Giriş
Türk Ceza Hukuku’nda suçun tamamlanmasından sonra gündeme gelen etkin pişmanlığın uygulanabileceği aşamalar; soruşturma başlamadan önce (5237 sayılı TCK, m.192/1-2, m.248/1, m.254/1, m.254/2, m.254/3, m.269/1, m.316/2), soruşturma aşamasında (5237 sayılı TCK, m.168/1, m.168/3, m.248/2, m.269/2), kovuşturma aşamasında (5237 sayılı TCK, m.168/2, m.168/3, m.269/3-a, m.274/1, m.274/2, m.274/3) ve infaz aşamasında (5237 sayılı TCK, m.184/5, m.269/3-c) olmak üzere dört başlık altında ele alınabilir.
Aşağıda; TCK m.221/3-4’de yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin, istinaf ve temyiz kanun yollarında uygulanıp uygulanamayacağı değerlendirilecektir.
“Etkin Pişmanlık” başlıklı TCK m.221/3-4’e göre;
“(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır”.
TCK m.221/3-4 bir bütün olarak incelendiğinde “hükmolunmaz” ibaresine yer verildiği görülmektedir, ancak “hükmolunmaz” ifadesinden tam olarak ne anlaşılması gerektiği net değildir. Bir başka ifadeyle; TCK m.221 kapsamında kararı, sadece yerel mahkeme, yani ilk derece mahkemesi mi, yoksa beraberinde istinaf kanun yolu incelemesi yapan bölge adliye mahkemesinin ilgili ceza dairesi mi ve hatta temyiz mercii olan Yargıtay mı verebilir?
Etkin Pişmanlığın Zaman Bakımından Uygulaması
TCK m.221/3-4’ün lafzı dikkate alındığında, anılan müessesenin hükmün kesinleşmesi aşamasına kadar uygulama alanı bulacağının kabul edildiği ileri sürülebilir. Bu yorum kanun koyucunun amacına da uygun düşmektedir ki, Yargıtay uygulamasının da bu doğrultuda olduğu söylenebilir.
Bu bakış açısında hareketle; istinaf aşamasında veya temyiz aşamasında yargılaması devam eden sanık, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilir mi, yani etkin pişmanlık ilk defa istinaf veya temyiz aşamasında gündeme gelebilir mi?
Bir fikre göre; sanığın istinaf aşamasında Türk Ceza Kanunu’nun 221. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında tanımlanan etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine dair dilekçe vermesi halinde, bölge adliye mahkemesi (BAM) ilgili ceza dairesi, davanın yeniden görülmesi yönünde karar vermemeli, bozma kararı vererek dosyayı bu hususta bir değerlendirme yapmak üzere ilk derece mahkemesine göndermelidir. Kuşkusuz, bölge adliye mahkemeleri, sadece 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 289. maddesinin 1. fıkrasının (g) ve (h) bentlerindeki haller haricindeki sınırlı sayıda sayılan hukuka aykırılık hallerinin varlığı halinde bozma kararı verebilir. Sözkonusu hal ise, BAM'ın bozma yapabileceği hukuka aykırılık hallerinden herhangi birine dahil değildir. Ancak bu halde yasal boşluk (bozma yönünden) bulunduğundan söz etmek mümkündür. Aksinin kabulü BAM'ın daha önce ilk derece mahkemesinin değerlendirme yapmadığı bir konuda (temas etmediği delile) ilk derece mahkemesinin yerine geçerek delil değerlendirmesi yapması anlamına gelecektir ki, bu durum 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 37. maddesine ve istinaf kanun yolunun özüne aykırılık teşkil edecektir. Diğer taraftan, BAM'ın ilk derece mahkemesi gibi hareket ederek hüküm vermesi 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 47/3’de öngörülen durum hariç mümkün değildir. Yargıtay aşamasında ise; etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma talebi üzerine Yargıtay bozma kararı verip, bu halde yukarıda değinilen gerekçeler doğrultusunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 304. maddesi hükmünden farklı olarak dosyayı ilk derece mahkemesine göndermelidir.
