Defter Temelli Menkul Kıymetler
“…Gelin tanış olalım,
İşin kolayın tutalım
Sevelim sevilelim,
Dünya kimseye kalmaz…”
Yunus Emre
Dağıtık defter teknolojisi (Distributed Ledger Technology/DLT), özellikle blok zincirlerle birlikte, dijitalleşme alanındaki en umut verici gelişmelerden biridir. İsviçre Federal Konseyi de bu minvalde DLT tasarısı hazırlamıştır. Bunun amacı, anılan teknolojilerin sunduğu fırsatların değerlendirilmesini sağlayacak yasal bir çerçeve oluşturmaktır.
İsviçre Federal Konseyi, 1 Şubat 2021 tarihinde DLT tasarısının İsviçre Borçlar Kanunu’na yeni bir menkul kıymet türü olan “defter tabanlı menkul kıymetler”in dercine izin veren değişikliği yürürlüğe koymuş ki, bu menkul kıymetler bir blok zincirinde temsil edilebilir, devredilebilir ve DLT teknolojisi kullanılarak yönetilebilir.
Bu içerikte değişiklik yapılan İsviçre yasaları şunlardır:
- İsviçre Borçlar Kanunu (Swiss Code of Obligations),
- Federal Aracılığa Tabi Menkul Kıymetler Yasası (Federal Intermediated Securities Act) ve
- Federal Uluslararası Özel Hukuk Yasası (Federal Act on Private International Law).
Defter Temelli Menkul Kıymetler
1. Genel bakış
Defter temelli menkul kıymet (ledger-based security), esasen taraflar arasındaki bir anlaşmaya (kayıt sözleşmesi) uygun olarak menkul kıymetler defterine (securities ledger) kaydedilen bir haktır. Bu hak, sadece bu menkul kıymetler defteri aracılığıyla ileri sürülebilir ve başkalarına devredilebilir. Yazılı bir forma gerek olmaksızın defter temelli menkul kıymetlerin devri mümkündür.
Menkul kıymetler defteri özetle aşağıdaki gereklilikleri karşılamak zorundadır:
- Borçluya değil ancak alacaklılara, teknik izlekler (prosedür) ile hakları üzerinde tasarruf yetkisi verir.
- Bütünlüğü, birkaç bağımsız tarafın ortak yönetimi gibi uygun teknik ve organizasyonel önlemler ile yetkisiz değişikliklere karşı korunur.
- Hakların içeriği, menkul kıymet defterinin işleyişi ve kayıt sözleşmesi, deftere veya deftere bağlı/ekli verilere kaydedilir.
- Alacaklılar, kendileri ile ilgili bilgi ve defter kayıtlarını inceleyebilir ve kendilerini ilgilendiren defter içeriğinin bütünlüğünü üçüncü şahısların yardımı olmaksızın kontrol edebilirler.
Pazarlanabilir menkul kıymetler ile temsil edilebilecek tüm haklar, deftere dayalı menkul kıymet olarak ihraç edilebilir ki, bunlar aşağıda tadat edilmiştir:
- Sözleşmeye dayalı takas edilebilir (fungible) ve devredilemez haklar (non-fungible rights),
- Pazarlanabilir veya sertifikasız menkul kıymet olarak ihraç edilebilecek üyelik hakları (sınırlı sorumlu ortaklıkların payları ve anonim ortaklıkların hissedar hakları),
- Pazarlanabilir menkul kıymetler (negotiable securities) veya sertifikasız menkul kıymetler (uncertificated securities) olarak ihraç edilebilecek ayni haklar.
Fiziksel varlıkları temsil eden hisseler ve varlık token’leri olarak adlandırılan diğer varlıkları temsil eden hisseler de, aynı zamanda deftere dayalı menkul kıymetler olarak yapılandırılabilir. Faydalı token’ler (utility tokens) olarak da adlandırılan kullanım hakları, medeni hukuk kapsamında bir hakkı temsil ettikleri takdirde, deftere dayalı menkul kıymetler olarak yapılandırılabilir. İhraççı tarafından bir ödeme aracı olarak verilen tokenler (örneğin stablecoins) ayrıca deftere dayalı menkul kıymetler şeklinde de kabul edilebilir. Bu tür token’ler düzenli olarak ihraççıya karşı bir hakkı temsil eder ve bu nedenle menkul kıymetleştirmeye ve dolayısıyla defter tabanlı bir menkul kıymet olarak yapılandırılmaya uygundur.
