği, bu geçersizlik sebebiyle de davanın açıldığı mahkemenin yetkisiz olduğunu ileri sürebilecektir.
Yetki sözleşmesiyle yetkili kılınan mahkeme açılan davaya bakmak zorundadır, davaya bakmaktan kaçınamaz 138. Yetki sözleşmesi o davayı kapsamasa veya o mahkemeyi yetkili kılmamış olsa ya da yetki sözleşmesi geçersiz olsa bile davalı yetki itirazında bulunmadığı müddetçe mahkeme bu sorunları irdeleyemez 139. Ancak yetkinin kesin olduğu hallerde mahkeme yetki sözleşmesinin geçersizliğini re'sen dikkate alacaktır.
VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU'NUN YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN ÖNCE YAPILAN YETKİ SÖZLEŞMELERİNİN DURUMU
Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmeden, yani 01.10.2011 tarihinden önce tacir olmayan kişiler arasında veya tacir olmayan kişi ile tacir ya da kamu tüzel kişisi arasında yapılan yetki sözleşmesine dayanılarak, 01.10.2011 tarihinden itibaren açılan davalarda sözleşmede belirtilen yer mahkemesinde dava açılabilecek midir? Bir başka ifadeyle bu sözleşmeler geçerli midir? HMK 448.madde "Zaman Bakımından Uygulama" başlığını taşımakta ve "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır." hükmüne yer vermektedir.
Yukarıda yaptığımız değerlendirmede yetki sözleşmelerinin usûl hukuku sözleşmeleri olduğu sonucuna vardık. Dolaysıyla bu konuda maddî hukuk kurallarının değil, öncelikle usûl hukuku alanında bir düzenleme varsa onun uygulanması gerekir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu da sadece tacirler ya da kamu tüzel kişilerinin yetki sözleşmesi yapmasına izin verdiği için kanunun yürürlüğe girmesinden sonra tacir ya da kamu tüzel kişisi olmayanlar arasında yapılmış olan yetki sözleşmesi geçersizdir. Taraflar için kazanılmış bir haktan veya tamamlanmış bir işlemden söz edilemez 140.
Usûl hukuku kuralları bakımından kural olarak derhal uygulanırlık ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla bir dava, dava konusu olayın meydana geldiği değil, uyuşmazlığın yargı önüne getirildiği tarihteki yargılama kurallarına tabidir. Hatta yargılama sırasında yargılama kurallarında değişiklik olursa, yeni kurallara göre yargılama yapılacaktır. Ancak bu konuda kanun koyucu bir tercihte bulunarak yeni değişikliklerin kanunun yürürlüğe girmesinden sonra açılacak davalarda uygulanacağını belirtebilir 141.
Usûl kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi bakımından dikkate alınması gereken bir diğer husus yeni usûl kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili usûl işleminin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Dava içinde birçok usûl işlemi vardır. İşte kanun değişikliğinden etkilenen usûl işlemi ve kesiti tamamlanmışsa, artık yeni kanun o usûl işlemi hakkında etkili olmayacaktır 142.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu, inceleme konumuz olan yetki sözleşmeleri için özel bir düzenleme getirmemiştir. Dolayısıyla 448. maddeye göre hareket edilmesi gerekir. 448.madde şu şekildedir: "Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır." Buna göre 01.10.2011 tar