A) Genel Olarak:
4857 sayılı İş Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, Yasada 1998 tarihinde 4382 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ilk kez mevzuata girmiş bulunan engelli istihdamını teşvik meselesini daha belirgin ve kapsamlı olarak öngörmüştür.
İş Kanununun 30/10 maddesine göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların
üstünde engelli ve eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran işverenlerin kontenjan
fazlası işçiler için engelli ve eski hükümlü çalıştırmakla yükümlü olmadıkları halde
engelli çalıştıran veya çalışma gücünü % 80' den fazla kaybetmiş engelliyi
çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için 506 sayılı Sosyal
Sigortalar Kanununa göre ödemeleri gereken işveren sigorta prim hisselerinin
% 50' sini kendisi, % 50' sini Hazine öder”.
Yasa koyucu burada üç farklı durumu düzenlemiştir. Buna göre,
(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde engelli, eski hükümlü ve terör
mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,
(ii) Engelli ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı halde, işverenin çalıştırdığı her bir engelli için,
(iii) Çalıştırdığı engellilerin çalışma gücünü % 80’ den fazla kaybetmeleri
halinde, bu çalıştırılan engelliler için, işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar.
Bu önemli bir teşvik yöntemidir ve son derece yerindedir.
Herhangi bir yasal zorunluluk olmaksızın engelli istihdam eden işverenler için
öngörülmüş teşvik edici yöntem, engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru
İstihdamı Hakkında Yönetmelik açısından eski hükümlü ve terör
mağdurları da kapsama sokularak, onlar açısından da genişletilmiştir. Gerçekten,
Madde 25’e göre, “Bakanlar Kurulunca belirlenecek oranların üstünde engelli,
eski hükümlü ve terör mağduru istihdam eden veya 50' den daha az sayıda işçi
çalıştırmasına rağmen Kuruma talepte bulunmak ya da tescil yaptırmak
suretiyle engelli, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştıran ya da çalışma gücünü
% 80' den fazla kaybetmiş engelli istihdam eden işverenin bu şekilde
çalıştırdığı her bir engelli, eski hükümlü ve terör mağduru hakkında, 506 sayılı
Sosyal Sigortalar Kanununa göre ödemesi gereken sosyal sigorta pirimi işveren
hisselerinin % 50 kendisince, % 50 si Hazinece ödenir. İşverenin bu
haktan yararlanabilmesi için, bu durum, işverenin başvurusu üzerine Kurumca
belgelenir” .
İş Kanununda, herhangi bir yasal zorunluluk olmamasına karşın, sadece engelli
çalıştıran işverenler için öngörülen teşvik, Yönetmelikle herhangi bir yasal
zorunluluk olmamasına karşın, engelli, eski hükümlü veya terör mağduru çalıştıran
işverenler için getirilmektedir. Burada Yönetmelik Yasada olmayan bir biçimde
genişletici bir düzenleme getirmiştir ki, bunun kanun yapma tekniğine aykırı
olduğu ve yasayla çelişen Yönetmelik hükmünün hukuka aykırı olduğu
kanaatindeyiz. Dolayısıyla, Yönetmeliğin yasanın öngörmediği bir hakkı tanıması, elbette
ki mümkün değildir.
Teşvik konusunda Engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında
Yönetmelikte yapılan yanlışlık, engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağdurlarının
İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin Tebliğ ile Engelli ve Eski
Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak İstihdamlarına İlişkin
Tebliğde de sürdürülmektedir.
Sözkonusu Tebliğlerde engelli ve eski hükümlü istihdam etmek zorunda olmayan
özel ve kamu kesimi işverenlerinin yani yasal olarak çalıştırma kapsamında olmayan
engelli ve eski hükümlü istihdam etmeleri halinde teşvikten yararlanacakları ifade
edilmiştir ki, Yasada düzenlenmeyen bir durumun gerek Yönetmelik ve gerekse
Tebliğler ile getirilebilmesi ve sağlanabilmesi mümkün değildir. Engelli, Eski
Hükümlü ve Terör Mağdurlarının İstihdamı Hakkındaki Usul ve Esaslara İlişkin
Tebliğ’de engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru İstihdamı Hakkında Yönetmelik
ve Engelli ve Eski Hükümlülerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında İşçi Olarak
İstihdamlarına İlişkin Tebliğden farklı olarak yasal zorunluluk olmaksızın terör
mağduru çalıştıranlara da aynı hak tanınmıştır.
