Hakim Tarafından Yaratılan Hukuk Nedir?
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hakimin hukuk yaratmasının söz konusu olabilmesi için iki şartın gerçekleşmesi gerekir:
- Hakimin çözmek zorunda olduğu meseleye uygulanabilir kanun hükmü bulunmamalıdır,
- Örf ve adet hukukunda da söz konusu kanun boşluğunu dolduracak bir kural bulunmamalıdır.
Hakimin hukuk yaratırken uygulayacağı metod: Hakim dava konusu olaya ilişkin genel ve soyut bir hükü yaratacak sonra da bu hükmü ilk olarak önüne gelen somut meseleye uygulayacaktır. Bunu yaparken kanun koyucu gibi düşünecektir.
Hakim hukuk yaratırken öncelikle önündeki meseleyi kapsamayan ama benzer durumlar için kanun düzenlemesi varsa bunlardan öncelikli olarak kıyas yoluyla yararlanır. Başka bir hükümden yararlanamasa dahi hakim, kanunun ruhundan yararlanır. Doktrinden ve mahkeme içtihatlarından yararlanır. Hukuk tarihinden ve mukayeseli hukuktan yararlanır.
Hakim, yarattığı hukuk kuralını ilk önce önündeki meseleye uygular. Hakimin yarattığı hukuk bir kanun hükmü niteliğinde değildir. Bu sebeple bu yaratılan hukuk diğer hakimleri ve mahkemeleri bağlamaz. Ancak Yarg İçtihadı Birleştirme kararları kanun boşluklarını doldurmak için konur ve herkes için bağlayıcıdır.