GİRİŞ
Mireille Delmas-Marty
Yafa mahkûmlarının katledilmesi sürecinde Chateaubriand’ın dile getirdiği “insanlık yasaları” gibi, “insanlığa ve medeniyete karşı suçlar” ya da “insanlığı küçük düşürücü suçlar” ifadeleri ve daha sonra kullanılan “insanlığa karşı suçlar” deyişi de uzun zaman hukuk alanının dışında, ceza terminolojisinden ziyade edebî ya da diplomatik retorikle ilişkili olarak kullanılmıştır, insanlığa karşı suçun Nürnberg Mahkemesi’nin tüzüğüne girmesi için ise 1945 senesini beklemek gerekecektir. Ancak mahkeme, teamül hukuku konusunda tereddütlü davranarak, bu suçu tüzüğün öngördüğü diğer suçlardan (barışa karşı suçlar ve savaş suçlarından) ayırmaktan kaçınacaktır. Fransız hâkim Henri Donnedieu de Vabres, kendisi de insanlığa karşı suçun dava süresi zarfında “buharlaşacağına” inanmadığı için, bu yaklaşımı memnuniyetle benimseyecektir.
Sahneye bu belli belirsiz girişi (ancak ulusal ceza kanunlarına çok geç girdiği için doğrudan uluslararası düzeyde ele alınması; örneğin Fransa’da yeni ceza kanunu 1994’te yürürlüğe girmiştir) insanlığa karşı suçun kendi özerkliğini kazanmasını engellememiştir. 1997’de Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi hâkimlerinin ilk mahkûmiyet kararlarım (Erdemovic Kararı, 1996) desteklemek için öne sürdükleri tezde bunu görmek mümkündür:
“İnsanlığa karşı suçlar bireyi aşar; zira tek bir insana saldırıldığında bile İnsanlık hedeflenir, İnsanlık inkâr edilir. Kurbanın kimliği, yani İnsanlık, insanlığa karşı suçun özgüllüğünü belirler.”
Hem hukuki (“suç”, “kurban”) hem de felsefi (“tek bir insana saldırıldığında bile İnsanlık hedeflenir, İnsanlık inkâr edilir”) olan bu açıklama ile hâkimler, insanlığa karşı suçun özgüllüğünü kuvvetle ortaya koymak istemektedirler. Erdemovic davasının hâkimleri olan McDonald ve Vohrah’ın, Temyiz Dairesinde ifade ettikleri bireysel fikirlerinde erikle hukuku bir araya getirerek bu suçun diğer uluslararası suçlardan farkının altını çizmeye dikkat ettiklerini görürüz:
Savaş suçlarını yasaklayan kurallar, yasayla korunan bir özneye yönelik doğrudan bir suçun failinin suç teşkil eden davranışıyla ilgiliyken, insanlığa karşı suçları yasaklayan kurallar ise suçlunun yalnızca doğrudan kurbanına yönelik davranışıyla değil, insanlığın tümüne yönelik davranışıyla da ilgilidir (…). İnsanlığa karşı suçlar Özellikle çirkin suçlardır; üstelik sistematik ve yaygın bir pratik ya da politikanın parçasıdırlar. Geniş kapsamlı oluşları ve çirkin karakterleri nedeniyle, hem insan haysiyetine hem de insanlık kavramına karşı ağır bir saldırıdır. Bu nedenle, milletlerinden, etnik bağlarından ya da yaşadıkları yerden bağımsız olarak insanlığın tüm bireylerine dokunur, ya da dokunmalıdır. Günümüzde uluslararası mevzuatta bahsi geçen insanlığa karşı suçlar kavramı, bu vasfıyla, Emmanuel Kant tarafından 1795’te geliştirilen ve “[dünyanın] herhangi bir yerinde hukuk çiğnendiğinde bunun her yerde hissedileceğini” savunan kavramın hukuktaki modem tercümesidir. (§ 21)
İnsanlığı kimi defa insanlık-değeri kimi defa ise mağdur insanlık biçiminde ele alan bu ceza tanımlamasının zenginliğini ve aynı zamanda sergilediği belirsizliği kavrayabiliriz. Değer olarak ele alındığında, insanlık, savaş suçlarının uzantısı olarak, neyin insanlık dışı addedilerek yasaklanacağını belirler. Burada söz konusu olan, suça karşı savaş paradigmasının aksine, hem insan haysiyetine karşı hareketlerin hem de “insanlık kavramına karşı hareketlerin” suç sayılması dolayısıyla, insanlık dışı olanın sınırlanması ve mümkünse yasaklanmasıdır.
Öte yandan, mağdur-insanlığın referans noktası (“bir insana saldırıldığında bile insanlık hedeflenir, insanlık inkâr edilir”), “her insan tüm insanlıktır” sözünü hatırlatarak, yeni bir paradigmanın doğuşuna işaret etmektedir. Bu yeni paradigma, ulusal ya da uluslararası toplumdan, siyasi olmasa bile en azından etik ya da hukuki olarak kurduğu insan topluluğuna geçişi öngörmektedir. Ayrıca hâkimler yeni paradigmadan yola çıkarak, uluslararası suçları ağırlığına göre sınıflandırmaktadırlar:
İnsanlığa karşı suçlar, doğrudan mağdur olan kişinin menfaatlerinden daha geniş bir menfaate halel getirmektedirler ve bundan dolayı da insanlığa karşı suçun özündeki kurucu unsurlarda görüldüğü üzere, savaş suçlarından daha ağır bir özellik taşımaktadırlar.
Ancak paradigma henüz tamamlanmamıştır. Siyasal anlamda tamamlanmamış olmasının nedeni, insanlık topluluğunun yalnızca ulusal topluluğun başka bir kademeye oturtulmasından ibaret olmamasıdır. Bu tür bir kıyaslamanın başarılı olamayacağının altım çizen Amerikalı hukukçu David Luban, John Rawls’un cevabım açık bıraktığı sorudan hareketle, mağdur insanlığın politik menfaatlerinin nasıl temsil edileceğini sormaktadır.1 Tamamlanmamışlığın aynı zamanda etik bir boyutu da vardır; zira sıralamanın her zaman “insanlığa karşı suç” olarak nitelenen yasaklara ilişkin olarak yapılması, ancak hiçbir zaman bunların tanımlanmaması, insan olmayanı ayırt eden kriterleri öne sürmekten başka bir şey değildir. Değer olarak insanlık yapıcı unsur olmayı sürdürmektedir, çünkü iç hukukta korunan değerler (yaşam, eşit haysiyet ya da bazı mülklerin bütünlüğü gibi) görünürde aynı olduğu halde, insanlığa karşı suçların sıradan suçlarla ilişkili olarak tanımlanması gerekmektedir. Bir başka söyleyişle, sürekli genişleyen ve sürekli eksik olan bir içeriğe dayanılarak, yasağın temelini oluşturan “değer olarak insanlık”ın anlamı ortaya konmalıdır.
Bu amaca ulaşmak için, çalışmamızda, uluslararası hukukta insanlığa karşı suçun tanımlanmasından (I) yola çıkarak, ulusal hukuk sistemlerine bu kavramın nasıl dâhil edildiğini (II) ve insanlığı ve çevresini tehdit eden yeni pratikler ışığında kavramın muhtemel dönüşümünün (III) ortaya çıkardığı soruları inceleyeceğiz.
BİRİNCİ BÖLÜM
İNSANLIĞA KARŞI SUÇLARIN
ULUSLARARASI HUKUKTA TANIMLANMASI
Isabelle Fouchard
“İnsanlığa karşı suçun” adı dahi, bu suçu diğerlerinden ayırt etmektedir. Özgüllüklerinden ilki, ağırlığından ileri gelmektedir; zira bu ağırlık onu her halükârda özellikle insanlık dışı bir suç haline getirecektir. İnsanlığa karşı suçlar kategorisi, uluslararası toplumda artık temel olarak tanınan bir değeri -yani insan haysiyetini- tartışma konusu haline getirmekte ve bu nedenle öze dair bir ağırlık taşımaktadır. Ancak hiçbir suçun, ne kadar insanlık dışı olursa olsun, kitlesel bir şekilde gerçekleştirilmediği sürece insanlık suçu olarak tanımlanmadığı düşünülürse, bu ifade yetersiz kalacaktır. Dolayısıyla insanlığa karşı suçlar aynı şekilde bağlama dair bir ağırlığa da sahiptirler; bir başka değişle, gerçekleştirildikleri bağlamın özellikleriyle ilintilidirler. Aslında iç hukukta bulunan öldürme, tecavüz ya da işkence gibi fiiller de, aynı şekilde insanlık haysiyetini yaralayıcı suçlar olarak ele alınabilirler. Bununla birlikte, uluslararası hukuk düzenlemelerine uygun şekilde, “tüm sivil halka yönelik olarak gerçekleştirilen yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde” değerlendirilemedikleri sürece, “insanlığa karşı suç” özelliğini taşımayacaklardır. İnsanlığa karşı suçun ikinci özelliğinin temelleri de, “en ağır uluslararası suçlar” ya da “uluslarüstü suçların”1 tümü gibi, uluslararası hukukta bulunmaktadır. Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasının yolunu açan Roma Statüsü (RS) bu suçları, saldırı, soykırım, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları olarak tanımlamaktadır (RS 5. Madde).
İnsanlığa karşı suçları tanımlayan genel bir uluslararası sözleşme olmadığından, Roma Statüsü temelde uluslararası hukuk içtihatlarına ve uluslararası ceza yargılamaları tüzüklerinde bulunan tanımlara dayanmaktadır. Bu nedenle bazen suçun sınırlarını belirlemek zor olmaktadır; bu zorluk, ulusal ceza kanunlarına insanlığa karşı suçların dâhil edilmesi esnasında meydana gelen tanımlama farklılıklarını açıklamaktadır (krş. E. Fronza, İkinci Bölüm).
Aynı şekilde, farklı uluslararası suçlar içinde en ağır olanlar arasında ayrım yapmanın da zorluğu ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, insanlığa karşı suçlar ile savaş suçları, örneğin öldürme ya da işkence gibi bası yasa ihlalleri açısından ortaklaşmaktadırlar ve aynı sivil kategorileri ilgilendirebilmektedirler. Bu iki farklı suç kategorisini birbirinden ayıran, her bir suçu belirleyen özel bağlamlardır; şöyle ki insanlığa karşı suçlarda “tüm sivil halka yönelik olarak gerçekleştirilen yaygın ve sistematik bir saldırı” ve silahlı çatışma durumu aranırken, savaş suçları için mağdurların tabiiyeti ile ilgili bazı unsurlara bakılmaktadır.
Öte yandan, insanlığa karşı suçlar ile soykırım arasındaki ayrım da her zaman kolaylıkla yapılamamaktadır. Uluslararası ceza kanunu burada iki belirli uluslararası suç kategorisi tanımaktadır, ancak geleneksel olarak soykırımın insanlığa karşı suçlar içinde özel bir tip olduğu kabul edilmektedir. Uluslararası ceza mahkemeleri içtihadında da buna işaret edilmektedir: “Uluslararası hukuktaki diğer düzenlemeler de insanlığa karşı suçların yasaklanmasında, soykırım ve apartheid gibi en bilinen yansımalarında olduğu gibi, teamül hukukunun niteliğini onaylamaktadır” (krş., Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1-T, 7 Mayıs 1997 tarihli Karar, § 622). İnsanlığa karşı suçun teamüllere dayalı niteliklerinin yanı sıra, soykırım tanımı, özel bir hilenin varlığını da gerektirmektedir; zira burada “hedeflenen grubun tamamım ya da bir bölümünü yok etme kastı” aranmaktadır. Aynı şekilde, apartheid ve -uluslararası hukukun tanımladığı bazı durumlarda-zorla kaybedilme, insanlığa karşı suçların özel biçimlerini oluşturmakta ve uluslararası sözleşmelerle düzenlenmektedir. Bunlar arasında, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (New York, 9 Aralık 1948, RTNU, c. 78, s. 277), Apartheid Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (New York, 30 Kasım 1973, RTNU, c. 1015, s. 243) ve Genel Meclis tarafından 13 Nisan 2005’te kabul edilen ve 20 Aralık 2006’da imzaya açılan Tüm insanların Zorla Kaybedilmeye Karşı Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme vardır.
Bu unsurlar ışığında, insanlığa karşı suçun karmaşıklığı ortaya çıkmaktadır. İnsanlığa karşı suç, aynı anda hem uluslararası suçlardan bağımsız bir kategoriye hem de soykırım, apartheid ya da zorla kaybedilme gibi diğer uluslararası suçlardan ayrı duran suçlan da kapsayıcı bir kategoriye gönderme yapmaktadır. Tüm bunlara, insanlığa karşı suçun evrimsel bir özellik göstermesi ve tüm sivil halka karşı gerçekleştirilen yaygın ya da sistematik bir saldırı bağlamındaki tüm ağır insanlık dışı davranışları kapsamaya elverişli olması da eklenmektedir. Dolayısıyla insanlığa karşı suç, hayli evrimsel bir uluslararası suç tanımıdır.
İnsanlığa karşı suçun doğuşu ve gelişimi: Nürnberg’den Roma’ya
İnsanlığa karşı suçun kökenleri
Öncelikle iç hukukta tanımlanan savaş suçlarından farklı olarak, insanlığa karşı suçun kökenleri uluslararası hukukta bulunmaktadır. Suçun ilk hukuki tanımı ise, Nürnberg Mahkemesi İlkeleri’nin 6 c Maddesi’nde yapılmıştır.
Bununla birlikte, insanlığa karşı suç kavramı uluslararası hukukta 20. yüzyıl başlarında ortaya çıkmıştır. Bunu öncelikle 1899 (II) ve 1907’deki (IV) Lahey sözleşmelerinde yer verilen ve “Martens” olarak adlandırılan bir maddede görebilmek mümkündür. Bu madde aslında “daha bütünlüklü savaş yasaları yürürlüğe girene kadar […] halkların ve muhariplerin, medeni milletler, insanlık kanunları ve kamu vicdanının gereklilikleri arasında oluşturulan yerleşik kullanımlardan kaynaklanan devletler hukuku ilkelerinin himaye ve nüfuzunda kalmalarını” Öngörmektedir. Bu temel maddenin, uluslararası insancıl hukukun başlıca aygıtlarında yeniden ele alındığını ve teamüllere dayalı değerinin uzun zaman boyunca yadsınmadığını da belirtmek gerekmektedir. Daha sonra, Türkiye’de Ermenilerin katledilmesiyle ilgili olarak Fransız, Britanya ve Rus hükümetlerinin 28 Mayıs 1915’te yaptıkları deklarasyonda, “insanlığı küçük düşürücü suçlar” tanımına yer verilmiştir. Son olarak, 1919’da pek çok devletin temsilcilerinin bir araya gelmesiyle oluşturulan ve Paris Barış Konferansında tanıtılan, savaş faillerinin yükümlülüklerini belirlemek ve ilan edilen cezaları yerine getirmekten sorumlu Komisyon, “insanlık yasalarının çiğnenmesinden” söz etmektedir (krş., Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Jean-Paul Akayesu’ya Karşı, ICTR-96-4-T, 2 Eylül 1998 tarihli Karar, § 565).
Yine de, Nürnberg’e kadar, uluslararası hukukta ne ceza gerektiren bir yasa çiğneme fiili olarak “insanlığa karşı suç” ne de bireyin uluslararası cezai yükümlülüğü bulunmaktadır. Aslında suçların doğrudan uluslararası hukuk gereğince tanınması ve bireylerin uluslararası cezai yükümlülüklerini de içermesi, ilk olarak ancak İkinci Dünya Savaşı’nın sonunda gerçekleşmiştir.
İkinci özellik üzerine öncelikle, Nürnberg Mahkemesi’nin bir kararında bulunan ve daha sonra ünlenen bir ifadede “soyut varlıkların [bundan “devletler” anlaşılmalıdır] değil, insanların suç işlediği ve bu suçların cezasının uluslararası hukuk müeyyideleri uyarınca insanlara verildiği” doğrulanmaktadır (Uluslararası Askeri Mahkeme’de Büyük Savaş Suçluları Davası, Nürnberg, 14 Kasım 1945 – 1 Ekim 1946, Nürnberg 1947, sayfa 234). Bireyleri ulus devletlere bağlayan ve bu döneme kadar uluslararası hukuk ile birey arasına ayrım koyan bu kutsal bağ da böylece geçersizleşmiş olmaktadır. Birey, resmî makamı ne olursa olsun, ulusal yasalara uygun davranıp davranmadığından bağımsız olarak, doğrudan uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin taşıyıcısı olarak tanınmıştır. Bu tarih, bu döneme kadar özünde hâkim devlet anlayışına dayalı olan uluslararası hukuk açısından bir devrim niteliği taşımaktadır.
Birinci nokta üzerine, daha sonra, -Nürnberg Mahkemesi Tüzüğü’nü de ekinde bulunduran- Londra Sözleşmesi uyarınca 20 Aralık 1945’te kuruluşu resmen ilan edilen Almanya’ya yönelik Müttefik Kontrol Konseyi’nin 10 numaralı yasası, uluslararası hukuktan doğrudan kaynaklanan üç tip suç tanımıştır: barışa karşı suçlar, savaş suçlan ve insanlığa karşı suçlar. II c Maddesi, bu suçlan şu şekilde tanımlamaktadır: “Bu sıralamada bulunanlarla sınırlı olmamak kaydıyla ve gerçekleştirildikleri ülkenin ulusal kanunlarını çiğneme olarak tanımlanıyor olsun ya da olmasın, öldürme, yok etme, köleleştirme, sürme, hapsetme, işkence, tecavüz ve diğer insanlık dışı fiilleri içeren ve bir sivil halka yönlendirilmiş vahşet ve suçlar ile siyasal, ırksal ya da dinî düzen şarkiyle yapılan zulümler.” Burada Nürnberg Mahkemesi İlkeleri 6 c Maddesi’nde yer verilen tanımın temelleri bulunmaktadır.
Bu düzenlemeyi incelemeden evvel, Nürnberg Mahkemesi İlkeleri’ne insanlık suçlarının da alınmasının kökeni üzerine biraz eğilmek gerekmektedir. Esasen, 1945’ten önce uluslararası hukukta zaten nüveleri bulunan savaş suçları ve barışa karşı suçlardan farklı olarak insanlığa karşı suçlar, İkinci Dünya Savaşı’nda işlenen vahşetlere cevaben “sipariş üzerine” oluşturulmuştur. Uluslararası insancıl hukukun öngördüğü anlamda savaş suçu olarak sınıflandırılamayacak, ancak son derecede ağır olan suçların cezalandırılması için hukuki olarak bir temel kurulması gerekliliği ortaya çıkmıştır. “Savaş suçları” nitelemesi, suçun mağdurunun milliyeti ile koşullara bağlıdır; bunun neticesinde, Nazilerin Alman halkına ya da Almanya’nın müttefiklerine karşı işlediği suçlar savaş suçlarının dışında kalmaktadır. Uluslararası insancıl hukukun boşluklarını doldurma gerekliliği, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin içtihatlarında da açıkça görülmektedir:
Nürnberg Tüzüğü’nde insanlığa karşı suçlara yer verilmesi kararı ve ayrıca Nürnberg Mahkemesi’nin bu suçu yargılama konusunda yetkili kılınması, Müttefiklerin güçlerini geleneksel kabul dahilindeki savaş suçlarım işleyenleri cezalandırmakla sınırlandırmamak, bunun yerine geleneksel savaş suçları alanının gözünden kaçan ağır, yasaya aykırı davranışta bulunanları, örneğin mağdurun vatansız ya da suçu işleyenle aynı uyruktan olduğu ya da failin bağlı bulunduğu devlet ile mağdurun bağlı bulunduğu devletin müttefik olduğu durumları da kapsama kararı almaları ile sonuçlanmıştır. (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1-T, 7 Mayıs 1997 tarihli Karar, §619)
Nürnberg’de insanlığa karşı suçun kabul edilmesi
Ayrıca, İkinci Dünya Savaşı’nın sonunda, bireyin uluslararası ceza yükümlülüğünün kabul edilmesinin yarattığı zorluğa, cezanın meşruiyetine saygı ilkesinin yarattığı zorluk eklenmiştir. Tüm ulusal ceza kanunları tarafından tanınan bu genel prensip, kınanan eylemlerin gerçekleştirildiği tarihte bu eylemler suç olarak kabul edilmediği takdirde, kimsenin bu eylemlerinden dolayı cezalandırılamayacağını öngörmektedir. Burada ortaya çıkan soru, Nürnberg Mahkemesi Tüzüğü’nün ve içtihadının meşruiyet ilkesine uyup uymadığıdır; zira, savaş suçları ve barışa karşı suçlardan farklı olarak insanlığa karşı suçlar 1945’ten önce ne uluslararası konvansiyonel hukukta ne de uluslararası teamül hukukunda bu şekliyle tanımlanmıştır. Buna, insanlığa karşı suçun bir devlet tarafından kendi topraklarında ve kendi halkına karşı işlenmiş olabilmesinden dolayı, yetki alanının karşısında bu zamana kadar devletin egemenlik alanının bulunması ve katı bir biçimde devletlere ayrılan alanı ortaya çıkarması da eklenmiştir. Bu durum, Nürnberg Mahkemesi İlkeleri’nin 6 c Maddesi’ndeki tanımın neden dar tutulduğunu ve Mahkeme’nin insanlığa karşı suçlar için ayırdığı inceleme alanının neden kısa ve özlü olduğunu da açıklamaktadır.
Nürnberg Mahkemesi İlkeleri’nde tanımlandığı üzere insanlığa karşı suç, “tüm sivil halka yönelik olarak gerçekleştirilen, savaştan önce ya da sonra, ya da siyasal, ırksal ya da dinî düzen saikiyle işlenen, işlendikleri ülkenin iç hukukunda suç olarak tanımlansın ya da tanımlanmasın, Mahkeme’nin yetki alanına giren tüm suçları takiben ya da onlara ilişkili olarak işlenen” fiilleri kapsamaktadır. Bu tanım, silahlı çatışmanın varlığını ve Tüzük’ün 6. Maddesi’nde öngörülen iki ayrı suç ile ilişkisi olmasını gerektirmektedir: barışa karşı suçlar (6 a Maddesi) ve savaş suçları (6 b Maddesi). Diğer suçlarla bu tür bir ilişki kurulması ve böylelikle uluslararası hukuka daha iyi yerleştirilmesi, insanlığa karşı suçun temel maddesine dayanan kovuşturmalarda meşruiyet ilkesinin zarar görmesinin sınırlandırılmasını öngörmektedir. Bununla birlikte, Nürnberg Mahkemesi yargılamalarına yönelik eleştiriler oldukça keskindir; hatta Mahkeme’nin, temel cezai meşruiyet ilkesini hiçe saydığı için “galiplerin adaletini” inşa ettiği ileri sürülmüştür. Bu, Henri Donnedieu de Vabres’ın neden insanlığa karşı suçun Nürnberg’de “yavaş yavaş yükseldiğini” ve “yargılamada ortadan kaybolduğunu” söylediğini açıklamaktadır.
Ancak yarım yüzyıllık bir süre zarfında, Nürnberg’de benimsenen ve Birleşmiş Milletler Genel Meclisi’nin 1946’daki 3 (I) ve 95 (I) kararlarıyla onaylanan ilk insanlığa karşı suç tanımı bir hayli değişecektir.
Roma Statüsü’nün kabulüne kadar geçen sürede tanımın gelişimi
Savaş sonrası dönemde, insanlığa karşı suçun belirli bazı biçimlerini önleme ve cezalandırmaya yönelik uluslararası anlaşmaların kabul edilmesinin etkisi güçlü bir biçimde hissedilmiştir: Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1948) ve Apartheid Suçunun Ortadan Kaldırılması ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1973). Bunlardan ilki, gerekçesinde insanlığın korunmasına değinmekle yetinirken, ikincisi “apartheid’ın insanlığa karşı bir suç” olduğunu açıkça dile getirmektedir (1. Madde). Bu anlaşmalar, aslında insanlığa karşı suçların belirli biçimlerini tanımlamakta, ancak insanlığa karşı suç kavramının kendisini açıklamamaktadır. Öte yandan, insanlığa karşı suçlarda -ve savaş suçlarında zaman aşımı uygulanmaması özelliği iki anlaşma tarafından da kabul edilmiştir; ancak bu anlaşmaları hazırlayanlar, insanlığa karşı suçun çerçevesini çizmek gibi zorlu bir işe girişmemişlerdir. Bu anlaşmalardan biri BM nezdinde (Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşmesi, 26 Kasım 1968, RTNU, c. 754, s. 73), diğeri ise Avrupa nezdinde (insanlığa Karşı Suçlarda ve Savaş Suçlarında Zaman Aşımı İlkesinin Uygulanmamasına Dair Avrupa Sözleşmesi, Strasbourg, 25 Ocak 1974, STE 82) onaylanmıştır. Ancak, hiçbir uluslararası sözleşme, insanlığa karşı suçu kavram olarak tanımlamamışım
Bundan ötürü, insanlığa karşı suç kavramının tanımı, uluslararası ceza hukukunun farklı kurumsallaşma aşamalarına tâbi olarak teamül hukuku içinde gelişmiştir. Dolayısıyla burada büyük ölçüde, uluslararası teamül hukukunun bu konudaki içeriğini anlayabilmek için belirgin ipuçları sağlayan ve uluslararası ceza yargılama kurullarının tüzüklerinde yer alan tanımlamalar söz konusudur. Yine de bu tanımlamaların, uluslararası teamül hukukunu düzenlemek değil, uluslararası ceza yargılama kurullarının somut becerilerini kısıtlamak amacını güttüğünü belirtmek gereklidir. Aynı zamanda, uluslararası ceza yargılama kurullarının tüzüklerinde bulunan tanımlar ile uluslararası teamül hukukunda bulunan tanımlar arasında kimi zaman farklılıklar bulunduğunun da altını çizmek gerekmektedir.
