Anayasa Mahkemesi, meşruiyet krizinde! (HABER YORUM)
Anayasa Mahkemesi'nin, on birinci cumhurbaşkanının seçimine müdahil olarak Türk siyasi hayatını sıkıntılı bir sürece sokması, gerçekten ciddi ve önemli hukuki gerekçelerle izah edilmeliydi.
Mahkeme'nin gerekçeli kararı açıklanınca, büyük bir sukutu hayal doğdu. Mahkeme, Türk siyasi hayatına ve TBMM'ye en ciddi müdahalesini gerçekleştirdiği kararını, madde metinleri ve tekrarlar çıkartılırsa, toplam iki buçuk sayfada gerekçelendirmektedir. Halbuki, dava dilekçesinin Mahkemece iktibas edilen, sadece gerekçe bölümü, üç buçuk sayfa, karşı oy yazılarının biri üç, diğer üçü ise birer sayfadır. Her şeyden önce, Mahkeme, Cumhurbaşkanı seçiminde toplantı yetersayısının 367 olması gerektiğine dair tartışmalar ilk ortaya çıktığında, yöneltilen eleştiri ve itirazların hiçbirine cevap vermemiştir.
Anayasa Mahkemesi bu tartışmalı konuyu incelemeye başladığında önümüzde temel birkaç sorun vardı. Bunlardan birincisi, bu konu Mahkeme'nin yetki alanına girmekte midir, Mahkeme bu konuyu denetleyebilir, inceleyebilir mi, sorusuydu. İkincisi, birinciye bağlı olarak, Mahkeme kendi yetki alanını kendisi belirleyebilir veya genişletebilir mi, sorusuydu. Üçüncüsü de, Anayasa'nın 102. maddesindeki düzenleme, metnin bütünü, diğer maddelerle ilişkisi, maddenin fıkraları arasındaki bağlantılar, maddenin düzenleniş gerekçesi ve konuyla ilgili 1961 Anayasası döneminde yaşanan süreç ve sorunlar dikkate alındığında nitelikli toplantı yetersayısı olarak 367'nin kabulünün nasıl mümkün olabileceği sorusuydu. Gerekçede bu soruların tatmin edici cevapları bulunmamaktadır.
İki temel hukuki problem, iki temel hata
Öncelikle, cumhurbaşkanlığı seçimine dair TBMM'ce yapılan toplantı ve işlemler, hukuki ifadesiyle, bir "Parlamento kararı"dır. Parlamento kararları Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenemez. Aslında, Anayasa Mahkemesi, TBMM'yi denetleyen bir yargı organı değildir; sadece, Anayasa'da açıkça gösterilen, kendisine denetleme yetkisi verilmiş işlemleri denetleyebilir. Mahkeme'nin, aslen, genel denetleme yetkisi yoktur; sadece Anayasa'da izin verilen/sayılan işlemler için denetleme yetkisi vardır. Aslolan yetkisizliktir. Mahkeme'nin TBMM işlemlerinden hangilerini denetleyebileceği Anayasa'nın 148. maddesinde sayılmıştır; bunlar arasında Parlamento kararları yoktur. Fakat Mahkeme, Anayasa'da kendisi için belirlenen bu çerçeveyi yorumla aşmıştır
Bu hatalardan birincisi, Mahkeme'nin, "TBMM tarafından yapılan işlemlere verilen isim beni bağlamaz, ben yeniden bu işlemleri isimlendirebilirim" şeklindeki kanaatinden kaynaklanmaktadır. TBMM'nin bir işleme 'parlamento kararı' adını vermesi, Anayasa Mahkemesi'ne göre, önemli değildir; Mahkeme TBMM'nin Parlamento kararı diye isimlendirdiği bu işleme bir 'içtüzük değişikliği' adını verebilir. Mahkeme'nin gerekçeli kararında, bu kanaatin sebebi açıklanmaktadır. Buna göre, TBMM, bazı işlemleri değişik şekillerde adlandırarak Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden kaçırabilir; bu bakımdan Mahkeme'nin içeriğine bakarak yeniden isimlendirme yapması gerekmektedir. Böylece, TBMM'nin "hukuka karşı hile" yapacağı varsayımı ortaya konmaktadır. Peki, aynı husus Mahkeme için tersinden geçerli değil midir? Yani, Mahkeme, Anayasa tarafından kendisine verilmeyen bir yetkiyi, işlemi yeniden isimlendirerek kullanılabilir hale getirmemekte midir? Anayasa'nın, Mahkeme'nin denetim alanı dışında tuttuğu bir işlem, bu yorumla denetim alanına alınmamakta mıdır? O halde, aynı şekilde, "kanuna karşı hile" yapılmış olmaktadır. Mahkeme, Anayasa'dan almadığı bir yetkiyi kullanmaktadır.
