BİLİŞİM HUKUKU ÖZET
- Modern bilgisayar sistemlerinin temel donanımları,
- CPU (Central Processing Unit - Merkezi İşlemci Ünitesi),
- Dahili bellek (Internal Memory Storage),
- Disk sürücü,
Ağa bağlı diğer bilgisayarlarla veri aktarımını sağlayan diğer cihazlardan oluşur.
- Bilgisayar programları geliştirildiği zaman üzerinde kaydedildiği cismin mülkiyetinden ayrı bir mülkiyet hakkı ortaya çıkar.
- Bu hak fikri mülkiyet hakkıdır.
- Bilgisayar programları üzerindeki bu hak Fikir ve Sanat eserleri Kanununa göre bilim ve edebiyat eseri olarak kabul edilmektedir.
- Bir bilgisayar programı geliştirilip diskete kaydedildiği zaman, hukuken iki sonuç ortaya çıkar.
- Birincisi, programın kaydedildiği disketin üzerindeki mülkiyet hakkıdır. Bu mülkiyet hakkı, Medeni Kanuna göre menkul mülkiyetidir.
- İkinci olarak, disketin maddi varlığından ayrı olarak programın kaydedilmesinden dolayı bir hak daha doğar. Bu sonuncu hak, gayri maddi mallar üzerindeki haklardandır.
- Bilgisayar programlarının "eser" olarak kabul edilebilmesi için, orijinal olması gerekir.
Bir bilgisayar programının orijinal eser sayılıp korunabilmesi için, programcının kendi fikri faaliyet ürünü olması ve başka bir eserden kopya edilmemesi yeterli olacaktır.
TÜRK HUKUKUNDA BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ KORUNMASI
- Fikri hukuk, korumayı "eser" kavramına yöneltmiştir.
- Koruma, ancak eser sayılabilen, fikri emek ürünleri üzerindeki hakları kapsamaktadır.
- Fikri haklar, sahibine tekelci yetkiler tanımaktadır. Bundan dolayı, alelade her fikri çalışma değil de, toplumun
gelişmesine katkıda bulunan zihinsel ürünler, fikri hukuka konu olmaktadır.
- Bu sebeple fikri hukukta "eser" kavramı anahtar bir rol oynamaktadır.
- Türk Hukukunda fikri emek ürünleri, yasal olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile düzenlenmiştir. (Hangi kanunda düzenlenmiştir gibi bir
soru beklenebilir, çok önemli bir bilgi çünkü, bilgisayar programlarının
korunmasındaki genel nitelikli kanundur)
- FSEK'in 1. maddesinde "...eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan ve her nevi fikir ve sanat mahsülüdür." şeklinde
tanımlamaktadır.
- FSEK bu hükmüyle eser kavramının belirlenmesinde iki unsurun varlığını
aramaktadır:
-
- A) Kanun'da belirtilen eser kategorilerinden birine dahil olmak, (4 kategori var, bunların dışında bir kategoriye dahil olan eserler FSEK
bakımından “eser” sayılmaz ve kanuna tabi olmaz… örneğin sınavda
yazılım eserleri derse bu FSEK kapsamında değildir ve eser sayılmaz… Kanunda sayılan eser kategorileri :l98 1- ilim-edebiyat eseri , 2- musiki,3- güzel sanatlar 4- sinema eserleri, programlar ilim-edebiyat
kategorisi kapsamında değerlendirilir. Soru gelebilir.)
-
- B) Sahibinin özelliğini taşımaktır.( Bağımsız ve yaratıcı bir fikri çalışma ürünü olan eserler, sahibinin özelliğini taşıyor sayılır. Sahibinin özelliğini taşımak unsuru, bazı hukuk sistemlerinde "orijinallik" olarak ifade edilmektedir.
- Eserin bağımsız fikri çalışma ürünü olması, kendisinden önce yaratılan eserlerden
yararlanılmayacağı anlamına gelmez.
-
- Ancak kendisinden hiçbir şey katmaksızın, başkasının eserinden gasp ve aşırma (intihal) derecesine ulaşacak seviyedeki yararlanmayı fikri hukuk yasaklar.
- Yoksa aleniyet kazanarak kamuya mal olmuş fikirlerden yararlanmamak mümkün değildir.
- Burada aranan husus, bu yararlanmaların yanı sıra eser sahibine atfedilecek az veya çok bir fikri emeğin bulunmasıdır.
Bilgisayar programlarının eser niteliği şu başlıklar altında incelenebilir:
-
- Bağımsız Eser Olarak
- İşlenme Eser Olarak
- İnsanlar, plak, teyp kaseti ve CD'lere kaydedilmiş şeyleri duyarak, görerek, okuyarak algılayarak
hissetmektedir.
- Buna karşılık bilgisayar programlarını insan değil de, bilgisayar cihazı anlayabilmekte ve fakat algıladığı
bu sonucu insanlara bildirmekte, buna göre işlem yapmaktadır.
- Bütün bu yönleriyle bilgisayar programları, edebiyat eserleri (literary works) kategorisine dahil eser türü içinde yer alır.
- Ülkemizde de dünyadaki eğilim ve gelişmeye uygun olarak FSEK'te 7.6.1995 tarih ve 4110 sayılı
Kanun'la yapılan değişiklikle bilgisayar programları, eser olarak kabul edilerek kanuni koruma altına alınmıştır.
- Bu değişiklikle, bilgisayar programları ve program sonucu doğurması koşuluyla program hazırlık tasarımları, ilim ve edebiyat eserleri kategorisine dahil edilmiştir.
