Mahkemeden istenilen geçici hukuki korumalardan olan ihtiyati haciz, bir para alacaklısının rehinle teminat altına alınmamış olan para alacağının vadesinin gelmiş ya da vadesinin gelmemiş olmakla birlikte borçlunun yerleşim yeri belli değilse, borçlunun taahhüt etmiş olduğu borçlarından kurtulmak, caymak maksadıyla, mallarını kaçırırsa ya da kaçırma tehlikesi varsa, mallarını gizliyorsa, veya diğer türden takibi semeresiz bırakmak, alacaklının haklarını zayi etmek amacıyla hileli davranışlarda bulunursa alacağın vadesinin gelmesi beklenmeden bu hususları yaklaşık olarak mahkeme huzurunda ispat etmek suretiyle, kanunun istisna tanımış haller saklı kalmak kaydı ile borçlunun ya da üçüncü şahısların alacaklının haksız çıktığı ihtiyati haciz sebebiyle uğrayabileceği muhtemel zararlarına karşılık olarak mahkemenin takdir etmiş olduğu teminatı göstermek suretiyle alacaklının alacağını karşılayacak (orantılı) şekilde borçlunun gerek kendi gerek üçüncü şahısların uhdesinde bulunan haczi caiz olan mal ya da haklarına bir kısmına ya da tamamına mahkeme kararı ile geçici olarak el konulmasıdır.
İhtiyati haczin tanımında da ifade ettiğimiz üzere, alacaklının mahkemeden ihtiyati haciz talep edebilmesi için ihtiyati hacizde haksız çıktığı takdirde borçlunun ve/ veya üçüncü şahısların uğrayabileceği muhtemel zararlarının güvencesi olarak mahkemenin takdir etmiş olduğu teminatı göstermek zorundadır (İİK m.259/1)[1]. İstisnai olarak alacaklının alacağı ilama dayanıyorsa alacaklının ihtiyati haciz talebinde teminat göstermesinde gerek yoktur (İİK m. 259/2)[2]. Ancak alacaklının alacağı ilam değil de ilam niteliğinde ki bir belgeye dayanıyorsa, mahkeme takdiren alacaklının ihtiyati haciz talebinde teminat gösterilmesine istemeyebilir (İİK m.259/3)[3]. Görüldüğü üzere, alacaklının para alacağı ilam niteliğinde bir belgeye (icra kefaletlerine, arabuluculuk anlaşma tutanağına, kayıtsız şartsız para borcunu ihtiva eden düzenleme şeklindeki noter senetlerine, tahkim kararlarına, uzlaşma tutanaklarına, mahkeme huzurunda yapılan sulhler, kabuller, feragatlar, kayıtsız ve şartsız para borcunu ihtiva eden ana para ipotek akit tablosu, temyiz kefaletleri, istinaf kefaletleri, hakem heyeti kararları,) dayanıyorsa alacaklının ihtiyati haciz sebebiyle teminat gösterip göstermemesi durumu hâkimin takdirine bağlıdır. Hâkim tarafların durumu, alacağın miktarı, borçlunun hileli davranışları, durumun gerekleri, hakkaniyet gibi sebepler ile takdir yetkisini kullanarak para alacağı ilam niteliğine haiz bir belgeye dayanan alacaklıdan talep ettiği ihtiyati haciz sebebiyle teminat alınmamasına karar verebilir. Ve ayrıca alacaklının para alacağının ilamı veya ilam niteliğindeki bir belgeye bağlı olmasının dışında diğer bazı kanunlarda alacaklının teminatsız ihtiyati haciz talebinde bulunabileceği hususu düzenlemiştir. Bu hususa dair bazı kanun hükümleri şu şekildir[4];
1-) Bankacılık Kanunun 140/5 maddesi gereğince Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun ihtiyati haciz taleplerinde teminat şartı aranmaz. 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 140. Maddesinin 5. Fıkrası; “Fonun, Fon bankalarının ve tasfiyeleri Fon eliyle yürütülen bankaların iflas ve tasfiye idarelerinin, mahkeme ilâmını alması ve tebliğe çıkartması işlemlerinde karşı tarafa yükletilmiş olan harcın ödenmesi ve her türlü ihtiyatî tedbir, ihtiyatî haciz ve tehir-i icra taleplerinde teminat şartı aranmaz.”