Nürnberg’den sonra gelen soğuk savaş dönemi, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun projelerinin askıya alınmasına neden olmuştur. Komisyon, esasen 1947’de Birleşmiş Milletler Genel Meclisi tarafından, uluslararası suçlara dair hukuku (Barışa Karşı Suçlar ve İnsanlığın Güvenliği Kanunu Projesi) ve uluslararası ceza yargılama kurulunun tüzüğünü düzenlemek üzere görevlendirilmiştir. Ancak Güvenlik Konseyi kararları temelinde Eski Yugoslavya (1993) ve Ruanda (1994) için özel amaçlı uluslararası ceza mahkemelerinin kurulması, 1990’ların başında soğuk savaşın bitmesiyle mümkün olacaktır. Bu mahkemelerin kurulması, bu sefer devletlerarası bir konferansın neticesinde, Roma Statüsü’nün kabul edilmesinde belirleyici olmuştur; Roma Statüsü de, kalıcı ve evrensel nitelikteki Uluslararası Ceza Mahkemesinin (1998) kurulmasını sağlamıştır.
Bu mahkemelerin tüzükleri kadar yargılama yetkileri de, kurulma süreçlerindeki bağlam, devletle olan ilişkileri ve insanlığa karşı suçların altında bulunan diğer suçlar açısından insanlığa karşı suçların başta yapılan tanımının evrilmesinde büyük ölçüde etkili olmuştur.
İnsanlığa karşı suç komisyonunun bağlamının gelişimi
İnsanlığa karşı suçlar, başlangıçta silahlı çatışma bağlamı ile ilişkilendirilirken, daha sonraları yavaş yavaş bundan vazgeçilmiş, son olarak da Roma Statüsü ile tamamen otonom olarak tanımlanmışlardır. Daha önce de bahsettiğimiz gibi, Nürnberg Mahkemesi İlkeleri (Madde 6 c) aynı anda hem silahlı bir çatışmanın bulunmasını hem de insanlığa karşı suçun barışa karşı suçlar ya da savaş suçlarıyla bir bağ içinde işlenmesini zorunlu kılmaktadır.
Hazırlanması sürecinde, meşruiyet prensibine uygun olup olmadığı ve Nürnberg Mahkemesi’ne getirilen eleştirileri gözden kaçırıp kaçırmadığı sorgulanan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, Nürnberg 11-keleri’nin 6 c Maddesi’nden esinlenmiştir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 5. Maddesi, bir suçun insanlığa karşı suç olarak sayılabilmesi için, fiilin “herhangi bir sivil halka karşı ve uluslararası ya da iç silahlı çatışma bağlamında işlenmesini” şart koşmuştur. Değişmez içtihatlarda Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, “Tüzüğün 5. Maddesinde ifade edilen zorunluluğun, yetkinin uygulanması için bir ön koşuldan ibaret [olduğunu]; silahlı çatışmanın varlığı kanıtlandıktan ve suçlanan kişinin fiilleriyle silahlı çatışma arasında coğrafi ve maddi açıdan objektif bir bağ olduğu gösterildikten sonra bu zorunluluğun sağlanmış [olacağını]” kabul etmiştir (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dragoljüb Kunarac, Radomir Kovac ve Zoran Vukovic’e Karşı, 1T-96-23-T ve IT-96-23/1-T, 12 Haziran 2002 tarihli Karar, § 83). Öte yandan, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 5. Maddesi bir “saldırıya” değinmemekteyse de, Mahkeme’nin içtihadı daha sonra uluslararası teamül hukukuna dayanarak bu zorunluluğu onaylamıştır. Aynı şekilde, Güvenlik Konseyi, bir silahlı çatışma ile bağ olmasını zorunlu kılarak uluslararası teamül hukukunun gerisinde kalmıştır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1, 2 Ekim 1995 tarihli Yetkisizliğin Yargılama Öncesini Kapsamaması ile ilgili Savunma Çağrısına Dair Karar, § 141).
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü (3. Madde) silahlı çatışmanın varlığını zorunlu kılmama konusunda kendi tavrını koymuştur, ancak bunun için fiilin yalnızca “herhangi bir sivil halka yönelik olarak, ulusal, siyasi, etnik, ırksal ya da dinî aidiyetleri saikiyle, yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde gerçekleştirilmesini” öngörmüştür. Bu tanımlama, Ruanda bağlamının damgasını taşımaktadır ve silahlı çatışmanın varlığını şart koşmaması açısından bir ilerleme göstermektedir. Ancak, yaygın bir ayrımcılık niyeti araması ve tek tek zulüm vakaları ile sınırlı olmaması (krş. ileride) ölçüsünde bu tanım da uluslararası teamül hukukundan uzaklaşmaktadır.
Son ve en dikkate değer aşama, 1998’de Roma Statüsü’nün kabul edilmesi ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasıdır. Özel amaçlı uluslararası ceza mahkemelerinden farklı olarak Roma Statüsü, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından oluşturulmuş bir anlaşma değil, devletlerin üzerine tartıştığı ve onayladığı uluslararası bir anlaşmadır. Dolayısıyla bu alanda uluslararası teamül hukukunu geniş bir biçimde yansıttığı düşünülmektedir. Statü’nün 7. Maddesi, yalnızca silahlı çatışmanın varlığının gerekli olmadığını onaylamakla kalmamakta, “yaygın ve sistematik” saldırıların önceleri kümülatif olarak ele alman özelliklerini alternatif kriterler haline getirmektedir: “yaygın ya da sistematik bir saldın çerçevesinde sivil bir halka yönelik olarak ve bu saldırının anlamının farkında olarak.” Böylelikle, saldırının doğasına dair koşullar daha az bağlayıcı kılınarak, insanlığa karşı suçların daha kolaylıkla nitelendirilmesine imkân tanınmıştır. Sierra Leone Özel Mahkeme Tüzüğü (2. Madde) 2003’te, bu konu hakkındaki Roma Statüsü tanımını kabul etmiştir (“herhangi bir sivil halka yönelik yaygın ya da sistematik bir saldırının parçası olarak”).
Buna göre, insanlığa karşı suçun uluslararası tanımının ilk önemli evrimi, yavaş yavaş savaş bağlamından çıkarılmasından ileri gelmektedir. Böylelikle Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşmesinin (1968) insanlığa karşı suçların “savaş ya da barış zamanında işlenmiş olabileceğini” öngören ilk maddesinde başlayan eğilim doğrulanmaktadır.
İnsanlığa karşı suç ile devlet arasındaki bağa dair
İnsanlığın Barış ve Güvenliği Aleyhindeki Cürümlere Ait Kanun Projesi (1996) kapsamında kurulan Uluslararası Hukuk Komisyonu, insanların en ağır uluslararası suçları işlemesi ile devlet aygıtı arasındaki ilişkinin altını şöyle çizmiştir: “Barışa karşı suçlar ve insanlığın güvenliği konusunda genellikle hükümet makamlarında bulunan yetkililerin müdahalesi ve yine bu yetkililerin istisnai ağırlıktaki ve yaygınlıktaki suçlar için plan ya da politikalar geliştirmesi beklenmektedir. Ancak bu suçlar, önemli yıkım araçlarını kullanabilecek, araçların kullanılmasına müsaade edecek ya da bazı kişileri bu suçları işlemek üzere harekete geçirebilecek bir iktidarın varlığını gerektirmektedir”. İnsanlığa karşı suçun ve aynı şekilde yaygın ve sistematik bir saldırı gerekliliğinin Nürnberg’de ilk olarak dile getirilmesinin nedenleri, bu kadar yaygın saldırıların gerçekleştirilebilmesi için gereken finansal, maddi ve insani kaynaklara sahip yapının -birkaç vaka dışında- yalnızca devlet olması anlamında, insanlığa karşı suçlara katıldığı gibi bir karineyi çoktandır devletlere yüklemektedir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin iddiası da bunun kanıtıdır:
Gerektirdiği yapısal öğeler ile organizasyonel ve askerî kapasite göz önünde bulundurulduğunda, “sivil halka karşı saldırı” en sık olarak bir devlet emri ile gerçekleştirilmektedir. Topraklan üzerinde iktidarı elinde bulunduran ve düzenleyen, askerî ve sivil otoriteleri harekete geçirecek ve yönetecek kapasitede bir organ olarak egemen devlet, doğası gereği, sivil bir halka yönelik saldırıyı örgütleyecek ve gerçekleştirecek güce sahiptir; sivil bir halka karşı “yaygın” ve “sistematik” bir saldırıyı gerçekleştirmek için gerekli kaynakları en kolay ve etkin hiçimde bir araya getirecek olan, devlettir. (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Fatmir Limaj ve Diğerlerine Karşı, IT-03-66-T, 30 Kasım 2005 tarihli Karar, § 191)
Buna karşın, insanlığa karşı suçların tümü devletin resmî bir temsilcisinin aktif ya da pasif katılımını gerektirmemektedir. Bu iddia, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin daha evvelki bir içtihadına da yansımıştır: “Bu fiillerin işlenmesi için bir politikanın varlığı gerekmekteyse de, bu politikanın devlet politikası olması şart değildir” (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dusko Tadic’e Karşı, IT-94-1-T, 7 Mayıs 1997 tarihli Karar, 655). Yaygın ve sistematik olma özelliklerine sahip bu suçların işlenebilmesi için genellikle bir organizasyon (kurumsal değilse bile en azından ilişkisel) ve önemli araçlar gerekmektedir; bunları en başta devletler sağlayabilmektedir. Bununla birlikte, teorik olarak, bireylerin ve bireylerden müteşekkil özel grupların, kendi adlarına ve devletin suç ortaklığı olmaksızın bu suçları işlemelerinin önünde hiçbir engel yoktur.
Öte yandan, dünya ölçeğinde iletişim ve tele-iletişim araçlarının kitlesel biçimde gelişimi sürdükçe, bu ihtimalin de değişeceği tahmin edilmektedir. Aslında günümüzde, bağımsız militer örgütlenmeler, terörist gruplar ve teşebbüsler, küreselleşme fenomeninin itici gücünün etkisiyle, devlet örgütlenmesi ve kaynakları için rekabet halindedirler. Öte yandan, Roma Statüsü’nü yorumlama ve uygulamada Mahkeme’ye destek olması amacıyla kurulan Taraf Devletler Meclisi’nin kabul ettiği Suç Unsurları belgesi bu evrimi dikkate almaktadır. Belge, bu suçları oluşturan saldırıların “devletin ya da bu tür bir saldırıyı gerçekleştirmeyi amaçlayan başka bir örgütün politikalarının uygulaması olarak nitelenmesini” ve “bu fiillerin yalnızca askerî saldırılar olması gerekmediğini” belirtmektedir; “devletin ya da örgütün, sivil bir halka yönelik bu tür bir saldırıyı kolaylaştırması ya da teşvik etmesi” yeterlidir. Her ne kadar Uluslararası Ceza Mahkemesi gerçek kişilere ilişkin yetkiye sahip olmasa da (Roma Statüsü, 25. Madde), insanlığa karşı suçlar komisyonu bir kez daha kamusal ya da özel bir kolektif yapının katılımını gerekli görmüştür.
Yine bu anlamda, insanlığa karşı suç kapsamında değerlendirilebilecek suçları belirleyen konvansiyonel araçların tümünün, temel failin devlet olabileceğini öngördüklerini saptamak gerekmektedir. Bu ifade, failin devlet temsilcisi olmayabileceğini de doğrulamaktadır. Bu, Soykırım (4. Madde), Apariheid (3. Madde) ve Zorla kaybedilme (3. Madde) anlaşmalarında da böyledir.
Öyleyse, insanlığa karşı suçların tanımına damgasını vuran ikinci gelişine, insanlığa karşı suçu, bireyi tâbiyetinde bulunduğu ulus devletin suiistimallerinden koruma aracı olarak gören ilk tanımdan kademeli bir biçimde uzaklaşılmasından ileri gelmektedir: Bir insanlık suçu, kolektif boyutta olması zorunlu tutulsa da, artık, bir devletin işi ya da bir devletin desteğiyle gerçekleştirilmiş bir fiil olarak ele alınmamaktadır.
İnsanlığa karşı suçun altında bulunan ihlallere dair
“Altta bulunan ihlaller” tabirinden anlaşılması gereken suçlar, uluslararası hukuk tarafından ortaya konan bağlama özel koşullar içinde, insanlığa karşı suç olarak tanımlanabilecek olan ihlallerdir. Nürnberg Mahkemesi Tüzüğü 6 c Maddesi’nde kaleme alman listede, iki tip suç, insanlığa karşı suç olarak nitelenmektedir: bir yanda, “savaşta ya da savaş öncesinde tüm sivil halklara karşı işlenen cinayet, yok etme, köleleştirme, sınırdışı etme ve tüm diğer insanlıkdışı fiiller”; öte yanda ise “Mahkeme’nin yetkisine giren bir suç ya da bu suçla ilişki içinde […] siyasi, ırksal ya da dinî saiklerle yapılan zulümler”. İlk gruptaki suçların ayrımcı bir sebebe dayandırılmadan tüm sivil halklara yönelik olarak gerçekleştirilmeleri gerekirken, bir ayrımcılık üzerine inşa edilen ikinci gruptaki suçlar, a priori olarak, tüm insanlara ve dolayısıyla silahlı bir güce üye kişilere karşı da işlenebilmektedir.
Uluslararası Ceza Yargılama Kurulu tüzüklerinde benimsenen insanlığa karşı suç tanımının kapsamı, bu temel üzerinde ve bağlamın gerektirdiği şartlar uyarınca sürekli genişletilmiştir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi tüzükleri de, kurucu fiiller olarak aynı tip suçları sıralamaktadırlar: “a) cinayet, b) yok etme, c) köleleştirme, d) sürme, e) hapsetme, f) işkence, g) tecavüz, h) siyasi, ırksal, dinî saiklerle zulüm, i) diğer insanlıkdışı fiiller.” Mahkeme statüleri, Nürnberg tanımında -sınır dışı etme yerine kullanılan- sürme tanımına, hapsetme, işkence ve tecavüzü de eklemişlerdir.
Ancak iki tüzük, önemli bir nokta açısından birbirinden farklılık göstermektedir: ayrımcılık kriteri. Aslında, Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 3. Maddesi (“ulusal, siyasi, etnik, ırksal ya da dinî aidiyet saikleriyle herhangi bir sivil halka yönelik olarak”) altta yatan ihlallerin tümüyle ilgili olarak ayrımcı bir saik bulunmasını şart koşmaktadır. Oysaki Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü’nün 5. Maddesi, yapılan zulümde bu saiklerin bulunmasını öngörmemektedir. Dolayısıyla, her ne kadar Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, tüzüğünde sıralanan konvansiyonel saiklere ulusal ve etnik aidiyet kriterlerini (siyasi, ırksal ve dinî) eklese de, suçlama getirilmesini sınırlandırmaktadır.
Roma Statüsü, bu mahkemelerin yetki alanlarına katkılarını göz önünde bulundurarak, mahkeme tüzüklerinin tanımladığı fiilleri genişletmiş ve tamamlamıştır. Bu tanımlamada değişmeden kalan maddeler yalnızca yok etme, köleleştirmeye işkence olmuştur; “cinayet” yerine ise “öldürme” terimi kullanılmıştır (Madde 7-1 a).
Suçlamaların genişletilmesiyle ilgili olarak şunu belirtmek gerekmektedir: “Sınırdışı etme”, uluslararası ceza mahkemesi tüzüklerinde “sürme” olarak yer almış, daha sonra da yerini “nüfusun sınırdışı edilmesi ya da yerinden edilmesi” ifadesine bırakmıştır (Madde 7-1 d); “hapsetme”, bundan böyle “hapsetme ya da uluslararası hukukun temel düzenlemeleri çiğnenerek fiziksel özgürlüğün başka bir biçimde ağır olarak sınırlandırılmasını” da kapsamaktadır (Madde 7-1 e); cinsel nitelikli suçlar “tecavüz” ile sınırlı değildir, aynı zamanda “cinsel kölelik, seks işçiliğine zorlama, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma ve bunlarla karşılaştırılabilecek ağırlıktaki tüm diğer cinsel şiddet biçimlerini” de içermektedir (Madde 7-1 g).
Yapılan zulümlerle ilgili olarak, gelişmelerin bazı aleyhte tarafları da olabilmektedir. Bir yandan, baştaki ayrımcı saiklerin kapsamının etnik, kültürel ve cinsiyetçi kriterleri de içerecek şekilde genişletilmesinin, ancak aynı şekilde bunun “evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez kriterlere bağlanmasının”, Tüzük’ün 7. Maddesi’nde öngörülmeyen fakat ileride uluslararası insan hakları hukuku tarafından kabul edilme olasılığı bulunan başka kriterler açısından açık kapı bıraktığı söylenebilir. Buna karşılık, davranışın “Tüzük’ün 7. Maddesi’nin 1. Paragrafı’nda öngörülen fiiller ya da Mahkeme’nin yetki alanına dâhil edilebilecek tüm suçlar ile bağıntılı olarak işlenmesi” zorunluluğu, böyle bir bağ ilişkisini gerekli kılmayan Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi ve teamül hukuku tüzüklerinden uzaklaşmaktadır.
Öte yandan, Roma Statüsü’ne yukarıda adı geçen konvansiyonel uluslararası hakkı tanıyan apartheid ve zorla kaybedilme suçları da insanlığa karşı suçlar kapsamına, insanlığa karşı suçlar kapsamına eklenmiştir.
Uluslararası hukukta insanlığa karşı suçlar, İkinci Dünya Savaşı ertesinde tanındıktan sonra, işte böyle geniş bir biçimde evrim geçirmiştir. Aşağıdaki tablo, Nürnberg’den Roma’ya, insanlığa karşı suçlara getirilen uluslararası ölçekteki tanımlanmanın evrelerini daha iyi görmemize yardımcı olacaktır.
İkinci Bölüm’de, 21. yüzyılın başında kavramın hangi çerçevede ele alındığı incelenecektir.
İnsanlığa karşı suçun günümüzdeki tanımı
Daha önce de belirtildiği üzere, eğer insanlığa karşı suçun teamüllere dayalı tanımı Roma Statüsü’ndeki tanımından bağımsızsa, Roma Statüsü’ndeki tanımın, özellikle de uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarında getirdikleri netleştirmeleri de kapsadığı için, bu suçun uluslararası hukuktaki kurucu öğelerini yansıttığı söylenebilir. Bazı yazarlar haklı olarak 7. Madde’nin tanımının uluslararası teamül hukukunda tanınanın uzağında kaldığım belirtseler de, yine de bu durum değişmemektedir.
Roma Statüsü’nün 7. Maddesi gereğince, insanlığa karşı suçların niteliği olarak üç şarttan söz edilmektedir:
1/ fiilin yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde gerçekleştirilmesi,
2/ fiilin sivil halka yönelik olması,
3/ failin kasıtlı biçimde ve kendi suçunu da kapsayan bu saldırının bilincinde olarak hareket etmesi.
Nürnberg Mahkemesi İlkeleri, 6 c Maddesi
“İnsanlığa karşı suçlar: gerçekleştirildikleri ülkenin iç hukukunda suç olarak tanımlansın tanımlanmasın, Mahkeme’nin yetki alanına giren tüm suçlan takiben ya da bu suçlarla bağlantı İçinde, savaşta ya da savaş öncesinde tüm sivil halklara karşı İşlenen cinayet, yok etme, köleleştirme, sınırdışı etme ve diğer tüm insanlıkdışı fiiller ya da siyasi, ırksal, dinî saiklerle yapılan zulümler. “
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, 5. Madde
“Mahkeme, herhangi bir sivil halka karşı olarak ve uluslararası ya da iç silahlı çatışma esnasında işlenen aşağıdaki suçlardan sorumlu tutulan tüm kişileri yargılamakla yetkilendirilmiştir: a) cinayet, b) yok etme, c) köleleştirme, d) sürme, e) hapsetme, f) işkence, g) tecavüz, h) siyasi, ırksal, dinî saiklerle zulmetme, İ) diğer insanlıkdışı suçlar.”
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, 3. Madde
“Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi, ulusal, siyasi, etnik, ırksal ya da dinî aidiyet saikleriyle herhangi bir sivil haİka karşı yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde gerçekleştirilen aşağıdaki suçlardan sorumlu kişileri yargılama yetkisine sahiptir: a) cinayet, b) yok etme, c) köleleştirme, d) sürme, e) hapsetme, f) işkence, g) tecavüz, h) siyasî, ırksal, dinî saiklerle zulmetme, İ) diğer insanlıkdışı suçlar.”
Uluslararası C 7. Madde
Bu Statü’nün amaçları doğrultusunda, “insanlığa karşı suçlar” tanımını kullanırken, tüm sivil halka karşı yaygın ve sistematik bir saldırı kapsamında ve bu saldırının bilincinde olarak gerçekleştirilen aşağıda belirtilen fiillerden herhangi birini kastediyoruz:
a)öldürme, b)yok etme, c) köleleştirme, d) halkın sınırdışı edilmesi ya da zorla bir yerden bir yere nakledilmesi, e)hapsetme ya da uluslararası hukukun temel düzenlemeleri çiğnenerek fiziksel özgürlüğün başka bir biçimde ağır olarak sınırlandırılması, f)işkence, g) tecavüz, cinsel kölelik, seks işçiliğine zorlama, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma ve bunlarla karşılaştırılabilecek ağırlıktaki tüm diğer cinsel şiddet biçimleri, h) 3.paragrafta belirtilen anlamıyla siyasi, ırksal, ulusal, etnik, kültürel, dinî ya da cinsiyetçi saiklerle yahut uluslararası hukukta evrensel biçimde kabul edilemez olarak anılan diğer kriterlere dayanarak, bu paragrafta ya da Mahkeme’nin yetkisi dâhilindeki tüm diğer suçlarla bağlantılı olarak bir gruba ya da topluluğa karşı yapılan zulümler, i) kişilerin zorla kaybedilmesi, j) apartheid suçu, k) fiziksel bütünlüğü ya da fiziksel ve ruhsal sağlığı ağır biçimde tehdit etme ya da büyük acılara yol açma kastıyla işlenen, bunlara benzer tüm diğer insanlıkdışı fiiller.
Burada ilk iki öğe, insanlığa karşı suçların maddi öğesi açısından birlikte ele alınabilir; üçüncü öğe ise ahlaki açıdan değerlendirilebilir.
Maddi öğe
İnsanlığa karşı suçun bağlamı: “sivil bir halkın tümüne karşı yöneltilen yaygın ve sistematik saldırı”
“Herhangi bir sivil halka karşı yöneltilen saldırı” ifadesi, aşağıdaki dört yan öğeyi içermektedir:
i) bir saldırı bulunmalıdır;
ii) failin gerçekleştirdiği fiiller bu saldırı içinde değerlen-dirilebilmelidir;
iii) saldın “herhangi bir sivil halka karşı gerçekleştirilmelidir”;
iv) saldın “yaygın ve sistematik” olmalıdır.
İlk öğeyle ilgili olarak, uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarında, uluslararası teamül hukukundaki “saldırı” kavramının tüm diğer silahlı çatışmalardan ayrılması gerektiği kabul edilmiştir. Bununla birlikte, saldırının, bir silahlı çatışma öncesinde bulunabileceği, silahlı çatışma esnasında ya da çatışma durduktan sonra ortaya çıkabileceği ve özellikle saldırının bir parçası olması gerekmediği ileri sürülmüştür (Tadic Kararı, 251). İnsanlığa karşı suçlar bağlamında saldın, silahlı güce başvurmayla sınırlandırılamaz; aynı zamanda, sivil halka uygulanan tüm kötü muameleleri de kapsar (Kunarac Kararı, 86). Diğer taraftan, insanlığa karşı suçların kurucu öğeleri arasında, her ne kadar saldırının kanıtlanmasını kolaylaştırsalar da, bir plan ya da genel bir politika bulunması da gerekli değildir (Blaskic Kararı, 120).
Öte yandan, sanık tarafından işlenen ve açıkça görülmeyen diğer suçların da “bahsi geçen saldın çerçevesinde” bulunması, bir diğer deyişle, bu fiillerin, saldırının parçası olması gerekmektedir. Yasaklanmış fiillerle saldırı arasındaki bu bağlantı ilişkisi, prensipte bireysel olarak işlenen ayrı ayrı suçların dışarıda bırakılmasını sağlamaktadır. Bununla birlikte, yalnızca dolaysız bir bağ kabul edilmektedir: Saldırı olarak değerlendirilebilmesi için bu fiillerin saldırı açısından belirleyici olmaları ya da coğrafi anlamda bu saldırının içinde gerçekleşmiş olmaları gerekmemektedir.
Son olarak, saldırının “tamamen sivil bir halka yönelik olarak gerçekleştirilmiş olması” gerekmektedir. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi içtihatlarına göre, “‘halk’ teriminin, saldırının gerçekleştiği coğrafyadaki tüm nüfusu simgelemediğinin belirtilmesi gerekmektedir. Yeterli sayıda kişinin hedef olarak alındığım göstermek ya da Mahkeme’de saldırının rastgele seçilmiş bireylere değil ‘sivil bir halka’ yönelik olduğu yönünde bir kanaat oluşması yeterlidir” (Kunarac Karan, §, 90). Ayrıca, “karşı/yönelik” şeklindeki ifadelerden, herhangi bir halkın, bahsi geçen saldırının “temel hedefi” olduğu anlaşılmalıdır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Tihomir Blaskic’e Karşı, IT-95-17-S, 29 Temmuz 2004 tarihli Karar, § 103).
Hedeflenen halkın sivilliğine ilişkin olarak, uluslararası insancıl hukukun referans alınması uygundur. Cenevre Sözleşmeleri’ndeki 1 numaralı Ek Protokol’ün 50. Maddesi’nden yola çıkılarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi içtihatında “sivil halk”, ne olmadığı üzerinden tanımlanmaktadır. Buna göre, silahlı güçlerin, milis kuvvetlerinin ya da silahlı güçlere gönüllü olarak katılan birliklerin üyeleri “sivil kişi” niteliğini taşımamaktadırlar. Buna karşılık, bir halkın sivil karakterinden anlaşılan şey, tamamen sivillerden oluşmasının gerekmediğidir: Sivil halkın arasında izinde bulunan silahlı güç mensupları, direnişçiler, silah bırakmış olan eski savaşçılar, ya da savaşta/anlaşmazlıklarda taraf olmuş kimseler de bulunabilir (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Kupreskic ve Diğerlerine Karşı, IT-95-16,14 Ocak 2000 tarihli Karar, 547). Şöyle ki, bir halkın sivil karakteri bütününe bakılarak takdir edilebilir ve önemli olan, göz önünde bulundurulan halkın esas itibarıyla sivil kişilerden oluşmasıdır. Öte yandan, şüphe halinde, sivil halkların insanlıkdışı fiillerden korunması maksadıyla uluslararası teamül hukukunun sivil halka mensubiyet karinesi kabul ettiğini saptamak önem taşımaktadır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Dragoljub Kunarac, Radomir Kuvac ve Zoran Vukovic’e Karşı, IT-96-23-T ve IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001 tarihli Karar, 435).