Bununla birlikte, bitcoin veya ether gibi saf kripto paralar veya kripto tabanlı ödeme araçları [ödeme token’leri (payment tokens) veya çıplak kemik token’leri (bare-bone tokens)], defter tabanlı bir menkul kıymet olarak yapılandırılmaya uygun değildir. Bu tür token’ler, bir ihraççıya karşı herhangi bir talepte bulunmazlar. Bu nedenle, bunlar, tam maddi olmayan duran varlıklar (purely intangible assets) olarak nitelendirilirler.
Defter temelli menkul kıymetlerin hukuki etkisi, kıymetli evraklarınkine benzer. Bu nedenle, yasaya göre, deftere dayalı menkul kıymetin borçlusu, sadece defterde gösterilen alacaklıya karşı edimde bulunma hakkına ve yükümlülüğüne sahiptir (buna “temsili etki”/“presentational effect” denilir). Öte yandan, yasaya göre, borçlu, söz konusu alacaklı asıl alacaklı olmasa bile (buna da “meşrulaştırma etkisi”/“legitimation effect” denilir) sadece defterde belirtilen alacaklıya ifa ederek serbest bırakılır.
2. İsviçre Borçlar Kanunu’nda defter temelli menkul kıymetlerin düzenlenişi(1)
Defter temelli menkul kıymetlerin tesisi (establishment)
Defter kaydına dayalı menkul kıymetler, taraflar arasındaki bir anlaşma uyarınca bir menkul kıymetler defterine kayıtlı olan, sadece bu menkul kıymetler defteri aracılığıyla kullanılabilme/ileri sürülebilme/dermeyan (may be exercised) özelliğine sahip olan ve başkalarına devredilebilme (may be transferred) hakkı veren menkul kıymetlerdir.
Menkul kıymetler defteri aşağıdaki zorunlulukları (requirements) karşılamalıdır:
- Bu defter, alacaklılara verilmek üzere teknolojik süreçleri kullanmalı, ancak borçlunun alacaklıların hakları üzerinde herhangi bir tasarruf yetkisi (power of disposal) bulunmamalıdır.
- Bu defterin bütünlüğü (integrity), yetkisiz değişikliklerden (unauthorised modification) korumak amacıyla birkaç bağımsız katılımcının (independent participants) ortak yönetimi (joint management) gibi yeterli teknik ve organizasyonel önlemlerle teminat/güvence altına alınmalıdır.
- Bu menkul kıymetlerin sahibine sağladığı tüm haklar ile defterin işleyişi ve kayıt sözleşmesi söz konusu deftere veya deftere eşlik eden verilere bağlantılı (linked accompanying data) olmak üzere kaydedilmelidir.
- Alacaklılar ilgili bilgiler (relevant information) ve defter girişleri (ledger entries) görüntülenebilmeli ve üçüncü bir tarafın müdahalesi olmadan defter içeriğinin kendileri ile ilgili bütünlüğü kontrol edilebilmelidir.
Borçlu, menkul kıymetler defterinin amacına uygun olarak düzenlendiğinden emin olmalı; özellikle, defterin her zaman kayıt sözleşmesine uygun olarak çalışması sağlanmalıdır.
Defter temelli menkul kıymetlerin hükümleri (effects)
Deftere dayalı bir menkul kıymete sahip bir borçlu (obligor), defterde kayıtlı hakları sadece menkul kıymetlerde belirtilen alacaklıya ifa etmek ve defterdeki kayıtlarda uygun değişiklikleri yapmak mecburiyetindedir.
Borçlu, menkul kıymetler defterinde belirtilen alacaklıya vadesinde ödenmesi gereken edimi ifa etmekle yükümlülüğünden kurtulur. Ancak, defterde belirtilen alacaklı (indicated creditor) asıl alacaklı (actual creditor) olmasa bile, borçlu, kendisinin kötü niyet veya ağır ihmalinden sorumludur.