Yukarıda yer verilen görüşe katılmamakla beraber, bu görüşle aynı doğrultuda olan Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 14.05.2018 tarihli, 2018/139 E. ve 2018/1471 K. sayılı kararına yer vermek isteriz; kararda Yargıtay 16. Ceza Dairesi, “Tüm dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre üyelik suçundan verilen hükümde bir isabetsizlik yok ise de; sanığın istinaf aşamasından sonra etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini bildirerek örgütle irtibatına ilişkin bilgiler verdiği 22.12.2017 tarihli dilekçesindeki hususlar değerlendirilip yeniden ifadesi alınmak suretiyle hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 4. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışıldıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu, bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten bozulmasına” karar vermiştir.
Görüldüğü üzere; Yargıtay 16. Ceza Dairesi, sanığın istinaf aşamasından sonra temyiz dilekçesinde etkin pişmanlıktan yararlanmak istemesi ve örgütle irtibatına ilişkin bilgiler vermesi hususunu dikkate alarak etkin pişmanlığın ilk defa temyiz dilekçesinde gündeme getirilmesini mümkün kılmıştır. Kovuşturması devam eden sanık; ilk derece mahkemesi önünde etkin pişmanlık hükümlerini ileri sürmese bile, ilk defa istinaf dilekçesinde veya ilk derece mahkemesi huzurunda ve sonrasında istinaf aşamasında dahi gündeme gelmese bile ilk defa temyiz dilekçesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını talep edebilir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin CMK m.207’yi tatbik edip, dosyaya ibraz edilen yeni delilin değerlendirilmesi gerekliliğine dikkat çektiği söylenebilir. Ancak bize göre Dairenin verdiği karar isabetli değildir, çünkü Yargıtay ilk derece ve istinaf mahkemesinden farklı olarak bir temyiz merciidir ve maddi vakıa inceleme yetkisi yoktur. Etkin pişmanlık hükümleri ise, ilk defa ilk derece mahkemesi huzurunda veya maddi vakıa incelemesinin devam ettiği istinaf kanun yolunda gündeme getirilebilmelidir. İlk derece mahkemelerinin ve bölge adliye mahkemelerinin verdikleri kararların hukuki denetimini yapmakla yükümlü olan Yargıtay; sadece önceden dile getirilip de dikkate alınmayan veya reddedilen etkin pişmanlıkların değerlendirilmesi gerekliliğine dikkat çekerek, ilk derece mahkemesinin veya bölge adliye mahkemesinin kararını bozabilir. CMK m.288’e göre; “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır”. Yine CMK m.294’e göre; “Temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir”. Önceden hiç gündeme gelmemiş etkin pişmanlık müessesesinin ilk defa temyiz dilekçesinde öne sürülmesinin mümkün kılınması, Yargıtay’ın denetleme fonksiyonunu aşarak, ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemelerinin görevi olan maddi vakıa incelemesi yapmasının önünü açacaktır.
Belirtmeliyiz ki; etkin pişmanlık talebe bağlı değildir, bireyin talebi olmasa da eğer kişinin etkin pişmanlığı ve buna ilişkin beyanı varsa, mahkeme yine de etkin pişmanlık hükümlerini uygulamak zorundadır. İşte bu durumda, üst mahkemeler (bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay) işe müdahale edebilir. Ancak bu durum, Yargıtay’ın hukukilik denetimi yetkisinde kalan ayrı bir konudur. İfade etmek istediğimiz asıl mesele ise; hiç etkin pişmanlığı olmayan sanığın, ilk defa temyiz dilekçesinde bahse konu müesseseyi gündeme getirmesidir ki, bu durum, maddi vakıaya ilişkin yeni bilgilerin dosyaya sunulmasını gerektirecek ve hükmün hukuki yönüne ilişkin olması gereken temyiz sebebinin kapsamının genişlemesine ve TCK m.2’de yer alan kanunilik ilkesinin ihlaline sebebiyet verecektir.
Yargıtay’ın yukarıda yer verilen kararı dikkate alındığında; istinaf aşamasından sonra da etkin pişmanlığın ilk defa gündeme getirilebilmesini mümkün kılarak maddi hakikate ulaşmayı ön plana çıkardığı söylenebilir, ancak bunu yaparken yetki sınırını da aştığı görülmektedir.