Son olarak, saldırının “yaygın ya da sistematik olması” gerekmektedir. Bu nitelikler, cezalandırılan fiillere değil, saldırıya ilişkindir: Tek bir fiilden ya da görece az sayıdaki fiilden ibaret olsa da, diğer koşullar gerçekleşmiş olduğu takdirde, sanığın davranışları “insanlığa karşı suç” niteliğini kazanabilir (Blaskic Kararı, § 101). Saldırının “yaygın olma” niteliği, saldırının ve kapsadığı mağdur sayısının büyük ölçekli olduğunu belirtir (Blaskic Kararı, 101). “Sistematik” sıfatı ise, şiddet fiillerinin organize karakterine ve rastlantıya dayalı olmalarının imkânsızlığına gönderme yapmaktadır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin terimleriyle ifade etmek gerekirse, “suçların senaryosuna -yani bilinçli ve düzenli olarak benzer suç davranışlarının tekrar edilmesine- bakarak bu suçların sistematik olduğunu anlayabiliriz” (Kunarac Kararı, 94).
İnsanlığa karşı suçu oluşturan kurucu fiiller
İnsanlığa karşı suçları oluşturmaya elverişli davranışlar listesi Nürnberg Mahkemesi ilkeleri’nin 6 c) Maddesi’nde önemli ölçüde genişletilmiştir. Roma Statüsü’nün 7. Maddesi’nde ifade edildiği şekliyle, insanlığa karşı suçun altında bulunan diğer suçlar şunlardır.
- “cinayet”, yani tasarlayarak ya da tasarlamadan kişinin kasıtlı olarak öldürülmesi;
- “halkın bir bölümünü yok oluşa sürüklemek üzere özellikle kasıtlı olarak bazı yaşam şartlarım halka zorla kabul ettirmek, örneğin onları besin ya da ilaçtan yoksun bırakmak” (Madde 7-2 b) şeklinde tanımlanan “yok etme”;
- “köleleştirme” – “insanları, özellikle de kadın ve çocukları da kapsayacak şekilde mülkiyet hakkıyla ilişkili olarak kişi üzerinde bazı güçlerin ya da güçlerin tümünün uygulanması” (7-2 c Maddesi). Suç Unsurları başlıklı metin, bu suçların alabileceği şekilleri şöyle belirtir: “örneğin, söz konusu kişi ya da kişilerin alınması, satılması, ödünç verilmesi ya da değiş tokuş edilmesi, ya da benzer bir biçimde özgürlüklerinin sınırlandırılması”;
- “uluslararası hukukta bahsi geçen nedenler dışında kişileri yasal olarak bulundukları bir bölgeden çıkarmak ya da başka zorlayıcı yöntemler kullanmak” yoluyla “sürme” ya da “nüfusu zorla yerinden etme”;
- “hapsetme ya da uluslararası hukukun temel düzenlemelerini ihlal ederek fiziksel özgürlük üzerinde oluşturulan diğer tüm ağır kısıtlama biçimleri”;
- “hukuki cezalara özgü ya da bu cezalardan doğan ağrı ve acı dışında; kendi korumasında ya da kontrolünde bulunan kişilerde fiziksel ya da zihinsel anlamda şiddetli ağrı ya da acı oluşturmak maksadı taşıyan hareketler” (Madde 7-2 e) biçiminde tanımlanan “işkence”;
- cinsel suçlar: Roma Statüsü, bu konuda uluslararası hukuktaki tecavüz kavramını genişleten uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarının ortaya koyduğu temel değişimlere dayanmaktadır (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Zejnil Delalic ve Diğerlerine Karşı [“Celebici Davası”], IT-96-21-T, 16 Kasım 1998 tarihli Karar; Savcılık Anto Furundzija’ya Karşı, IT-95-17/1-T), 10 Aralık 1998 tarihli Karar, Savcılık Dragoljub Kunarac ve Diğerlerine Karşı, IT-96-23-T ve IT-96-23/1-T, 22 Şubat 2001 tarihli Karar) ve cinsel özellik taşıyan diğer fiilleri de suç saymaktadır.
Suç Unsurları başlıklı metin, ” tecavüz”ü (Madde 7-1) g-1) içtihatlardaki bu değişimler ışığında tanımlamakta ve tecavüzün tanımına, failin “bir kişinin vücuduna, mağdurun ya da failin vücudunun bir kısmı ya da cinsel organının duhulü ile sahip olması ya da mağdurun anüs ya da vajinasına bir cisim ya da vücudun herhangi bir kısmının duhulü” (§ 1) ifadesiyle açıklık getirmektedir. Ayrıca şunları belirtmektedir: “Fiil, güç uygulanarak; ya da bahsi geçen kişi, kişiler ya da üçüncü şahıslara karşı güç tehdidine başvurularak; ya da şiddet, zorlama, kapatma, psikolojik baskı gibi tehditler, gücün kötüye kullanılması, baskı yaratan bir ortam oluşturulması ya da bahsi geçen kişinin özgür iradesiyle karar alma yetisinin bulunmamasından faydalanmak gibi bir baskı tehdidine başvurularak işlenmiştir” (§ 2).
“Cinsel kölelik” (Madde 7-1) g-2), failin “bahsi geçen kişi ya da kişileri cinsel nitelikli bir ya da birden çok fiili yerine getirmeleri için” baskı altına almak amacıyla, “bir ya da birden çok kişi üzerinde, mülkiyet hukukuna bağlı güçlerin tümünü ya da bu güçlerden herhangi birini” uygulaması olarak tanımlanmıştır.
“Seks işçiliğine zorlama”nın (Madde 7-1) g-3) iki ayırt edici özelliği vardır: Öncelikle, “failin, bir ya da birkaç kişiye cinsel nitelik taşıyan bir ya da birden çok fiili yerine getirmesi için güç uygulaması; ya da bahsi geçen kişi, kişiler ya da üçüncü şahıslara karşı güç tehdidine başvurarak; ya da şiddet, zorlama, kapatma, psikolojik baskı gibi tehditler, gücün kötüye kullanılması, baskı yaratan bir ortam oluşturulması ya da bahsi geçen kişinin özgür iradesiyle karar alma yetisinin bulunmamasından faydalanmak gibi bir baskı tehdidine başvurması”; bunun yanı sıra, failin ya da başka kişilerin “cinsel nitelikli ya da bununla bağlantılı fiiller karşılığında parasal bir yarar sağlaması ya da sağlamayı umması” gerekmektedir.
Madde 7 g)’de bahsi geçen cinsel nitelikli suçlar arasında “zorla hamile bırakma”, Roma Statüsü’nde doğrudan ve tam olarak tanımlanmasına dikkat edilen tek cinsel nitelikli suçtur. Bu farklılık, A. Cassese’in, Roma Statüsü’nü kaleme alanların bu suçu elde tutarak uluslararası teamül hukukunun Ötesine geçtikleri ve Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni uluslararası hukukta yeni bir suç tanımlamak üzere yetkilendirdikleri yönündeki savını doğrular görünmektedir.5 Roma Statüsü uyanınca, zorla hamilelik “bir nüfusun etnik yapısını değiştirmek maksadıyla ya da uluslararası hukuktaki diğer ağır suçlan işleyerek hamile bırakılan bir kadının hukuksuz biçimde tutuklu olarak bulundurulması” şeklinde anlaşılmaktadır (Madde 7-2 f).
“Zorla kısırlaştırma” ise, Suç Unsurları başlıklı metne göre “bir ya da birden fazla kişinin biyolojik üreme yeteneklerinden” yoksun bırakılmasıdır. Bu fiiller, “ilgili kişilerin tıbbi tedavisi ve hastanedeki durumlarıyla meşrulaştırılamaz ve kendilerinin özgür iradeleriyle verdikleri bir karara dayanmamaktadır” ve bu duruma kişilerin kandırılmaları da dâhildir.
Son olarak, cinsel nitelikli suçlara ayrılan paragraf, “bunlarla karşılaştırılabilir ağırlıktaki diğer tüm cinsel şiddet türlerine dayalı” suçlar ifadesiyle tamamlanmaktadır. Böylece, bahsi geçen suçlar kadar ağırlık taşıdığı takdirde daha evvel öngörülmemiş başka davranışların da bu tip suçlara dâhil edilmesinin önü açılmaktadır. Suç Unsurları, yine de hâkimlerin bu listeyi usulsüzce genişletmesinin önüne geçmek ve takdir yetkilerini sınırlandırmak için şu tanımı getirmektedir: “Fail, cinsel nitelikli bir fiili bir ya da birkaç kişi üzerinde uygulamış; ya da fiili, bahsi geçen kişi, kişiler ya da üçüncü şahıslara karşı güç tehdidine başvurarak gerçekleştirmiş; ya da bu kişilere karşı şiddet, zorlama, kapatma, psikolojik baskı gibi tehditler yönelterek, gücünü kötüye kullanarak, baskı yaratan bir ortam oluşturarak ya da bahsi geçen kişilerin özgür iradeleriyle karar alma yetisinin bulunmamasından faydalanarak işlemiştir.”
Bu noktalardan yola çıkılarak, bu suçların tümü için iki ortak öğe belirlenebilir: suç içeren fiillerin cinsel nitelik taşıması ve kurbanın onayının bulunmaması şeklinde tanımlanabilecek zor kullanımı.
h) 3’te tanımlanan siyasal, ırksal, ulusal, etnik, kültürel, dinî ya da cinsiyetçi saiklerle ilişkilendirilebilecek şekilde, ya da bahsi geçen paragrafta veya Mahkeme’nin yetki alanında bulunan tüm suçlarla ilişkili olarak uluslararası hukukta evrensel biçimde kabul edilemez bulunan başka kriterlere göre tüm bir gruba ya da bir topluluğa yönelik zulüm.” 7. Madde 2’ye göre, “zulüm” ile kast edilen “söz konusu grup ya da topluluğun kimliğine dair gerekçelerle, uluslararası hukuk çiğnenerek, kasıtlı ve ağır biçimde temel hakların inkar edilmesidir”. Zulüm suçu, insanlığa karşı suçun altında bulunan diğer yasaya aykırı davranışlardan, psikolojik öğeler çerçevesinde değerlendirdiğimiz ayrımcılık öğesini de gerektirmesiyle ayrılır.
i) “Zorla kaybedilme” ise, şu gibi durumlara tekabül eder: “bir devlet, siyasi oluşum ya da o devletin izni, desteği, ya da rızası ile hareket eden bir organizasyon tarafından kişilerin tutuklanması, alıkonması ya da kaçırılması ve daha sonra bu devlet ya da organizasyonların kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakıldıklarını itiraf etmeyi ya da bu kişilerin içinde bulundukları yaşam koşullarını ya da nerede bulundurulduklarını açıklamayı, bu kişilerin uzun süre yasa korumasından muaf tutulması amacıyla reddettiği vakalar” (Madde 7-2 i).
j) Roma Statüsü’nün 7. Maddesi, bahsi geçen 1973 tarihli Anlaşma’nın birinci maddesini genişleterek, “apartheid suçunun” bir insanlık suçu olduğunu doğrulamaktadır. Bu suçu Anlaşma’dan (II. Madde) daha öz biçimde ifade ederek, “§ l’de öngörülen insanlıkdışı fiillere benzer biçimde, bir ırk grubunun, bir ya da birden fazla ırk grubu üzerinde kurumlaşmış bir sistematik baskı ve egemenlik rejimi çerçevesinde ve bu rejimi sürdürmek gayesiyle işlediği insanlıkdışı fiiller” şeklinde tanımlamaktadır (Madde 7-2 h).
k) “Diğer insanlıkdışı fiiller”. Daha önce bahsi geçen tanımların devamında, insanlığa karşı suç kapsamında değerlendirilebilecek suçlar listesinin kapsamının sınırlı olduğu belirtilmemiştir. Buna karşılık, “diğer insanlıkdışı fiillerin de benzer biçimde kasıtlı olarak büyük acıya yol açması ya da fiziksel bütünlüğe ya da fiziksel-ruhsal sağlığa ağır biçimde zarar vermesi gerekmektedir” şeklinde öncekilerden daha kapsamlı biçimde tanımlanmasıyla, değişikliklerin kapsamının ne olabileceği netleştirilmiştir.
İnsanlığa karşı suçun maddi öğesini inceledikten sonra, bu suçun niteliğinin ayrılmaz bir parçası olan ikinci öğesini, yani psikolojik öğeyi incelemek gerekmektedir.
“Psikolojik öğe: kasıtla ve saldırının
daha geniş bağlamının bilinciyle işlenen fiiller”
Roma Statüsü’nün 30. Maddesi, ceza kanununun genel bir prensibine uyarak “Aksine bir madde bulunmuyorsa, suçun maddi unsuru kasıt ve bilinçle işlenmediği müddetçe kimse Mahkeme’nin yetki alanındaki bir suçtan sorumlu tutulamaz ve cezalandırılamaz” demektedir (§ 1). Psikolojik öğe ise, birbirine eklenen iki öğe gerektirmektedir. Kastın belirgin niteliği, kişinin “bir davranışı benimsemek istemesi” veya “bir neticeye yol açmak istemesi ya da olayların normal akışı içinde bu neticenin ortaya çıkacağının bilincinde olmasıdır”. Bilinç ise, “kişinin bir koşulun var olduğunun ya da olayların normal akışı içinde bir neticenin ortaya çıkacağının farkında olması” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu psikolojik öğe, Ceza Mahkemesi’nin yetki alanına giren her suç için gereklidir. İnsanlığa karşı suçlar açısından ise, öncelikle sanığın, kendisine isnat edilen insanlığa karşı suçun “kapsamında bulunan kanuna karşı fiil”i (cinayet, işkence, tecavüz vb.) “işleme maksadıyla” hareket ettiğinin gösterilebilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, sanığın insanlığa karşı suçun kapsamında bulunan kanuna karşı fiili işleme maksadının bulunduğunu kanıtlamak da yeterli değildir. Bunun yanı sıra, sanığın “işlediği fiilin genel ya da sistematik bir saldın çerçevesinde bulunduğunun da farkında olması” gerekmektedir. Bu gerekliliğin sınırlan, uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarında zaman içinde çizilegelmiştir. Mahkemeler, sanığın sivil halkın bir saldırıya maruz kaldığının ve işlediği fiilin de bu saldırı kapsamında bulunduğunun farkında olduğunun (Tadic Kararı, a.g.y., 248); ya da en azından işlediği fiilin, bu saldırıya katılması anlamına geleceğinin farkında olduğunun ve bu riski kabul ettiğinin (Blaskic Kararı, a.g.y., 251) kanıtlanmasının gerektiğini kabul etmektedirler.
Pratikte, failin saldırının farkında olması ve kendi fiilinin bu saldın kapsamında olduğunu bilmesi gerekmektedir, ancak saldırının amacını ya da hedefini paylaşması ya da saldırının kendisini onaylaması gerekli değildir. Öte yandan, sanık, işlediği fiillerin bu tür bir saldırının parçası olduğunu bildiği müddetçe, tamamen kişisel nedenlerle hareket etmiş ya da kurbanını belirli bir topluluğun parçası olarak görmemiş olsa bile, kendisini saldırıya katılmaya iten sebeplerin önemi yoktur (Kunarac Karan, a.g.y., 103).
Bu içtihatlar, insanlığa karşı suçların ayırt edilebilmesi için gerekli olan son öğenin bu olduğunu belirten Suç Unsurlarında da teyit edilmiştir: “Fail, bu davranışın sivil bir halka karşı genel ve sistematik bir saldırının parçası olduğunu bilmektedir ya da böyle olabileceğini anlamıştır”. Suç Unsurları, “failin saldırının tüm özelliklerini ya da devlet ya da organizasyonun plan veya politikalarının tüm detaylarını bildiğinin kanıtlanmasına ihtiyaç olmadığım; sivil bir halka karşı genel ya da sistematik bir saldırının ilk döneminde, bu son öğede kasıt ile öngörülenin, failin bu tür bir saldırı gerçekleştirme maksadına sahip olduğu andan itibaren psikolojik öğenin var olması anlamına geldiğini” net bir biçimde ortaya koymaktadır.
insanlığa karşı suçların tümünde “zulüm”le ilgili bir zorluk söz konusudur. Aslında, zulüm suçu, ayrımcılık kastı gerektiren bir “özel hilenin” kanıtlanmasını gerektirmektedir. Zulümdeki bu belirli kasıt, “bir cemaat ya da gruba mensup bir insanın özel olarak hedeflenmesine” tekabül etmektedir (Blaskic Kararı, a.g.y., 165). Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi de, zulüm fiillerinin ahlaki öğesini belirlemek için, failin “Özel olarak siyasi, ırksal ya da dinî saiklere dayanarak ayrımcılık yapma kastı” ile harekete geçtiğinin kanıtlanması gerektiğini netleştirme olanağı bulmuştur (Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi, Savcılık Milorad Krnojelac’a Karşı, IT-97-25-A, 17 Eylül 2003 tarihli Karar, 184). Artık, bu özel kasıt, ulusal, etnik, kültürel ya da cinsiyetçi saiklere ya da evrensel olarak uluslararası hukukta kabul edilemez olarak nitelenen başka kriterlere dayandırılabiiir.
Uluslararası yargılama kurulları, fiildeki kastı ve fiilin genel ve sistematik bir saldırının parçası olduğunun bilinciyle yapıldığını kanıtlamanın zorluğu nedeniyle, durum bazında değerlendirme yapmakta ve ortaya çıktıkları takdirde sanığın gerekli bilince sahip olduğunu gösterecek birtakım öğeler belirlemeyi reddetmektedirler (Blaskic Kararı, a.g.y., 126).
Kısacası, “insanlığa karşı suç” nitelemesi, uluslararası hukuk gereğince bazı özel hukuki sonuçlar doğurmuştur.
Söyle ki, Birleşmiş Milletler organlarının pratikleri, insanlığa karşı suçlarda “genel affın yasaklanması” yönünde sürdürülüyor gibidir. Özellikle Genel Sekreterin Sierra Leone İçin Özel Mahkemenin Kurulmasına Dair Raporu buna örnek teşkil etmektedir: “Birleşmiş Milletler Örgütü, genel affın kabul gören bir hukuki kavram olduğunu ve bir sivil savaşın ya da iç silahlı çatışmanın bitiminde, barış ya da uzlaşma jestini temsil ettiğini kabul ettiği halde, bunun uluslararası suçlarda, soykırımda, insanlığa karşı suçlarda ya da uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerinde uygulanamayacağını kesin olarak bildirir” (S/2000/915, 4 Ekim 2000, s. 5, 22).
Öte yandan, gördüğümüz üzere, uluslararası konvansiyonel hukukta ve teamül hukukunda insanlığa karşı suçlarda “zaman aşımı uygulanmadığı” kabul edilmiştir (RS 29. Madde).
Ayrıca, bu suçlar, yabancı ülkelerde devletin yüksek temsilcilerinin korunmasını amaçlayan “uluslararası dokunulmazlıkların sınırlandırılmasına” da konu olmuşlardır. Öyle ki, uluslararası yargılama kurulları önünde, bu dokunulmazlıklar, yöneticiler hâlihazırda görevde olsalar dahi, geçersizdir (RS 27. Madde); görevlerinden ayrıldıktan sonra yöneticiler, görevleri öncesi ve sonrasında gerçekleşen fiiller ile kendi görevleri esnasında kendi adlarına gerçekleşen fiiller için başka bir ülkenin iç yargı sisteminde yargılanabilirler. Kısacası, bu suçun bir özelliği de “iki ayrı seviyede yargılanabilir olması”, yani uluslararası ceza kanunları ile iç hukuk arasındaki yetki rekabetini göstermesidir.
Roma Statüsü gereğince (gerekçe ve 1. Madde) Uluslararası Ceza Mahkemesi, Roma Statüsü’nde belirtilen suçların yargılanmasında öncelikli bir rol tanınan iç ceza kurullarının yalnızca tamamlayıcısı konumundadır. Dolayısıyla, bu suçtan doğrudan etkilenen devletlerin, ceza yetkisinin geleneksel niteliklerine dayanarak (kişisel ya da gerçek, toprağa dayalı yetki) bu suçları yargılamakta öncelikleri vardır. Bununla birlikte, yetkisini kullanmak istediğini öne süren devletin, Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne göre önceliği olduğu konusunda hak iddia edebilmesi için, yalnızca yargılama kapasitesini değil (iç ceza hukukunda nelerin suç sayıldığı ve mahkemelerin yeterliliği), aynı zamanda gerçekten yargılama iradesini göstermesi gerekmektedir (RS 17. Madde).
Örnek olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesinde üç yöneticisine yönelik olarak çıkan tutuklama emrinden sonra (tutuklama emri 4 Mart 2009’da özellikle cinayet, imha, zorla göç ettirme, işkence ve tecavüz gibi insanlık suçu oluşturan fiillerin başındaki kişiler için çıkarılmıştır), görevdeki başkanı Ömer El-Beşir olan Sudan hükümeti, Darfur’da işlenen insanlığa karşı suçları ve savaş suçlarını yargılamak üzere özel yargılama kurulları oluşturmuştur. Sudan, Roma Statüsü’nün tarafı olmadığı ve bu meselenin BM Güvenlik Konseyi’nce yargıya taşınmasından ötürü Uluslararası Ceza Mahkemesi harekete geçtiği için, Sudan devleti, Uluslararası Ceza Mahkemesinin kendi yöneticilerini yargılama konusunda yalnızca tamamlayıcı yetkisi olabileceğini öne sürmüştür. Oysa bu tip suçlarda, ulusal yargılama kurullarının, kendi halkına karşı insanlık suçları örgütleyen bir devletin yöneticilerini yargılamak için gereken bağımsızlık ve tarafsızlık özelliklerini taşıyıp taşımayacağı belirsizdir. Buna karşın, her devlet, bahsi geçen suç ile hiçbir bağı olmasa dahi, kendi toprakları içinde bulunduğu müddetçe, hangi ülkenin vatandaşı olursa olsun sanık olduğu varsayılan kişiyi yargılama hakkına sahiptir. Uluslararası teamül hukuku, insanlığa karşı suçlarda tüm devletler için “ikinci derecede ve ihtiyari evrensel yetki” adı verilen bir prensibi tanımaktadır (bkz. A. Cassese, M. Delmas-Marty (der.) Juridictions nationales et crimes internationaux, Paris, PUF, 2002, 673 s).
Bu da, insanlığa karşı suçun uluslararası tanımının iç hukuk açısından hem önemli hem karmaşık olduğunu göstermektedir.
İKİNCİ BÖLÜM
İNSANLIĞA KARŞI SUÇLARIN İÇ HUKUKTA ELE ALINIŞI
Emanuela Fronza
Ortak ve evrensel bir referans noktası
İnsanlığa karşı suçların tanımlanması: Uluslararası hukuktan ulusal hukuka
Günümüzde insanlığa karşı suç kavramını, bir yanda kanuni normların insanlık trajedileri ile karşı karşıya kalışında temelden bir değişime uğrarken (yalnızca Eski Yugoslavya ve Ruanda ile ilgili özel amaçlı [ad hoc] mahkemelerde değil Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde de), diğer yanda ise yine bu suçların kendi tarihinin bazı devletlerce yasalaştırılması sürecinde görebiliyoruz.
Böyle bir gelişmenin olacağı bir kaç sene öncesine kadar kimsenin aklına gelmezdi.
Uluslararası bir oluşum
İnsanlığa karşı suçun bir pozitif hukuk normu aracılığıyla kabulü, örneğin ticari ceza kanunundaki ilgili bazı ihlallerde (rüşvet ve kara para aklama gibi) benimsenen yoldan aksi bir yöne ilerlemiştir.1 Bu son örnekte, ulusal kanunlar suçun tanımlanmasının kaynağını oluşturur. Uluslararası hukuk daha sonra ulusal kanunlardaki tanımlan temel alır.2
Bunun aksine, insanlığa karşı suçlar, ilk olarak, suçun kendisine, suça zaman aşımı uygulanmamasına ya da yetki kriterlerine dayalı Birleşmiş Milletler sözleşmeleri üzerinden, dolaylı olarak uluslararası norm tarafından tanımlanır. (bkz. Birinci Bölüm)
Bu kabulden beri, insanlığa karşı suçlar, ulusal düzenlemelerin konusu olmaya başlamıştır. Ulusal düzenlemeler, suçların kurucu öğelerini netleştiren ulusal mahkemelerin içtihatlarıyla zenginleşmektedir. Ancak yalnızca birkaç senedir, bu süreçte ikinci defa olmak üzere, Eski Yugoslavya ve Ruanda ile ilgili özel amaçlı uluslararası ceza mahkemelerinin içtihatlarıyla da kendini bağlayan yeni bir akım ortaya çıkmıştır. Bahsettiğimiz iki ayrı normatif bütünün (ulusal ve uluslararası) kesişme noktasındaki içtihat, bu yeni akımın gelişimine katkıda bulunmuştur. Özel amaçlı mahkemelerin içtihatlarının etkisi, ne Uluslararası Ceza Mahkemesinin (UCM) Tüzüğü’nün 7. Maddesinin kaleme alınmasında oynadığı rol ile ne de UCM’nin günümüzdeki faaliyetleri üzerinde hâlâ oynamakta olduğu rol ile sınırlıdır. Roma Statüsü’nün tasdiki sürecinde, pek çok devlet, bu suçları ulusal hukukuna dâhil etmiştir. Alman uluslararası ceza hukuku, bu etkiyi mükemmel bir biçimde kanıtlamaktadır. Dolayısıyla, bir tarafta, uluslararası hukuktan ulusal hukuka doğru konvansiyonel normların ve geleneksel kuralların karşılanma biçimlerinden doğan, öbür tarafta ise uluslararası hukuk ve iç hukukla, uluslararası ve ulusal yargıçların faaliyetleriyle adım adım oluşturulan ve iç normlar ile uluslararası normları bir araya getiren ortak ceza hukukuna doğru döngüsel bir hareket ortaya çıkmaktadır.