- Böylece FSEK, yukarıda incelediğimiz 14.5.1991 tarihli Avrupa Konseyi Yönergesi'ne uygun hale getirilmiştir.
- Bağımsız olarak yaratılmış eserlerin yanında, önceden mevcut bir esere sadık kalarak, onun başka bir şekle dönüştürülmüş haline "işleme eserler" denir.
- Mesela, bir hikayenin başka bir dile tercümesi veya bir romanın sinema senaryosu haline getirilmesi
gibi.
- FSEK m.6/I'de "işleme eser", diğer bir eserden yararlanmak suretiyle meydana getirilen, bu esere
oranla bağımsız olmayan fikir ve sanat ürünleri şeklinde tanımlanmıştır.
- 4110 sayılı Kanunla FSEK m.6'ya eklenen 11. bent hükmünde ise, "veri tabanları" da işlenme eser türü olarak kabul edilmiştir.
- Fikri Hukuk Koruması, insanın duyu organları veya bir cihaz vasıtasıyla algılayabildiği şekillendirmeleri kapsamaktadır.
- Bu bakımdan bir eserin fikri veya içeriği fikri hukuk korumasının dışında kalır.
- İşte bu nedenden dolayıdır ki, fikri hukuk, bir esere hakim olan fikri değil de, onun dış aleme yansımış şeklini veya ifadesini korur.
- Bazı programların farklı bir ifade kullanarak özel sonucu (programla gerçekleştirilen sonuç/fayda) elde
etme imkanlarının bulunmadığı hallerde, fikir ve ifade birbirinin içine girmiştir. Fikri hukuk, bu tür bilgisayar programlarına koruma sağlamaz.
- FSEK m.38'de yetkili kullanıcıya eldeki mevcut programın diğer bir
programla ara işlerliğini geçekleştirmesi amacıyla objekt kod formunu
çevirme hakkı verilmiştir. Bu maddeyle çok sınırlı bir amaç için tersine
mühendislik uygulamasında bulunmasına izin verilmiştir.
- "bak ve hisset" (look and feel) : Kullanıcı ara yüzünü ifade eden bir terimdir.
- Kullanıcı arayüzünün fonksiyonel unsuru," kullanıcının klavyede özel bir tuşa bastığında özel bir fonksiyonu yerine getiren unsur" olarak tarif edilebilir. Kullanıcı arayüzünün fonksiyonel unsuru, kesinlikle, fikri hukuk tarafından korunmaz. Zira, endüstriyel standartlar ve fikirler kamunun
mülkiyetinde kalmalıdır. Üstelik FSEK m.2'de hiç kuşkuya yer vermeyecek şekilde kullanıcı arayüzüne hakim olan fikir ve esasların fikri hukuk tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. (Kullanıcı arayüzünün audovisual unsuruna ise bilgisayar kullanıcısı insanın bilgisayarla etkileşimini sağlamak için kullanılmayan sadece has bir estetik görüntü veren unsurdur, denilebilir. Kullanıcı arayüzünün bu unsuru, estetik niteliğin
fonksiyonel niteliğe göre baskın olması halinde telif hakkına konu olabilir. )
- Yaratma gerçeği : Fikri hakların, sadece eserin yaratma olgusuyla onu meydana getiren şahsa ait olmasıdır.
- Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na eser sahibinin hakları, mali ve manevi yetkiler olarak iki türe ayrılmış ve sınırlayıcı şekilde saymıştır. FESK’te manevi hak olarak dört çeşit hak sayılmıştır: 1. Eseri
kamuya sunma hakkı, 2. Eserde sahibinin adını belirtme hakkı, 3. Eserde değişiklik yapılmasını
yasaklama hakkı 4. Eser sahibinin eserin üzerinde cisimlendiği malın malik ve zilyetlerine karşı olan
hakkı. Mali haklar, FSEK'da, iktisaden her türlü yararlanma hakkını kapsayan bütüncül (külli) bir hak değil de, sınırlı sayma yöntemiyle tüketilen beş kategori hak olarak düzenlenmiştir. Kanuna Göre Bunlar 1. İşleme 2.Çoğaltma 3.Yayma 4. Temsil 5. İşaret ve ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma
iletim hakkı ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı
- Tükenme İlkesi (alman hukukundaki terimsel ifadesi) : Yayma yetkisinin sınırsız olarak devri halinde, bu
hak, eser sahibi bakımından tükenmiş olur. Aynı esas, hukukumuzda FSEK m.23/III hükmüyle benimsenmiştir.
- Eser, eser sahibinin yaşadığı müddetçe korunur ve bu koruma, ölümünden itibaren 70 yıl devam eder.
- Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser üzerindeki mali ve manevi hakların ihlaliyle ilgili olarak üç hukuk davası öngörmüştür. Bu davalar, 1. Tecavüzün Kaldırılması Davası (Devam etmekte olan bir saldırıya karşı açılır) 2. Tecavüzün Meni Davası (Henüz gerçekleşmemiş ama kuvvetli olasılıkla gerçekleşmesi beklenen saldırının önlenmesi) 3. Tazminat Davası'dır.
- Algoritma fikir niteliğinde kabul edildiğinden fikri hukuk koruması dışında
kalmaktadır.
- Patent, sahibine buluşunu uzun bir süre işletmek için tekelci bir hak tanıdığından, fikri mülkiyetin en çok arzu edilen şekillerinden biridir. Buradan hareketle buluş, "teknik ilerleme meydana getiren ve netice halinde somutlaşmış fikir olarak" tanımlanabilir. Türk hukukunda patentlerle ilgili hukuki düzenleme, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'dir. Bugün bütün modern patent kanunlarında patent verilebilme kriterlerinden biri olarak kullanılan "tekniğin bilinen durumunun aşılması" kriteri, 551 sayılı KHK ile Türk Hukukuna da dahil edilmiştir.