İkinci önemli hata, sadece bir hukuk hatası değil, bir mantık hatasıdır da. Mahkeme, TBMM tarafından alınan bir kararı, İçtüzük'e aykırı olduğu için, bir "İçtüzük değişikliği" şeklinde kabul etmektedir. Bir hukuk kuralına aykırı davranmak, o hukuk kuralını değiştirmek anlamına gelemez; aksini düşünmek hukuk değil, bir mantık hatasıdır. Nitekim, Mahkeme'nin emekliye ayrılan başkanı Sayın Tuğcu, muhalefet şerhinde bu konuya güzel bir örnek vermektedir. TBMM, Anayasa'ya aykırı bir kanun çıkartsa, Anayasa Mahkemesi, bu kanunun Anayasa'yı değiştirdiğini mi kabul edecektir? Hayır. Bu sadece, bir kanunun, Anayasa'ya aykırı olduğunu gösterir; Anayasa'yı değiştirdiğini değil. Aynı şekilde, TBMM'nin İçtüzük hükümlerine aykırı bir kararı varsa, bu İçtüzük değişikliği değil, sadece kurala aykırı bir karar olabilir. Halbuki, Anayasa Mahkemesi, İçtüzük'e aykırı işlemi İçtüzük değişikliği olarak görmek istemektedir. Bunun sebebi ise açıktır; denetim yetkisi dışında bulunan Parlamento kararlarını denetlemek. İçtüzük kurallarına aykırı da olsa Parlamento kararlarının denetim dışı olması Anayasa'nın gereğidir; Anayasa bu konuyu Parlamento içi bir mesele olarak düşünmüştür.
Toplantı yetersayısının 367 olduğu kanaati de Mahkeme tarafından ciddi bir şekilde gerekçelendirilememiştir. Karar gerekçesinde, bu kanaat açıklanırken, iki temel hukuki değerlendirme sorunu vardır.
Birincisi, Mahkeme'ye göre, 102. maddenin ilk fıkrası bir toplantı yetersayısı getirmektedir; üçüncü fıkrada ise karar yetersayısı belirtilmektedir. Halbuki, üçüncü fıkrada, "oylamaların ilk ikisinde üye tamsayısının üçte iki çoğunluk oyu sağlanamazsa üçüncü oylamaya geçilir" denilerek birinci fıkraya atıf yapılmakta, bu atıfla toplantı yetersayısı ihtimali bertaraf edilmektedir.
Uzlaşma, tamamen siyasî bir yorum
İkinci hukuki değerlendirme sorunu, Mahkeme'nin kararıyla 102. madde metninde ortaya çıkan çelişik durumda görülmektedir. Artık herkesin bildiği gibi Anayasa, cumhurbaşkanlığı seçimini en çok dört tur halinde düzenlemekte, birinci ve ikinci turlarda 367, üçüncü ve dördüncü turlarda ise 276 oy almış olmayı gerekli görmektedir. 367 oy alınması gereken turlar için toplantı yetersayısını 367 olarak kabul etsek bile, 276 oy almayı yeterli bulan turlarda 367 kişi ile toplanma gerekliliği nasıl açıklanabilir? 276 kişinin oyu cumhurbaşkanını seçmek için yeterli iken, seyirci olarak 91 kişinin daha TBMM'de bulunmasını gerekli görmek izah edilebilir mi? Böyle bir kabul, Cumhurbaşkanı seçiminde oy veren milletvekilleri ile oy vermeyen milletvekillerinin oyları arasında bir "değer" farkı ortaya çıkartmaktadır; oy vermeyenler, toplantıya da katılmayarak, oy verenlerin oyunu geçersiz hale getirebilecektir. Mahkeme'nin kararının yanlışlığı, üçüncü ve dördüncü turlar dikkate alındığında daha iyi ortaya çıkmaktadır.