Evrenselleştirilebilir bir oluşum
İnsanlığa karşı suçlar kavramının etrafında, aslında Nuremberg duruşmalarında nomen juris’in ortaya çıkmasından çok daha eski olan ortak bir kavramsallaştırmanın nüvesini saptamak mümkündür. Bu nüve, suçun ulusal tanımlan arasındaki kayda değer farklar yüzünden devletlerce bütünüyle sorgulanmamış tır.
Çeşitli ulusal normlar incelendiğinde, yapı, kaynak (Ceza hukuku ya da özel kanun), korunan çıkar ve suçun kurucu unsurları açısından var olan farklara rağmen, suçun kökenine ya da anlamına dair ideolojik ve kültürel anlamda çok temel bir çelişkinin ortaya çıkmadığı kanıtlanır. Karşılaştırmalı bir analiz, sivil halka ters düşen kapsamlı ve sistematik bir eleştirinin, suçun tanımlanmasındaki en küçük -kavramsal ve hukuki- paydayı oluşturur. Bu payda etrafında, ulusal planda çeşitli suç tanımlamaları yapılır. Pek çok ülkede bu böyle olmuştur (Avrupa’daki örnekler açısından Fransa, İspanya ve Portekiz’den söz edilebilir). Bu bakımdan Ekvador tekil bir örnek teşkil eder: insanlığa karşı suçların tanımlanmasıyla ilgili bir yasa tasarısı, bazı insanlığa karşı suçların “cürüm, bir politikanın ya da sivil halka karşı yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olarak işlenmemişse” cezalandırılabileceğini söylemektedir.
Diğer ülkeler, ayrıca, suçun failinin saldırısının bilincinde olduğunun kanıtlanmasını şart koşmaktadır (Kanada, Avustralya, Güney Afrika, Malta, Bosna, Kosta Rika). Bununla birlikte, devletlerin pek çoğu UCM Tüzüğü’nün 7. Maddesi’nin 1. Paragrafı’nda yazılı “bu saldırının bilincinde olarak” ifadesini kanunlarına yansıtmamaktadırlar; bunu, bu ifadenin zımnen hile konusundaki genel prensiplere dâhil olmasıyla açıklayabiliriz.
Bu kısa inceleme bile, kendi başına, suçları “ulusallaştırmanın” ne kadar çok farklılığa yol açacağını göstermek için yeterlidir. Öyleyse, genel anlamda çekirdeğin (teorik suç tanımı) değişmeden kaldığım iddia etmek mümkün olsa da, davranış tanımının ve/veya cezanın ya da yargılama usulü kurallarının belirlenmesinin (suç tanımının hayata geçirilmesi) insanlığa karşı suçların uluslararası hukuktaki tanımını değiştirdiğim ve bu suçları coğrafi değişkenlere dayalı bir kavram haline getirdiğini de kabul etmek gerekir.
İnsanlığa karşı suçların günümüzdeki tanımı: Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne gönderme
Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, suç tanımının dayanak noktası
Roma Statüsü’nün (bkz. Birinci Bölüm) 7. Maddesi, insanlığa karşı suçların hem en yeni tanımı hem de bu tanımın evriminde önemli bir aşamadır.
İnsanlığa karşı suçlara dair pek çok uluslararası norm bulunmasına rağmen, iç hukuk mekanizmalarının analiz edilmesi açısından Roma Statüsü’nün sağladığı tanım referans noktası olarak alınmaktadır. Örneğin suç tanımının kapsamı, cezalandırılabilir davranışlar, bunların hassasiyet dereceleri ve daha genel anlamda ulusal yasa yapıcıların uluslararası hukuku bir kenara koyarak suç tanımının ulusal çerçevede gerçekleştirilmesi yönündeki hipotezleri karşısında, bakılan yer, işte bu tanımdır.
Bununla birlikte, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, yürürlükteki pek çok yasadan sonra oluşturulmuştur. Dolayısıyla bir model olmasını sağlayan şey, diğerlerinden daha önce yürürlüğe girmiş olması değildir. Buna karşılık, bir yandan yeni insanlığa karşı suçları kapsayan (özellikle cinsel nitelikli suçları ilgilendiren durumlarda) bir yandan da bu konuda konvansiyonel hukuk ve teamül hukukunun gelişimini düzene koyan “evrensel sentezin” yerini tutabilmektedir.
İnsanlığa karşı suçların pek çok ulusal hukuk sisteminde bulunduğunun ve iç hukuktaki kabulün, uluslararası hukuktan gelen girdiler -ve çoğu zaman Statü’nün uyum getirici etkisine direniş- ile her ülkenin kendi iç hukukunun arasındaki etkileşimin bir sonucu olduğunun da altını çizmek gerekmektedir.
Dolayısıyla devletlerin çoğunluğu, insanlığa karşı suçları kendi iç hukuklarına konvansiyonel hukuktan ya da teamül hukukundan kaynaklanan bir girdiye cevaben sokmuşlardır.
Bazı ülkeler, uluslararası hukukla “aşağı yönde etkileşimi” açıkça belirtmektedirler. Örneğin Birleşik Krallık’a göre “insanlığa karşı suç, cinayet, köleleştirme, yerinden etme, tutuklama, işkence, cinsel suç, zulüm ve tüm diğer insanlık-dışı fiil ve ihmalleri kapsamakta, bir sivil halkın tümüne ya da tanımlanabilen bir başka halka karşı gerçekleştirilmekte […] ve uluslararası teamül hukukuna ya da uluslararası konvansiyonel hukuka uygun olarak oluşmaktadır. Kosta Rika Ceza Kanunu da benzer bir düzenleme yapmıştır: “İnsanlığa karşı suçlar” başlıklı 379. Madde “sivil bir halka karşı genel ve sistematik bir saldırının parçası olarak suç işlemiş ya da suç işleme emri vermiş olanlar ile bu saldırının bilincinde olarak insanlığa karşı suç kapsamına giren fiiller işleyenler, Kosta Rika’nın taraf olduğu insan haklarının korunmasıyla ilgili uluslararası anlaşmalara ve Roma Statüsü’ne dayanılarak on ila yirmi yıl arası hapis cezası ile cezalandırılırlar” şeklinde bir tasarrufta bulunmaktadır.
Burada hepsinden söz etme imkânımız olmasa da, insanlığa karşı suçların, ispanya Ceza Kanunu’nda (Madde 607 bis), Fransa Ceza Kanunu’nda (Madde 211-1 ve 211-2 yanı sıra, tali müeyyideler de düzenleyen Madde 213-1 ve yasaklama ve malvarlığına değin cezalandırılabilen tüzel kişilerin sorumluluğunu öngören Madde 213-3), Kolombiya Ceza Kanunu’nda (161. Madde vs.), Kosta Rika Ceza Kanunu’nda (25 Nisan 2002 tarihli kanunla getirilen 379. Madde), Panama Ceza Kanunu’nda (Ceza Kanunu’nun XV başlıklı ve özellikle 432. ve 433. Maddelerini kabul eden 18 Mayıs 2007 tarihli 14 numaralı kanun), Malta Ceza Kanunu’nda (XXIV- 2002 tarihli Anlaşma ile getirilen Madde 54C) ve Bosna Ceza Kanunu’nda (2003 tarihli Ceza Kanunu’nun 172. Maddesi) geçtiğini hatırlatabiliriz.
Bazı devletler, insanlığa karşı suçları özel bir yasa içinde kapsamayı tercih etmişlerdir: Bunlar arasında, Birleşik Krallık’ın 27 Temmuz 2000 tarihli İnsanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları Anlaşması, Uruguay’ın 12 Eylül 2006 tarihli 18026 numaralı kanunu, Kanada’nın 29 Haziran 2000 tarihli insanlığa Karşı Suçlar ve Savaş Suçları Anlaşması (7. Madde) ile Avustralya’nın 26 Haziran 2002 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesi Nihai Düzenleme Beyannamesinin 2002/42 numaralı kanununun C alt başlığı sayılabilir.
Son olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün tasdiki aracılığıyla insanlığa karşı suçları iç hukuklarında tanıyan bazı ülkeler de vardır. Portekiz, Brezilya, Bolivya, Honduras, Paraguay ve Güney Afrika bu ülkeler arasındadır.
Statü, suçun tanımlanması süreçlerinin işaret noktası
Bu suçların tanınmasında, pek çok kabul biçimi gözlemlenebilmektedir. Bazı ülkeler, İkinci Dünya Savaşı’nın ertesindeki insan haklarının tanınması ve kanunlaştırılması hareketini izleyerek bu suçları iç hukuklarına almışlardır. Bu ilk dalgayı gecikmeli olarak izleyen bir ikinci dalga ise, bazı belirli suçların da kapsanmasını (İşkenceye, İrk Ayrımcılığına ve Zorla Kaybedilmeye Karşı Anlaşma vb.) ya da zaman aşımı uygulanmaması gibi konulan belirleyen genel prensiplere dair anlaşmaların (26 Kasım 1968’de 2391 [XXIII] numaralı teklifle Genel Kurul’da kabul edilen ve VIII. Madde’ye göre 11 Kasım 1970’te yürürlüğe giren Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşmesi) tasdik edilmesini getirmiştir. Dolayısıyla, insanlığa karşı suçlan konu alan bir anlaşmanın genel anlamda bulunmadığını akılda tutmak önemlidir.
Bununla birlikte, ülkelerin çoğunda bu suçların resmen tanınması, kronolojik olarak Roma Statüsü’nün yürürlüğe girişine rastlamaktadır. Dolayısıyla Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulması, üçüncü dalganın başlangıcında yer almaktadır.
İlk başta, Mahkeme Statüsü’nün kabulünden sonra kendi yasal düzenlemelerini bu metinde belirlenen normatif standartlara uyarlamak için gereken suç tanımlarım getiren ülkelerden bahsetmek gerekmektedir. Burada, Statü’nün, kendisine taraf olan devletlere, mercilerinin bu statüyü izlemesini sağlamak amacıyla Statü’yü kabul etme ve iç hukuklarını bir dava yürütmek için yeterli duruma getirme zorunluluğu getirmediğini hatırlamak lazımdır. Şöyle ki, taraf olan bir devlet, insanlığa karşı suçları kendi hukukuna katmamayı ve bu suçlardan birinin işlenmesi halinde Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin sorumluları yargılama yetkisi olduğunu kabul etmeyi seçebilmektedir. Esasında, taraf devlet, “gereken irade ya da araştırma ve kovuşturma yürütme kapasitesi bulunmadığı” takdirde, kendi yetkisini Uluslararası Ceza Mahkemesine “devretmek” zorundadır (Roma Statüsü 17. Madde; 1. Madde ve Giriş’in 10. Paragrafı uyarınca); ancak yalnızca belirtilen bu sebepten ötürü böyle bir durum gerçekleşebilir. Kısacası, her ne kadar, Roma Statüsü, taraf devletlerin iç hukukta uluslararası suçları yargılayabilmeleri için Statü’yü kabul etmeleri gerektiğini açıkça öngörmüyorsa da, bu uluslarüstü mekanizmanın amacının -öncelikli olarak-devletlerin bu suçların yargılanması sorumluluğunu üstlenmek zorunda bırakılması olduğunu reddedemeyiz. Bu, Statü’ye damgasını vuran tamamlayıcılık ilkesinde de ifade edilmiştir: Bir yandan devletlere yargılama konusunda öncelik tanınmaktadır; öte yandan devletler cezalandırma konusundaki egemenliklerinin bir bölümünü kaybetmek tehdidiyle karşı karşıya kalmaktadır. Aynı şekilde, Roma Statüsü, tamamlayıcılık sistemi aracılığıyla, dolaylı olarak (bu “tehdit” yasamanın ve dolayısıyla da egemenliğin kaybı olarak işlediği müddetçe), ulusal mevzuatın uyumlu hale getirilmesini teşvik etmektedir.
ikinci olarak, Statü’nün kabulüyle birlikte var olan ulusal mekanizmalarını değiştiren yasa yapıcılar kategorisini göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Örneğin Kolombiya, 2000 yılında yapılan Ceza Kanunu’na zorla kaybedilme (165. Madde) ve kişilerin kaçırılması (168. Madde) suçlarını da dâhil etmiştir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün kabulüyle birlikte, Kolombiyalı yasa yapıcılar Roma Statüsü’nün 7. Maddesi’nde verilen tanımı da diğerinin yanma koymaya karar vermişlerdir. Bu yan yana koyma fikri, 1 Nisan 2001 tarihli Senato Raporu’nda ve özellikle de “Statü’nün ortaya koyduğu gibi, insanlığa karşı suçların tanımı geçmişte alışkanlıkla kullanılan ya da gelecekte Uluslararası Ceza Mahkemesinin çalışmalarına doğrudan ilişkili olmadan geliştirilebilecek başka tanımlardan farklılaşmaktadır1‘4 ifadesinde açıkça görülmektedir.
Burada, 23 Kasım 1995 tarihinde 10 numaralı yasa ile kabul edilen ispanya Ceza Kanunu örneğine dikkat çekmek ilginç olacaktır. Bu kanunda işkence suçuna dair iki norm bulunmaktadır. Bir tarafta, yaygın suç olarak: VII. Başlıktaki 174. Madde, “Ahlaki bütünlüğe karşı işkence ve diğer suçlar” başlığını taşımaktadır. Öte tarafta ise, uluslararası suç olarak: Uluslararası topluma karşı suçlarla ilgili XXIV. Başlık’ın insanlığa karşı suçlarla ilgili ikinci bis bölümünde, Madde 607 bis, 2, numara 8, işkenceyi “kişinin fiziksel ya da psikolojik acıya maruz bırakılması” şeklinde tanımlamaktadır. Ve bunun bir otorite ya da kamu çalışanı tarafından yerine getirilmiş olmasını, bir itiraf ya da bilgi edinmek amacıyla yapılmış olmasını, ya da bir başka amaçla ya da ayrımcılık içeren bir nedenle gerçekleştirilmiş olmasını şart koşmamaktadır. Bu tanım, Roma Statüsü’nün 7. Maddesi, 1, f bendinde ve Suç Unsurları başlıklı metinde geçen tanıma dayandırılmıştır. Bu son tanım, kasıt öğesi bakımından, İspanya Kanunu’nun 174. Maddesinden, 1984 Birleşmiş Milletler Konvansiyonu’nda-ki tariften ve aynı zamanda da iki özel amaçlı mahkemede bu suç tanımına ilişkin yapılan yorumdan ayrılmaktadır.
Önceki gözlemlerden, insan haklarının korunması etrafında ve ceza kanunu içinde ortak bir hukuk oluşturulması safhasındaki dinamikler ortaya çıkmaktadır.5
Tam da bu evrensel ihlal dinamiği, bir prizma işlevi görerek, yalnızca yakınlıkları analiz etmemizi değil, aynı zamanda ulusal yasal mekanizmaların karşılaştırılmasından çıkan ayrışmaları da incelememizi sağlayacaktır.
Farklı ulusal yasalara dair incelemelerin gösterdiği gibi, korunan değerlerle ilgili olarak ülkeleri birbirinden ayıran açık ve belirgin bir fark bulunmaktadır: Bazıları uluslararası konvansiyonlardaki tanımları almaktadır; buna karşılık, bazıları da siyasi, tarihî ya da sosyal amaçları doğrultusunda kavramı araçsallaştırmaktadır. Bu ikilik, insanlığa karşı suçlar kavramının evrenselliğiyle ilgili daha geniş bir problematik içinde de ele alınabilir; böylece evrensel olarak korunan bir değerle ulusal olarak korunan bir değer arasındaki ayrım gözler önüne serilmiş olur.6
Bu konuda, yeniden İspanya örneğine dönmek gerekmektedir. İspanya, 6 numaralı kanun ile 19 Ekim 2000’de Roma Statüsü’nü tasdik etmiştir.7 Roma Statüsü’nün yürürlüğe girmesi, 10 Aralık 2003 tarihli 18 numaralı kanun gereğince Mahkeme ile işbirliği konusundaki prosedürleri belirlemeyi gerektiriyordu. İspanya, insanlığa karşı suçları (delitos de le-sa humanidad), kişilerin haklarına karşı suçlar (delitos contra el derecho de gentes) kapsamında ve “uluslararası topluma
karşı suçlar” (delitos contra la comunidad internacional) başlığı altında saymaktaydı. İspanya Ceza Kanunu’nun XXIV. Maddesi, Los Delitos Contra la Comunidad İnternacional başlığı altında uluslararası hukuktan kaynaklanan ve iç hukuka alınmış olan suçlan saymaktadır. Bu şekilde, İspanya’da yasa yapıcı, barışın ve insanlığın korunmasına dair uluslarüstü düzeyde temel olarak belirlenen değerleri iç hukukta da koruma yönündeki ilgisini göstermektedir. Ancak, her ne kadar, bu başlıkla korunan uluslararası topluluk olsa da, her bir suç tanımı (ister bireysel, ister kolektif olsun) somut hukuki yararı da korumaktadır.
Diğer iç düzenlerde de benzer bir şema bulunmaktadır: Örneğin Portekiz, Roma Statüsü’nü kabul ettiği kanunda, “insanlığa karşı suçları” (crimes contra a humanidade) da içeren “Uluslararası insancıl Hukuka Karşı Suçlar” (Crimes de violaçâo do direito internacional humanitario) başlığını kullanmıştır (Yasa 31/2004, insancıl hukuka karşı işlenen suçları kapsamına alan Portekiz Ceza Kanunu’nun Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne uyum yasası). Bu kanun, Ceza Kanunu kapsamında daha önce yürürlükte bulunan ancak insanlığa karşı suçlardan açıkça söz etmeyen kültürel kimliğe ve kişisel bütünlüğe (contra a identidade cultural e a integ-ridade pessoaT) karşı suçlara ilişkin maddeleri yürürlükten kaldırmıştır. Pek çok ülke, “insanlığa karşı suçlar” ifadesini yeğlemektedir (-insanlara karşı suçlarla ilgili olarak kitabın insanlığa ve insan türüne karşı suçlar bölümünde, insanlığa karşı suçlar alt başlığı altında, soykırım [Birinci Bölüm] ve “diğer insanlığa karşı suçlardan” farklı olarak- Fransa, Birleşik Krallık, Kanada, Kosta Rika, Peru, Uruguay ve Avustralya örneklerinde olduğu gibi). Son olarak, Kolombiya gibi, neticede yasalarında insanlığa karşı suç kavramı bulunmasa da, yasa yapıcıların soykırım, uluslararası insancıl hukuk tarafından korunan insanlara ve değerlere karşı işlenen suçlar, zorla kaybedilme ve kaçırma gibi suçları da içerecek şekilde “yaşam ve kişisel bütünlüğe karşı ihlaller” (delitos contra la vida y la integridad personal) ifadesini seçtiği ülkelerin de altını çizmek gerekmektedir (2000 yılı Ceza Yasası, Yasa 599 tarafından 24 Temmuz 2000’de kabul edilmiştir).
Bütünleşmeye yönelik üç paradigma
Devletlerin uluslararası yükümlülüklerinin somut olarak yerine getirebilmelerine ilişkin biçim, yaygınlık ve yoğunluk durumları, farklı faktörlerin etkisine maruz kalmaktadır: hukuki gelenek, ulusal hukuk sisteminin belirleyici özelliği olan normatif ve özellikle de anayasaya dair belirli etkenler, son olarak da insanlığa karşı suçları oluşturan insan haklarının ağır ihlallerinin gerçekleştiği tarihsel çerçeve.
Roma Statüsü’nün iç hukuk mekanizmalarıyla her zaman örtüşmemesi konusu, bu hukuki birliğin çok farklı düzen ve kültürler arasında gerçekleşmiş bir uzlaşmanın meyvesi olduğunu anladığımız ve bunu akılda tuttuğumuz müddetçe çok şaşırtıcı olmayacaktır. Evrensel olarak kabul edilmesini beklediğimiz bir metnin, her anayasal kanunun gereklerini yerine getirmesi pek de mümkün değildir. Bazı durumlarda, bu alanda hiçbir itiraz ya da engelle karşılaşmayan bir metin, başka devletlerde anayasal düzene yapılmış bir saldırıyı temsil eder hale gelebilmektedir. Roma Statüsü, iç düzende uygulama açısından bir referans noktası teşkil etse de (ve dolayısıyla da uyum süreci için bir dayanak noktası olsa da), uluslararası parametreler gereğince gerçekleşecek uyum sürecinin iç düzende başa çıkılamaz güçlükler doğurabileceği de bir gerçektir.
Uygulama deneyimi, bu son özelliğin, özellikle Roma Statüsü’nün insanlığa karşı suçlarda devletler düzeyinde aktarılmasında bir dizi zorluğa yol açtığını göstermiştir. Farklı devletlerde, Roma Statüsü ile anayasanın uyuşması konusunda bazı problemler yaşanmaktadır.
Karşılaştırmalı bir analiz, yalnızca insanlığa karşı suçların iç hukukta yasalaştırması sürecinde değil, insan haklarının korunmasında farklı düzlemler arasındaki etkileşimlerde de bazı güçlü ve belirgin dinamiklerin ortaya konmasını sağlayacaktır.
Uluslararası normlar ve iç hukuk arasındaki etkileşim, çok sayıdaki benzerlik ve farklılığın ötesinde, insanlığa karşı suçların cezalandırılmasını belirleyen üç paradigmanın ortaya çıkarılmasını mümkün kılmaktadır.
Bu üç paradigma, aslında bir ülkede farklı iki paradigmanın da bulunabileceği göz önünde bulundurularak, birbirine alternatif olarak değil, potansiyel olarak birbirine eklenebilecek ya da birbiriyle birleşebilecek şekilde ele alındığında, yapılacak olan karşılaştırma bizlere çeşitliliğin açıklamalı bir okumasını sunacaktır.
İçeriğinin detaylarına geçmeden evvel, insanlığa karşı suçları bilhassa suç olarak tanımlamayan devletler bulunduğunu ve bunun insan haklarının korunması aşamasında önemli sonuçlar doğurduğunu da akılda tutmak gerekmektedir. Bu durum, ya özel olarak hukuki faydanın korunması konusunda bir ilgi bulunmamasıyla ya da siyasi iradenin olmamasıyla açıklanabilir; Roma Statüsü’nün kabulünden sonrası da buna dâhildir, zira yürürlükteki “müşterek” suç tanımları yeterli kabul edilmekte ve Statü’nün ekleyeceği bir değer olmadığı düşünülmektedir.
Örneğin İtalya, ne Ceza Kanunu’nda ne de başka özel bir kanun içinde insanlığa karşı suçlara yer vermiştir. Bunun için, yakın zamandaki davalar da dâhil olmak üzere (Boldarado kışlasında meydana gelen ağır temel hak ihlalleriyle ilgili dava gibi), ulusal hukuk düzeninde zaten var olan yaygın suçlar temelinde, işkence suçuyla ilgili uluslararası normlara göre cezalandırılabilecek olan bazı davranışların cezalandırılması imkânsızlaşmaktadır (polis teşkilatındaki ihlallerin sorumlularını tespit etmedeki güçlüğü arttıran unsurlardan biri de budur).
Ekvador da, kendi iç hukuk düzeninde var olan suç tanımlarını yeterli bulan ve insanlığa karşı suçları özel olarak tanımlamayan ülkeler arasındadır. Buna, Adalet Bakanlığı tarafından 2002 yılında Savcılık altında kurulan Özel Uluslararası Suçlar Bürosu’nun Ceza Kanunu’nda var olan tanımın insanlığa karşı suçlan oluşturan fiiller açısından yeterli olduğuna karar veren Danimarka da eklenebilir. Danimarkalı yasa yapıcılar, 2002’de ihlaller arasına terörizmi de eklemişlerdir.
Normatif bağlamsallaştırma, kritik önemde bir bütünleşme
İlk paradigma, normatif olarak nitelendirilebilecek bir bağlamda insanlığa karşı suçları kendi iç hukuklarına dâhil eden ülkelerle ilgilidir. Suç tanımının iç hukuka girişi, uluslararası normla etkileşim halindedir; iç hukuk sisteminin özel sınırlandırmalarına (ceza konusunda hukukilik gibi) saygı göstermek amacıyla, uluslararası normların değiştirilmesi yoluyla gerçekleştirilmiştir.
Bu anlamda, ulusal yasa yapıcı, bu suç tanımının önemini tanımakla ve suç tanımım iç hukuka dahil etmekle kalmamaktadır; kritik bir yoldan geçerek, kendi hukuki-kültürel geleneği uyarınca etik, hukuki ve biçimsel standartlara bağlı kalarak suç tanımını yeniden düzenlemektedir.
Suç tanımının hukukiliği
Almanya, 30 Haziran 2002’de uygulamaya konan Völkerstrafgesetzhuch (Uluslararası Ceza Kanunu) adında Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nü benimsediğine dair bir kanun ile insanlığa karşı suçları iç hukukuna dâhil etmiştir. Bu kanunda 7, insanlığa karşı suçlan tanımlamaktadır.1 Dolayısıyla Almanya, uluslararası ceza kanununu benimsemek için ayrı ve özel amaçlı bir yasa çıkarmayı tercih etmiştir.
îç norm, uluslararası normdan esinlenmiştir: Sivil bir halka yönelik olarak başlatılan sistematik ve genel bir saldırıyı öngören ve bu tür bir saldırının varlığını her zaman gerekli sayan bir “başlıktan” (ya da bağlam öğesinden) ve cezalandırılabilir çeşitli fiillerden müteşekkil bir yapısı vardır. Ancak, bazı fiilleri belirlemek isteyen Alman yasa yapıcı, ceza kanununun netlik ve kesinlik gibi kurucu prensiplerine uymak için (Anayasa’nın 103. Maddesi § 2) Roma Statüsü metninden sapmıştır.11
Esasında, Roma Statüsü Madde 7, 1, k) bendinde “kasıtlı olarak büyük acıya neden olan benzer özellikteki diğer insanlıkdışı fiiller ya da fiziksel bütünlüğe ya da fiziksel ve zihinsel sağlığa ağır saldırılar” ile ilgili bulunan tanım yerine, şu tanım getirilmiştir: “bir başka kişinin fiziksel ya da zihinsel bütünlüğüne ağır saldırıda bulunmak, özellikle Ceza Kanunu 226’da öngörülen saldırılar” (Alman Uluslararası Ceza Kanunu 7, 1, no 8).