- Bir Buluşa Patent Verilebilmesinin Şartları: 1. Yenilik Niteliği(Patent
hukukunun esas aldığı şekli anlamda yenilik ise, bir buluşta mevcut kurala,
tekniğin hali hazır durumunda rastlanılmaması demektir.) 2. Sanayide
Uygulanabilir Olması 3.Tekniğin Bilinen Durumunun aşılması(ilgili olduğu
teknik alandaki bir uzman tarafından, tekniğin bilinen durumundan açık
olarak çıkarılamayan bir faaliyet sonucu gerçekleşmişse, tekniğin bilinen
durumunun aşıldığı kabul edilir.).
- patent verilmesi için, 1. biri kısa ve incelemesiz sistem, 2.diğeri de uzun ve incelemeli sistem olmak üzere iki sistem bulunmaktadır. Patent başvuruları, Türk Patent Enstitüsü'ne gerekli belgelerle yapılır. Patent başvurusu, şekli bakımdan tamamsa veya eksiklikler sonradan tamamlanmışsa, araştırmaya hazır hale gelir. kısa ve incelemesiz sistem, : İlgililere ve başvuru sahibine inceleme raporuna ilişkin
görüşlerinin bildirilmesine ilişkin 3 aylık süre geçtikten sonra Tpe araştırma raporu ve buna bağlı görüşleri dikkate almaksızın karara bağlar.Patent bülteninde patentin verildiği ilan edilir.
- Koruma süresi 7 yıl İncelem talep edilirse patent incelemeye tabi tutulur.
- Patent sahibi de inceleme yapılmasını isteyebilir. Uzun ve incelemeli sistem, :
- Tekniğin bilinen durumu ile ilgili inceleme yapılmasından sonra 3. kişilerin 6 ay içerisinde itiraz etme hakları vardır. Patent bülteninde patentin verildiği ilan edilir.
- İtiraz TPE tarafından ilgili kişiye (başvuru sahibi) bildirilir.Başvuru sahibi 3 ay içinde görüş bildirir. TPE bunları dikkate alarak yeterlilik raporu hazırlar; gerekiyorsa başvuru sahibinden düzeltme istenir. Düzeltmede sonra 6 ay içinde karar verilir.
- Patent Verilme Sistemi ve Süresi Uzun ve incelemeli sistem, :
- Patent verilmesi şeklindeki karar ücreti yatarsa patent bülteninde yayınlanır
- Patent beratı basılır ve verilir (isteyene)
- Patent süresi 20 yıldır.
- Patent hukukunun konusu, patente bağlanabilir buluşlardır.
- Bu nedenle fikri hukuk tarafından korunan bilgisayar programlarının unsurları, patent hukuku tarafından korunmaz.
- Zira, estetik veya edebi niteliği ağır basan fikri ürünler, patent hukukunu değil de, fikri hukuku
ilgilendirir.
- Bu nedenle, bilgisayar programlarının unsurlarından fikri hukuk kapsamına giren, program akışı, kaynak ve objekt kod ile kullanıcı arayüzünün audiovisual kısmı, patente konu olamaz.
- Bunun dışında kalan, fonksiyonel nitelikteki kullanıcı arayüzü unsurlarının patent hukuku tarafından korunması mümkündür.
- Türk Hukuku açısından, 551 sayılı KHK'nin altıncı maddesinde, patent verilemeyecek konular ve buluşlar belirlenmiştir.
- Bu maddenin (c) bendinde bilgisayar programları da patent verilemeyecek buluşlar arasında sayılmıştır.
- Program algoritmaları, teknik bir sonuç meydana getirecek bir sahaya ilişkin olmaları şartıyla, 551 sayılı KHK’de aranan her üç ön şartı da yerine getirilebilir. Özellikle sistem programı algoritmalarında bu
teknik nitelik daha baskındır.
- Türk Ticaret kanunu (TTK) m.56'ya göre , haksız rekabet, aldatıcı hareket ve
iyiniyet kurallarına aykırı şekillerle iktisadi rekabetin her türlü kötüye
kullanılmasıdır. (***Haksız rekabet , geniş tanımlanmıştır, haksız rekabetin
illa ki rakipler arasında olması gerekmez, manavın hormonlu meyve
sattığını iddia eden tüketici de haksız rekabetin faili olabilir Kanunda da
haksız rekabet helleri örnek olarak sayılmıştır, bunlar dışında da haksız
rekabet hali olabilir***), Bilgisayar programlarının korunması açısından
"hüsnüniyet kaidelerine" aykırı bir şekilde elde ettiği veya öğrendiği ticaret
sırlarından haksız yere faydalanmak dolayısıyla haksız rekabettir. Haksız
rekabette fikri hukukun aksine eserin orijinal olması veya sahibinin
özelliğini taşıması gibi şartlar aranmaz.
- Haksız rekabetle ilgili TTK hükümleri, fikri hukuk veya patent hukukuna göre genel hüküm niteliğindedir.
- 6563 Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 2. maddesinde
ise, a) Elektronik ticaret: Fiziki olarak karşı karşıya gelmeksizin, elektronik
ortamda gerçekleştirilen çevrim içi iktisadi ve ticari her türlü faaliyeti,…
ifade eder.
- Elektronik Ticaret - Elektronik İş Ayrımı
- Elektronik İş: Müşterileri elde tutmak ve bunlarla ilişkileri geliştirmek, yeni
müşteriler kazanmak, işletmede maliyeti düşürüp verimi arttırmak için
internet teknolojileri kullanılmaktadır.