Bir menkul kıymet defterinde kayıtlı alacaklıdan deftere dayalı bir menkul kıymet satın alırken, eğer satıcı, deftere dayalı menkul kıymeti elden çıkarma (dispose) hakkına sahip gerçek kimse değilse, bu menkul kıymeti edinen alıcı kimse, kötü niyetle (malice) veya ağır ihmalle (gross negligence) hareket etmedikçe koruma altındadır.
Borçlu, deftere dayalı bir menkul kıymetten kaynaklanan iddialara (claim) karşı yalnızca aşağıdaki itirazları (objections) ileri sürülebilir:
- Defterdeki kayıtların geçerliliğine (validity of the registration) itiraz veya bu kayıtların menkul kıymetler defterinin bizzat kendisinden veya defterdeki verilerden türetilmesine itiraz.
- Borçlu, defter tabanlı bir menkul kıymetin mevcut alacaklısına karşı kişisel olarak yükseltme (personally entitled to raise) hakkına sahiptir.
- Eğer defter tabanlı menkul kıymet edinildiğinde, mevcut alacaklı kasıtlı olarak (intentionally) borçlunun zararına (detriment of the obligor) hareket ederse, deftere dayalı menkul kıymetin borçlusu ile eski alacaklısı arasındaki doğrudan ilişki gereğince sorumlu olur.
Defter temelli menkul kıymetlerin devredilmesi (transfer)
Deftere dayalı menkul kıymetin devri kayıt sözleşmesindeki (registration agreement) hükümlere tabidir.
Deftere dayalı bir menkul kıymetin alacaklısı;
- İflas ederse (bankrupt) veya
- Mülküne haciz konulursa (property is distrained) veya
- Mülkü üzerinde borç yeniden yapılandırması/ertelemesi (debt restructuring moratorium) olursa
alacaklının deftere dayalı menkul kıymetler ile ilgili aşağıdaki kararları üçüncü şahıslara karşı da yasal olarak bağlayıcı ve hukuki sonuçları olur.
- Önceden (beforehand) yapıldıysa,
- Menkul kıymetler defterinin veya başka bir ticari faaliyete ilişkin kurallar (rules of the securities ledger or another trading facility) nedeniyle geri alınamaz (irrevocable) hale geldiyse,
- Aslında 24 saat içinde menkul kıymetler defterine kaydedildiyse.
Sertifikalı bir menkul kıymeti ve deftere dayalı bir menkul kıymeti gerçek anlamda iyi niyetli edinen bir taraf (bona fide acquirer), aynı hakka hukuki açıdan çelişkili bir şekilde sahip olur, bu durumda önceki kimse sonrakine göre ayrıcalıklı/imtiyazlı olur, yani önceliklidir (the former takes precedence over the latter).
Defter temelli menkul kıymetlerin teminatı (collateral)
Eğer,
- Teminat (collateral), menkul kıymetler defterinde görünüyorsa ve
- Bir temerrüt durumunda sadece teminat alan kişinin deftere dayalı menkul kıymeti elden çıkarabilmesi sağlanıyorsa
defter tabanlı bir menkul kıymet devir yapılmadan bile teminat olarak kaydedilebilir.
Diğer açılardan bakılırsa,
- Defter tabanlı menkul kıymetler üzerindeki özel haciz (special lien), sertifikalı menkul kıymetler için geçerli olan özel rehinlere ilişkin hükümlere göre yapılır.
- Defter temelli menkul kıymetlerin rehin edilmesi, sertifikalı menkul kıymetler için geçerli olan borçlar ve diğer haklar üzerindeki rehinlere ilişkin hükümlere (provisions on liens on debts and other rights) tabidir.
Defter temelli menkul kıymetlerin iptal edilmesi (cancellation)
Deftere dayalı bir menkul kıymetin lehtarı (beneficiary), menkul kıymetin elden çıkarılması ve maruz kalınan zarar için inandırıcı delillere sahip olması şartıyla mahkemeden teminatın iptalini isteyebilir. İptali müteakip, lehtar (yararlanıcı) ayrıca hakkını defter dışında kullanabilir veya masrafları kendisine ait olmak üzere borçludan deftere dayalı yeni bir teminat tahsis edilmesini talep edebilir.