İş Kanunu 30. Maddesi gereği, Kanuna dayanan Yönetmelik Kanundan farklı bir düzenleme getiriyor, Kanunu ve Yönetmeliği açıklayan Tebliğ Yönetmeliğe uyuyor, ama daha başka bir Tebliğ de Kanuna ve Yönetmelikle Tebliğe aykırı olarak bir düzenleme getiriyor, teşvik sistemini genişletiyor.
İşverenlerin, yasal yükümlülük altında olmaksızın engelli, eski hükümlü veya terör mağduru istihdam etmeleri halinde, bir başka deyişle, 50' den fazla işçi çalıştıran bir işverenin konusu geçen kişileri çalıştırması durumunda, teşvikten yararlanıp yararlanamayacağı, hangi çalıştırılan grubun teşvik
kapsamında yer aldığıdır.
Aslında Kanun, bu halde sadece engelli çalıştıran işçiler için teşvik öngörmektedir.
Diğer düzenlemelerde yani ilgili yönetmelik ve tebliğlerde ise uygulama genişletilmektedir. Çözüm ise, İş Kanununun 30/4. Maddesinde yapılacak yeni bir düzenleme ile yükümlü olmaksızın sözkonusu kişileri teşvik sisteminden ayrı olmaksızın yararlandırılmalarıdır.
(i) Bakanlar Kurulunca belirlenen oranların üzerinde engelli, eski hükümlü ve terör
mağduru çalıştıran işverenin, her bir çalıştırdığı kişi için,
(ii) Engelli ve eski hükümlü çalıştırmak zorunda olmadığı halde, işverenin çalıştırdığı her bir engelli için,
(iii) Çalıştırdığı engellilerin çalışma gücünü % 80’den fazla kaybetmeleri
durumunda, bu çalıştırılan engelliler için, işverene düşen sigorta prim oranının yarısını kendileri, yarısını da Hazine karşılar, şeklindedir.
B) Teşvikten Yararlanma Usulü:
Sosyal Sigortalar Kurumu teşvikten yararlanmanın nasıl olacağı ile ilgili olarak iki
adet Genelge yayınlamıştır. Bunlardan birincisi 5.2.2003 tarih ve 16-303 EK sayılı “4857
Sayılı Kanunun 30' uncu Maddesinin Uygulaması” adlı Genelgedir. Diğeri ise,
22.7.2004 tarih ve 16-322 EK Sayılı “engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru
Çalıştırma Oranları” adlı Genelgedir.
16-322 EK sayılı Genelgenin özelliği, Bakanlar Kurulunca ( 8.3.2004 tarih ve
2004/6976 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı), 1.1.2004 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere
engelli, eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma oranlarının belirlenmesi
sebebiyle 5.2.2003 tarih ve 16-303 sayılı Genelge’de değişiklik yapılmasını
öngörür. 22.7.2004 tarihli Genelgede bu konu;
“4857 sayılı İş Kanununun 30' uncu maddesinin 10' uncu fıkrasının uygulanması ile alakalı olarak yayımlanmış olan 16-303 Ek sayılı Genelgenin engelli ve eski hükümlü oranlarının
yer aldığı ikinci paragrafının Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı karşısında
01.01.2004 tarihinden itibaren uygulanabilirliği kalmamış olduğundan, anılan Genelgenin
uygulanmasında 01.01.2004 tarihinden geçerli olmak üzere yeniden belirlenen ve yukarıda açıklanan yeni oranlar dikkate alınarak işlem yapılacaktır”, denilerek vurgulanmıştır.
5.2.2003 tarih ve 16-303 EK sayılı Genelge gereğince de, 4857 sayılı Yasaya paralel
bir şekilde kapsamda, engelli ve eski hükümlü için özel ve kamu sektörü ayırımı
yapılmaksızın, terör mağdurları için yalnız özel sektör işyerleri olmak üzere 50
veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinin dahil edileceği, ancak, işverenlerin
kontenjan fazlası engelli, eski hükümlü ve terör mağduru işçiler dolayısıyla
Kanundan yararlanabilmeleri için toplam işçi sayısının tespitinde, belirsiz süreli iş
sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçilerin esas
alınacağı, ayrıca kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanların da çalışma süreleri
dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülmek suretiyle bu sayıya dahil
edilecekleri isabetli olarak belirtilmiştir.