Buna karşılık, 10 Haziran 2008 tarihinde Senato’nun ilk oturumunda kabul edilen ve 11 Haziran 2008’de Ulusal Meclis’e gönderilen Fransız Hukukunun İntibakıyla İlgili Tasarı’da aynı tercih görülmemektedir. Bu Tasarı, yürürlükteki Ceza Kanunu’nda (Madde 212-1) bulunan tanımı değiştirirken 7. Madde’den belirgin bir biçimde ayrışmamakta ve bu metni izleyerek § 1 no 11’de insanlıkdışı fiilleri cezalandırılabilir davranışlar olarak saymaktadır (detaylar için bkz. http://www.senat.fr/dossierleg/pjl06-308.html; http://www. cfcpi.fr/spip.php_rubrique4).
Alman yasa yapıcıların seçimi, yasa yapıcının, fiilin cezalandırılabilir olup olmadığını belirsiz biçimde bırakıp radikal bir seçim yapmak zorunda kalmadan da hukukiliği katı bir biçimde kabul edebileceğini göstermektedir. Demek ki yasa yapıcı, cezanın hukukiliğindeki vatandaşlık hakkı ile bu suçların bastırılmasındaki toplumsal fayda arasında bir denge kurmayı başarabilmiştir. Bu bakış açısıyla, iç hukukun uyum süreci bakımından her bir suç tanımının analizini yapmak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne doğrudan gönderme yapan bir uyumdan daha tercih edilir bir yöntemdir. Benzer bir belirleme gerekliliğiyle hareket eden Alman yasa yapıcılar, yok etme ve zulüm fullerini netleştirmişlerdir.
Burada, hukukilik ilkesini katı biçimde kabul etmeyi savunan başka ülkelerin, suçların belirsiz biçimde tanımlanıyor olmasından ötürü güçlük çektiklerinin de altını çizmek gerekmektedir. Örneğin İspanya, insanlıkdışı fiilleri, insanlığa karşı suçların başında bulunanların cezalandırılabilir fiillerinin dışında tutmuştur.
Ne olursa olsun, boşlukların temelinde böylesi bir kabulün bulunduğunu söylemek mümkün görünmemektedir: Aslında, Roma Statüsü’nde bahsi geçen ve iç hukuka alınmamış olan pek çok fiil, başka normlara göre zaten cezalandırılabilir durumdadır. Bunun için, kabul esnasında yapılan budamaların, daha çok, insan haklarının korunması sisteminin düzenli gelişimine olumlu bir katkı sunduğundan söz edilebilir.
Cezaların hukukiliği
Roma Statüsü’nün bir başka özelliği de, hukukilik ilkesi bakımından çatışma yaratan önemli sorunlara neden olmasıdır. Bu sorunlar, uluslararası metinden dolayı belirsiz olan cezaların öngörülmesiyle ilgilidir.
Roma Statüsü, özel amaçlı mahkemelerin Statülerinden ve uluslararası ceza hukuku konusunda daha önce oluşturulmuş metinlerden farklı olarak, bu konu hakkında önemli bir gelişme kaydetmiştir: 77. ve devamındaki maddeler, uygulanabilir cezaların tipolojisini ve bu cezalara karar verilmesinde uygulanacak kriterleri detaylı olarak vermektedir. Daha önceleri, bu konu hakkındaki boşluk nedeniyle, hâkimler ya ulusal hukuktaki cezalara gönderme yaparak ya da keyfî olarak karar vermekte ve dolayısıyla kararlar arasında büyük tutarsızlıklar oluşması riskine yol açmaktaydılar (cezayı belirlemeyi mümkün kılan kriterlerin bulunmadığı özel amaçlı mahkemeler deneyiminin de doğruladığı gibi). Bununla birlikte, bu açıdan önemli bir adım oluştursa da, Roma Statüsü’nün Mahkeme’nin yetki alanındaki tüm suçlar için aynı cezayı öngördüğünün de altı çizilmelidir (maksimum otuz yıl hapis cezası). Bu durum, hükmim verilmesiyle birlikte cezanın da belirlendiği “ortak hukuk” (common lavı?) devletlerinin güçlü etkisiyle açıklanabilir (bkz. RS 78. Madde ve dava ve kanıtlarla ilgili düzenleme hakkındaki 145. Madde).
Bu normlar, katı bir hukukilik ilkesiyle hareket eden “medeni hukuk” (civil law) ülkelerinin hukuk sistemleriyle uyum sorunu yaratmaktadır. Mahkeme sisteminde tüm taraf ülkelere belirli bir takdir marjı tanınması çerçevesinde, Almanya, her bir suç için ağırlığı oranında bir ceza verilmesini belirtmeyi tercih etmiştir (Uluslararası Ceza Kanunu [Völ-kerstrafgesetzbuch] 6. ila 14. Maddeler). Daha önce sözü geçen Alman Anayasasının 103. Maddesi 2, tüm hukuk devletlerinin temelinde bulunan cezaların hukukiliği ilkesini de resmileştirmektedir.
Aynı şekilde, İspanya, Arjantin (2001 yılı İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerine Yasa Taslağı [Proyecto de Ley sobre crîmenes de lesa humanidad]), Uruguay (İki anlaşma içinde, Statü’yü tasdik eden 13 Eylül 2006 tarihli 18.026 sayılı kanun, başlık II) ve Peru’da (cezalandırılabilir tüm fiiller için [zorla kaybedilme, işkence, ayrımcılık, genetik müdahale] 1998 yılında kabul edilen XIV-A başlığı) insanlığa karşı suç oluşturan her bir ihlal için farklı cezalar öngörülmüştür. Buna karşın, Portekiz, Sırbistan (Ceza Yasası Taslağı, 34. Bölüm, 371. Madde), Kosta Rika (25 Nisan 2002’de kabul edilen yasayla, Ceza Kanunu 379. Madde) ve Panama (insan ticaretini önleme protokolünü ortaya koyan organizasyonlara katılmıştır; bununla birlikte, yöneticiler için farklı [daha az] bir ceza öngörmektedir) -minimum sürenin de öngörüldüğü- tek bir ceza getirmektedirler. Hukukilik ilkesiyle ilgili olarak Şili de ilginç bir örnek teşkil etmektedir. Anayasa Mahkemesi, öngörülen belirli davranışların sayısından ötürü, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün özel bölümünü “gerçek bir Ceza Kanunu” olarak nitelendirmiştir. Bu nedenle, hukukilik ilkesinin çiğnenmemesi için Statü’nün bir yasa aracılığıyla onaylanması gerekmiştir (Anayasa Mahkemesi, Liste no 346, 8 Nisan 2002: “İlk üçüyle ilgili olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 6., 7. ve 8. Maddeleri çok sayıda belirli fiil öngörmektedir. Öyle ki, Statü gerçek bir Ceza kanunu niteliğindedir. Anayasa’nın 60. Maddesi no 3 gereğince, bu tip bir kanun bir yasa olmadan kabul edilemez.”).
İncelediğimiz bu örneklerin ötesinde, ceza kanununun genel ilkeleri açısından Roma Statüsü metni ile ulusal standartlar arasında başka uyuşma güçlüklerinden de bahsetmek gerekmektedir. En sıklıkla görülen zorluklar şunlardır: müebbet hapis cezası (RS 77. Madde, 1. paragraf, b bendi); hiyerarşik anlamda üst konumda bulunan kişinin sorumluluğundaki emirlerde cezai ehliyet ilkesinin (RS 28. Madde) ya da maddi hatanın hariç tutulmasının (RS 32. Madde) sorunlu sonuçları; anayasasını ne bis in idem ilkesi* gereğince kuran devletler açısından, Roma Statüsü’nde bir davanın yeniden açılmasını mümkün kılan olanakların bulunması (RS 20. Madde, 3); resmî unvanın ayrıcalık sağlamaması (27. Madde) veya devletin yüksek makamlarının yargılanmasında başka kurallar ya da dokunulmazlıklar bulunmaması.
Almanya’nın hayata geçirdiği uluslarüstü mekanizmalara ilişkin iki örnek, insanlığa karşı suçların iç hukuka kabulüne dair dinamikleri açıkça gözler önüne sermektedir.
İlk olarak, bu örnekler Roma Statüsü’nün çoğulcu karakterini ve taraf devletlere önemli bir otonomi marjı bıraktığını açıkça göstermektedir.
Gerçeği söylemek gerekirse, Statü’nün çoğulcu karakterinin Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kendisi tarafından doğrulanması, yani mahkemenin devletlerin uyum sürecindeki faaliyetlerini değerlendirirken ne kadar “esnek” davranacağının gözlemlenmesi gerekmektedir. Örneğin şu hipotez düşünülebilir: Almanya’da işlenmiş bir insanlığa karşı suç, Almanya’daki formülleştirmede bulunan “diğer insanlıkdışı fiiller” tanımı yüzünden cezalandırılamaz; dolayısıyla Uluslararası Ceza Mahkemesi, sanıkları kendisinin yargılaması kararını alabilir. Bu durumda, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin ihlalin karşılanışıyla ilgili değerlendirmesi yetkisiz bulunacaktır. Bu örnek, Statü’nün ve daha genel anlamda Uluslararası Ceza Mahkemesi sisteminin çoğulcu bir karakter sergileyip sergilemediğine ya da ne ölçüde çoğulcu olduğuna karar vermeden Önce, insanlığa karşı suçların iç hukukta nasıl kullanıldığına dair yapılan yargılamalarda Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kullanacağı parametrelerin beklenmesi gerektiğinin altını çizmektedir.
Her durumda, iç hukukun uluslararası normlara yaklaşması açısından uyum sürecinin mutlaka (doğrudan ya da dolaylı) sonuçları olmaktadır. Bu anlamda, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin tamamlayıcılık ilkesi -ve tabii Roma Statüsü’ne uyum teknikleri- ile yapının önerdiği ve uygulamaya konan uyum süreci arasında bir bağ olduğunu varsaymaktayız. Roma Statüsü, tamamlayıcılık aracılığıyla, farklı hukuki organların bir arada bulunması gibi bir özellik taşıyan ikili model yönünde bir tercih sergilemektedir: bir taraftan, -her biri kendi özelliklerine sahip olan- öncelikli eylem amaçlı çoklu ulusal sistemler; öte yandan, yalnızca tamamlayıcı, ikincil eylemlere yönelik uluslararası bir sistem (Mahkeme) . Farklı alt hukuk sistemlerinden ve farklı normatif düzeylerden gelen ve dolayısıyla farklı ritim ve hızda işleyen karmaşık bir sistemin oluşmasının nedeni de budur. Taraf devletler -Almanya Uluslararası Ceza Kanunu’nda gördüğümüz gibi- uyum sürecinde uluslararası düzeyde belirlenmiş çözümleri bir kenara bırakma ve kendi anayasal ilkelerine bağlı kalma imkânına sahiptirler.
İkinci olarak, sıkı sıkıya hukukiliğe bağlı kalma gereğiyle ilgili olarak verilen örnekler, ulusal düzeyde bir hukuki kültürel etkileşimin konusu olan uluslararası kökene sahip suç tanımının izlediği yolu da gözler önüne sermekte ve “suçların ulusallaşması”, temel teminat ve ilkelere bağlı kalmayı mümkün kılmaktadır. Aynı şekilde, uluslararası suç tanımlarının kabul edilmesinde bu yol, ulusal özellikleri dikkate alan ve “kritik” olarak adlandırılabilecek bir bütünleşmeden geçmektedir. Bir diğer söyleyişle, içteki yasa yapıcıların bu tercihleri, suçların vahşetinin, Anayasa’da belirlenmiş olan ceza konusundaki temel prensiplere riayet etmeyen normları benimsemeyi meşrulaştıramayacağına tanıklık etmektedir.
Tarihsel bağlam, duygusal bütünleşme
Bu paradigma, uluslararası normları benimserken ve uluslararası hukukun öngördüğü suç tanımlarını iç hukuklarına dâhil ederken, tüm bunları aynı zamanda ulusal tarihlerinin trajik olaylarıyla ilgili tarihsel bir olgunlaşma sergilemek için de yapan ülkeleri bir araya getirmektedir.
Suç tanımının iç bağlamı
Halen geçerli olan dinamik, insanlığa karşı suçlarla ilgili uluslararası cezaların da ulusal tarihe dâhil edilmesidir. Başka terimlerle ifade etmek gerekirse, suç tanımının ulusallaşmasının belirgin özelliği, uluslararası normdan ziyade, kendi ülkesinin tarihsel olaylarına odaklanan bir yasa yapıcının varlığıdır.
Bu durum, yasa yapıcının kamuoyuna ülkenin geçmişinde meydana gelen suçlarla ilgili pişmanlık içeren bir mesaj göndermek gibi bir siyasi iradesi bulunması ile açıklanabilir. Ulusal yasa yapıcı, uluslararası düzlemde formüle edilen insanlığa karşı suçları ulusallaştırmaya, daha doğrusu tarihselleştirmeye karar vererek, daha önce gerçekleşmiş olaylarla ilgili duyulan pişmanlığa dair bir iş yapmak istemektedir.
Elbette, pozitif hukuka hukuki normların dâhil edilmesi, her zaman birtakım tarihsel süreçlerin neticesinde gerçekleşmiştir. Bununla birlikte, bu Örnekte, suçu tanımlama sembolik bir özellik taşımaktadır (itiraf ya da ikrar şeklindedir). Devlet, suçun tanımlanması aracılığıyla “günahlarını” itiraf etmektedir. Dolayısıyla suçun tanımlanması, pişmanlığın itiraf veçhesini oluşturmaktadır. Tarih, ceza mekanizması aracılığıyla “cezalandırılmaktadır” (sanctionner teriminin etimolojik kökenine bakarsak [sanctum facere], tarih “belirlenmekte/tasdik edilmektedir”). Ve yasa yapıcı, işlenen suçlar için dava açmak yerine, “tarihi tamir etmek” için, geri döndürülemez tarihsel olayları “düzenlemeye”, “tasdik etmeye” yönelik bir suç tanımlanmasına gitmektedir.
Hukuk devleti ilkeleriyle çeliştiği takdirde dışarıda bırakılan insanlığa karşı suçlar, bu suçların iç hukukta normatif olarak üretilmesi sürecinde pozitif anlamda değerlendirilebilir.
Örneğin Fransa’da insanlığa karşı suçların yasalaşması ve bu ihlallere zaman aşımı kuralı uygulanmaması (bununla ilgili olarak bkz. Fransa Yasalarının Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’ne Uyumuyla İlgili Tasarı’daki değişiklikler [bu Tasarı yalnızca savaş suçlarında zaman aşımını uzatmıştır]), ulusal siyasi tartışmalar, iktidar ilişkileri, kamuoyunun tepkileri ve bilhassa geçmişin yeniden inşası ve özümlenmesi ışığında okunabilir.
Bu konuda, Vichy rejimi döneminde işlenen suçları hedefleyen dava (hafıza için) sürecinde gösterilen memnuniyetsizliği hatırlatmak yeterli olacaktır (insanlığa karşı suçların kabulünden de önce başlayan Barbie ve Touvier davaları ile yürürlüğe girmesinden sonra görülen Popon davası). Tüm bu davalar, insanlığa karşı suçlarda zaman aşımı uygulanmamasını sağlamak için, zaman aşımı uygulanmamasının iç hukukta kabulünü (26 Aralık 1964 tarihli 64-1326 numaralı yasa) teşvik etmiştir; bu yasa, insanlığa karşı suçların tanımı için Nürnberg Askerî Mahkemesi Statüsü’ne ve 13 Şubat 1946 tarihli Birleşmiş Milletler Kararı’na gönderme yapan ve bu suçlarda suçun “doğası gereği” zaman aşımı uygulanmayacağını ilan eden tek maddedir.
Bu anlamda, geçmişte işlenen suçları tanıma ve itiraf etme gerekliliği, ulusal topluma uygun yeni bir boyut arayışındaki yasa yapıcılar için itici bir güç oluşturmaktadır.
Suç tanımının dış bağlamsallaştırılması
İnsanlığa karşı suçlarla ilgili Fransız kanunları ile ulusal tarihsel ve siyasi bağlam arasındaki derin bağ, hafıza için ya da basın özgürlüğü ile ilgili yasanın 24 his maddesinde öngörüldüğü gibi (“İnsanlığa Karşı Suçlara İtiraz” başlıklı)
“inkarcılığa” karşı gelmek için benimsenen yasalarda açıkça görülmektedir.
İspanya’da da durum bundan pek farkı değildir. Diktatörlükten oldukça geç kurtulan bu ülkede, hafıza konusu merkezî bir önem taşımaktadır ve tesiri çok güçlüdür; insanlığa karşı suçlarla ilgili bir yasanın onanması (Fransa’daki gibi) ülkenin geçmişine damgasını vuran birtakım trajik olaylarla sembolik anlamda yüzleşmek için bir yol olabilmektedir.
Tüm bunlar, sanki Fransa ve İspanya olanları “tanımak”, tüm baskı ve bellek kaybını önlemek için bu yasaya ihtiyaç duyuyormuş gibi gerçekleşmektedir.
İnsanlığa karşı suçlarla ilgili (cezai kararlarla tarihsel kararlar arasındaki güçlü etkileşimi bütünleştiren) ulusal normların analizi, geçmişi “dondurduğu” ileri sürülen ve dolayısıyla da toplumsal belleğin inşası için bir zemin haline gelmek gibi bir ortak noktası bulunan farklı yasalardaki eğilimlerin incelenmesi yoluyla tamamlanmalıdır. Burada, geçmişin bir belleğini kurmak ve korumak için uygulamaya konmuş (bazen cezai yaptırımlara dayanan bazen de dayanmayan), yasaya -ve çoğu zaman ceza yasasına- gönderme yapan farklı özellikteki girişimlerden söz edilmektedir.
“Belleğe dair yasalar” kavramı, Fransa’da Gayssot yasası (13 Temmuz 1990 tarihli 90-615 numaralı yasa), Taubira yasası (insan ticaretim ve köleliği insanlığa karşı suç olarak tanıyan 21 Mayıs 2001 tarihli 2001-434 numaralı yasa), Ermeni soykırımının tanınması yasası (29 Ocak 2001 tarihli 2001-70 numaralı yasa) ve sömürgeciliğin “somut özellikleri” şeklinde ifade edilebilecek taraflarını tanımak için (23 Şubat 2005 tarihli 2005-158 numaralı yasa) oluşturulmuş yasaları tanımlamak için üretilmiştir. Bununla birlikte, Gayssot yasası gibi cezai yaptırımlar öngören yasalar ile bazı tarihsel olayları doğrulamakla sınırlı diğer yasalar arasındaki farkın hemen altını çizmek gerekmektedir. Böyle bir yasal müdahalenin yerindeliği hem siyasi tartışmaların hem de tarihçi ve hukukçular arasındaki tartışmaların konusudur. Çünkü tarihe dair yasalar koymak, tarihin özüne ters düşebilir. En büyük on dokuz Fransız tarihçi, müşterek olarak imzaladıkları ve 12 Aralık 2005 tarihinde yayımlanan “Tarihe özgürlük!” bildirgesinde, Fransa’nın denizaşırı bölgelerdeki varlığıyla ilgili 23 Şubat 2005 tarihli yasanın yürürlükten kaldırılmasını talep etmişler, aynı bildirgede 13 Temmuz 1990 yasasına (Gayssot yasası), 1915 Ermeni soykırımını tanıyan 29 Ocak 2001 tarihli yasaya ve insan ticareti ile köleliği insanlığa karşı suç olarak tanıyan 21 Mayıs 2001 yasasına da (Taubira yasası) değinmişlerdir.
İspanya da belleğe dair bir yasa kabul etmiştir: iç savaş ve diktatörlük kurbanlarının haklarının genişletilmesi için 26 Aralık 2007’de onaylanan yasa, Franco dönemi mağduriyetlerinin tanınmasını amaçlamaktadır.16 Bu yasanın amaçları, bir yandan sivil savaşın reddettiği demokratik değerlerin altını çizerek tarihe dair belleğin telafi edilmesi, diğer yandan da, bu saldırının kurbanlarının tanınması ve kayıplarının tazminidir (yasanın 1. Maddesi, § 1).
Bu yasalar, ceza verilecek bir ihlal öngörmemekle birlikte, var olan ihlalleri gereken bağlama oturtmaktadır. Burada da, Ermeni soykırımını ya da köleliği insanlığa karşı suç olarak tanımlayan yasalarıyla (Taubira yasası) Fransa örnek verilebilir: Bu örnekte, yasa yapıcı hâkimlik yapmak yerine olayların özelliklerini tanımlayıcı ve bildirici bir işlev yüklenmektedir. Öyle ki, cezai niteliğin kendisinin ötesinde, yasanın kendisi, cezai niteliğin uygulanmasıyla ilgili hipotezleri sınırlayarak suç tanımının bağlamını belirleyebilmektedir.
Bu ikinci dinamik, ilkinden (iç düzlemde insanlığa karşı suçların yasalaştırılması) ayrıştırılmalıdır. İki hipotez, ceza politikası ile tarih arasındaki ve özellikle de ceza gerektiren ihlaller ile daha genel anlamda hukuki normlar ve tarihi olaylar arasındaki derin etkileşimi ortaya koymaktadır. Bununla birlikte, eğer insanlığa karşı suçların yasalaştırılmasına benzer bir şekilde belleğe dair yasaların benimsenmesi ve inkarcılık suçunun kabulü de yasayı tarih üzerinden kur-maktaysa, bu benimsemenin “tarihi yasalaştırma” iddiası gibi (böyle bir teşebbüsün getirebileceği tüm negatif sonuçlarla birlikte) bir özelliği daha vardır. Bu tespit, bizi, ilk hareketi olumlarken, ikinci harekete, tarihçilerin ve hukukçuların bakış açısından sapma riskini taşıdığı için, itiraz etme noktasına getirmektedir.
Aslında, belleğe dair yasalar doğrudan cezai mekanizmalara başvurmamakla birlikte, olayların tarihsel olarak yeniden kurulmasını dayatmaktadır. Dolayısıyla inkarcılığın, insanlığa karşı suçların ya da bir soykırımın inkâr edilmesinin cezai yaptırıma tâbi olması gibi ek bir özelliği vardır ve “tarihi tamir etmek’1 amacını gütmektedir. Ceza mekanizması da, diğer mekanizmalar gibi, geçmemesi gereken bir geçmişi savunmak için toplumda ortaklaşılan anlatıların gereklerini yerine getirmektedir. Fikir suçlarına eşlik eden klasik sorunların ötesinde, hemen hemen tüm Avrupa’da yürürlükteki yasalarda bulunan bu ihlal, çok nazik konular (yargıcı tarihçiye çevirmek hususunda olduğu gibi) ortaya çıkarmaktadır. Oysa tarihçilerin ve yargıçların kullandıkları yöntemler birbirinden çok farklıdır. Özellikle ceza davasının ayırt edici tarafı kesinlik niteliğidir; karar verilir ve verilen karar değiştirilemez. Buna karşılık, tarihçi, fikirlerini ve yorumladığı olayları tekrar tekrar ele alabilir. Dolayısıyla bu suç tanımları, tarihsel gerçekliği hukuki bir gerçekliğe, resmî bir gerçekliğe dönüştürme riski taşımaktadır; böylelikle de, tarihi, yargılanan şeye indirgemektedir. Oysa tarih, sürekli bir gözden geçirme ve yeniden yorumlama pratiğidir.
Her ne kadar bu normlar insanlığa karşı suçlarla ilgili ortak bir hukuksal dinamik açığa çıkarsa da, fikrimizce bu normlar, insanlığa karşı suçlara dair bir çelişki yaratmaya müsait bir öğe de ortaya koymaktadırlar. Özel olarak, diğerleri içinde yalnızca bir tarihsel olayın insanlığa karşı suç olarak tanımlanması gerektiğini öngörmek tamamen uzak bir ayrımcılık öğesi yaratır gibi görünmektedir (bkz. Ermeni soykırımı ile ilgili yasa ya da inkarcılıkla ilgili normlar; bunlar, bastırma çerçevesini yalnızca bazı insanlığa karşı suçlarla sınırlandırmaktadır); yahut tam da tüm ayrımcılıklarla mücadele etmeyi amaçlayan insanlığa karşı suçların temeline ters düşmektedir.
Gerçekte, belleğe dair süreçler ve özellikle de en canavarca işlenmiş suçlar siyasi bir yol takip etmektedir. Alman ceza hukukçusu Claus Roxin’in de belirttiği gibi, “tarihsel gerçeklik, ceza kanunu olmadan da kendini ispatlayabilmelidir”.20
İlan etme bağlamı, Statüyle tam bütünleşme
Normatif bağlamın ilk paradigması, konvansiyonel cezalandırmaya karşı eleştirel bir mesafe alan ve gerekirse buraya özgü boşlukları doldurmaya olanak tanıyan uluslararası normdan sapma konusundaki hipotezleri bir araya getirmektedir. Dolayısıyla, uluslararası metinlerde yazıldığı şekline sadık kalarak uluslararası ceza normunu yeniden üreten yaklaşımların tam tersidir. Bu çerçevede, iç mekanizma uluslararası mekanizmaya öykünmektedir; Roma Statüsü’ndeki suç tanımının kabulü hiçbir değişiklik ya da “ulusalcı öğe” olmaksızın işlemektedir.
Bu nedenle, egemen izlenim, suç tanımının bir standarda uymuş olmak için alındığı, ancak aslında bunu alan ülkelerde benimsenmediği yönündedir. Bu durumda, ulusal bağlamda suç tanımının anlamı oldukça boştur. Ve özellikle insanlığa karşı suçlar konusunda hiçbir hukuki mekanizmanın oluşturulmadığı durumlarda gerçekten yapısal anlamda bir iç hukukun varlığından bahsedip bahsedemeyeceğimiz sorusunu sorabilmemiz mümkündür. Zira ulusal düzlemde suç tanımının benimsenmesi süreci, tarihsel ya da normatif bir bağlamsallaştırmayı gerekli kılmaktadır. Devam etmekte olan bir süreçle ilgili olduğu için, bu sorunun ucu açık da olsa, yine de sorulması gerekmektedir.