Mahkeme'nin gerekçeli kararında, madde metni ve diğer düzenlemelerden çok, cumhurbaşkanının "uzlaşma" ile seçilmesi gereği üzerinde durulmakta, bu varsayımdan hareketle 367 gerektiği sonucuna varılmaktadır. seçim sürecinde de "uzlaşma" kavramı üzerinde çok durulmuştur. Halbuki, Anayasa'da, cumhurbaşkanının uzlaşma ile seçileceğine dair bir ifade yoktur. "Uzlaşma", Anayasa'daki düzenlemede aranan nitelikli çoğunlukların yorumlanması suretiyle ortaya çıkartılmış bir kavramdır. O halde, burada, "uzlaşma" kavramını kullanırken, aklımızdan geçen, hayal ve tasavvur ettiğimiz bir uzlaşmayı değil, Anayasa'da somut içeriği belirlenen bir uzlaşmayı esas almak gerekir. Anayasa, ilk iki toplantıda 367 oy almayı "uzlaşma" olarak belirlerken, üçüncü ve dördüncü turlarda 276 oy almış olmayı "uzlaşma" için yeterli saymaktadır. Anayasa'nın öngördüğü uzlaşma budur.
Yüksek Mahkeme yeniden yapılandırılmalı
Anayasa mahkemesi fikri, hukuk kuralları arasında bir hiyerarşi benimseyen, anayasanın üstünlüğünü kabul eden ülkelerde, diğer hukuk kurallarının anayasaya uygunluğunu denetlemek için ortaya çıkmıştır. Anayasanın üstünlüğünü kabul edince, buna aykırı durumların müeeyyidelendirilmesi de gerekir, diye düşünülmüştür. Anayasa mahkemeleri yirminci yüzyılın başlarında, ilk çeyrekten itibaren kurulmaya başlanmıştır. Bir demokrasi teorisi içinde anayasa mahkemesinin meşruluğunu savunmak pek kolay değildir; demokratik sistem içinde, seçimle işbaşına gelen bir yasama organı, meclis vardır. Hukuk kurallarını koyan meclistir, anayasayı değiştirebilecek olan da meclistir. Bir hukuk kuralının, kanunun, anayasaya aykırı olması halinde, meclis, isterse, anayasa hükmünü değiştirir, kanun hükmünü sabit bırakır. Bir başka organ, hele hele yargıç da olsa, atanmışlardan oluşan bir organ meclis iradesini nasıl denetleyebilir? Anayasa mahkemelerinin demokrasi teorisi içinde meşruiyetleri daima tartışmalı olmuştur, olacaktır. Hukuk kurallarının anayasaya uygunluğunu denetlemek, meclis de dahil, bütün devlet kurumlarının anayasaya uymasını sağlamak doğru bir amaçtır; ancak bunu kim, hangi sıfatla gerçekleştirecek, bunu gerçekleştiren kurumun anayasaya uygun hareket edip etmediğini kim denetleyecek? Yasama organlarının anayasaya aykırı kanun çıkartabileceğini kabul etmek mümkün oluyor da, anayasa mahkemelerinin anayasaya aykırı davranabileceğini kabul etmek neden mümkün olmasın? O zaman Anayasa Mahkemesini denetleyecek bir başka organa da ihtiyaç doğacaktır ki, bu işin sonu gelmeyecektir.
