SÖZLEŞME YAPMA MECBURİYETİ
Tekelci ekonomik güçlerin, haksız kazançlarını veya bu güçlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bu dengesizlik ve haksızlığı düzeltmek için, bu işletme ve kuruluşlara, söz konusu madde ve hizmetleri talep eden bireylerle sözleşme yapma zorunluluğu getirilmiştir.
Sosyal ve ekonomik yönden zayıf durumda olanları korumak için kanun koyucu bazı alanlarda sözleşme yapma özgürlüğünü veya sınırlandırmak veya ortadan kaldırmak zorunda kalmıştır. İstenilen sözleşmeyi yapmaktan kaçınan kimseye karşı ya aynen ifa davası açılarak aynen icra yoluna başvurulur ve böylece o kimse istenilen sözleşmeyi yapmaya zorlanır veya tazminat davası ile uğranılan zararın tazmini sağlanır.
Sözleşme yapma mecburiyetinin hukuki sebebi hukuki bir işlem veya kanun hükmü olabilir.
a. Kanundan Doğan Sözleşme Yapma Mecburiyeti:
1) Özel hukuk kanunlarından doğan mecburiyet
Örneğin miras hukukunda mirasçılar, bir mirasçının istemesi halinde mirasın paylaşılmasını amaçlayan paylaşım sözleşmesini yapmak zorundadırlar.
Örneğin belirli şartların bulunması halinde, taşınmaz maliki, komşusuyla irtifak sözleşmesi yapmak mecburiyetindedir.
Hiç kimse sebebiyet vermediği, bir hukuk normuna göre mecbur olmadığı bir sözleşmeyi yapmak zorunda değildir. Ancak, bazı hallerde ahlak, dürüstlük kuralı veya hakkın kötüye kullanılmaması kuralı, haklı bir sebep yokken teklif edilen sözleşmeyi kurmamak suretiyle diğer tarafa bir zarar vermiş olabilir. Bu takdirde o kişi verdiği zararı gidermek zorundadır.
2) Kamu hukuku kanunlarından doğan mecburiyet
a) Kamu hizmetlerini ve bazı hayati maddeleri sağlamak için sözleşme yapma mecburiyeti Örneğin ulaştırma işlerinde, su, doğalgaz, sosyal güvenlik gibi madde ve hizmet sağlayan kişi ve kurumlar, başvuran herkesle sözleşme yapmak zorundadırlar.
Kamu kuruluşlarıyla yapılan bu tür işlemler sözleşme olarak nitelendirilmiştir. Uyuşmazlıkların çözüm yeri adli mahkemelerdir. Kamu hukuk ilişkisi sayılsaydı, uyuşmazlıkların çözüm yeri idari mahkemeler olurdu. Yargıtay bu konuda sözleşme olduğu kararını vermiştir.
b) Güdümlü ekonominin getirdiği sözleşme yapma mecburiyeti Bunalım dönemlerinde güdümlü ekonominin bir gereği olarak toplumdaki sosyal dengesizliği gidermek, ihtiyaçları karşılamak için bazı malların satımı veya başkasının hizmetine verilmesi, bu mal sahipleri için mecbur tutulabilir.
c) Fiili tekel nedeniyle sözleşme yapma mecburiyeti veya tazminat ödeme borcu Fiili tekel durumunda bulunan bir eczacı, hekim, fırıncı veya lokantacının haklı bir sebebe dayanmadan sözleşme yapmaktan kaçınması, hukuka ve bilhassa ahlaka, dürüstlük kuralına ya da hakkın kötüye kullanılmaması kuralına aykırılık teşkil etmesi halinde, sözleşme yapma yükümlülüğü söz konusu olur.
b. Hukuki İşlemden Doğan Sözleşme Yapma Mecburiyeti (Önsözleşme)
TBK mad. 29/1: Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir.
Önsözleşme: Tarafların birbirlerine veya yalnız birinin diğerine karşı ileride üçüncü bir kişi ile borç sözleşmesi yapma sözü vermesine denir. Önsözleşmede ileride yapılması üstlenilen borç sözleşmesine asıl sözleşme denir. Önsözleşme sadece borç sözleşmeleri hakkında yapılabilir. Tasarruf işlemlerinde önsözleşme olmaz. Önsözleşme taraflar arasında bir alacak ve borç ilişkisi doğurur. Alacak hakkının üçüncü bir kişiye devri mümkündür.
İki taraflı önsözleşmede; önsözleşme ile asıl sözleşmenin tarafları aynı kişilerdir.
Tek taraflı önsözleşmede; önsözleşme ile asıl sözleşmenin tarafları aynı kişiler değildir, asıl sözleşmede taraflardan biri üçüncü kişi olur.
Türk hukukunda önsözleşme uygulamada sadece taşınmaz satış vaadi ile kefalet vaadinde söz konusu olmaktadır.
Üçüncü kişiyle sözleşme yapma borcunu içeren önsözleşme, üçüncü kişiyi bağlamaz. Bu nedenle üçüncü kişi önsözleşmenin borçlusuna karşı hiçbir talep hakkına sahip değildir, aksi kararlaştırılabilir.
Önsözleşmenin şartları:
1) Önsözleşme, borçlandııcı bir işleme, bir borç sözleşmesine ilişkin olmalıdır. Tasarruf sözleşmelerinde önsözleşme olmaz.
2) Asıl sözleşmenin konusu yeter derecede belirli veya belirlenebilir olmalıdır. Örneğin taşınmazımı satmayı üstleniyorum, demek bir önsözleşme değildir. Taşınmazın açıklaması olmalıdır.
3) Önsözleşme, asıl sözleşmenin bağlı tutulduğu şekle uygun yapılmalıdır. TBK mad. 29/2’ye göre önsözleşmenin geçerliliği, asıl sözleşmenin şekline bağlıdır.
4) Önsözleşme, alacaklıya, borçludan borcunu yerine getirmesini isteme yetkisini vermelidir. Önsözleşmede alacaklı, tek taraflı irade ile asıl sözleşmeyi kuramaz. Asıl sözleşmenin kurulabilmesi, her iki tarafın birbirine uygun ve karşılıklı irade beyanlarına bağlıdır. Taraflar bir sözleşme ile içlerinden birine bir opsiyon hakkı tanıyabilirler. Bir sözleşmede taraflardan birine tek taraflı irade beyanıyla belirli içerikte akdi bir ilişkiyi kurma yetkisi veren hakka, opsiyon hakkı veya opsiyon sözleşmesi denir, önsözleşmeden farklıdır. Önsözleşmede alacaklının talep ve dava hakkı vardır, opsiyon sözleşmesinde ise talep ve davaya gerek yoktur.
5) Önsözleşmenin konusu imkânsız, hukuka veya ahlaka aykırı olmamalıdır.
Önsözleşmenin hüküm ve sonuçları:
1) Önsözleşme, taraflara asıl sözleşmeyi yapma borcu yükler. Borçlu borcunu ifa etmezse, mahkemenin vereceği hükmün sonuçları tartışmalıdır. Bir görüşe göre; alacaklı mahkemeden asıl sözleşmeden doğacak hakkın kendisine geçirilmesini talep edebilir. Bu durumda mahkeme, sadece asıl sözleşmenin kurulmasını değil, aynı zamanda asıl sözleşmenin amaçladığı hakkın alacaklıya geçirilmesini sağlar. Bu görüş pratik yönden uygundur.
2) Önsözleşme alacaklısı, aynen ifa yerine tazminat davası da açabilir. İfa imkânsızlaşmış veya bu, alacaklı için artık bir yarar sağlamıyorsa bu yola başvurulabilir.