- E-iş sonunda, mutlaka bir para akışı söz konusu olmayabilir.
- Ancak e-iş bağlantılarının amacı, sonuç olarak ticari kazanç elde etmeye
yöneliktir.
- Elektronik Ticaret: Elektronik ortamda doğrudan gelir getirecek aktiviteler
vardır. Elektronik ticarette sonuçta az ya da çok para akışı vardır.
- Elektronik Ticaretin Türleri
- Elektronik ticaret, dört kategoride incelenmektedir bunlar sırasıyla;
- 1- Business to business:İşletmeden işletmeye elektronik ticaret (B2B E- Commerce) İşletmeden işletmeye elektronik ticaret: işletmeler, hammadde
sağlayıcısından nihai tüketiciye kadar uzanan katma değer zincirini
bütünleştirmek için interneti kullanmaktadırlar. bütün elektronik ticaret
faaliyetlerinin %80’nine yakınını oluşturmaktadır.
- 2- Business to consumer: İşletmeden tüketiciye elektronik ticaret (B2C E- Commerce)
- 3- İşletmeden yönetime elektronik ticaret
- 4- Tüketiciden yönetime elektronik ticaret
- Bir hesabı alacaklı veya kılmak için elektronik terminal, telefon talimatı,
bilgisayar veya manyetik kaset aracılığıyla bir finansal kuruma emir veya talimat veren veya yetkilendiren her türlü fon transferidir. Türkiye
Cumhuriyeti Merkez Bankası /TCMB) bu konuda öncülük ederek bankacılık
sektöründe EFT sistemini kurmuştur.
- Biyometrik doğrulama yöntemleri: kişiye özgü olan, fiziksel karakter veya
eylemlere dayanmaktadır. Bunlara örnek olarak, parmak izi, retina taraması,
veya özel aletlerle ses veya el yazısı tanıma yöntemleri gösterilebilir.
Şifrelemedeki kesinlik, biyometrik yöntemde sağlanamamaktadır. Güvenliği
arttırmak için tolerans seviyesi düşürüldüğünde, bu kez yetkili kullanıcıların
tanınmayarak reddedilme olasılığı vardır.
- Şifreleme yöntemleri ikiye ayrılır; 1. Simetrik Şifreleme yöntemleri 2.Asimetrik şifreleme yöntemleri
- Kriptografik güvenlik tekniklerinin Büyük İskender zamanından bu yana
kullanıldığı bilinmektedir. Kullanılan anahtarlar ne kadar uzunsa
kriptografinin güvenliği o kadar fazladır.
- SSL (Secure Sockets Layer) ve SET (Secure Electronic Transaction)
Standartları (tanımlar için ders materyaline bkz)
- Elektronik ticarette oldukça yaygın bir kullanım alanı olan SSL (Secure
Sockets Layer) protokolü, Netscape tarafından geliştirilmiştir.
- SSL, internet web sitesini ziyaret eden bir kişiye o sitenin orijinal olduğunu ve bir hacker tarafından izlenilmediğinden emin olmasını sağlar. SSL, aynı zamanda, istemci (client) veya yerel bilgisayarla sunucu (server) arasında güvenli olarak ve bozulmadan mesaj alış verişini gerçekleştirir.SSL (Secure
Sockets Layer) ve SET (Secure Electronic Transaction) Standartları SET sisteminde bütün kullanıcılara dijital sertifika verildiği için daha karmaşık ve kullanımı zordur. SSL’de taraflardan en fazla biri tanınabilmekte bunun için sistemin kurulumu ve kullanımı daha kolay, maliyeti de daha düşük olmaktadır. SET pahalı ve karmaşık bir sistem olmasına karşın, SSL’den daha fazla genel güvenlik sağlamaktadır.
- İletişimde kullanılan bu telefon hatları genellikle devlet tekeli altındadır. (turk telekomun kısmi özelleştirilmesi sonrasında bu alanda da tekel kalktı ama fiilen turk Telekom tekelinde) Bu nedenle internet servis sağlayıcıları (Internet Service Provider – ISP), internete bağlantı sağlamak için
telekomünikasyon kuruluşu ile anlaşma imzalayarak gerekli portları/hatları etmek zorundadır. (şu anda ana omurga turk Telekom ama diğer bazılarının da internete bağlanan hatları bulunmakta)Gerekli
iletişim altyapısını ISP girişimcisine sağlayan telekomünikasyon idarelerinin fonksiyonu tamamen teknik
niteliktedir.
- Türk Telekom’un fonksiyonu ve gördüğü kamu hizmeti dikkate alındığında
“Common Carrier” niteliğinde olduğu ortaya çıkmaktadır. Common carrier
ile müşterilerinin yaptığı sözleşmelerin, “iltihaki sözleşme” (contract of
adhesion) niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. (iltihaki demek katılmalı
demektir, şirket sözleşmeyi tek başına hazırlar ve müşteriye pazarlık yapma
şansı tanımaz, müşteri ya kabul edip imzalar ya da imzalamaz)Türk hukukunda bu tür kamu hizmeti sunan kuruluş ile hizmetten yararlanan kişi arasındaki hukuki ilişki, İdare Hukuku sözleşmesi değil de özel hukuk nitelikli abonman sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bu tür
sözleşmelere elektrik, doğal gaz, su ve özellikle telefon hizmetlerinden yararlanmak için yapılan
sözleşmeler örnek olarak verilebilir. Bu nedenle telekom idaresi ile hizmetten yararlanan kullanıcı veya ISP’ler arasında çıkan uyuşmazlıklar da özel hukuka tabi olmaktadır.
