Finance
Avrupa Birliği Yaptırımları: Varlıkların Dondurulması ve Fon ve Ekonomik Kaynak Sağlama Yasağı…
16 views
Avrupa Komisyonu (“Komisyon”) tarafından, 4 Mayıs 2022 tarihinde Rusya’nın Ukrayna’ya yönelik askeri saldırganlığının ardından kabul edilen yaptırımlarla ilgili varlıkların dondurulmasına ve fon ve ekonomik kaynak sağlama yasağına ilişkin Sık Sorulan Sorular (“SSS”) yayımlanmıştır.
Öncelikle, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 2. Maddesindeki yaptırımların, listelenmiş kişilerin sahip olduğu, kontrol ettiği, yönettiği veya başka şekilde ilişkili olduğu teşebbüsler için geçerli olup olmadığı hususuna açıklık getirilmiştir. Buna göre, yalnızca (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün Ek I’inde listelenen kişi ve teşebbüsler doğrudan yaptırımların hedefindedir. Ancak, listelenmiş bir kişinin borsaya kote olmayan bir varlığın sahibi olduğu veya kontrol ettiği kabul edilirse, kontrolün o teşebbüsün varlıklarını da kapsadığı ve bu teşebbüse sağlanan herhangi bir fon veya ekonomik kaynağın listelenmiş kişiye ulaşacağı varsayılabilmektedir. Bu varsayım, varlıklarının bir kısmının veya tamamının listelenmiş kişinin kontrolü dışında olduğu ve/veya kendisine sağlanan fonların veya ekonomik kaynakların gerçekte listelenmiş kişiye ulaşmayacağı kanıtlanabilirse ilgili teşebbüs tarafından duruma göre ayrı ayrı çürütülebilmektedir.
(AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 2. Maddesi, Ek I’de listelendiği üzere tüzel kişiler, teşebbüsler veya organlar ile bunlara bağlı gerçek veya tüzel kişiler, teşebbüsler veya organları ifade etmektedir. SSS ile, “bunlara bağlı gerçek veya tüzel kişi, teşebbüs veya organların” nerede bulunabileceği açıklanmıştır. Bu kapsamda, yalnızca (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün Ek I’inde “ad” sütunu altında yer alan kişi ve teşebbüsler doğrudan varlık dondurmasına fonların ve ekonomik kaynakların kendilerine veya yararlarına kullanılabilir hale getirilmesi yasağına tabidir. Ancak bu kısıtlamalar, bazıları (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün Ek I’inde yer alan tanımlayıcı bilgiler ve/veya nedenler sütunlarında belirtilen gerçek veya tüzel kişi, teşebbüs veya organlarla yapılan işlemleri etkileyebilmektedir. Operatörler, ilişkili kişi veya teşebbüslerle ilgilenirken en yüksek düzeyde dikkatli olmalıdır. Listelenmemiş teşebbüslerin listelenmiş kişi veya teşebbüslere ait olduğu veya bunlar tarafından kontrol edildiği varsayılırsa, bunların varlıkları da dondurulmalı ve kendilerine hiçbir fon veya ekonomik kaynak sağlanmamalıdır. Bu varsayım, varlıklarının bir kısmının veya tamamının listelenmiş kişinin kontrolü dışında olduğu ve/veya kendisine sağlanan fonların veya ekonomik kaynakların gerçekte listelenmiş kişiye ulaşmayacağı kanıtlanabilirse ilgili teşebbüs tarafından duruma göre ayrı ayrı çürütülebilmektedir.
Bununla birlikte SSS ile, yaptırımlar listesindeki kişilerin sahip olduğu teşebbüslerin sahiplik yüzdelerinin bir listesi olmadığı, bunun AB kredi kurumunun uyum ve durum tespiti departmanlarının görevi olduğu belirtilmiştir.