Kanunda öngörülen kontenjan fazlası engelli, eski hükümlü ve terör mağduru işçi sayısının tespitinde işyeri esas alınacaktır. Bununla birlikte, işverenin aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri
bulunması halinde, bu işyerlerinde çalışan işçilerin toplam sayısı dikkate alınmak
ve bu işyerlerinde çalışan, Türkiye İş Kurumuna tescil ettirilmiş engelli, eski
hükümlü ve terör mağduru işçiler düşülmek suretiyle işverenin engelli, eski
hükümlü ve terör mağduru kontenjanı belirlenecektir.
Engelliler için yer altı ve su altı işlerinde çalışan işçi sayısı toplam işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır.
Buraya kadar İş Kanunu ile çelişen bir durum olmamakla birlikte 5.2.2003 tarih ve
16-303 EK sayılı Genelgenin A Kapsam başlıklı bölümünün 3 numaralı bendinde
“506 sayılı Kanunun 87 nci maddesinde tanımı yapılan aracıların işçileri, asıl işverenlerin işçileri ile birlikte değerlendirilecektir”, hükmünün gerek İş Kanunu ve gerekse Sosyal Sigortalar Kanunu tanımlamasında asıl işveren, alt işveren ilişkisinde doğru bir sonuç olmadığı kanaatindeyiz.
Dolayısıyla yasal anlamda bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olması durumunda, asıl işveren ile alt işveren işçilerinin işverenleri farklı kişiler sayılmaktadır. Bu anlamda bunların işyerleri de bağımsız niteliktedir. Sosyal Sigortala Kanunun asıl işveren, aracı ilişkisini düzenlemesinin amacı ise, bu
Kanundan kaynaklanan alt işveren işçileri ile ilgili konularda asıl işverenin de müteselsilen sorumlu tutulmasıdır. Yoksa, işverenler farklı olduğu gibi, işçiler de farklıdır.
Sadece yükümlülükler açısından asıl işveren sorumlu olmaktadır. Buna karşın, Genelgede işçi sayısı belirlenirken aracıların işçilerinin de asıl işverenin işçileri gibi değerlendirileceği vurgulanmaktadır ki, bu bahsi geçen alt işverenlik müessesesi ile bağdaşmayan bir durumdur. Belki Genelge düzenlemesi olması gereken hukuk açısından daha fazla engelli vs. istihdamına olanak vermesi nedeniyle benimsenebilir. Ancak, Genelgedeki bu hüküm, Kanunun düzenlediği genel sisteme açık aykırıdır. Dolayısıyla bu noktadan uygulanma kabiliyeti yoktur. Genelgenin ilgili hükmünde değişiklik yapılmak gerekir.
Sosyal Sigortalar Kurumu haklı olarak teşvik sisteminden yararlanabilmek için
işverenin Kuruma başvurusunu esas almıştır. Bu uygulamadan yararlanabilmeleri
için işverenler kontenjan fazlası çalıştırdıkları engelli, eski hükümlü ve terör
mağdurlarının adları, soyadları ve sayılarına ilişkin bir belgeyi en geç dört ayda bir Türkiye İş Kurumu İl veya Şube Müdürlüklerinden alacaklar ve bu belgenin aslını ilgili Sigorta veya Sigorta İl Müdürlüklerine vereceklerdir.
Bu şekilde Kuruma müracaat eden işverenler, kanunla getirilen haktan müracaat
tarihleri itibariyle yararlandırılacaklardır. Kanundan yararlanan işverenlerin
Hazinece üstlenilen sigorta primlerinin işveren hissesinin % 50’ si işyerleri itibariyle
sigorta primlerinin ödenmesi gereken ayı izleyen ayın sonuna kadar bir liste
halinde Muhasebe ve Mali İşler Daire Başkanlığı’na bildirilecektir.
Bu uygulamadan yararlanacak sigortalıların sayısının 4857 sayılı İş Kanununun 30
uncu maddesi gereğince Bakanlar Kurulunca tespit edilen mecburi kontenjan
oranlarına düşmesi halinde, bu işverenler kontenjanın altına düşen ay itibariyle bu
uygulamadan yararlandırılmayacaktır.
Belirtelim ki, işverenlerin bu Yasa ile getirilen hükümden yararlanabilmeleri için,
prim belgelerini yasal süre içerisinde vermeleri gereklidir. Yasal süre dışında prim
belgesi veren işverenler, doğal olarak bu uygulamadan yararlandırılamazlar.
UTEYKİF Ankara temsilcisi
Alisa Çiçek Akyol
haberlerankara.com