Güney Afrika örneği önemli görünmektedir: 18 Temmuz 2002 tarihli “Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Statüsü’nün Uygulanması Anlaşması, no 27, 2002” (Hükümet Gazetesi, cilt 445, 18 Temmuz 2002, no 23642’de yayınlanmıştır) ile Roma Statüsü’nde bulunan insanlığa karşı suçlar tanımı olduğu gibi birebir alınmıştır (bkz. belgenin 39. ve 40. sayfaları). Uluslararası Ceza Mahkemesi Anlaşması insanlığa karşı suçların kovuşturulmasıyla ilgili uluslararası toplum tarafından korunan değerlere yer vermekte (Giriş’te açıkça şu ifade edilmektedir: “insanlık tarihi boyunca milyonlarca çocuk, kadın ve erkeğin uluslararası hukuk kavramlarına göre soykırım, insanlığa karşı suçlar, savaş suçlan ve şiddet suçlarına maruz kaldıklarının bilinciyle”) ve Güney Afrika Cumhuriyeti’nin geçmişini hatırlatmaktadır (bkz. Giriş’in şu paragrafı: “Güney Afrika Cumhuriyeti, kendi vahşet tarihi ile 1994’ten beri İngiliz Milletler Topluluğu’nca tanınan tam bir üye olmuştur”)- Öte yandan, Güney Afrikalı yasa yapıcılar, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün Kabulü Anlaşması ile insanlığa karşı suçları kendi hukuki düzenlerine dâhil etmişler, bunu yaparken de bu anlaşmaya bağlı olmaktan kaynaklanan zorunluluklara referans vermiş ve Uluslararası Ceza Mahkemesi ile eşzamanlı olarak yetkiye sahip oldukları takdirde kendi yetkilerini koruma iradesini belirtmişlerdir (bununla ilgili olarak bkz. Yer değiştirmeye dair Anlaşma’daki bölümlerde ve Giriş’te belirtilen amaçlar).
Aynı şekilde, Avustralya, 1995’te kabul edilen Ceza Kanunu Anlaşması’nı değiştirerek, soykırım, savaş suçları ve insanlığa karşı suçları kendi iç hukuk düzenine dâhil etmiştir. Yasa yapıcıların bu tercihi, 2002 tarihli Uluslararası Ceza Mahkemesine sunulan Açıklayıcı Andıç’ta şöyle açıklanmıştır: Avustralya, Uluslararası Ceza Mahkemesi ile eşzamanlı olarak yetkiye sahip oldukları takdirde kendi vatandaşlarına yönelik suç tanımı yetkisini saklı tutmakta, böylece Statü’nün şartlarına göre yetkisiz ilan edilmekten kaçınmaktadır.
Değişik ulusal biçimlerin çokluğu: Evrensel eğilimli, fakat değişken bir geometride suç tanımı
Ceza kanununun uluslararası prensiplerinin oluşturulması süreci, özellikle ulusal ve uluslararası hukukçuların ortak çalışmaları sayesinde başlamış olsa da, iç ceza kanunlarındaki milliyetçiliğin sürmekte olduğunu görmekteyiz.
İnsanlığa karşı suçların cezalandırılmasının kabulü, daha önce de belirtildiği gibi, sivil halka yönelik saldırı gibi ortak bir çekirdek bulunması haricinde, aynı biçimde olmaktan uzaktır. Hukuki gelenekler, ülkenin tarihi ve siyasi zorlamaları, kavramın iç hukuka geçirilmesinde bir çoğulluk yaratmaktadır. Öte yandan bu heterojenlik, ihlalin kurucu öğeleri düzeyinde olduğu kadar, mahkemelerin yetki alanı ve iç hukuk önünde uygulanabilir prosedürlere ilişkin kurallar düzeyinde de kendim belli etmektedir. Benzersiz fakat evrensel yönelimli bir kavram, değişken bir geometrideki bir kavrama dönüşmektedir; iç hukukta var olmakla birlikte ortak bir sert çekirdek oluşturmakta, ama aynı şekilde (ve belki de daha çok) az ya da çok onaylanmış ulusal özellikler göstermektedir. Kısacası, bu konu a priori olarak senteze karşı gelmektedir.
Dolayısıyla karşılaştırmalı bir analiz, insanlığa karşı suçların evrensel yöneliminin, iç hukuktaki suç tanımlarının farklı biçimlerde şekillenmesine karşı bir koruma oluşturmadığını göstermektedir. Ulusal hukuk sistemleri aynı suç tanımını farklı biçimlerde formüle etmekte, anlamakta ve suç tanımlarına kendi tarzlarına göre bir renk vermektedirler.
Düşüncemize göre, devletlerin, egemen yönelimli bir söylemi desteklemeden, bu suçlara kendi renklerini verebilme olanakları insanlığa karşı suçlara dair normatif ve baskılayıcı mekanizmayı ilerletmeye katkıda bulunabilir; dolayısıyla bunun, pozitif bir değer yaratabilecek bir süreç olarak okunması gerekmektedir. Devletlerin uluslararası normu yeniden yazma imkânı, eldeki normu zenginleştirebilir, netleştirebilir ve bu girdilerin daha sonra, insan haklarının hukuksal olarak korunmasına dair bütün bir sistemin niteliği olan iki taraflı bir hareketle uluslararası düzeye yeniden çıkmasının önünü açabilir.
Böylece ceza hukukunun uluslararasılaşması sürecine paralel olarak işleyen bir “tersine evrenselleşme” süreci ortaya çıkmaktadır. Bu bakımdan, insan haklarının motor işlevi gördüğünün de altının çizilmesi gerekmektedir. Aslında, temel hakların korunması, her ne kadar hâlâ parçalılık söz konusu olsa da, farklı hukuki sistemleri ve yeni mantıkları beslemiştir. Normatif evrenin açık ve dinamik olduğu görülmektedir. insanlığa karşı suçlara dair normlar, uluslararası hukuk ve ceza hukukunun kesişim noktasında, uluslararası hukukun kuralları ile ceza hukukunun ilke ve kuralları arasındaki diyalektiğe oturmuştur. Bu nedenle mantık yürütürken aynı zamanda bu hukuki alanın karmaşıklığım tercüme edecek bir mantığa dayanmak gerekmektedir. Burada üretilen ortak ceza hukukunun yönetici ilkeleri, çaprazlanmış çatışma ve hiyerarşilerin ürünüdür. Dolayısıyla ancak çok farklı mekân, kurum ve hukuk sistemleri arasında yürütülen bir diyalog yoluyla, ulusal ve uluslararası alanlar arasında çatışma ve yer değiştirmelere de neden olarak tamamen tekil bir sistem oluşabilir.
Herkesi kapsamasa ve çok kısa bir sürede kurulmuş olmasa da, insanlığa karşı suçların zaten değişmekte olduğunu gösteren dinamiğin içine yerleşmiş bir sistem mevcuttur.
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
İNSANLIĞA KARŞI SUÇLARIN DÖNÜŞÜMÜ Laurent Neyret
İnsanın gücünün genişlemesinin ve buna bağlı olarak da insanların eylemlerinden kaynaklı risklerin artmasının kökeninde, biyo-teknolojik devrim bulunmaktadır.
Bugün içine girmiş bulunduğumuz risk toplumu,1 “insanlıkdışı”nın (inhumane) iki farklı açıdan genişlemesi ile kendini göstermektedir.
Bir açıdan, insanlık-dışı, insanın kendi üzerindeki iktidarı2 ele geçirmesiyle bağlantılı olabilir. Zira, insanlık yalnızca yıkım ve işkencelerden mustarip değildir. “Biyo-iktidar”ın ortaya çıkmasıyla, insanların üretilmesi sürecine, “hayatı adım adım kuşatma” biçiminde tarif edilen bir şekilde toplumun öjenik bir düzene konmasına tanıklık etmekteyiz, insan hayatının üretilmesi ve dönüştürülmesinin yarattığı iktidar, insanlıktan çıkarmanın (dehumanization) potansiyel alanını da açmaktadır.
öte yandan, insanlık-dışı, insanlığın sınırlarının ötesine doğru uzanmakta ve tüm yaşayanları ilgilendirmektedir. Çevreye karşı suçlar ağır saldırı biçimini almakta ve geri döndürülemez biçimde insan dışındaki yaşamın doğasının bozulmasına kadar varabilmektedir.
Toplumun insanlıkdışının genişlemesi, insan olsun ya da olmasın yaşayan varlıklara yönelik ağır saldırı içeren fiillere karşı giderek büyüyen bir suç tanımı hareketi oluşmasına neden olmuştur. Pek çok suç tanımı, insan türüne karşı suçlarda ya da çevreye karşı suçlarda, ihlallerin doruklarına kadar çıkmıştır.
İnsanlığa karşı suç paradigmasının inşa sürecinde, insan türüne karşı suç ve çevreye karşı suç kavramlarının bu paradigmayı dönüştürmekte ne kadar etkili olacağını belirlemek önemlidir. Bu sorunun cevabı, ilgili suç tanımlarının içeriğini zenginleştirebilir, altta bulunan ve korunan değerleri ortaya çıkarabilir ve bunların insanlığa karşı suçlarla birlikte düşünülmesini sağlayabilir ki tüm bunlar, hukukun, ilerlemesi durumundan ötürü değişken anlamlara sahiptir.
İnsan türüne karşı suç
Fransız Ceza Kanunu’na 2004’te giren “insan türüne karşı suç” paradigması, insanlığa karşı suçlar kategorisinden ayrılmıştır. Bununla birlikte, iki ceza arasında özellikle korudukları değerlerin özdeşliği açısından bulunan ortak noktalar, aradaki farklılığın yok olmasını doğurmuş ve insan türüne karşı suç vakalarının insanlığa karşı suçlara dâhil edilmesini gerekli kılmıştır.
Suç tanımları
İnsan türüne karşı suç, iki tür ihlali (öjenizm suçunu ve üreme klonlaması suçunu) kapsayan bir yapıya sahiptir.
Öjenizm suçu
Hukuki bir bakış açısından, ilk olarak, insan bedenine saygıyla ilgili olan ve “insanların seleksiyonunu örgütleme amacıyla öjenik bir pratiğin hayata geçirilmesini” (Ceza Kanunu’nun eski 511-1 Maddesi) “yirmi yıl hapis cezası”yla cezalandıran 29 Temmuz 1994 yasası ele alınmalıdır. Buna paralel olarak, aynı yasa, böylesi bir pratiğin yasaklanmasını da Medeni Kanun’a dâhil etmiştir (Madde 16-4, 2, paragraf) . İkinci olarak, 6 Ağustos 2004 tarihli biyo-etik yasası, bu tür bir fiile verilecek cezayı arttırmış ve “otuz yıl hapis cezası ve 7.500.000 euro para cezası” öngörmüştür (Ceza Kanunu, Madde 214-1). Günümüzde, öjenizm suçu, insan türüne karşı suçların en genel halidir.
Semantik bakış açısından, öjenizm terimi (eugenics), Yunanca’daki eu- (iyi) ve -genos (doğum) kelimelerinden oluşturulmuştur. Dolayısıyla “iyi ölüm” ya da “ötenazi” (eutha-nasia) terimine paralel olarak “iyi doğum” manasına gelmektedir ve “bir popülasyonun karakterini iyileştirmeye yönelik metotları” kapsamaktadır.
Tarihsel bakış açısından, öjenik pratiklere başvurulan pek çok örnek bulunmaktadır: Nazi Almanya’sındaki pratikleri, 20. yüzyıl başında Amerika’da ve iki savaş arası dönemde pek çok Avrupa ülkesinde zihinsel engelli ya da toplum-dışı kişilerin kısırlaştırılmasını bu kapsamda düşünebiliriz.
Biyo-teknolojik devrim, yıkımı ya da değişimi üzerinden yaşamı seçme gücünün ötesinde, insana yaşamı dönüştürme gücü de bahsetmiştir. Bunun için, 1994 ve 2004 yıllarında çıkarılan biyo-etik yasalarında özel olarak öjenik pratiklerin cezalandırılmasına gidilmiştir.
Öjenizm suçunun uygulama alanı geniştir ve öjenizmin pek çok çeşidini suç olarak tanımlamaya imkân tanımaktadır.
(bkz. “Öjenizm” maddesi, Dictionnairc permanent bioethique et biotechnologies [Biyo-etik ve Biyo-teknoloji Sözlüğü]).
Bir yandan, ırksal, etnik ya da genetik bir bakış açısından daha aşağı görülen bireylerin insanlık dışında kabul edilmesini reddederek negatif öjenizmin önüne geçilmektedir. Negatif öjenizm, bu bireylerin “alt-insanlık” gibi bir kategoriye mensup olduklarını ileri sürmektedir. Gelecekte olası insan/insan-olmayan (insan-hayvanlar) ya da insan-makine melezleri ile ilgili zorluklar meydana çıkabilecektir. Somut olarak, negatif öjenizm suçu, genetik özellikleri nedeniyle insan gruplarının imhası (bir diğer söyleyişle “genetik soykırım”) vakalarında işlenmektedir. Negatif öjenizm, genetik apartheid ya da ağır hastalıklara yatkın kişilerin bazı işlerde çalışmasının ya da yaşam sigortasından faydalanmasının önüne geçilmesi şeklinde sistematik dışlamalar gibi ayrımcı pratiklerin örgütlenmesi vakalarında da geçerlidir.
Öte yandan, Ceza Kanunu’nun 214-1 numaralı maddesinde geçtiği gibi, öjenizm, pozitif öjenizm şeklini de alabilir. Bu durum, özellikle bazı genetik özellikleri dolayısıyla üstün addedilen bireyler yaratılmasının amaçlanmasıyla ilişkilidir. Burada pozitif öjenizm, bazı bireylerin “üst-insanlık” kategorisine ait olduğunu öne sürmektedir. Bundan dolayı, tedavi amaçlı değil, insanların fiziksel ya da entelektüel performanslarını arttırmak için insan genomunun değiştirilmesi tekniklerine başvurulan vakalarda öjenizm suçu oluşmaktadır. Fransız Ceza Kanunu bu noktada, Oviedo’da 4 Nisan 1997’de imzalanan İnsan Haklan ve Biyo-tıp Konvansiyonu’na ve bu konvansiyonun 13. Maddesi’ne katılmaktadır: “Koruyucu, teşhis ya da tedavi edici amaçlar dışında, insan genomunu değiştirme amacı taşıyan bir müdahale yapılamaz ve bu müdahale, ancak kalıtım ile ilgili bir genomu değiştirme amacı gütmüyorsa uygulanabilir.” Aynı anlamda, 7 Aralık 2000’de Nice’te Avrupa Birliği’ne üye devletler tarafından kabul edilen Temel Haklar Kanunu’nun 3. Maddesi 2° de “tıp ve biyoloji alanında öjenik ve özellikle kişilerin seleksiyonunu amaçlayan pratiklere dair yasağa saygı gösterilmesi gerektiğini” ilke olarak sunmaktadır.
Her koşulda, biçimi ne olursa olsun, öjenizm yanlısı propaganda ya da reklam üç yıl hapis ve 45.000 euro para cezasına çaktırılmaktadır (Ceza Kanunu Madde 511-1-2, 2. paragraf)
Üreme amaçlı klonlama suçu
Biyo-etiğe ilişkin 2004 yılında çıkan yasa, “yaşayan ya da ölmüş bir kimse ile birebir olarak aynı genetik özellikleri taşıyan bir çocuğun doğumunu amaçlayan müdahaleler gerçekleştirmeyi” suç olarak saymaktadır. Üreme amaçlı klonlama suçu “30 yıl hapis ve 7.500.000 euro para cezası” ile cezalandırılmaktadır.
Bilimsel bakış açısından klonlama, birden fazla birebir aynı genetik organizmanın üretilmesi demektir. Bu teknik, memeliler üzerinde denenmiştir, örneğin, 1996 yılında Dol-ly isimli koyunun doğması sağlanmıştır. Bunu takiben, bu teknolojinin insanlara da aktarılması konusu sorgulanmaya başlamıştır. Hem araştırmacılar hem de bazı sekter gruplar bu adımın atılmasına hazır olduklarını ifade etmişlerdir. Bunun üzerine ulusal ve uluslararası yasa yapıcılar harekete geçmiştir. Bu tepki sıklıkla, klonlama tekniğine başvurularak elde edilecek neticeye göre değişmiştir.
Tedavi amaçlı klonlama, az çok uzun vadeli bir tedavinin yapılması ya da hasta bireye nakledilmek üzere doku geliştirilmesi gibi amaçlarla klonlanmış bir insan embriyonunun yaratılması anlamına gelmektedir.7 Üreme amaçlı klonlama ise, kişinin ölmüş bir yakınını yeniden yaşatmak ya da kendisinin genetik bir eşini yaratmak amacıyla, genetik olarak tamamen birbirinin aynı bireylerin doğmasını amaçlamaktır.
Fransa Ceza Kanunu, tedavi amaçlı klonlamaya müsaade eden diğer yabancı hukuklardan farklı olarak (özellikle Büyük Britanya, Amerika Birleşik Devletleri, İsveç ve Avustralya), üreme amaçlı klonlamayı olduğu gibi, tedavi amaçlı klonlamayı da cezalandırmaktadır. Bununla birlikte, Fransa’da yalnızca üreme amaçlı klonlama insan türüne karşı suç olarak nitelendirilmiştir. Biyo-etiğe ilişkin 2004 yasası, tedavi amaçlı klonlamayı yalnızca tıbbi etik açısından suç saymış ve yedi yıl hapis ve 100.000 euro para cezası öngörmüştür (Ceza Kanunu madde 511-18-1). İki tip klonlama arasında cezai muamele açısından oluşan böylesi bir fark, Fransız yasa yapıcının klonlama suçunun ağırlığını, kullanılan bilimsel tekniğe değil (çünkü her ikisinde de kullanılan teknik aynıdır), bu işlemi kullanıcılarının hangi sonucu amaçladığına bağlamak istediğini göstermektedir. Bundan dolayı etik düzlemde yasa yapıcı açısından, insan embriyonuna deney ya da tedavi amaçlı gebe kalınması, başka bir insanın genetik olarak birebir aynı olan bir çocuğu doğurmak için gebe kalınmasından daha az kötüdür.
Cezai sorumluluğun ötesinde, klonlanmış birinin doğumu, sivil sorumluluk temeline dayanarak onarılabilecek bir önyargı olarak analiz edilebilir mi? Şöyle ki, Sosyal Hizmet ve Aile Kanunu’nun L. 114-5 Maddesi, her kim olursa olsun kişinin “doğmuş olmasından ötürü bir önyargıya maruz bırakılmasını” yasaklamaktadır; oysa Yargıtay meşhur Perru-dıe kararında (bütün üyelerin hazır bulunduğu oturum, 17 Kasım 2000), klonlanmış bir çocuğun doğal bir fiilden sonra doğmadığını ve dolayısıyla “kendisine zarar verebileceğini düşündüğü şartlar altında […] üretildiği” için bir önyargıya maruz kalabileceğini belirtmiştir.8 Bu durumda, çocuğun karşılaşacağı ön yargı, klonlanmamış olarak doğma isteğinin vereceği hasardan ibaret olacaktır.
Üreme amaçlı klonlamaya yönelik özel suç tanımı. Ceza Kanunu’nun 214-2 Maddesine baktığımızda, üreme amaçlı klonlama suçunun biçimsel ihlal olarak incelendiğini, zararın oluşup oluşmamasından bağımsız olarak, yalnızca cezalandırılan fiilin yerine getirilmesiyle ihlalin gerçekleştiğinin kabul edildiğini görmekteyiz. Aynı zamanda yöntemlerin ihlalinden de bahsetmek mümkündür, çünkü suç fiilinin oluşması için somut olarak klonlanmış çocuğun doğması şart koşulmamıştır. Aslında, bu, “bir başkasının genetik olarak birebir aynısı bir çocuğun doğması hedefine ulaşan bir müdahalede bulunmak” değil, “bu amaçla bir müdahalede bulunmak” meselesidir. Öjenizm konusunda olduğu gibi, üreme amaçlı klonlama lehinde propaganda ya da reklam yapmak da üç ay hapis ve 45.000 euro para cezasıyla cezalandırılan bir suçtur (Ceza Kanunu, Madde 511-1-2).
Hukuk sistemimizde üreme amaçlı klonlamanın insan türüne karşı suç sayılmasının önemi, uluslararası metinlerde yalnızca klonlama tekniğinin yasaklanması ve ihlal edilmesiyle ilgili herhangi bir ceza öngörülmemesi göz önünde bulundurulduğunda daha iyi anlaşılacaktır.10 Özünde sembolik vasıf taşıyan bu hukuki metinler arasında, 11 Kasım 1997 tarihli İnsan Genomuna ve İnsan Haklarının Korunmasına Dair Evrensel Bildiri (11. Madde), insanın klonlanmasına yasak getiren 12 Ocak 1998 tarihli insan hakları ve biyo-tıbba ilişkin Oviedo Konvansiyonu Ek Protokolü, 23 Mart 2005 tarihli insanın klonlanmasıyla ilgili Birleşmiş Milletler Bildirisi ve 19 Ekim 2005 tarihinde Unesco tarafından kabul edilen, herhangi bir yasak getirmeyen, ancak hayata ilişkin bilimlerin tesirinden “gelecek kuşakların korunmasını” öngören Biyo-etiğe Dair Evrensel Bildiri sayılabilir (16. Madde).
Kronolojik bir bakış açısından, üreme amaçlı klonlamanın önlenmesinin, bu pratik Fransa’da ve tüm dünyada hayata geçirilmeden çok önce söz konusu olması dikkat çekicidir. Burada, fiiller gerçekleştikten sonra müdahale eden insanlığa karşı suçların cezalandırılmasına göre kesinlikle bir orijinallik bulunmaktadır. Bu örnekte ceza hukukunun önleyici işlevi ön plana çıkmaktadır. Böylece, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun İnsanların Klonlanmasına İlişkin Bildirgesi’nde hayata dair bilimlere özgü bu tekniğe yönelik olarak “risklerin acilen önlenmesi gerektiğine inanılmaktadır” şeklinde ifade edilen tutuma katılmış olur.
İnsan türüne karşı suç ve insanlığa karşı suçun durum analizi
Fransız yasa yapıcılar, insan türüne karşı suçları, insanlığa karşı suçlar paradigmasından uzaklaştırarak otonom bir ihlal haline getirmek istedilerse de, tek ve kapsayıcı bir insanlığa karşı suçlar kategorisi altında iki suçun birleştirilmesini savunan argümanlar da bulunmaktadır.
Uzaklaştırma
a) İdeolojik yaklaşım. İnsan türüne karşı suçları yeni bir kategori olarak ortaya koyan 2004 yasasını yapanların gösterdiği irade, bu suçu, var olan insanlığa karşı suç kategorisinden bağımsızlaştırmak yönündedir. Kanıt olarak, bu iki suça Ceza Kanunu’nun iki farklı alt başlığında yer verilmesi gösterilebilir. “insan türüne karşı suçun” niteliğinin belirtilmesi ayrı tutulmuştur; zira bu suç “öjenizm ve klonlamayla ilgili pratiklerin tümünü kapsama üstünlüğü” göstermektedir. Üstelik Sağlık Bakanı’na göre, klonlama yasağını insanlığa karşı suçlarla bağlantılandırmak imkânsızdır; çünkü insanlığa karşı suçların uluslararası düzeyde belirlenen çerçevesini Fransa’nın tek taraflı olarak değiştirmesi mümkün değildir. Tıbbi biyo-etik konusunda özellikle katı ve otonom bir mekanizma benimsenmesi, üreme amaçlı klonlamanın önüne geçilmesi için uluslararası bir mekanizmanın oluşturulması açısından bir dayanak noktası işlevi görmektedir. Bugüne kadar, uluslararası düzeyde bu anlamda zorlayıcı hiçbir metin kabul edilmemiştir.
Bazılarına göre, yasa yapıcılar insanlığa karşı suçlarla insan türüne karşı suçlar arasına net bir ayrım koymakla doğru bir karar almışlardır.13 İnsanlığa karşı suç kavramı, insanı iç bütünlüğü içinde, daha soylu tarafı -yani ruhaniliği-ile ele almaktadır. İnsan türüne karşı suç kavramı ise, bunun aksine, insanı dış bütünlüğü ile ele almakla yetinmektedir. Burada insanın ruhani boyutu dışlanmamaktadır; ancak bu boyutun ceza kanununun insanlık kavramı anlayışında herhangi özel bir tesiri bulunmamaktadır. Bir diğer söyleyişle, insanlığa karşı suçlar ve insan türüne karşı suçlar “farklı cephelerde” yer almaktadır.
b) Teknik yaklaşım. Bu suç tanımlarına dair ideolojik yaklaşımların yanı sıra, her iki kavramın tanımları açısından da aralarında teknik bir fark bulunmaktadır. İnsanlığa karşı suç “sivil bir halka yönelik genel ve sistematik bir saldın” varsaymaktayken (bu kritere ilişkin olarak bkz. Birinci Bölüm), insan türüne karşı suçun oluşması birbirinden izole vakalarda da mümkündür. Ceza Kanunu’ndaki öjenik “bir” pratik (Madde 214-1) ve klonlanmış bir çocuğun doğmasını amaçlayan “bir” müdahale (Madde 214-2) gibi ifadelerden de bu çıkarım açıkça yapılabilir.
Buna karşın, insan türüne karşı suçların, insanlığa karşı suçlar çerçevesinde ele alınmasını savunan yaklaşımlar da bulunmaktadır.
Yakınlaştırma
a) Teknik yaklaşım. Salt teknik bir yaklaşımla, öjenizm ve üreme amaçlı klonlama suçları ile insanlığa karşı suçlar arasında, pek çok bakış açısından, reddedilemez bir yakınlık bulunmaktadır.
Öncelikle, insan türüne karşı suçların Ceza Kanunu’nun belirli bir başlığına insanlığa karşı suçlarla birlikte yerleştirilmesi, iki suç tanımı arasında bir bağ bulunduğunu göstermektedir.