Bir diğer SSS, fonlar veya ekonomik kaynakların, listelenmiş bir kişiye, sahip olmadığı veya kontrol etmediği bir teşebbüs aracılığıyla sağlanmış olarak kabul edilip edilemeyeceği sorusuna açıklık getirmektedir. Bu kapsamda teşebbüs, listelenmiş kişinin mülkiyeti veya kontrolü altında değilse, yukarıda atıfta bulunulan varsayımlar teşebbüs için geçerli değildir. Bu durumda, teşebbüs ilke olarak varlık dondurmasından veya kendisine fon veya ekonomik kaynak sağlama yasağından etkilenmeyecektir. Ancak, fonların veya ekonomik kaynakların ne sahip oldukları ne de kontrol ettikleri bir teşebbüs aracılığıyla listelenmiş kişilere dolaylı olarak sağlanabileceği göz ardı edilemez. Muhtemel bir yaptırım ihlali belirtileri varsa, bu durumun vaka bazında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ek olarak, listelenmeden önce, listelenmiş bir kişinin varlıkları listelenmemiş bir üçüncü kişiye devredildiyse, varlıkların yine de dondurulması gerekip gerekmediği sorusuna ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü madde 2(1) geriye dönük olarak uygulanmamaktadır. Ancak, halihazırda listelenmiş kişilere ait olan veya bunlar tarafından tutulan, sahip olunan veya kontrol edilen tüm varlıkların dondurulmasını gerektirir. Değerlendirme sırasında, belirli varlıkların, nominal olarak bir başkasına ait olsalar bile, listelenmiş kişiye “ait” olduğuna veya “kontrol edildiğine” inanmak için makul gerekçeler varsa, bu varlıkların madde 2 (1) uyarınca dondurulması gerekmektedir. Varlıkların ne zaman devredildiği önemli değildir.
SSS ile, listelenmiş bir kişinin mülkiyeti veya kontrolü nedeniyle varlıkları dondurulan bir teşebbüste AB’deki hisse veya tahvil sahibinin bu hisse veya tahvilleri dondurma yükümlülüğünün olmadığına değinilmiştir. Zira, hisselerin sahibi listelenmiş kişi değil AB operatörü olduğundan, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 2(1) maddesi uyarınca herhangi bir dondurma gerekli değildir.
Listelenmiş bir teşebbüsün hisselerinin veya tahvillerinin AB sahibinin bunları satışına eğer satış listelenmiş teşebbüse veya onun yararına fon veya ekonomik kaynak sağlanmasıyla sonuçlanmıyorsa, izin verilmektedir. Bununla birlikte, alıcının teşebbüsün kendisi veya (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 2. maddesindekiler gibi AB kısıtlayıcı önlemlerinin hedef aldığı başka bir kişi olması yasaktır. Ayrıca, işlemin, (AB) 833/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 5 veya 5e maddelerini de ihlal etmemesi gerekmektedir.
Listelenmiş iki veya daha fazla kişinin her biri listelenmemiş bir teşebbüsün azınlık hissedarlarıysa, ancak bunların toplam mülkiyeti bu teşebbüsün %50'sinden fazlaysa, bu teşebbüsün listelenmiş kişilere ait olduğu düşünülmeli mi sorusuna da açıklık getirilmiştir. Bu kapsamda teşebbüsün toplu mülkiyeti dikkate alınmalıdır. Örneğin, listelenmiş bir kişi teşebbüsün %30'una ve listelenmiş başka bir kişi teşebbüsün %25'ine sahipse, teşebbüsün listelenmiş kişilere ait olduğu kabul edilmelidir.
Listelenmiş bir kişinin, listelenmiş bir varlığı da içeren bir iş grubunu kontrol ettiği kabul edilmektedir. Bir SSS ile, gruba ait tüm teşebbüslerin varlıklarının listelenmiş kişi tarafından kontrol edildiği ve buna göre (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 2. Maddesi kapsamında kısıtlamalara tabi olduğunun kabul edilip edilmeyeceği hususuna da değinilmiştir. Listelenmiş kişinin bir bütün olarak grup üzerindeki kontrolü belirlenirse, sonuç grup içindeki tüm bağlı teşebbüsleri kapsayabilecektir. Listelenmiş kişinin kontrolü gruptaki tek bir teşebbüs üzerinde belirlenirse, bu durum kendi bağlı teşebbüslerini etkilemekte, ancak daha geniş gruptaki diğer bağlı teşebbüslerini etkilememektedir.
Ayrıca, bir AB vatandaşı, listelenmiş bir kişinin sahibi olduğu veya onun tarafından kontrol edilen bir AB teşebbüsüne el emeği veya entelektüel emek sağlıyorsa, bu, ekonomik kaynakları listelenmiş kişiye dolaylı olarak sağlamak olarak kabul edilebilecektir.