Kaldı ki; kişinin temyiz dilekçesinde verdiği bilgilerin, bu aşamada ne kadar yararlı olacağı konusu da ayrı bir tartışma konusudur. Çünkü etkin pişmanlığın tatbik edilebilmesinin yegane koşulu sanığın verdiği bilgilerin örgütün dağılmasına ve örgütün mensuplarının yakalanmasına elverişli olmasıdır. Temyiz aşamasında sanığın etkin pişmanlığı ilk defa gündeme getirebileceği kabul edilse bile, kişinin verdiği bu bilgilerin örgütün çözülmesinde veya faaliyetlerinin ortaya çıkarılmasında işe yarayıp yaramadığı konusu ön plana çıkacaktır. Çünkü birden çok sanığın olduğu örgüt suçlarında, sanıklardan birisinin ilk defa temyiz dilekçesinde etkin pişmanlıktan yararlanmak isteğini öne sürdüğünde verdiği bilgiler, haklarında kesinleşmiş karar olan diğer sanıkların aleyhine kullanılamayacaktır.
Bir örnek vermek gerekirse; etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen sanığın verdiği bilgiler neticesinde, üyelikten mahkum edilen bir başka kişinin aslında örgüt yöneticisi olduğu anlaşılsa da, bu şahıs bakımından aleyhe temyiz yoksa Yargıtay’ın aleyhe bozma yasağı nedeniyle, sözkonusu bilgilerin temyiz aşamasında gündeme getirilmesinin yargılamaya bir katkısı olmayacaktır. Çünkü Yargıtay’ın; sanıklardan birisinin etkin pişmanlık kapsamında verdiği bilgileri dikkate almak suretiyle, yönetici olduğu anlaşılan ancak üyelikten mahkum edilen ve hakkında kesinleşmiş karar bulunan bir diğer sanık hakkında verilen hükmü aleyhe bozması mümkün değildir. Dolayısıyla; etkin pişmanlığın ilk defa temyiz aşamasında gündeme getirilmesinin, örgütün çözülmesine veya faaliyetlerinin ortaya çıkarılmasına bir katkı sağlamayacağı da ileri sürülebilir.
Yargıtay’ın CMK m.207’yi tatbik edip; sanığın temyiz dilekçesinde verdiği bilgileri dikkate alabileceği ve kararı etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilmesi amacıyla ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verebileceği fikri ilk bakışta mantıklı görünebilir, fakat bu durumda sorun, yeni delilin örgütün çözülmesine veya faaliyetlerinin ortaya çıkarılmasına ne derece katkı sağlayacağı olacaktır. Çünkü dosyaya sunulan yeni delil; yukarıda açıklandığı üzere, haklarında kesinleşmiş hüküm bulunan kişilerin aleyhine kullanılamayacak, belki yargılamanın yenilenmesi konusu olacak, bununla birlikte yargılaması devam eden dosyalarda “yeni delil” sıfatını taşıyacaktır. Dolayısıyla elde edilen bilgilerin; örgütün dağılmasına veya örgüt mensuplarının örgüt içerisindeki pozisyonlarının ne olduğunun çözülmesine somut bir katkı sağlamayacağı ihtimali de gündeme gelebilecektir.
Etkin pişmanlık müessesesinde asıl önemli olan kişinin pişman olması veya uslanması değil, kişinin verdiği bilgilerin yararlı olup olmayışıdır. Her ne kadar TCK m.220/3-4’de “pişman olarak” ibaresine yer verilse de, bir kişinin pişman olup olmayışını, söylediği sözle tespit etmek mümkün değildir. Madde başlıklarının ve gerekçelerinin de bağlayıcılığı olmadığı dikkate alındığında; etkin pişmanlıkta amaç, maddi hakikate ulaşmaksa, burada en önemli hususun şüpheli veya sanığın verdiği bilgilerin yararlı olup olmayışında toplandığını söylemek yerinde olacaktır. Ancak yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, Yargıtay aşamasında verilen bilgilerin ne kadar yararlı olacağı da tartışmalıdır.
Etkin pişmanlığın TCK m.168 yönünden tatbikine bakacak olursak;
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 21.02.2018 tarihli, 2017/3994 E. ve 2018/1553 K. sayılı kararına göre; “(…) Etkin pişmanlık hükümlerinin yağma, hırsızlık ve mala zarar verme suçlarında yargılama süresi içerisinde hüküm verilinceye kadar ilk derece mahkemesi tarafından uygulanabileceği, hüküm verildikten sonra etkin pişmanlıktan söz edilemeyeceği gözetilmeden TCK’nın 168. maddesinin istinaf kanun yolu aşamasında uygulanmış olması kanuna aykırı ise de; karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır”.
Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin TCK m.168[1] yönünden etkin pişmanlığın istinaf kanun yolunda uygulanmasını mümkün görmemiştir. Öncelikle bu kararı isabetli bulmadığımızı belirtmek isteriz. Bölge adliye mahkemesi ilk derece mahkemesinin kararını kaldırırsa, TCK m.168 uyarınca etkin pişmanlık “hüküm verilmeden önce” tatbik edilebileceğinden, CMK m.223’de de bölge adliye mahkemesinin yeniden hüküm kurması mümkün olduğundan, etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki kovuşturmanın devam ettiği istinaf aşamasında da mümkün olmalıdır.
Kaldı ki; Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin silahlı terör örgütüne üye olma kapsamında etkin pişmanlık müessesesinin tatbikini temyiz aşamasında mümkün kılıp, Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin TCK m.168’de öngörülen etkin pişmanlık hükümlerini maddi vakıa yargılamasının devam ettiği istinaf aşamasında uygulanmasını kanuna aykırı bulması çelişkiye yol açmıştır.
Özetle; TCK m.221/3-4’ün istinaf aşamasında uygulanabileceğini düşünmekteyiz. Maddede geçen "cezaya hükmolunmaz" ibaresi mahkemenin bu müesseseyi karar aşamasından önce uygulanabileceği anlamına gelir ki, istinaf mahkemeleri de yargılama yapan bir mahkeme olduğundan her halükarda TCK m.221/3-4’ü tatbik edebilir.
Ancak Yargıtay için durum farklıdır; çünkü ilk derece mahkemesi sıfatıyla gördüğü davalar dışında Yargıtay, sadece hukukilik denetimi yapan temyiz merciidir. Yargıtay maddi vakıa incelemesi yapmaz; ilk derece ve ikinci derece mahkemelerinin, mevzuatı, incelemekle yükümlü oldukları somut olaylara doğru uygulayıp uygulamadıklarını denetler. Ayrıca; ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi huzurunda yargılama sona ermiş, kişiye örgüt üyeliğinden ceza verilmiş ve bu kişi hakkında da aleyhe temyiz yoksa, yani karar kesinleşmişse, aleyhe bozma mümkün olmayacağından, temyiz aşamasında başka bir sanığın etkin pişmanlığı gündeme getirmesinin de bir faydası olmayacaktır. Çünkü Yargıtay artık ilk sanık hakkında verilen hükmü bozamayacağından etkin pişmanlığın uygulama koşulları da gerçekleşmeyecektir. Ancak istinaf aşamasında yargılama devam ettiğinden, etkin pişmanlığın gündeme getirilmesi mümkün gözükmektedir.
Etkin pişmanlığın ne zaman yapılacağı ve geçerliliği ile ilgili hüküm TCK m.168’de öngörüldüğü halde, benzer yönde düzenlemenin TCK m.221’de bulunmadığı görülmektedir. Esasen; tüm etkin pişmanlık hallerinin bir madde altında toplanması, ne zaman yapılacağı ve geçerliliği, yapılma şekli ile tarafların hak ve yükümlülüklerinin ne olduğu konularının ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi, her ne kadar etkin pişmanlığın dürüst yargılanma hakkı bakımından sakıncalara yol açtığı ileri sürülse de, maddi hakikat ve adalet ile asıl suçlara ulaşma, yani gerçekleri ortaya çıkarma konusunda faydalı olduğu, bununla beraber etkin pişmanlıkta bulunanlardan gelebilecek sahte, gerçek dışı ve soyut bilgilere karşı dikkat edilmesi lüzumu tartışmasızdır. Etkin pişmanlığın madde başlığı ve gerekçesine bağlı kalmadan, asıl önemli olanın özellikle örgütlü suçlarda ağır faaliyetleri ve bunların gerçek sorunlarını ortaya koyup, örgütü çözmek olduğu gözardı edilmemelidir. Elbette bu noktada haklar dengesine, şüphelinin ve sanığın haklarına saygı gösterilmesine, tahkik sisteminin tatbikine yol açan uygulamalara izin verilmemesi gerektiği de tartışmasızdır.
Sonuç olarak; konu ile ilgili Yargıtay kararlarına rağmen, mevcut durumda TCK m.221/3-4’ün metni açıktır, hiç gündeme getirilmemiş ve ilk defa temyiz kanun yolu aşamasında gündeme getirilmiş etkin pişmanlığın dikkate alınması yasal açıdan mümkün değildir.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Stj. Av. Filiz Demirbüker
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.)
-------------------------
[1] TCK m.168’e göre; “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz”.