- e) Erişim sağlayıcı: Kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağla-
yan her türlü gerçek veya tüzel kişileri,
- f) İçerik sağlayıcı: İnternet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişileri,
- m) Yer sağlayıcı: Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya iş- leten gerçek veya tüzel kişileri,
- i) Toplu kullanım sağlayıcı: Kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayanı, ifade eder.
- Belirli bir kapasitesi olan ve diğer bilgisayarlara hizmet sağlayan merkezi
bilgisayara “SUNUCU” denilmektedir. Merkezi bilgisayar bu fonksiyonu
sunucu yazılımları sayesinde gerçekleştirmektedir. Türkiye’de isteyen
herkes sunucu hizmeti 5651 sayılı Kanuna göre verebilir. Sunucu sakladığı
bu bilgileri internet ortamına taşıyacaksa ya bir ISP olmalı veya bir ISP’den
destek Sağlamalıdır.
- Host: bilgilerin dijital ortamda saklandığı internete bağlı bulunan
bilgisayardır. (Buradan hareketle, bünyesinde yazılımlar, metin belgeleri,
grafikler veya başka tür verileri saklayan ISP’lere de host denilmektedir.
- Hosting: ISP’nin bir abonesine ait web sayfasını kendi bilgisayarında
saklaması ve bu sayfaya internetten girilmesine olanak vermesidir. (İnternet üzerinden reklam verenlerin reklamlarının dijital ortamda
tutulması da bir nevi hosting işlemi sayılmaktadır.)
- İnternet içeriği A)gerçek zamanlı (real-time) ve B) indirilebilir (downloadable) olmak üzere iki farklı şekilde hazırlanmaktadır.
- ELEKTRONİK SÖZLEŞME: Elektronik araçlar yolu ile dijital teknoloji
kullanılarak oluşturulan sözleşmelere genel olarak elektronik sözleşme
denilmektedir. Elektronik sözleşmenin genel kabul görüp yaygınlaşabilmesi,
büyük oranda elektronik imzanın yasal delil olarak kabul edilmesine
bağlıdır. Elektronik sözleşme, aynı zamanda iltihaki (katılmalı) sözleşme
(adhesion contract) niteliği taşımaktadır. Çünkü bir taraf (computerized)
önceden belirlenmiş bir içeriği karşı tarafa sunmakta, sözleşmede herhangi
bir pazarlık söz konusu olmamaktadır. Alıcı ya kabul eder ya reddeder = take it or leave it (al ya da reddet).
- SÖZLEŞME: iki tarafın, karşılıklı(çıkarlarının farklı olması demektir) olarak ve birbirine uygun(sözleşmenin ana unsurlarında tam uyuşmanın olması)
iradeleri sonucu oluşan hukuki ilişkidir.
- HAZIRLAR ARASI VE GAİPLER ARASI SÖZLEŞME KAVRAMLARI: Hazırlar arası
sözleşmede, 2 taraf da iradelerini ***ANINDA KARŞI TARAFA İLETEBİLİR***
konumdadır. Örnek: Telefon, sesli chat, yazılı chat… gaipler arasında ise
taraflar karşı tarafa irade açıklamalarını hemen gönderememektedir.
Örnek e-posta; emaille gelen içeriğe karşı verilen cevap anında karşı tarafa
ulaşamamaktadır.
- İltihaki sözleşmelerde, alıcı (tüketici, bireyler genelde) diğer tarafa nazaran
zayıf konumdadır (işçinin işveren, memurun idare , tüketicinin satıcı
karşısında olduğu gibi) çünkü alıcı taraf, satıcının iltihaki sözleşmesini
olduğu gibi ya Kabul eder ya reddeder, pazarlık şansı vs yok, tüm
sözleşmeyi şirket hazırlar (TT Net’in internet sözleşmesi gibi) Bundan dolayı
kanun koyucu, iltihaki sözleşmelerde, katılan ( aboneler vs ) tarafı korumak
amacıyla birtakım koruyucu tedbirler almıştır. 1- Sözleşmesinin bazı
şartlarının farkına varsaydı sözleşmeye rıza göstermeyeceğini biliyor veya
bilmesi bekleniyorsa, sözleşmenin bu şartları yok sayılmaktadır.( internet
servis sağlayıcıyla yapılan bir sözleşmede, internet ağ sistemine erişimi
yasaklayan bir hüküm geçerli kabul edilemez. Zira böyle bir hüküm,
sözleşmede beklenen amacı ortadan kaldırmaktadır. Kullanıcının amacı
zaten internete bağlanmak… ) 2- Hükmün içeriğinde belirsizlik yaşanması
halinde muhtemel yorumlardan en fazla tüketici lehine olanı tercih edilir.
(Örneğin sözleşmede “ kullanıcı aylık 10 ücret öder, diye belirsiz bir ifade
olursa, bunu yorumlarken, 10 dolar değil 10 tl olarak yorumlarız…
sözleşmenin tamamını zaten satıcı kendine göre hazırlıyor, güçlü konumda,
buna rağmen belirsiz ifadelere yer verirse, bundan satıcı değil alıcı taraf
yararlanır, hukukta bunun bir benzeri iş hukukunda vardır; işçi lehine yorum
ilkesi.)