Bir diğer SSS ise, (AB) 269/2014 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün 6. maddesindeki istisnanın, listelenmiş bir kişinin sahibi olduğu veya kontrol ettiği kabul edilen Üye Devletlerde bulunan teşebbüsler tarafından AB vatandaşlarının maaşlarının ödenmesine izin verilip verilmediğine açıklık getirmektedir. Sahip olunan veya kontrol edilen bir teşebbüsün, listelenmiş kişi tarafından kontrol edildiği varsayıldığından dondurulan varlıkları, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 6. Maddesi uyarınca verilen izin kapsamında; burada belirtilen koşulların yerine getirilmesi halinde, özellikle ödemenin, kişinin (AB) 269/2014 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün Ek I’inde listelendiği tarihten önce yapılmış bir sözleşme veya anlaşma veya bir yükümlülük uyarınca muaccel olması; dondurulan fonların, listelenmiş bir kişi veya bu durumda sahip olunan/kontrol edilen teşebbüs tarafından bir ödeme için kullanılması ve ödeme, listelenmiş herhangi bir kişiye yapılmadığı sürece serbest bırakılabilecektir.
Mevcut bir tahvil için, listelenmemiş teşebbüslerin, listelenmiş teşebbüsün sözleşmeden doğan faiz ve anapara ödeme yükümlülüklerini yerine getirebilmesi için ödeme alma hakkına sahip olup olmadığı hususunda ise, böyle bir durumda, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 6. Maddesi uyarınca ulusal yetkili makam tarafından bir izin verilmesi halinde, ödemenin listelenmemiş bir teşebbüse yapılabileceği belirtilmiştir.
Varlıkları dondurma yükümlülüğü, varlıkları elinde bulunduran kamu kurumu, bunların listelenmiş bir kişi tarafından sahip olunduğuna veya kontrol edildiğine inanmak için makul gerekçelere sahip olur olmaz devreye girmektedir. Yaptırımların derhal uygulanması, varlık kaçışını önlemenin anahtarıdır. Bununla birlikte, nihai intifa hakkının kesin bir değerlendirmesini sağlayan daha fazla bilgi ve araştırma araçlarına sahip olabilecek mali yaptırımların uygulanmasından sorumlu makam ile koordinasyonun sağlanması tavsiye edilmektedir.
Genel olarak yaptırımlar ve özel olarak varlıkların dondurulması kamulaştırma gerektirmemekte ve geçici niteliktedir. Ayrıca, donmuş varlıkları elinde bulunduran AB operatörleri ve kurumları, listelenmiş kişi üzerinde, kısıtlayıcı tedbirlerin amaçlarının ötesine geçen orantısız bir önyargıya neden olan sonuçlardan kaçınmalıdır. Durum bazında bu amacın nasıl yerine getirileceğini ve izleneceğini belirlemek ise ulusal yetkili makamın görevidir.
Bir başka SSS ile, yetkili makamların, bir AB bankasında nitelikli hisseye sahip listelenmiş hissedarlarla ilgili olarak ne tür bir önlem alması gerektiği açıklanmıştır. Hisseler “fon” olarak nitelendirilmekte ve bu nedenle, listelenmiş bir kişiye aitse, sahipse, elinde bulunduruyorsa veya kontrol ediyorsa dondurulmalıdır. Bu, listelenmiş kişinin bu paylarla ilgili herhangi bir değişikliğe yol açabilecek herhangi bir oy hakkını kullanmasının da yasak olduğu anlamına gelmektedir.
Bir AB vatandaşının, listelenmiş bir Rus/Belarus teşebbüsünde yönetim kurulu üyesi ve aynı zamanda bir AB şirketinde yönetim kurulu üyesi olması halinde, bu kişinin böyle bir görevden istifa etmesi gerekip gerekmediği ve bir kişinin listelenmiş bir teşebbüste yönetim kurulu üyesi olmasının iyi bir itibar/dürüst olarak kabul edilip edilemeyeceği sorusu da yanıtlanmıştır. Bu kapsamda, AB yaptırımlarının hedeflendiği, yani yalnızca belirli bir kısıtlamaya tabi olan kişi ve teşebbüslere uygulandıkları belirtilmiştir. Bu nedenle, listelenmiş teşebbüslere yönelik yaptırımlar, otomatik olarak yönetim kurulu üyelerini de kapsamamaktadır. Ancak, yönetim kurulu üyelerinin kendileri listelenmiş olabilir. İyi itibar/dürüstlük kavramları, AB yaptırım hukukunda tanımlanmayan belirsiz hukuki kavramlardır.