İkinci olarak, ceza açısından bakıldığında, insanlığa karşı suçlar müebbet hapis cezasına çarptırılırken, insan türüne karşı suçların otuz yıllık hapis cezasına çarptırıldığı da doğrudur. Bununla birlikte, örgütlü bir grupla öjenizm ve üreme amaçlı klonlama suçlarının işlenmesi ağırlaştırıcı sebeptir ve öngörülen cezayı müebbet hapis (Ceza Kanunu, Madde 214-4) ya da olabilecek en ağır cezaya yükseltmektedir. Oysa en ağır ceza, bir değere saldırıya verilendir; bu değer ise, cezayla korunan toplumsal faydalar hiyerarşisinde önemli bir yer teşkil etmektedir. Ve ayrıca, kamu davasında zaman aşımı ile ilgili olarak, eğer dava insanlığa karşı suç bağlamında ele alındığında zaman aşımı uygulanmıyorsa (Ceza Kanunu, Madde 213-5) ve insan türüne karşı suç söz konusu olduğunda otuz yıl hapis cezası öngörülüyorsa, çocuğun doğumu ile sonuçlanan bir üreme amaçlı klonlama vakasında otuz yıllık süre, çocuğun reşit olmasıyla başlamaktadır. Bunun neticesinde, bir çocuğun doğumuyla sonuçlanan üreme amaçlı klonlamada kamu davasına zaman aşımı uygulanması için kırk sekiz yıl gerekmektedir.
Son olarak öjenizm suçunun tanımına gelecek olursak, yalnızca kolektif öjenizmin organize edilmesi suç olarak tanımlanıyor gibidir. “Öjenik pratik” ifadesi sanki alışılmış bir davranış biçimidir. Ayrıca, bahsi geçen pratiğin bir suç teşkil edebilmesi için “kişilerin seçilmesinin organize edilmesi” şeklinde bir yönelim gerekmektedir; bu fiillerin birbirinden izole bir şekilde gerçekleşmiş olmaması ise, organize şekilde yürütülmüş olmalarına ve bazı kişilere değil, seçici bir amaca yönelik olmalarına bağlıdır. Bir diğer söyleyişle, Ceza Kanunu’nun 212-1 Maddesi’nde geçen insanlıkdışı fiiller için, öjenizm suçu ile insanlığa karşı suçlar arasındaki sınır önemsiz görünmektedir. Bu noktadan sonra, insan türüne karşı suçları insanlığa karşı suçlardan bağımsız bir kavram olarak kurmak, bu suçların niteliklerinin insanlığa karşı suç olarak cezalandırılan olaylar ile örtüşmesi ve birbirine eklenmesi riskini ortaya çıkarmaz mı? Bu tür bir karışıklık riski ise, hukuki güvenlik nedenleri dolayısıyla netliğin en yüksek derecede olması gereken bir konuda kabul edilmesi zor bir durumdur.
b) İdeolojik yaklaşım, ideolojik bir yaklaşımda bazı argümanlar, bizleri insan türüne karşı suçların içeriğini “insanlığa karşı suçların” nitelikleri içinde eritmenin yaratabileceği fırsatları irdelemeye yöneltmektedir. İnsan türünü insanlıktan ayırt ederek, biyolojik dönüşüm (insan olma evresine geçiş – hominisation) ile insanlığı edinme sürecini (humanisation) birbirinden ayırmış ve bununla bağlantılı olarak da insanlık dışında olanı destekleme riskini almış oluruz. Bu nedenle, öjenizm ve klonlama suçlarını da kapsayacak şekilde insanlığa karşı suçlar tanımının genişletilmesiyle, insan türü ile insanlığın yeniden birleştirilmesi önerilmektedir.
insan türüne karşı suçların insanlığa karşı suçlar kategorisine dâhil edilmesi iki düzeyde gerçekleştirilebilir.
ilk olarak, uluslararası düzeyde pek çok yol düşünülebilir. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün insanlığa karşı suçlar içinde bulunan “diğer insanlıkdışı fiiller” ibaresinin (Madde 7, h) daha geniş yorumlanmasıyla dolaylı olarak ya da bilimsel öjenizm ve üreme amaçlı klonlama kategorilerinin bu maddeye eklenmesiyle doğrudan bir biçimde bu iki kategorinin birleştirilmesi mümkündür. Yine aynı şekilde Birleşmiş Milletler çerçevesinde bir konvansiyon kabul edilmesi ve bu konvansiyonun hayata dair ilimlerle ilişkili öjenik pratikler ve üreme amaçlı klonlamayı insanlığa karşı suçlar başlığı altında açıkça yasaklaması ve bunun için özel amaçlı bir mahkeme kurarak, ulusal yargı mekanizmaları gerekli araçlara ya da iradeye sahip olmadığında bu ihlallerin tanınmasını mümkün kılması da göz önünde bulundurulabilir. Uluslararası düzeyde böylesi bir dönüşüm, ulusal yasa yapıcılar için bir alıştırma işlevi görebilir.
İkinci olarak, Fransız hukukunda, 2004 yılı biyo-etik kanununda 2009’da yapılması öngörülen ancak daha sonra 2010’a ertelenen reform, Ceza Kanunu’nda öjenizm ve üreme amaçlı klonlamayı da teamüllerdeki suç tanımlarına ekleyerek, insanlığa karşı suçlar başlığı altında ele alacak bir değişiklikle insan türüne karşı suçların otonomisinin sona erdirilmesi için bir imkân tanıyacaktır.
Böyle bir dönüşüm, insan türüne karşı suçlar ve insanlığa karşı suçlarla korunan değerlerin ortaklaşmasıyla mümkün olabilmektedir.
Korunan değerler
Cezai yükümlülüğe dair etik bir yaklaşımda suç tanımları, toplum tarafından zımnen korunan değerleri ortaya çıkarmayı mümkün kılmaktadır. İnsan türüne karşı suçların cezalandırılması, kişinin ve seçkin haysiyetinin korunması olarak görünmektedir ki bunlar, insanlığa karşı suçlar vasıtasıyla korunan değerlerin aynısıdır.
Kişinin üstünlüğü
insanlığa karşı suçlar gibi insan türüne karşı suçlar da, Ceza Kanunu’nun “kişilere karşı suç ve cürümlere” ayrılmış ikinci bölümünde geçmektedirler. Bu durum, bizim değerler düzenimizde insana verilen birincil önemi kanıtlamaktadır. Medeni Kanun’da açıkça “Hukuk kişinin sıra üstünlüğünü sağlar” (16. Madde) denilmektedir. Bu, Fransız hukukunun bir değerler hiyerarşisi kurmakta ve insanı da bunun en üst sırasına yerleştirmekte olduğunu göstermektedir. İnsanın sıra üstünlüğünün bulunması, “insanların şeyler üzerindeki üstünlüğü” ilkesini getirmektedir.15
Öjenizm ve üreme amaçlı klonlamanın yasaklanmasının gerisinde, insanın korunması fikri vardır. Gerçekte, kişinin, yani bireysel olanın ötesinde, çok sayıda kişinin insanlığının, yani kolektif olanın korunduğunu; yani insan haysiyetinin garanti altına alındığını görmekteyiz.
İnsan haysiyeti
İnsan haysiyeti ilkesi, biri felsefi biri siyasi olmak üzere, iki yönlüdür.
Felsefi bakış açısından, haysiyet kavramının kökeni “fiyatı olan ile haysiyeti olan” arasındaki farklılıktan hareket eden Kantçı felsefede bulunabilir.16 Haysiyet, tüm insanlara “insanlığa hem kendi şahsında hem de tüm diğer şahıslarda iyi muamele edecek şekilde, bunu bir araç olarak değil, her zaman bir amaç olarak görerek” davranmayı gerektiren kategorik zorunluluğu kurmaktadır. Bunun ötesinde haysiyet, iki ilkenin de öncülüdür: her insanın biricikliği ve her insanın özelliklerinden bağımsız olarak eşit olduğu.17 Oysa, biyo-teknolojideki gelişmelerle birleşen liberal bir öjenizm, otonomi ve eşitliğin ya da en sonunda insan türünün kimliğinin sonunu getirecektir.18
Hukuki bakış açısından, biyo-tıbbi pratiklerle bağlantılı olarak insan haysiyeti kavramının varlığı, üçüncü bir düzlemde daha önem kazanmıştır.
Öncelikle, uluslararası hukukta haysiyet ilkesi 11 Kasım 1997 tarihli İnsan Hakları ve İnsan Genomu Üzerine Evrensel Deklarasyon’un 2. Maddesi’nde geçmektedir: “Her birey, genetik özellikleri ne olursa olsun, haysiyeti ve haklarına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir… haysiyet, bireyleri genetik özelliklerine indirgememeyi ve herkesin kendine özgü özelliklerine ve farklılıklarına saygı gösterilmesini zorunlu kılar.” Öte yandan, insanların klonlanması üzerine 8 Mart 2005 tarihli Birleşmiş Milletler Deklarasyonu “tüm insan klonlaması biçimlerinin insan haysiyetiyle ve insan hayatının korunmasıyla bağdaşmaz” olduğunu belirtmektedir. Aynı ilke, 19 Ekim 2005 tarihli Biyo-etik ve İnsan Hakları Üzerine Evrensel Deklarasyonun da ilk sırasında yer almaktadır.
Daha sonra, Avrupa düzeyinde, insan hakları ve biyo-tıp hakkındaki Oviedo Konvansiyonuma 12 Ocak 1998 tarihinde eklenen protokol, insanların klonlanmasına dair bir yasak getirmiştir: “Bilinçli olarak genetik anlamda birbirinin tamamen aynı insanlar yaratılarak insanın araçsallaştırılması insan haysiyetine aykırıdır ve biyoloji ile tıbbın kötüye kullanılmasıdır.”
Son olarak, Fransa’da, biyo-tıbbın gücünün genişlemesine bağlı risklerin çokluğu, yasa yapıcıların 1994’te “haysiyete yönelik tüm saldırıları” yasaklamasını teşvik etmiştir (Medeni Kanun, Madde 16).
İnsan haysiyeti ilkesinin hukuki gücü, bu ilke anayasal bir değer aldığında, daha da artmaktadır (Anayasa Konseyi, 27 Temmuz 1994). Bunun ötesinde, bu ilke “en ufak bir kısıtlamayı bile kaldıramayacak mutlak bir değerdir”. Salt insan yaşamından daha fazlasına dokunduğu için haysiyet ihlalinin cezai sorumluluk alanında en üst yasak olarak şekillendirilmesinde de, bu evrensel değer meşruiyet sağlamaktadır. Bu durum, insan türüne karşı suçların ve insanlığa karşı suçların; suç tanımı hiyerarşisinin en üstünde bulunmasını da açıklamaktadır. Üreme amaçlı klonlama tekniğine başvurulması gibi öjenik pratikler, insan haysiyeti ilkesine karşı gelmektedir. Öjenik pratikler, üst ve alt insanlar yaratılmasına vardıkları ölçüde, özellikle, genetik olarak taşıdıkları özellikler ne olursa olsun insanların eşit olduğuna dair ilkeyi de ihlal etmektedir. Çünkü üreme amaçlı klonlama, genetik olarak birbirinin tamamen aynı insanlar yaratarak, her bir insanın biricikliği ilkesine saldırmaktadır. Öte yandan, bu durumda, insana bir amaca ulaşmak için gereken basit bir araç olarak muamele edilmekte (örneğin bir organ kabı olarak) ve kişiye özgü olan değer yadsınmaktadır. Üreme amaçlı klonlamaya başvurulmasıyla, klonlanmış bir çocuğun yaratılması için gereken anatomiye sahip oldukları için kadınların sömürülmesi riski de kendini göstermektedir (insanların Klonlanması Hakkında Birleşmiş Milletler Deklarasyonu, 8 Mart 2005).
insan türüne karşı suçlar ve insanlığa karşı suçlarla korunan değerlerin aynı olduğu tespiti, bu iki kategorideki suç tanımının, insanlığa karşı suçlar adı altındaki tek bir kategoride birleştirilmesi fikrini güçlendirmektedir. Tam tersine, çevreye karşı suçların tanınmasıyla korunan değerlerin farklılığı tespiti, bizleri bu suç tanımını insanlığa karşı suçlardan bağımsızlaştırmaya yöneltecektir.
Çevreye karşı suçlar
Çevreye karşı suçlar paradigması tam anlamıyla oluşum aşamasındadır. Doğal çevreye ağır saldırı içeren davranışlar açısından bu ihlal, suç tanımı hiyerarşisi içindeki en üst seviyeye yerleştirilmiştir. Değerler açısından, bu suça insanlığa karşı suçlar içinde yer verilmesi, uluslararası hukukta zaten belirtildiği üzere, çevrenin insanlığın ortak mirası içinde görülmesiyle açıklanabilir.
Cezalandırılan suç tanımları
Çevre için risk oluşturan insan davranışlarının cezalandırılması konusunda gelişim göstermekte olan bir hareket bulunmaktadır. Özellikle, insanlığa karşı suçlara eşdeğer bulunan çevreye karşı suçlar alanındaki en ağır davranışlar suç olarak tanımlanmaktadır. Bu hareket, pek çok düzeyde önemlidir: iç düzeyde, topluluk düzeyinde ve uluslararası düzeyde.
Ulusal hukuk
a) Fransız hukuku: Ekolojik terör suçlan. 22 Temmuz 1992’de yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Kanunu, doğayı korumak amacıyla bağımsız bir suç tanımı yapmıştır: ekolojik terör suçu. Bu ihlal, “atmosfere, toprağa, toprak altına, besinlere ya da besin öğelerine ve karasuları da dâhil olmak üzere suya, insan ya da hayvan sağlığı ya da doğal ortam açısından tehlike oluşturacak maddelerin konulması” (Ceza Kanunu, Madde 421-2) ile oluşmaktadır. Bu düzenleme, Ceza Kanunu’nda öngörüldüğü şekliyle doğal ortam ve çevrenin dengesinin “ulusun temel çıkarlarının” (Madde 410-1) bir parçası olduğu fikriyle de örtüşmektedir.
Ekolojik terör suçu, yalnızca sayılan fiilleri işleme kastım değil, aynı zamanda da bireysel ya da kolektif bir girişimle belirli bir sonuca yönelik bir özel hile kastını da (“kamu düzenini tehdit ya da terör ile ağır biçimde bozmak” şeklinde) varsaymaktadır. Fransız Kanunu burada 13 Nisan 1995’te nükleer terörizm fiilleri hakkında kabul edilen Birleşmiş Milletler Konvansiyonundan ayrılmaktadır; çünkü bu metin “gayrimeşru ve kasıtlı olarak, radyoaktif madde veya makine kullanan, ya da çevreye önemli zarar vermek kastıyla nükleer bir tesisi bozarak etrafa radyoaktif madde salınmasına ya da salınma riskinin ortaya çıkmasına neden olan herkesin” ihlal işlediğini belirtmektedir (2. Madde). Açıklamak gerekirse, Fransız hukukundaki ekolojik terör suçu, hiç şüphesiz, terörist bir örgüt atmosfere radyoaktif bir madde ya da tüm canlı hayata (insan olan ya da olmayan) ağır tehdit oluşturabilecek bir virüs saldığı takdirde ve bununla devletin istikrarım bozmayı amaçladığında oluşacaktır.
Böyle bir suç çok ağır bir biçimde, yirmi yıl hapis ve 350.000 euro para cezasıyla cezalandırılmaktadır (Ceza Kanunu, Madde 421-4). Bu ihlal, ekolojik terör suçunun en ağır ihlaller (yani suçlar) içine girdiği ve insan hayatının tüm diğer tahribatından bağımsız olarak oluşabileceği göz önüne alındığında, çevrenin cezai müeyyidelerle korunmasının güçlendiğine dair bir işaret olarak görülebilir. Ekolojik terör suçunun güçlü bir sembolik boyutu olduğuna dair hiç şüphe yoktur. Bununla birlikte, fiilin kamu düzenini ağır biçimde bozma amacını taşıyan bireysel ya da kolektif bir teşebbüsle ilişkili olarak ele alınması gerekliliği, suçu tanımlayan nitelikleri oldukça kısıtlamıştır. Bugüne kadar Fransa’da bu temelde hiçbir girişim olmamıştır.
Ceza Kanunu’nun 412-2 sayılı maddesinde belirtilen suçun kapsamının darlığı ve Fransız hukukunda çevreyi koruyacak genel bir suç tanımının bulunmaması karşısında, Ceza Kanunu’nda çevreye yönelik saldırılarla ve bundan bağımsız olarak temelde çevreye yönelik bir saldırı çerçevesinde insan sağlığını tehlikeye atmakla ilgili suç tanımlarına gidilmesi teklif edilmiştir (Ekolojik Yönetime Dair Lepage Raporu, öneri 55 ve 58, Ekoloji Bakanlığı’na teslim tarihi 1 Şubat 2008). Bu öneriler, yine de terörist bir teşebbüsten bağımsız olarak tanımlanan ve çevrenin büyük ölçüde değiştirilmesinin temelinde yer alan kasıtlı fiilleri cezalandıracak şekilde gerçek bir çevreye karşı suç tanımının Fransız Ceza Kanunu’na girmesi noktasına kadar gitmemektedir. Bununla birlikte, bu suç bir başka ülkede çok önceden tanımlanmıştır.
b) Rus hukuku: Doğa kırımı (ecocide) suçu. Rus Ceza Kanunu, çevre açısından tehlikeli fiilleri suç olarak tanımlama konusunda ileri bir noktadadır. 13 Haziran 1996 tarihli Rusya Federasyonu Ceza Kanunu, “Doğa Kırımı” başlıklı ve 358 numaralı bir kanım içermektedir. Doğa kırımı suçu, bitki ve hayvan hayatının büyük ölçüde tahrip edilmesini, atmosferin ya da suyun zehirlenmesini ve aynı zamanda da ekolojik bir felakete yol açabilecek diğer fiilleri kapsamaktadır. Bu ihlal, on iki ila yirmi yıl arasında değişen hapis cezasıyla cezalandırılmaktadır. Bununla, çevrenin değeri, insanlığın çıkarları açısından en üst düzeyde tutulmaktadır. Kanıt olarak, Rus Ceza Kanunu’nda doğa kırımı suçunun soykırım suçunun (357. Madde) hemen ardından sayılması ve her iki suç tanımının da “insanlığın barışma ve güvenliğine karşı suçlara” ilişkin 34. Paragrafta bulunması gösterilebilir. Rus örneği gelecekte başka ulusal hukuk sistemlerine de ilham verebilir. Her halükârda, çevre açısından ağır tehlike arz eden fiillerin cezai açıdan değerlendirilmesinin pekiştirilmesi fikri, topluluk düzeyinde de sağlam bir desteğe sahiptir.
Topluluk hukuku
Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Birliği Konseyi, çevrenin ceza kanunuyla korunmasına dair 19 Kasım 2008 yönergesini kabul ederek, çevresel suçların artışına karşı koymayı hedeflemişlerdir. Bahsi geçen yönerge gerekçesinde, “var olan cezalandırma sistemleri, çevrenin korunması konusundaki yasalara mutlak saygı duyulmasını sağlamak için yeterli değildir” denmektedir; oysa bu saygı, “toplumun kınamasını yansıtacak cezai yaptırımların varlığıyla pekiştirilmelidir”. Avrupa’da çevreye dair ceza politikalarının birbiriyle Uyumlulaştırılması, cezalar arasında bir devletten diğerine
görülen farklılıkları ekolojik suçluların kendi lehlerine kullanmalarının önüne geçilmesi açısından da çok gereklidir. Avrupa dışında, çevreye karşı suçlularının bir indirimden yararlanmasının önüne geçmek için, örneğin Amerikan çevre koruma ajansı 2008’de internet aracılığıyla, tehlikeli kimyasal madde kaçakçılığı yapmak ya da tehlikeli atıkları okyanus ya da nehirlere boşaltmak gibi çevreye karşı suçlardan en çok aranan 23 kişinin isimlerini yayınlamıştır.
Topluluk yönergesince öngörülen çevre ihlalleri, çevrede Önemli bir bozulmaya yol açması muhtemel olan geniş bir kapsamdaki fiilleri ya da ihmalleri kapsamaktadır. Bu, özellikle atmosfere, toprağa ya da suya iyonizan radyasyon gibi tehlikeli maddelerin kanundışı olarak salınmasını, aynı şekilde atıkların bir yerden bir yere kanunsuz olarak götürülmesini ya da koruma altındaki vahşi fauna ve flora türlerinin kanundışı yollardan ticaretini kapsamaktadır (3. Madde). örneğin Probo Koala davası gibi bir dava eğer Avrupa Birligi’nde gerçekleşmiş olsaydı, yönerge kapsamında ele alınabilirdi. Bu davada söz konusu Yunanistan firmasına ait olan ve Hollanda-İsviçre firması Trafigura tarafından kiralanan Panama bandralı bir gemi, 2006’da ekonomik kaygılarla Abidjan açıklarında 500 tondan fazla toksik atığı kasıtlı olarak boşaltmış ve 6.000 insanın zehirlenmesi ve 10 kişinin ölümüyle sonuçlanan ağır bir çevre felaketine yol açmıştır.
Çevreye zarar veren ihlallerde uygulanabilen müeyyidelere gelince; uygulanabilir cezaların kuantumunu tanımlamadığı ölçüde, yönergenin oldukça belirsiz kaldığı görülmektedir. Zira yönerge, üye devletleri yalnızca “etkili, orantılı ve caydırıcı cezai müeyyideler” öngörmeye davet etmektedir.
26 Aralık 2010’dan önce iç hukuka aktarılma koşulu içeren 2008 tarihli topluluk yönergesinin, çevrenin cezai müeyyidelerle korunmasını teşvik etme konusunda bir irade gösterdiği kesindir. Bununla birlikte, çevreye karşı suçlar insanlığa karşı suçlar seviyesine çıkarma adımı henüz Avrupa düzeyinde atılmış değildir. Buna karşın, uluslararası hukuk, çevreye karşı suçun bu seviyeye yükselmesini sağlayabilir.
Uluslararası hukuk
Uluslararası Ceza Kanunu’nda, 2002’de yürürlüğe giren Uluslararası Ceza Kanunu Statüsü, genel suç tanımları aracılığıyla dolaylı yoldan ya da belirli bir suç tanımı aracılığıyla doğrudan bir şekilde, doğal çevreye ağır saldırı içeren fiilleri cezalandırmayı mümkün kılmaktadır.
İlk olarak, soykırım suçu (Statü, 6. Madde) ve insanlığa karşı suç (Statü 7. Madde), çevreye karşı sağlık açısından çok ağır sonuçları olan saldırıların önlenmesi amacıyla benimsenebilir. Ulusal, etnik, ırksal ya da dinî bir grubun tamamını ya da bir kısmını yok etmek amacıyla tehlikeli maddeler kullanarak çevrenin kirletilmesi vakaları, soykırım çerçevesinde değerlendirilebilir. Aynı fikri takip edersek, sivil bir halka yönelik olarak gerçekleştirilen sistematik ve genel bir saldırı çerçevesinde kasıtlı olarak suyun zehirlenmesine ve çok sayıda kişinin kurban olmasına yol açmak, tüm silahlı çatışmalardan bağımsız olarak, insanlığa karşı suç olarak nitelendirilebilir. Ne olursa olsun, burada söz konusu olan çevrenin değil, insanların korunmasıdır. Soykırım ve insanlığa karşı suç, burada çevre aracılığıyla kullanılmaktadır; burada çevre, suç teşkil eden fiillerin taşıyıcısıdır.
İkinci olarak, sağlık açısından yarattığı sonuçlardan bağımsız olarak, çevreye karşı ağır saldırıların temelinde olan fiiller, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nde bir suç tanımında ele alınmışlardır. Doğal çevreye kasıtlı olarak zarar vererek işlenen savaş suçu, Roma Statüsü savaş suçları arasında sayılmaktadır. “Doğrudan beklenen ve somut askerî üstünlüğün tamamına kıyasla açıkça aşırı olan, doğal çevreye geniş, kalıcı ve ağır zarar verileceğinin farkında ve kasıtlı olarak bir saldırı yönlendirme” fiili bu kapsamda bulunmaktadır.
Örnek vermek gerekirse, doğal çevreye kasıtlı olarak zarar verilerek işlenen savaş suçunun tanımı, savaşan tarafların, 1990’da Irak’ın Kuveyt’i işgali sırasında olduğu gibi, ağır bir çevre kirliliğine yol açacak şekilde petrol kuyularını imha ettikleri durumlarda gelecekte de kullanılabilecektir. Öte yandan, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyinin 687 numaralı kararı, çatışma sonrası için şunu öngörmüştür: “Uluslararası hukuk gereğince Irak, doğrudan Kuveyt’e saldırısı ve ülkeyi işgalinden kaynaklanan tüm kayıplardan, çevreye yönelik saldırılardan ve doğal kaynakların kasıtlı olarak boşa harcanmasından sorumludur.” Aynı şekilde, Amerikan ordusunun 1960’larda Vietnam ormanlarında agent orange kullanarak oluşturduğu gibi, çevrede geri dönüşü olmayan bir zarara yol açacak kimyasal maddelerin yaygın olarak kullanılması da savaş suçu olarak tanımlanabilir. Bu örneklerin ötesinde, doğal çevreye kasıtlı olarak saldırmayla oluşan savaş suçlarının, bize soykırım suçu ya da insanlığa karşı suç olarak tanımlayamayacağımız, birbirinden ayrı olaylara da değinme imkânı tanıdığını da belirtmemiz gerekmektedir.
Roma Statüsü ile çevreye yönelik ağır saldırı içeren fiillerin suç olarak tanımlanması uluslararası hukukta da önemlidir. Bu ihlal, Eski Yugoslavya (1993, TPIY) ve Ruanda (1994) için kurulan özel amaçlı Uluslararası Ceza Mahkemeleri’nin tüzüklerinde bulunmamaktadır. Bununla birlikte, TPIY Statüsü’ne dayanarak, çevrenin korunmasından doğrudan bahsetmese bile, üçüncü maddesinin “uluslararası ceza mahkemesi, savaş kanunlarına ya da âdetlerine yönelik ihlalde bulunan kişiler hakkında dava açmak üzere yetkilidir” şeklinde bir düzenleme yaptığını belirtmek gerekmektedir.24 Oysa Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin 8. Maddesi (2 b, iv) gereğince, çatışma durumunda çevrenin korunması yerleşik bir güç oluşturabilir.