2-) 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi Ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun, Geçici Madde 4/2; Yeniden yapılandırma süreci içinde, bankalarca kredi alacaklarının tahsili amacıyla açılmış veya açılacak dava veya takipler sonuçlandırılıncaya kadar 492 sayılı Harçlar Kanununun 2 nci, 23 üncü, 29 uncu maddeleri ve 2548 sayılı Ceza Evleriyle Mahkeme Binaları İnşası Karşılığı Olarak Alınacak Harçlar ve Mahkumlara Ödettirilecek Yiyecek Bedelleri Hakkında Kanunun 1 inci maddesi hükümleri uygulanmayacağı gibi her türlü ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinde teminat şartı aranmaz.
Para alacağı için ihtiyati haciz talebinde bulunan alacaklının kural olarak teminat göstermesi zorunlu olduğu durumları ve istisnalarını özetle belirttikten sonra yazımızın asıl konusu olan sözleşme ile daha önceden mahkemeden teminatsız bir şekilde ihtiyati haciz talebinde bulunacağına dair konulan kaydın geçerliliği sorunu üzerinde duracağız.
Türk borçlar hukukuna göre, asıl olan sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi, taraflar sözleşme yapıp yapmama, tarafını seçme, içeriğini kanunun emredici ilke ve esaslarına aykırı olmayacak şekilde düzenleme, şekil serbestesi ve sona erdirme özgürlüğünü kapsamaktadır. Bu kapsamda taraflar, emredici hukuk kurallarına, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı ve konusunun imkânsız olmaması kaydı ile dilediği gibi, dilediği şekilde, dilediği kişi ile ve dilediği hükümler ile sözleşmeler yapabilirler. “İhtiyati haciz istiyen alacaklı hacizde haksız çıktığı taktirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96 ncı maddesinde yazılı teminatı vermeğe mecburdur” şeklindeki İcra ve İflas Kanunun 259. Maddesinin 1. Fıkrası hükmü emredici hukuk kuralı niteliğindedir. Taraflar kendi aralarında yapacakları sözleşmeler ile amir hüküm niteliğinde, uyulması ve uygulanması zorunlu olan teminat gösterme zorunluğunu ortadan kaldıramaz veya kısıtlayamaz. Diğer bir ifade ile bu hükmün aksi kararlaştırılamaz. Uygulama da özellikle alacaklı (finansal kiralama şirketleri, faktöring şirketleri, bankalar vs.) ve borçlu uyuşmazlık öncesinde aralarında yapmış olduğu sözleşme (özellikle finansal kiralama sözleşmesi, faktöring sözleşmesi, Franchising sözleşmesi, taşınır satış sözleşmesi, menkul/ gayri menkul kira sözleşmesi, eser sözleşmesi, arsa payı karşılığında inşaat sözleşmesi, genel kredi sözleşmesi, vs.) ile ileri de tarafların kendi aralarında ki sözleşmeden kaynaklanan hakları veya alacakları ile ilgili olarak teminat şartı aranmaksızın mahkemeden ihtiyati haciz/ ihtiyati tedbir talebinde bulunabileceğine dair hükümler/ kayıtlar koymaktadır. Bu şekilde alacaklı ve borçlunun aralarında ki yapmış olduğu sözleşmede yer alan mahkemeden teminatsız ihtiyati haciz/ ihtiyati tedbir talebinde bulunacağına dair kayıtlar 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 259/1 maddesi ve Türk Borçlar Kanunun 27. Maddesinin 1. Fıkrası gereğince emredici hukuk kuralına aykırı olması sebebiyle geçersizdir[5]. Nitekim doktrinde de birçok yazar tarafından tarafların aralarında yapmış olduğu sözleşme ile “teminatsız ihtiyati haciz talep edilebileceğine” dair koymuş oldukları kayıtların geçersiz olduğunu ifade edilmiştir[6]. Aynı şekilde yargıtay da bir kararın[7] da tarafların aralarında yapmış olduğu sözleşmeye koymuş olduğu bu nitelikte ki kaydın emredici hukuk kuralına, kamu düzenine aykırı olduğuna hükmetmiştir; “İİK.'nun 257.maddesi uyarınca alacaklı, alacağının tahsilinin zora düştüğünü ileri sürerek borçlunun malvarlığı üzerinde ihtiyati haciz talep edebilir. Aynı Yasanın 259.maddesinin 1.fıkrası uyarınca da borçlunun veya 3.şahsın uğrayabileceği muhtemel zararların karşılanması yönünden de teminat yatırılması zorunludur. Bunun istisnası alacağın ilama ya da ilam benzeri bir vesikaya müstenit olması halidir. Somut olayda alacak kredi sözleşmesinden doğmakta olup, alacaklının ihtiyati haciz talebi ile birlikte İİK.259/1.maddesi uyarınca teminat göstermesi zorunludur. Sözleşmelerde bu zorunluluğun aksine olarak yapılan düzenlemeler anılan yasa hükmü karşısında geçersizdir. Mahkemece bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi. “