AB hukukunun başka yerlerinde, iyi itibar kavramı, kredi kuruluşlarının faaliyetlerine erişim ve kredi kuruluşlarının ve yatırım firmalarının ihtiyati denetimi hakkındaki 2013/36 sayılı Direktifin 23 (1) Maddesi bağlamında AB Adalet Divanı tarafından yorumlanmıştır. AB Adalet Divanı’na göre, bu kavramın kapsamlı bir tanımının veya bu kavramın kapsamına girebilecek bir davranış listesinin yokluğunda, yetkili makamların, bir kredi kuruluşunda nitelikli bir pay elde etmek isteyen bir hissedar tarafından iyi itibar kriterinin karşılanıp karşılanmadığını vaka bazında incelemesi gerekir. Bu, ilgili gerçeklerin, kriterin altında yatan sebeplerin ve bu kriterin sağlamayı amaçladığı hedeflerin dikkate alınmasını gerektirir. Bu nedenle, hukuki kesinlik ilkesi, söz konusu mercilerin söz konusu kriterlerin uygulanmasında takdir yetkisinden yararlanmalarını engellememektedir.
Bir AB finans firması tarafından herhangi bir işlevde istihdam edilen listelenmiş kişilerin iş sözleşmesi feshedilmesi hususuna ilişkin açıklama da yapılmıştır. (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü, AB operatörlerinin doğrudan veya dolaylı olarak söz konusu Tüzüğün Ekinde listelenmiş kişilere fon veya ekonomik kaynak sağlamasını yasaklamaktadır. Prensip olarak, bir maaş ödemesi “fon veya ekonomik kaynak sağlama” kategorisine girmektedir. Bununla birlikte, (AB) 269/2014 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün 7(b) maddesi, önceki bir sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesi için gerekliyse, önceden izne tabi olarak fonların sağlanabileceği bir istisna öngörmektedir. Listelenmiş kişi bu nedenle işinde kalabilir ancak maaşının dondurulacak bir hesapta ödenmesi gerekecektir.
SSS ile, bir AB bankasının hem fonları gönderen hem de fonları alan kişinin listelenmemiş kişiler olduğunda, listelenmiş bir banka aracılığıyla aktarılan fonları dondurması gerekip gerekmediği de açıklanmıştır. Prensip olarak, listelenmiş bir varlığın tüm varlıkları dondurulmalıdır. Bu, ondan gelen fonları ve ona giden fonları içermektedir. Varlıkların dondurulmasına ilişkin 2. madde, fonların listelenmiş teşebbüs tarafından mülkiyeti için minimum süre gerektirmemektedir. Bu, listelenmiş bir bankadan yapılan transferlerin reddedilmemesi veya paranın gönderene iade edilmemesi gerektiği anlamına gelir; bunun yerine, fonlar AB bankasında bloke olarak kalmalıdır. Söz konusu fonların serbest bırakılmasını, örneğin (AB) 269/2014 sayılı Konsey Yönetmeliği’nin 6. maddesinde öngörülen istisna kapsamında, söz konusu kişinin listelendiği tarihten önce akdedilen sözleşme kapsamında listelenmiş bir kişi tarafından yapılan ödemeye ilişkin olarak ilgili ulusal yetkili makama talep etmek mümkün olacaktır.
Ek olarak, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü Ek I’de listelenen kişilerin dondurulan hesaplarına, 7.2(b) maddesinde belirtilen istisna uyarınca temettü ödenebilecektir. Bu durumda, temettülerin de derhal dondurulması gerekir. Ayrıca, (AB) 833/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 5. maddesi uyarınca finansman yasağına tabi tüzel kişilere ve teşebbüslere temettü ödemesi yapılabilecektir.
Belirlenmiş bir teşebbüsün, halihazırda akdedilmiş bir türev sözleşmesiyle bağlantılı olarak söz konusu teşebbüse ödemeler yaparak listelenmemiş bir teşebbüsün teminat tamamlama çağrısı yapması durumunda, bu tür ödemelerin yasaklanması, belirlenmiş teşebbüs tarafından atanmış olmayan teşebbüse borçlu olunan fonların transferinin olmamasıyla sonuçlanacaktır. Bu, ekonomik kaynakların belirlenen teşebbüse transferi anlamına gelmektedir. “Ekonomik kaynakları listelenmiş teşebbüslere sağlamak” kavramının AB Adalet Divanı tarafından geniş yorumu dikkate alındığında, bu durum, söz konusu teşebbüslere karşı alınan kısıtlayıcı tedbirlerle uyumlu değildir. Bu nedenle, belirlenmemiş kuruluşlar teminat alabilecektir.