- İCAP: Sözleşmenin kurulması için zaman itibariyla daha önce yapılan, karşı
tarafın kabulü ile sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran, kesin bağlayıcı
nitelik taşıyan irade açıklamasıdır. İcapta bulunan sözleşmenin yapılması
iradesini, karşı tarafın kabul etmesi ile sözleşmenin kurulmasını sağlayacak
şekilde kesin olarak açıklamaktadır. Örneğin : Bir satış sözleşmesinde, satıcı
“ şu ürünü , 10 liraya satıyorum” derse icap gerçekleşmiş olur. İcapın
hukuken önemi şu: icapta bulunan kişi, karşı tarafın kabul beyanında
bulunabilmesi için bir süre beklemek zorundadır, makul bir süre içinde karşı
taraf kabul beyanında bulunursa, sözleşme kurulmuş olur ve icapta bulunan
bundan kural olarak (istisnaları mevcut) dönemez.
- İCABA DAVET: İcaba davetin icaptan farkı, kesin olmamasıdır. İcaba davette
amaç icapta bulunmaya davet etmektir karşı tarafı. Diğer farkı ise , icap
sözleşmenin esaslı unsurlarını (örneğin satış sözleşmesinde esaslı unsurlar;
satılacak malın spesifik olarak belirtilmesi ve karşılığı olan fiyatının kesin
olarak belirtilmesidir) içerir. İcaba davette ise, sözleşmenin esaslı
unsurlarından en az biri eksiktir. ÖRneğin: Sana bilgisayarımı (satılacak
mal) 10 TL’ye(fiyat) satabilirim dediğimde icaptır bu, karşı tarafa Kabul
ediyorum derse sözleşme kurulmuş olur. Am asana bilgisayarımı (satılacak
mal) satabilirim dediğimde esaslı unsurlardan birisi (fiyatı) eksik
olduğundan, karşı taraf Kabul dediğinde, sözleşme kurulmuş sayılşmaz
cünkü fiyat belli değil, olsa olsa karşı tarafa fiyatını açıklamaası için teşvikte
bulunmuş olunur. Bununla birlikte BK’da şu iki durum için Kanun koyucu,
kesin kural koymuştur: 1. Fiyat listelerinin, katalogların, tarifelerin
gönderilmesi veya malların gazete ilanlarında fiyat gösterilerek
yayınlanması icap değil, icaba davettir (BK m.7/II). *** İnternet web
sayfalarındaki mal sunumlarına ilişkin irade beyanları da kural olarak icaba davettir. icap, internet kullanıcısının web sayfası
üzerinden malı ısmarlaması halinde yapılmış olur. ANCAK dijital
mal satışı -örneğin steamden cd’siz oyun satın alma veya
udemy’den kurs satın alma vs gibi, dijital ürün veya hizmet
alımlarında bunlar da icap sayılır.*** (Çünkü fiyat her ne kadar
kesin olsa da, satılacak malın özelliği, mahiyeti hakkında
tereddütler hasıl olabilmektedir.Malı doğrudan görememektedir
alıcı taraf ayrıca satıcının elinde de belli bir mal stoku bulunur, her
kataloğu alan ürünü almak istediğini belirtse, satıcı bunların
hepsiyle sözleşme yapamayabilir, stok sınırlı) 3. Malların fiyat
gösterilerek herkesin görebileceği yerlerde sergilenmesi, somut olaydan
aksi anlaşılmadığı sürece, sadece sergilenen parça hakkında geçerli bir
icaptır (BK 7/II).
- KABUL: İcaba karşı, diğer tarafın kabul beyanını icap sahibine yöneltmesi
gerekir. Kabul beyanı, icapla aynı içerikte olmalıdır. (Kabul, senden 10 TL’ye
evindeki bilgisayarını alıyorum demesi gibi) Esaslı noktalarda uyuşmazlık
olursa, bu icabın reddi veya yeni bir icap sayılır.
- ZIMNİ KABUL: İcaba karşı, diğer tarafın susması, kural olarak (hukukta
kural olarak dendiğinde, bilin ki istisnaları vardır) Kabul anlamına gelmez .
İstisnaları: 1.İcap karşı tarafı borç altına sokmaksızın ona açık bir menfaat
sağlıyorsa, susmak icabın kabul edildiğini gösterir. Bu duruma internet
ortamında pek rastlanılmaz. 2. akit taraflar arasında sürekli bir iş akışı
(sürekli bir iş bağlantısı veya cari hesap gibi çerçeve anlaşması) varsa,
açıkça kabul beyanın gönderilmesi gerekli değildir. (örneğin; dam sürekli
her gün aynı gazeteciden gazete alıyorsa, susup sadece parayı uzatması
zımni kabuldür.)
- İCABIN VE KABULÜN GERİ ALINMASI: Hazır olmayanlar (GAİPLER, YANİ
ANINDA CEVAP VERME ORTAMININ OLMADIĞI DURUMLAR) arasındaki
icap ve kabul beyanının karşı tarafa ulaşmasından önce geri alınması
mümkündür (BK m.9). Geri alma beyanı ile aynı zamanda ulaşan icap ve
kabul beyanları için de aynı sonuç geçerlidir. Ayrıca bu beyan icap ve kabul
beyanından daha sonra ulaşmış olsa bile, karşı taraf icap ve kabulü
öğrenmeden önce geri alma beyanını öğrenmiş ise geri alma geçerlidir.
