Fesih sürecinde işveren tarafından genelde avukatlara sorulan soru şudur:
“Biz bu kişiden memnun değiliz. İşten çıkaracağız. Nasıl bir yazı yazmamız lazım?”
Bu aslına bakarsanız bir soru cümlesi değil, bir karar cümlesidir.
Böyle bir soru karşısında genelde işveren ile avukat arasında geçen diyalog şu şekildedir:
-Neden çalışandan memnun değilsiniz?
-Performansı kötü çünkü.
- Performansı kötü derken somut olarak örnek verir misiniz?
-İşini iyi yapmıyor?
- Yani?
- İşini iyi yapmıyor işte?
-İşte derken?
Bu aşamadan sonra konuşmaya başka bir boyutta devam edilir.
-Biz kararımızı verdik. Zaten tazminatı ödeyeceğiz. Siz fesih bildirimini yazın.
5 dk boyunca işe iade davası ve sonuçlarından bahsettikten sonra ise, diyalog şu şekilde gelişir:
-Ama bu İş Kanunu da hep işçiden yana. Zaten tazminat veriyoruz bir de üstüne dava mı açacak yani!
-Peki siz kendinizi çalışanın yerine koyun. Aynı durumda olsanız ne hissederdiniz?
-Haklısınız ama performansı kötü ve yönetim iş sözleşmesinin feshini istiyor.
Peki denir ve görüşme biter.
Sonrasında işçiden usulen bir savunma istenir. Ve usulen fesih yapılır. İşçi işe iade davası açar ve dava işçi lehine biter. Yargıtay kararı onar ve dosya kesinleşir.
Kesinleşmeyi takiben tazminat aşamasına geçilir. Aynı kişi telefon açar. Ve yine benzer diyalog başlar.
-Bu kişi işini iyi yapmıyordu. Davayı nasıl kazandı anlamıyorum.
- Size 1 sene önce zaten anlatmıştım riskleri. Hatırlamıyor musunuz?
- Evet anlattınız doğru. Ama iş kanunu hep işçiden yana zaten değil mi?
- Siz de işçisiniz İş Kanunu uyarınca ama…
- Hmm doğru peki tamam teşekkürler.
Konuşma bu şekilde sonuçlanır. Ta ki, yeni bir feshe kadar.
Peki tüm bu fesih sürecinde hatalı olan İş Kanunu mu? Yoksa İşveren mi?
İşveren fesih işlemlerini usulen yapılması gereken bir dokümantasyon işi olarak gördüğü, performans değerlendirmesini objektif ve gereği gibi yapmadığı, son çare ilkesini uygulamadığı ve keyfi olarak fesih işlemi yaptığı sürece işe iade davalarının sonucu daha dava dosyasının kapağı açılmadan bellidir.
Peki bu kısır döngüyü kırmak için neler yapmak gerekiyor?
Öncelikle işveren fesih konusuna daha hassas yaklaşmalı. Sadece tazminatların ödenmiş olmasının yeterli olmadığını, fesihte temel noktanın “son çare” ilkesi olduğunu anlamalı. Bilhassa IK Departmanları bu konuda bilinçlenerek, istihdamı nasıl korurum mantığı ile sorunlara yaklaşmalı. Aynı zamanda çalışanın fiili nedeniyle işyeri düzeninin nasıl bozulduğunu, gerekçeleri ile birlikte ispatlamalı. İş hukukunda sözlü değil yazılı ihtara önem verildiği benimsenmeli.
Bunlar yapılmadığı sürece, işe iade davalarında her sene artış yaşanarak dava sonuçlarının bir çoğunun işveren aleyhine sonuçlanması muhtemel.
O yüzden işverenlerin cevaplaması gereken temel sorunun “neden iş kanunu işçi lehine” den ziyade, “ben acaba kanunun ne dediğini anlayarak ona uygun fesih sürecini yürüttüm mü” sorusu olduğunu düşünüyorum.
Av. Alper YILMAZ