Tetikleyici bir olay olması durumunda, örneğin taraflardan birinin teminat gereksinimini karşılamamasının bir sonucu olarak, birçok türev sözleşmesi, sözleşmenin diğer tarafına, ikame değerinden sözleşmeyi kapatma hakkı verir. SSS, böyle bir cebri icraya izin verilip verilmediği sorusunu yanıtlamaktadır. (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü, 2. maddeden sapma olasılığını öngörmektedir. 6, 6b veya 7'nci maddelerde belirtilen koşullar yerine getirildiği takdirde cebri icra gerçekleştirilebilir. Aksi takdirde cebri icra işlemi yapılmamalıdır.
Gemiler de listelenmiş bir kişi tarafından sahip olunan veya kontrol edilen tüm varlıkları kapsayan varlık dondurma kapsamına girmektedir. Bu aynı zamanda, denizcilik hizmetleri de dahil olmak üzere hiçbir hizmetin listelenmiş kişilerin sahip olduğu gemilere sağlanamayacağı anlamına gelir.
AB yaptırımları fikri mülkiyet haklarına da uygulanabilmektedir. AB, bir dizi gerçek ve tüzel kişiyi yaptırımlara tabi olarak belirlemiştir. Listelenen kişilere doğrudan veya dolaylı olarak ait olan, bu kişilerin elinde bulunan veya kontrol edilen tüm fonlar ve ekonomik kaynaklar dondurulmalıdır.
Uygulamada, AB’de iş yapan herhangi bir AB kişisi, kamu kurumu ve kişi, bu dondurulan fonlar veya kaynaklarla ilgili herhangi bir transfer, değişiklik, erişim, kullanım veya diğer işlemlere engel olmalıdır. Özellikle, listelenen bir kişinin ekonomik kaynaklarının dondurulması, listelenen kişinin maddi veya maddi olmayan herhangi bir varlığının başka fonlar veya varlıklar elde etmek için hiç kimse tarafından kullanılamayacağı anlamına gelir. Fikri mülkiyet hakları ekonomik kaynaklar olarak nitelendirilebilecekleri için bu kısıtlamaya da tabidirler. Bu, kamu kurumlarının, listelenen bir kişinin veya listelenen bir kişinin sahip olduğu veya kontrol ettiği bir kişinin fikri mülkiyet haklarının kullanımına izin vermemesi gerektiği anlamına gelmektedir. AB yaptırımları ayrıca, listelenen kişilere veya bunlar tarafından sahip olunan/kontrol edilen teşebbüslere daha fazla fon veya ekonomik kaynak sağlanmasını da yasaklar. Bu, bu kişilerle başka bir işlemin mümkün olmaması demektir.
Son olarak SSS ile, varlıkların dondurulmasına ve (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü uyarınca fonları ve ekonomik kaynakları kendisine veya yararına kullanma yasağına tabi olan bir teşebbüs tarafından ihraç edilen menkul kıymetlerin ikincil ticaretine ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre, teşebbüsün (AB) 833/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 5. Maddesi kapsamında menkul kıymet işlemleri kısıtlamalarına tabi olmadığı varsayıldığında, menkul kıymetlerinin ikincil piyasada ticareti yasak olmayacaktır. İkincil piyasada işlem gören menkul kıymetler, teşebbüse ait, teşebbüs tarafından sahip olunan, elde tutulan veya kontrol edilen olarak kabul edilemez ve satın alımları, söz konusu teşebbüse fon veya ekonomik kaynak sağlamak olarak kabul edilemez. Bununla birlikte, (AB) 269/2014 sayılı Konsey Tüzüğü’nün 9. Maddesi uyarınca, amacı veya etkisi söz konusu Tüzüğün 2. maddesinde belirtilen kısıtlamaları dolanmak olan faaliyetlere bilerek ve kasıtlı olarak katılmanın yasak olduğu hatırlatılmıştır.
Şafak Herdem, Esra Temur