Tarafların daha önceden aralarında yapmış olduğu sözleşme uyarınca tarafların sözleşmeden kaynaklanan alacakları için mahkemeden talep edebilecekleri ihtiyati hacizlerde teminat şartı aranmayacağına dair kayıtlar bizce de emredici hukuk kurallarına aykırı olması ve de teminat şartının konulmasına dair yasa hükmünün amacına aykırı olması sebebiyle geçersizdir. Ve yine ihtiyati haciz taleplerinde teminat şartını içeren İİK m. 259/1 hükmü sadece borçluyu korumamakta bunun yanında haksız çıkılması halinde ihtiyati haciz sebebiyle zarar tehlikesine uğrayabilecek olan üçüncü şahısları da korumaktadır[8]. İİKm.259/1 emredici hükmü olmasa bile, tarafların adi borç ilişkilerinde yapmış olduğu sözleşmeler genel işlem koşulları niteliğinde olan sözleşmeler mahiyetinde ise diğer bir ifade ile ileri birden çok benzer sayıda sözleşmelerde kullanılacak olan şekilde önceden tek taraflı olarak hazırlanan imzalanması/kabul edilmesi için karşı tarafa sunulan sözleşme metinleri ise teminat alınmadan ihtiyati haciz talep edilebileceğine dair sözleşme kayıtları çoğu kez müzakere edilmeden, karşı tarafın menfaatlerine, doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı olacak şekilde sözleşmeye dahil edildiği için TBK m.21[9] uyarınca yazılmamış sayılacaktır. Yine benzer şekilde taraflar arasındaki sözleşme tüketici işlemi mahiyetinde ise, teminat alınmadan ihtiyati haciz talep edilebileceğine dair hükümler TKHK m. 5/1-2[10] Uyarınca haksız şart niteliğinde olup; kesin olarak hükümsüzdür.
Hal böyle olunca ihtiyati haciz kararı vermeye yetkili ve görevli ilk derece mahkemeleri, uyuşmazlık konusu/ ihtiyati haciz talebinin dayanağı olan belge ilam ya da ilam niteliğinde olan bir belge değilse veya az yukarıda yer vermiş olduğumuz teminat şartı aranmaksızın ihtiyati haciz verilebileceğine dair kanun hükümlerinin şartlarını da taşımıyorsa tarafların kendi aralarında daha önceden yapmış olduğu sözleşme uyarınca “teminatsız ihtiyati haciz talep edileceğine dair “ konulan kaydın İİK m.259/1 gereğince geçersizliği ile alacaklının, borçlu ve üçüncü şahsın haksız çıkıldığı takdirde ihtiyati haciz sebebiyle uğrayabileceği zararların karşılığı, güvencesi olarak uygun göreceği teminatı göstermesine karar vermesi gerekecektir. Aksine durum bir bozma sebebidir.
---------------------
[1] İİK M.259/1; İhtiyati haciz istiyen alacaklı hacizde haksız çıktığı taktirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayacakları bütün zararlardan mesul ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 96’ncı maddesinde yazılı teminatı vermeğe mecburdur.
[2]İİK M.259/2; ancak alacak bir ilama müstenid ise teminat aranmaz.
[3]İİK M. 259/3; Alacak ilam mahiyetinde bir vesikaya müstenid ise mahkeme teminata lüzum olup olmadığını takdir eder.
[4] 19. HD, 07.02.2010, E. 2009/11811, K. 2010/1632; 19. HD, 24.11.2009, E. 2009/10831, K. 2009/11120
[5] BK 27/1; Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
[6] SALDIRIM Mustafa, “Bankanın Talep Ettiği İhtiyatî Hacizde Teminata İlişkin Sorunlar”, Halûk Konuralp Anısına Armağan, C. 2, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 491; DEYNEKLİ/ SALDIRIM, s. 76., OKUR, s. 460
[7] Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, 14.04.2015, E. 2015/401, K, 2015/5412
(https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/)
[8] ÖZÇELİK V. Aralık (2018), İhtiyatî Haciz Talebinde Bulunan Alacaklının Teminat Gösterme Zorunluluğu, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, sayı 12, s. 569-570
[9] TBK M.21; Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
[10]TKHK m.5/1-2; Haksız şart, tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır. Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.