Menkul kıymetin tarafları, sunum veya zaman sınırlarının kısaltılması (curtailment of the time limits) için halka çağrıların sayısının azaltılmasını içeren basitleştirilmiş bir iptal şekli için de hüküm koyabilirler.
Defter temelli menkul kıymetlerde bilgi verme ve sorumluluk (information and liability)
Deftere dayalı bir menkul kıymet veya bir hak kapsamında borçlu, bu menkul kıymeti edinen her bir kimseye aşağıdaki konularda bilgi vermelidir:
- Deftere dayalı menkul kıymetin içeriği,
- Menkul kıymetler defterinin çalışma şekli ile defterin işleyişini ve bütünlüğünü korumak için alınan önlemler.
Borçlu, gerekli özeni gösterdiğini kanıtlayamadığı takdirde, yanlış (inaccurate), yanıltıcı (misleading) veya kanuni zorunluluklara aykırı (breach of statutory requirements) bilgiler nedeniyle edinen kişinin uğrayacağı zarardan sorumludur. Bu sorumluluğu sınırlayan (limit) veya dışarıda tutan (exclude) anlaşmalar ise geçersizdir.
Sonuç Yerine
Son yıllarda teknolojideki ilerlemeler hukuk alanını da etkilemiş ve yeni düzenleme gerekleri ortaya çıkmıştır.
Defter temelli menkul kıymetler de bu minvalde hukuk sahasına girmiş yeni finansal araçlardandır.
Bu yazıda, İsviçre özelinde söz konusu menkul kıymetlere ilişkin olarak 2021 yılında yapılan düzenlemelere yer verilmiştir.
(Bu yazıda yer alan görüşler yazarına ait olup çalıştığı kurumu bağlamaz, yazarın çalıştığı kurum veya göreviyle ilişki kurulmak suretiyle kullanılamaz. Yazıdaki tüm hatalar, kusurlar, noksanlıklar ve eksiklikler yazarına aittir.)
Bu konudaki okumalar için bkz.
- Christoph Lang, Beat Schwarz and Christian Leuenberger, Ledger-based securities: introduction of DLT shares in Switzerland, < https://pestalozzilaw.com/en/news/legal-insights/ledger-based-securities-introduction-dlt-shares-switzerland/ > erişim tarihi 31 Mart 2022
- Sandrina Chabbey and Stefan Kramer, Switzerland paves the way for tokenisation of securities and introduces new DLT trading platforms, September 14 2021, < https://www.iflr.com/article/b1tm398frpwpnq/switzerland-paves-the-way-for-tokenisation-of-securities-and-introduces-new-dlt-trading-platforms > erişim tarihi 31 Mart 2022
- Daniel Flühmann and Sarah Vettiger, Shares in the Form of Ledger-Based Securities, 2022, < https://media.baerkarrer.ch/karmarun/image/upload/baer-karrer/vc3c3s9vrcr3hategz1n.pdf > erişim tarihi 31 Mart 2022
- Aurelia Nick and Andreas Rudolf, How do I Manage my Shareholders on the Blockchain? 04 May 2021, < https://www.mme.ch/en/magazine/articles/how-do-i-manage-my-shareholders-on-the-blockchain > erişim tarihi 31 Mart 2022
Randy Priem, Distributed ledger technology for securities clearing and settlement: benefits, risks, and regulatory implications, 06 February 2020, < https://jfin-swufe.springeropen.com/articles/10.1186/s40854-019-0169-6 > erişim tarihi 31 Mart 2022
1- 01 Ocak 2022 itibarıyla meri 30 Mart 1911 tarihli İsviçre Borçlar Kanunu [Federal Act on the Amendment of the Swiss Civil Code (Beşinci Bölüm: The Code of Obligations)] için lütfen bkz. < https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/en > erişim tarihi 31 Mart 2022 (Not: Anılan yasada defter temelli menkul kıymetler sırasıyla; m.973d, m.973e, m.973f, m.973g, m.973h ve m.973i’de düzenlenmiştir.) Konuyla ilgili olarak, ayrıca İsviçre hükümetinin kamuya açık duyurusu için bkz. < https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/60601.pdf > erişim tarihi 31 Mart 2022