Meselenin halli için, biri teorik diğeri pratik iki önemli adım atılmalıdır. Teorik adım, anayasa mahkemesinin denetim işini sadece teknik hukuk incelemesine inhisar ettirmesi suretiyle gerçekleşecektir. Bir kanun anayasaya aykırı olabilir, bu aykırılık herkesin kabul edebileceği hukuk tekniği bilgileriyle anlaşılabilir bir aykırılıksa mahkeme o kanunu iptal edebilir. Mesela, anayasaya göre temel hak ve hürriyetlerle ilgili sınırlayıcı düzenlemeler sadece kanunla yapılabilir iken, bir kanun temel hakları sınırlamayı yönetmeliklere havale ediyorsa, ortada anayasaya aykırılık söz konusu olacaktır. Böyle bir denetlemeye kimsenin bir itirazı olamaz. Ama bizde olduğu gibi, bilimsel olarak da tartışmalı pek çok konuyu Anayasa Mahkemesi kararına gerekçe diye taşıyıp, bunlardan bir hüküm inşa etmeye kalkılırsa, mahkemenin meşruiyet sorunu derinleşir. Bir kanunun anayasaya aykırılığı birkaç sayfada açıklanamıyor da, 300-500 sayfalık gerekçeler yazılıyorsa, ortada zaten tartışmalı bir durum var demektir. Öncelikle, anayasa mahkemeleri, siyasi, tarihî, sosyal, ekonomik, psikolojik, hasılı hukuk dışı her türlü yaklaşımı bir kenara, uzmanlarına bırakmalı, pür-hukuk açısından konuyu incelemelidir. Aksi halde, devletlerin, ikinci bir siyaset organına, hele hele atanmışlardan oluşan bir "siyaset" organına ihtiyacı yoktur; meclisler yeterlidir.
İkinci önemli husus, anayasa mahkemelerinin oluşum biçimiyle ilgilidir. Dünyanın değişik ülkelerinde, bu konuda pek çok farklı uygulama vardır. Anayasa mahkemesi üyelerinin seçim usulleri kapalı bir kast oluşturacak şekilden çıkartılmalıdır. Bu konuda çeşitli alternatifler düşünülebilir; ama hepsinde, temel amaç, mahkemenin oluşumunu mümkün olduğunca demokratikleştirmek olmalıdır. Anayasa mahkemesi üyelerinin, belli niteliklere sahip kişiler arasından halk tarafından veya meclis tarafından seçilmesi, belirli makul süreler için görev yapmaları, ülkedeki sosyal değişimlerin mahkemeye yansımasını sağlayacak bir dolaşımın sağlanması düşünülmelidir. Böylece mahkemeler, elitist yaklaşımdan, halka, halkın değerlerine, halkın seçtiklerine küçümseyici, tepeden bakan bir yaklaşım içinde olmaktan çıkartılmalıdır.
Türkiye'de Anayasa Mahkemesi 1961 Anayasası'yla getirilmiştir. 1961 Anayasası'nın temel özellikleri arasında, Anayasa'nın üstünlüğünün sağlanması, dolayısıyla hukuk devletinin gerçekleştirilmesi amacından çok, 1950-60 arasında yaşananlardan hareketle, halkın seçimiyle işbaşına gelen meclisin ve siyasi iktidarın kontrol altına alınma isteği mevcuttur. Bu sebeple, Cumhuriyet Senatosu kurularak yasama organı ikiye bölünmüş, böylece yasama organının çalışması yavaşlatılmış, seçilmeden ömür boyu atanan senatörler aracılığıyla yasama organının faaliyetlerine bir kontrol getirilmiştir. Bununla da yetinilmemiş, yasama organını denetlemek üzere Anayasa Mahkemesi de kurulmuştur. Mahkeme'ye yüklenen anlam ve ondan beklenen fonksiyon, ilk kez 1961 Anayasası'yla oluşturulan "resmî ideoloji"nin korumasını üstlenmedir. Bu süreçler dikkate alındığında, günümüze kadar, Anayasa Mahkemesi'nin hemen hemen bütün kararlarıyla siyasi/ideolojik tartışmalar içinde yer alması manidardır. Yeni Anayasa tartışmaları, eğer ciddi ise, Anayasa Mahkemesi'nin yetkileri ve oluşumu da yeniden ele alınmalı, gerçekten çok muhkem bir düzenleme yapılabilecek ve anayasa yargısı teknik anlamıyla sürdürülebilecekse Mahkeme devam etmelidir; bu konuda eski başkanlardan Mustafa Bumin zamanında Mahkemece hazırlanmış bir taslak olduğunu da ifade etmek gerekir. Aksi halde, 1961'den bu yana devam eden yapı ve işleyiş ile sürdürülecekse, kanaatimizce, Anayasa Mahkemesi'ne ihtiyaç yoktur. Türkiye'de siyasetin yapılacağı tek bir organ olarak TBMM kalmalıdır.
MARMARA ÜNİVERSİTESİ ÖĞRETİM ÜYESİ
DOÇ. DR. MUSTAFA ŞENTOP