(HAZIRLAR ARASINDA BÖYLE BİR DURUM SÖZ KONUSU DEĞİL ÇÜNKÜ
ANINDA ÖĞRENME SÖZ KONUSU)
- SÖZLEŞMENİN KURULMA VE HÜKÜM İFADE ETTİĞİ ANLAR: Sözleşmenin
kurulması ve hüküm doğurması farklı kavramlardır… Kabul beyanı açık bir
şekilde yapılıp, bu beyan icap sahibine ulaştığı anda sözleşme kurulmuş
olur. Örneğin, internette mal veya hizmet sunan kişinin e-mail göndererek
icabı kabul ettiğini bildirmesi halinde, e-mailin kullanıcıya ulaştığı anda
sözleşme kurulmuştur. Ancak kabul beyanında, sözleşme, kabul haberinin
gönderildiği anda hüküm ifade etmeye başlar (BK 10/II). zımni kabulde ise,
kabulün karşı tarafa gönderilmesi söz konusu değildir. Bu itibarla sözleşme,
irade faaliyetini gösteren malı veya edimin gönderildiği anda kurulmuş ve
hükümlerini de bu andan itibaren meydana getirmiş olmaktadır.
- Elektronik Sözleşmelerin Geçerlilik Şartları:
- 1.İrade Beyanları Sıhhatli Olmalıdır(iradelerini serbestçe ve sözleşmeyle
bağlanmak amacıyla açıklamalıdırlar. İrade açıklamaları birbirlerine uygun
olmalı ve herhangi bir şekilde sakatlanmış olmamalıdır. İrade
beyanlarındaki sakatlık, ya beyanın iradeye uymamasından ya da iradenin
oluşumundaki bir etkenden meydana gelir.) 2.Taraflar Ehil
Olmalıdır(tEMYİZ kudretine sahip olmalı, örneğin akıl hastaları ehil değildir)
3. Sözleşmenin Konusu Emredici Hukuk Kurallarına, Kamu düzenine, Genel
Ahlaka ve Kişilik Haklarına Aykırı Olmamalıdır
- 4. Sözleşmenin Konusu İmkansız Olmamalıdır. (hukuki imkansızlık:
uyuşturucu satımı, maddi imkansızlık, marsı satma)
- Beyan hatası: irade beyanının istenmeyerek arzuya uygun olmaması
- Saikte (kişiyi bir şeyi yapmaya iten arzu demek) hata: iradenin oluşmasına
etken olan bir hususta düşüncenin gerçek duruma uygun olmamasıdır.
- Sözleşme yapılırken düşülen hata, “ESASLI HATA” ise sözleşme geçersiz olur.
Esaslı hatalar: sözleşmenin niteliğinde(örneğin: satım sözleşmesi yerine kira
sözleşmesi yapmışsa) hata, şeyde hata (örneğin: telefon yerine el bilgisayarı
almışsa), şahısta hata (A’ya satacağına B’ye satmışsa) ve miktarda (50 ton
yerine 50 kg satmışsa) hatadan ibarettir. Saikte hata ise, kural olarak esaslı
hata sayılmamaktadır (BK m.23/II). Buna karşılık, BK m.24/4’e göre, bir
tarafın ticari doğruluk kurallarına göre sözleşmenin zorunlu niteliklerinden
sayılabilen bir hususta hataya düşmesi halinde hata esaslıdır.
- HİLE: Hile, bir kimsenin davranışı ile diğer bir kişiyi irade açıklamasında
bulunmaya sevk etmek için o kişide hatalı bir kanaat oluşmasına veya
oluşmuş yanlış kanaatin devamına kasten sebep olmasıdır. Hile sözleşmenin
karşı tarafınca yapılabileceği gibi, üçüncü bir kişi tarafından da
gerçekleştirilebilir. Üçüncü kişinin hilesinden dolayı sözleşmenin iptal
edebilmesi için lehine hile yapılan tarafın bunu bilmesi gerekir.
- ELEKTRONİK İMZA: ELEKTRONİK İMZA KANUNUNA GÖRE: başka bir
elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı
bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan veri” şeklinde
tanımlanmaktadır (Elektronik veri kavramı ise, elektronik, optik veya
bunlara benzer diğer yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtları ifade
etmektedir. ). ELEKTRONİK İMZA; BİYOMETRİK İMZA ve DİJİTAL İMZA olmak
üzere ikiye ayrılır. Dünyadaki eğilim daha çok dijital imzadan yanadır.
Biyometrik imza, kullanıcının parmak izi veya retina gibi kişiye has özellikler
kullanılarak oluşturulan imzadır. Dijital imza, ise açık ve gizli anahtarla
gönderilen iletiye vurulan bir Mühürdür. Dijital imza göndericinin kimliğini
tespite yarar ve gönderilen iletinin açık ve net biçimde hem teyidini hem de
orijinalliğinin bozulmamasını sağlar. Dijital imza, elektronik belgeyi
şifreleyerek, onun değiştirilmesini önlemekte ve ayrıca birden fazla kişinin
şifreyi oluşturan anahtarı öğrenmeden elektronik yoldan haberleşmesinin
sağlamaktadır.
- Elektronik İmza Kanununun dördüncü maddesine göre güvenli elektronik
imzada bulunması gerekli özellikler şunlardır:
- 1. Münhasıran imza sahibine ait olmak2.Sadece imza sahibinin
tasarrufunda bulunan güvenli elektronik imza oluşturma aracı ile
oluşturulmak 3.Nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin
kimliğinin tespitini sağlamak 4.İmzalanmış elektronik veride sonradan
herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespitini sağlamak.
***güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur.
güvenli elektronik imzanın elle atılan imza ile aynı ispat gücünü taşıdığı
hükmü yer almaktadır. elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin
“senet hükmünde” olduğu öngörülmüştür. aksi ispat edilinceye kadar kesin
delil sayılır *** ANCAK!!! kanunlarda resmi şekle tabi tutulmuş işlemler
(örneğin: taşınmaz satımı e-imzayla olmaz) ile özel bir merasimle yapılması
gerekli işlemler (örneğin evlenme merasimi) güvenli elektronik imza ile dahi
yapılamaz. Ayrıca, teminat, banka teminat mektupları, kefalet sözleşmeleri de e-imzayla yapılamaz. (Resmi şekilden maksat, tapu sicil memuru veya
noter gibi resmi bir sıfatı olan kişinin hukuki işleme katılmasının işlemin
geçerli olarak yapılabilmesi için şart olmasıdır.) Ayrıca çekteki imzanın
mutlaka el yazısı ile atılmasını isteyen Türk Ticaret Kanunu açısından dijital
imza ile oluşturulmuş elektronik çek, “çek” olarak kabul edilemez.
- “elektronik sertifika”, elektronik imzayı doğrulamakta kullanılan
anahtarların kime ait olduğunu belirten elektronik kayıtlardır.
-
- Kişisel veriler, ancak bu Kanunda ve diğer kanunlarda öngörülen usul ve
esaslara uygun olarak işlenebilir. Kişisel verilerin işlenmesinde aşağıdaki
ilkelere uyulması zorunludur:
- a) Hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun olma.
- b) Doğru ve gerektiğinde güncel olma.
- c) Belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenme.
- ç) İşlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma.
- d) İlgili mevzuatta öngörülen veya işlendikleri amaç için gerekli olan süre
kadar muhafaza edilme.
- Kişisel verilerin işlenme şartları
- MADDE 5- (1) Kişisel veriler ilgili kişinin açık rızası olmaksızın işlenemez.
- (2) Aşağıdaki şartlardan birinin varlığı hâlinde, ilgili kişinin açık rızası
aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkündür:
- a) Kanunlarda açıkça öngörülmesi.
- b) Fiili imkânsızlık nedeniyle rızasını açıklayamayacak durumda bulunan
veya rızasına hukuki geçerlilik tanınmayan kişinin kendisinin ya da bir
başkasının hayatı veya beden bütünlüğünün korunması için zorunlu olması.
- c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması
kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli
olması.
- ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için
zorunlu olması.
- d) İlgili kişinin kendisi tarafından alenileştirilmiş olması.
- e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu
olması.
- f) İlgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri
sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması.
- Özel nitelikli kişisel verilerin işlenme şartları
- MADDE 6- (1) Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini,
mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika
üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle
ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.
- (2) Özel nitelikli kişisel verilerin, ilgilinin açık rızası olmaksızın işlenmesi
yasaktır.
- (3) Birinci fıkrada sayılan sağlık ve cinsel hayat dışındaki kişisel veriler,
kanunlarda öngörülen hâllerde ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın
işlenebilir. Sağlık ve cinsel hayata ilişkin kişisel veriler ise ancak kamu
sağlığının korunması, koruyucu hekimlik, tıbbî teşhis, tedavi ve bakım
hizmetlerinin yürütülmesi, sağlık hizmetleri ile finansmanının planlanması
ve yönetimi amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya
yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından ilgilinin açık rızası aranmaksızın
işlenebilir.
- (4) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesinde, ayrıca Kurul tarafından
belirlenen yeterli önlemlerin alınması şarttır.
İnternet üzerinde aynı mesajın oldukça fazla sayıdaki kopyasının, alıcıya,
iradesi dışında Gönderilmesine “spam” denilmektedir. Spam kelimesinin
orijini, ABD’de ünlü Monty Pyton lokantasında, gösteri amacıyla bir Viking
korosunun, kişilerin birbirlerinin konuşmasını engelleyecek kadar giderek
artan dozda “ SPAM SPAM SPAM...”diyerek bağırmalarıdır. Buradan
esinlenerek irade dışı gönderilen ve interneti kullanılamaz hale getiren e- maillere de “spam”denilmiştir. Spam, çoğunlukta ticari reklam
niteliğindedir. Bu ticari reklamlar, piyasada müşterilerde fazla güven
oluşturmamış ürünlerin, kısa yoldan zengin olma kampanyaların ve yasal
olup olmadığı tartışmalı servislerin duyurulmasına yöneliktir. Spamın
gönderilmesi çok az bir harcama ile gerçekleştirilmekte; asıl mali yük,
mesajın alıcıları veya servis sağlayıcı kurumların üzerinde kalmaktadır.
Spam ile mücadele konusunda ülkemizdeki en büyük hareket, sanal bir
çalışma grubu olarak faaliyet gösteren “Türk-Anti- Spam Organizasyonu-
TASO” isimli gruptur.
- Spoofing
- İnternet ortamında kullanıcıları dolandırmak veya hukuka aykırı olarak
kişisel bilgileri öğrenmek için sahte alan adı ile gönderilen
spamlara “spoofing” denilmektedir. Spoofing iki şekilde
gerçekleştirilmektedir: 1. Benzer bir web alan adının alınarak yanıltıma 2.
Benzer bir email adıyla yanıltma.
- Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da düzenlenen “mesafeli
sözleşme” kavramıyla, Borçlar Kanunu’nda yer alan “mesafeli
satış” kavramları birbirinden farklıdır. Borçlar Kanununa göre mesafeli
satış, satılan malın normal olarak sözleşmenin ifa yerinden başka bir yere
gönderilmesi halinde söz konusu olur ki, buradaki mesafe kavramı malın
gönderilmesi ile ilgilidir. Tüketicinin Korunması anlamında mesafeli satış
ise, tüketici ile mal yada hizmet satıcısının aynı yerde olmamasını,
aralarında mesafe bulunmasını ve sözleşmenin iletişim araçları ile
yapılmasını ifade etmektedir.
•