Ne olursa olsun, doğal çevreye kasıtlı saldırı ile oluşan “savaş suçunun” niteliklerinin kapsamı daha nüanslı hale getirilmelidir. Çünkü hâlihazırdaki kavram yalnızca uluslararası silahlı çatışmalar ile kasıt içeren ve tasarlanan askerî çıkara göre orantısız zarara yol açan saldırılar açısından geçerlidir. Burada hâkimlerin çevreye karşı orantısız zararın oluşacağı sınırı tam olarak nereden geçirecekleri bir soru işareti olarak kalmaktadır. Zira bugünün askerî meselesi, genellikle geleceğin çevre meselesine üstün gelmektedir.
Uluslararası ceza hukuku dışında, silahlı çarpışma durumunda çevreye ağır zarar verilmesini özellikle yasaklayan diğer uluslararası hukuk metinleri, ihlal halinde verilecek cezaları belirlememişlerdir. “Çevrenin korunmasına” dair özel düzenleme getiren 1949 Cenevre Konvansiyonu’nun 8 Haziran 1977 tarihli Uluslararası Silahlı Çatışma Kurbanlarının Korunmasına Dair Ek Protokolü için de bu durum geçerlidir. Özellikle 55 numaralı madde savaşın nasıl olması gerektiğini şu şekilde düzenler: “[Savaşın] doğal çevreyi yaygın, kalıcı ve ağır zarardan korumaya dikkat edecek şekilde yürütülmesi gerekmektedir. Bu koruma kapsamında, doğal çevreye ya da bundan dolayı halkın sağlığını ya da hayatını kaybetmesine yol açabilecek zararlara yol açan ya da açması beklenen savaş yöntemleri ve araçların kullanımını yasaklamayı da içermektedir.” Buna ek olarak da şunu belirtir: “Misilleme olarak çevreye karşı saldırıda bulunmak yasaktır” (bkz. Madde 35, 3). Bu protokol Fransa tarafından da 2001’de tasdik edilmiştir. Bu metnin devamında, Birleşmiş Milletler 10 Aralık 1976’da Çevresel Modifikasyon Tekniklerinin Askerî ya da Saldın Amaçlı Kullanımının Yasaklanması Konvansiyonu imzalamıştır (ENMOD Konvansiyonu). Yasaklanan davranışlar, “doğal bir sürecin kasıtlı olarak tahrif edilmesiyle, dünyanın hareketim, niteliğini ya da yapısını değiştirme amacı güden davranışlardır” (2. Madde). Bugüne kadar bu metin, aralarında Fransa ve Amerika Birleşik Devletleri de bulunduğu, çok az sayıda ülke tarafından tasdik edilmiştir.
Korunan değerler
Çevresel suçların cezalandırılması hareketini meşrulaştırabilecek iki yaklaşım bulunmaktadır. Bunlardan ilki, hümanist ekolojiden ileri gelmekte ve insanlığın ortak mirasının değerini korumayı amaçlamaktadır. İkincisi ise, insan dışındaki yaşayan varlıklara kendilerine özgü bir değer atfetmektedir.
İnsanlığın ortak mirası
a) İnsanlığın ortak mirası İle çevre arasındaki tarihsel ilişki. ilk yaklaşımda, kasıtlı olarak çevreye karşı ağır saldırı şeklini alan fiillerin suç sayılması, çevrenin insanlığın ortak mirası olarak ele alınması üzerinden korunduğuna işaret etmektedir. Bu anlamda, insanlığın ortak mirası kavramı ilk defa, çevrenin ve özellikle deniz yataklarının korunmasıyla ilgili uluslararası bir metinde ortaya çıkmıştır (17 Aralık 1970 tarihli BM Genel Kurulu Deniz Yatağı ve Okyanus Tabanını Yöneten İlkeler Bildirisi, nokta 1). İnsanlığın ortak mirası kategorisine kültürel varlıkların (16 Kasım 1972 tarihli Dünya Kültürel ve Doğal Mirasın Korunması Sözleşmesi), ayın ve diğer gök cisimlerinin (18 Aralık 1979 tarihli Devletlerin Aydaki ve Diğer Gök Cisimlerindeki Faaliyetlerini Düzenleyen Anlaşma) ve insan genomunun (18 Kasım 1997 tarihli insan Genomu ve İnsan Hakları Temel Bildirgesi, 1. Madde) dâhil edilmesi ancak sonraki seferlerde gerçekleşmiştir. Teamüllerdeki “insanlığın ortak mirası” nitelendirmesi, tüm ulusal ya da özel el koyma durumları, insanlığa ait tüm kaynaklara ilişkin hakların devredilmesi ve barışçıl amaçlar doğrultusunda kullanılmasının yasaklanması anlamında kullanılmaktadır. Dolayısıyla buna, çevreye karşı ağır saldırı niteliği olan davranışların yasaklanması da eklenebilir.
İç hukukta artık, insanlığın ortak mirasına ya da buna yakın kavramlara çevrenin korunmasıyla ilgili metinlerde daha çok rastlanmaktadır. Şöyle ki, çevre kanunu “doğal alanlar, kaynaklar ve ortamların, yerleşim yeri ve peyzajların, hava kalitesinin, hayvan ve bitki türlerinin ve bunların oluşturduğu biyolojik çeşitlilik ve dengenin ulusun ortak mirası olduğunu” (Madde L 110-1) öngörmektedir. 2005 Anayasasına dayanan Çevre Kanunu’nun üçüncü bölümüne göre ise, “çevre, insanların ortak mirasıdır”. Çevre ile insanlığın ortak kavramlarının birbirine yaklaşması, “insanlığın doğal mirası” gibi yeni bir kavramın ortaya çıkmasını da sağlayabilir.
b) İnsan sorumluluğunun genişletilmesi. Çevre suçları konusundaki cezalandırmaların pekiştirilmesini düşünürken, doğal çevre ve insanlığın ortak mirası kavramlarının birbirine yaklaşması, miras kavramının niteliklerini benimseyen bir insan sorumluluğunu temellendirmeyi mümkün kılabilir. Bu, sorumluluğumuzun genişlemesini ve böylelikle de basitin ötesine geçerek (herhangi bir alan ya da hayvan vb.) daha karmaşık olanı kapsamamızı (ekosistem, tür vb.), yerelin ve bugünün ötesine geçerek de küresel olanı ve geleceği anlamamızı sağlayacaktır.26 Bununla birlikte, insanlığın ortak mirası paradigması üzerinden çevrenin korunmasına dair tamamen insani ve dolasıyla da öznel bir yaklaşım, çevrenin ceza kanunuyla en iyi şekilde korunmasını sağlamak için çok sınırlı değil midir? Bu tür bir koruma çevrenin, yani insan dışındaki canlı varlıkların kendilerine özgü değerinin tanınmasından geçmez mi?
Yaşamın korunması
a) Yaşama özgü değer. İkinci yaklaşımda, çevreyi ağır tehlikeye sokan davranışların suç sayılması, çevreye dair değerleri, çevre ile insan arasındaki ilişkilerden bağımsız olarak kanunla korunan değerlerin zirvesine çıkarma ve insan haysiyetine saygı ilkesinin yanına yerleştirme iradesinin bulunduğu şeklinde değerlendirilebilir.
Pragmatik bakış açısıyla bu, çevrenin kalıcı bir biçimde korunmasından oluşacak çıkarın, insanların şu anki çıkarlarıyla örtüşmekten uzak oluşuyla meşrulaştırılabilir.
Felsefi bakış açısından, Hans Jonas Sorumluluk ilkesi adlı eserinde, “davranışlarımızın nedensel kapsamının dikkate değer ölçüde artmasının” bizi doğa karşısında sorumlu kıldığını yazmaktadır.27 Yazara göre bu durum, insanın “faydasal özelliğinin ötesinde” doğanın bütünlüğüne saygı duymasını gerekli kılmaktadır; bir diğer söyleyişle, insanın doğanın kendisine saygı duyması gereklidir. Yine aynı şekilde, Fransız sosyolog Edgar Morin, “hayata dair sorumluluğumuzun bilincine varmak, o ilkel ereği ortaya çıkaracaktır: yaşamı savunmak, korumak ve tabii kurtarmak”.
b) Etik meşruiyet: kader topluluğu -yeni bir insan dayanışması – insana özgü olan: sorumlu varlık. Çevrenin kendine özgülüğünün korunması etiğinin ceza kanunuyla meşrulaştırılması, insan ve diğer yaşayan varlıkları birleştiren bir kader topluluğu oluşturdukları açıklaması ile mümkün olabilir. İnsanın cezai sorumluluğunun genişlemesine, “dünya çağıyla kurulmuş ortak karmaşıklığa aidiyetimizin bilincinde” ve “bu gezegenle dayanışma içinde olduğumuz ve kendi yaşamımızın onun yaşamına bağlı olduğu” fikrinde kökenini bulan yemlenmiş bir “insan dayanışması” ilkesi temel oluşturmaktadır.30 Buna, insanın özünün, bu koşulların farkına varabilecek ve bu konuda sorumluluk alabilecek tek canlı olması üzerine kurulu olduğunu eklememiz gerekmektedir (2005 Evrensel Biyo-etik Bildirgesi, Giriş). Bütün bu fikirler bizleri, çevre korunmasıyla ilgili yalnızca hümanist nitelikteki bir yaklaşımı aşmaya ve insanlıkla ilişkisinden bağımsız olarak yaşayan varlıkların objektif faydasını korumaya teşvik etmektedir. Çevreye ilişkin böyle bir yaklaşım, hukuktan da kesinlikle destek alacaktır.
Canlılara saygı konusunda genel bir ilkeye doğru. – 1982’den bu yana Dünya Doğa Sözleşmesi “tüm hayat biçimlerinin biricik olduğunu ve insan için faydası ne olursa olsun korunmayı hak ettiğini ve insanın tüm diğer yaşayan organizmaların kendilerine özgü değerim tanıması için kendi hareketlerine dair ahlaki bir prensip belirlemesi gerektiğini” karara bağlamıştır. Ayrıca, çevre ve kalkınmayla ilgili 1992 tarihli Rio Bildirgesi de “insanlığın barınağı olan Dünya’nın karşılıklı olarak birbirine bağımlılık özelliği üzerine kurulu olduğunu” belirtmektedir. Son olarak da Unesco tarafından 2005’te kabul edilen Evrensel Biyo-etik Bildirgesi, bir ilkesini “çevrenin, biyosferin ve biyo-çeşitliliğin korunmasına” ayırmıştır; bu ilkeye göre, özellikle “insanlar ve diğer yaşam formları arasındaki etkileşimin […] ve insanların çevrenin, biyosferin ve biyo çeşitliliğin korunmasındaki rolünün gereğince ele alınması gerekmektedir” (17. Madde). Burada yine tüm yaşayan varlıklardan oluşan bir kader topluluğu bulunduğu ve insanların çevrenin korunmasından sorumlu olmak için özel bir kapasiteye sahip oldukları fikirleriyle karşılaşmaktayız. Oysa yaşayan varlıkların korunması, insanlığın şuurlarına değil, yaşayan varlıkların sınırlarına bağlı olmalıdır. Bu, bizi yaşayan varlıklara yönelik saygı ilkesine doğru götürecektir; böylece yaşayan varlıklar objektif açıdan bir değer sahibi olacaklardır. Bu da, insanlar ile şeyler arasında bir orta nokta oluşturan bir yeni kategorinin, yani “ilgi merkezlerinin (les centres d’interet)” kabulünden kaynaklanan önermeyle birleşmektedir. Kendi yazarının da ifade ettiği gibi, ilgi merkezleri kavramı “çevrenin, […] yaşayan varlıkların makul biçimde korunmasının” güçlendirilmesini ve “yeni dayanışma biçimleri bulunarak, sorumluluk alanının yeni iktidar merkezlerine doğru genişletilmesini” mümkün kılacaktır.
Dolayısıyla canlılara saygı ilkesinin tanınması, doğal çevreyi korunan bir değer haline getirmiş ve bu da tüm diğer canlılarla paylaştığımız kader topluluğundan kaynaklanan sorumluluk alanımızın genişlemesini mümkün kılmıştır; bu topluluk ise, insan dayanışmasının genişlemesinin ve insanın sorumluluk yüklenme kapasitesinin temelinde yer almaktadır.
Çevreye karşı suçlar ve
insanlığa karşı suçların durum analizi
Çevreye karşı ağır saldırı oluşturan fiilleri suç olarak tanımlamak için başvurduğumuz etikten hukuka doğru uzanan bir yaklaşımda, ister insanlığın ortak mirası paradigması aracılığıyla dolaylı bir koruma sağlamayı, ister insan dışında yaşayan varlıkların kendilerine özgü değerlerini göz önünde bulundurarak doğrudan bir koruma sağlamayı amaçlamış olalım, her bir seçenekte yine çevreye karşı en ağır suçları insanlığa karşı suçlar tanımı içine yerleştirmek ya da yerleştirmemek noktasına gelmekteyiz.
Yakınlaştırma
Çevreye yönelik salt insancıl bir yaklaşımda, çevreye karşı suçların cezalandırılması için bir neden olarak insanlığın ortak mirasının korunmasını aklımıza getirdiğimizde, çevreye karşı ağır suçları insanlığa karşı suçlar paradigmasına bağlamak düşünülebilir olmaktadır. Bu yönelim ise, “insanlığa karşı suçlar” kategorisi içinde bir tarafta insanlara karşı suçların, diğer tarafta ise çevreye karşı suçların tanımlanmasıyla, yani bir ayrışmayla sonuçlanacaktır.
Bu anlamda ve 2009 yılı Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün gözden geçirilme yılı olduğu için, Roma Statüsü’nün 7. Maddesi’nde bulunan “insanlığa karşı suç” vakalarına, çevreye saldırı oluşturan fiillerin de eklenmesi teklif edilmiştir. Şöyle ki, Çevrenin Hukuki Olarak Teminatı ve Korunmasına Dair Bildirge’de de belirtildiği gibi, “insanlığın ortak mirasının bir parçası olan doğal çevreye ağır ve geri döndürülemez bir saldırıya neden olan, bir sivil halka doğrudan ya da dolaylı, kasıtlı olarak ya da olmadan bir saldırı gerçekleştirilmesi amaçlanıp amaçlanmadığına bakılmaksızın bireysel, topluluk halinde ya da tüzel bir kişi sıfatıyla işlenen tüm kasıtlı fiillerin” cezalandırılması öngörülmektedir. Çevreye karşı suç, tek bir savaş suçundan ziyade “insanlığa karşı suç” ile ilişkilendirildiğinde, tüm silahlı çatışmalar dışında da çevreye zarar veren suçluların cezalandırılmasının Önü açılmaktadır.
Eleştiri. Bununla birlikte, insanlığa karşı suç kategorisinin bu şekilde genişletilmesi, insanların ve insandışı varlıkların çıkarlarını harmanlayan bir tanım hayal etmeyi gerektirmektedir; insan ve insandışı varlıkların çıkarlarının bir aradalığı ise açıkça kavranabilir bir konu değildir ve insanlığa karşı suç paradigmasının görünürlük ve tutarlılığının gerekliliğini ortadan kaldırma riski taşımaktadır. Bu tür bir tanımlama güçlüğü ise, en ağır çevreye karşı suçlar söz konusu olduğunda insanlığın bir değer olarak korunmasının sınırlarına ulaştığımızın ve insandışı yaşayan varlıkların korunmasına doğru kaydığımızın bir göstergesi değil midir? Eğer durum bu ise, çevre kıyımı suçunun bağımsız olarak ele alınmasına doğru giden yolu açmış olmaktayız.
Uzaklaştırma
Çevreye karşı suç ya da doğa kırım suçunun bağımsız olarak tanımlanması için. Çevreye karşı en ağır suçlar konusunda, insan dışında yaşayan varlıkların değerini tanınmasına dair büyümekte olan hareketin de gösterdiği gibi, asıl soru insanlığın değil doğanın bozulmasıdır.
İnsan türüne karşı suçlar ile insanlığa karşı suçların korudukları değerler birbirinin aynı olduğu için, değerler açısından iki suçun birbirine yaklaşmasını öğütlerken, burada çevreye karşı suçlar ile insanlığa karşı suçlar arasında korunan değerlerin farklılığından yola çıkarak, çevreye karşı suçlar paradigmasının bağımsızlık kazanmasını önermekteyiz.
Öyleyse, ceza kanunuyla korunan çıkarlar hiyerarşisinin en üst noktasında, insanlığa karşı suçun yanında çevreye karşı suçlar ya da doğa kırımı suçunu da bulmaktayız. Hukukun bu şekilde dönüşümü, kurban-insanlık ve kur-ban-çevre arasında a priori hiyerarşik bir ilişki kurmadan da mümkün olabilir. Öte yandan bu dönüşüm, insanlığa karşı suç paradigmasının tutarlılığının korunmasını da sağlayacaktır.
Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü ya da belirli uluslararası anlaşmalar, uluslararası toplumu etkileyen çevreye karşı ağır saldırılar için doğa kırımı suçunun bağımsız bir suç teşkil etmesini karara bağlayabilir. Bu da, Uluslararası Ceza Mahkemesi bünyesinde çevre konusunda özelleşmiş bir daire ya da Çevre için Özel Amaçlı Uluslararası Ceza Mahkemesi kurulmasını içerebilir (Çevre İçin Özel Amaçlı Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü Dayanak Konvansiyonu Projesi, Lyon Barosu, 2006; www. Justicepourlater-re.com).
Her koşulda, çevreye karşı işlenen en ağır suçları ister “insanlığa karşı suçlar” kategorisine dâhil ederek, ister bağımsız bir kategori olarak kurarak, hukukun koruduğu çıkarlar hiyerarşisinin en üstüne çıkarmak için ilk adımda öncelikle uluslararası düzeyde bir dönüşüm gerçekleşmesi ve bu dönüşümün, ikinci adımda ulusal hukukların dönüşümü ile takip edilmesi gerekecektir.
SONUÇ Mireille Delmas-Marty
Her kültür, insanlığı kendince algılamaktadır, ancak her biri insanlığın kolektif bir özelliği olduğunu (başka türlü nasıl olabilir ki?) teslim etmektedir. Burada zorluk, insanlığı ortak bir değer olarak tarif ederken ve buradan çıkan yeni soruları cevaplarken, kolektif olanla bireysel olanı nasıl belirlediğimiz ya da bunlara nasıl karşı çıktığımızdır.
Ortak bir değer olarak insanlık
insanlığa karşı suçların uluslararası hukukta kuruluşu ile bu suçların iç hukuka nasıl alındığı arasındaki farklar, altta bulunan kavramların çeşitliliğine işaret etmektedir.
Bazılarına göre, bir topluluğa aidiyet, bireyi tamamen yutma noktasına kadar gelebilir. Güney Afrika Anayasası’nda ele alınan ve Desmond Tutu tarafından kurulan “Hakikat ve Uzlaşma Komisyonu”nda da kullanılan Ubuntu terimi, “temel, sosyal-öncesi, dokunulamaz ve ne olursa olsun saygı duyulan haklara sahip, tekil olmayan ve tüm bunları ancak bir topluluğun üyesi olarak kazanan bir insandan söz etmektedir. Eğer insan, yalnızca diğer insanlarla ilişkileri üzerinden var oluyorsa, insanlığı karmaşık biçimde diğerlerinin de insanlığına bağlıdır ve eğer böyleyse, haklan diğerlerinin haklarından ya da diğerlerinin haklarına karşıt olarak düşünülemez; her zaman diğerlerinin hakları ile ilişki içinde, diğerlerinin haklarına göre ele alınabilir”.
Güney Afrika, Roma Statüsü’nü tanımış olsa da, aynı şey Çin için geçerli değildir; öyleyse aynı kavrama Çin geleneğinden yaklaşılabilir.3 İnsan-insandışı ikiliğinin ahlaki anlamda tam karşılığı bulunmasa da, daha sosyal anlamda pek çok Konfüçyüsçü kavram bu kavrama yaklaşmaktadır. Örneğin Konfüçyüsçülüğün başlıca erdemi olan ren terimi, Ricci sözlüğünün çevirisine göre, “insanlık erdemidir”; daha etimolojik olarak bakıldığında, “bir bireyi, bir kişiyi, diğeri ile ya da diğer iki öteki ile olan ilişkisi üzerinden düşünmektir”. Aslında “insanlık”, “öznellikler arası, empati, sosyallik, ya da basitçe diğerkâmlık (altruisme, belki de ren’in en iyi çevirisi)” ile ilgilidir. İnsanlıkdışı olarak tanımlanan on suç içinde “en açıklayıcı” olanı beşinci suç, yani Budao’dur: birebir karşılığı “yolda olmamak” (dao), “yoldan çıkmış olmak”, ya da kelimenin en kuvvetli anlamıyla “bulunduğu topluluğa göre anormal olmak”tır.
Burada kolektif boyut ile bireye saygıyı yeniden ilişkilendirmek gerekmektedir. Amerikalı hukukçu David Lu-ban bunu yapmak için “insan statüsünü” ikili bir farklılık üzerinden tarif etmeyi denemektedir. Buna göre, insanlığın iki doğası vardır: “İnsanlığa karşı suçun yok ettiği şey kavramın ikili doğasıdır ve insanlık dışında olanı bu belirlemektedir.”4 Luban, teorisinin sağlamasını yapmak için, insanı, bir grup içinde yaşamaktan başka bir alternatifi olmayan bir siyasi hayvan olarak nitelemektedir; bir gruba yalnızca var olduğu için ve bir bireye de yalnızca o grubun mensubu olduğu için saldırarak insanlık suçunun, sosyal ilişkileri, tüm siyasi bağları imkânsız kılan bir “kansere” dönüştürdüğünü belirtmektedir.
Ancak kuşkusuz politik bağ yeterli değildir. İnsan hakları ile insanlık-değeri kavramının dünya ölçeğinde birbiriyle uzlaştırılması için, insan haklarının bölünmezliğine yeniden değinmek gerekmektedir. Luban’ın analizi, bireyin toplulukla arasında bulunan pek çok ilişkiyi kapsayacak şekilde ele alınmalıdır: siyasi ilişki (devlete aktif olarak katılım), ama aynı zamanda sivil ilişki (yurttaşlığın hukuki olarak tanınması), ekonomik ilişki (değişim ve karşılıklılık), sosyal ilişki (demokratik toplumla bütünleşme) ve kültürel ilişki (tüm inançlara katılma).
Eğer insanlığı sivil, politik, ekonomik, sosyal ve kültürel hayvanlardan oluşan bir bütün olarak ele alırsak, insanlık, her bir insanın tekilliğinden ve bir topluluğa aidiyetinden ayrılamaz -ve aynı zamanda biri diğerini beslediği için çözülemez- bir bütün olacaktır. Ama burada bahsedilen hangi topluluktur? İnsanlık-değerini evrensel bir bakış açısından ele aldığımızda analizi, aile, klan ya da ulustan insanlık topluluğuna aktarmış oluruz. Bu aynı anda hem insanların çeşitliliğinin (bireylerin, insan gruplarının ve aradaki toplulukların) hem de hepsinin insan topluluğuna eşit ölçüde mensup olduklarının kabulüne yönelik bir çağrıdır.
Sonuç olarak, insanlığa karşı suç tanımı, insanın derinden bir grup aidiyeti olsa bile hiçbir zaman bireyliğini kaybetmemesini ve ne grubun değiştirilebilir herhangi bir parçasına indirgenmesini ne de böyle olduğunun yadsınmasını simgelemelidir.İnsan bir gruba ait olma ihtiyacı duyuyorsa bile, insanlık bünyesindeki statüsünü kaybetmeden grubu içine kapatılamaz, gruba zincirlenemez. Kurbanın bu şekilde kişiliksizleştirilmesi aslında, aynı anda hem her bir insanın biricikliğine hem de sosyal varlık olarak insan topluluğuna aidiyetine işaret eden insanlık kavramını bir ötekilik olarak sorgulamaya tabi tutar.
Bu tanımın yasağı yalnızca insanların yok edilmesiyle sınırlamadığı açıktır. Tam aksine, tekillik ilkesinin ihlali olsun (dışlama, en kötü şiddet biçimlerine, ırksal, etnik ya da genetik bir kategoriye indirgenen insan gruplarının imhasına ya da aksine, özellikle klonlama ile genetik olarak birbirinin aynı insanlar üretilmesine kadar varabilir), insan topluluğuna eşit aidiyet olsun (apartheid gibi ayrımcı pratikler, ama aynı zamanda öjenizm ile “üst insanlar” ya da türlerin melezleştirilmesiyle “alt insanlar” yaratılması), tüm davranışları kapsamayı teşvik etmektedir.
Yok etmeden yaşamın üretilmesine, yani Foucault’nun biyo-iktidar olarak tanımladığı bir döneme girdik: “En önemli işlev öldürmek değil, bir yandan hayata yatırım yapmaktır.” Öldürme hakkı ve hayat üzerindeki iktidar, “toplumun öjenik bir biçimde düzenlenmesini” getirmektedir. “İnsanlıkdışı” muamelelerin ötesinde, “insan-olmayan” muamelelerin oluşması riski de ortaya çıkmıştır. Cinsellikten bağımsız olarak klonlamayla üreme bir zamanların hayal ürünü olsa da, bugün ya da yarın Fransa’yı, aşağıda da göreceğimiz üzere, insanın biyolojik dönüşümü ile etik oluşumu arasında bir ayrım yapma riskine rağmen, “insan türüne karşı suçu” tanımlamaya (öjenizm ve üreme amaçlı klonlama) yöneltecektir.
Yeni sorular
Biyo-teknolojiden ya da çevreden söz edildiğinde ortaya çıkan sorular, Kant’ın önsezisine eşsiz bir güncellik kazandırmaktadır: “Aklını kullanmak için insanda bulunan doğal yönelim, bireyde değil türün içinde geliştirilebilir.” Döneminde, filozof, “önceki kuşakların sonraki kuşakların yararına çok fazla emek harcamamalarını…” şaşırtıcı ve hatta esrarengiz bulmaktadır; “ancak daha sonra gelen kuşakların birçok selefinin çalışarak kurduğu yapı üzerinde oturma şansına sahip olmaları gerektiğini (kasıtlı olarak istemeseler bile, doğru olan budur)” belirtmektedir. Bugün belki biz de, kasıtlı olarak yaşanabilir bir dünya umudunu korumak isteme aşamasına geldik. Zira biyo-teknolojik riskler ve hatta daha geniş anlamda ekolojik riskler, bizleri, gelecek kuşaklardan daha çok, birbirimize bağlıyor.
Ancak, eğer gelecek kuşakları da dâhil edersek, konu yalnızca insanlığı insanlara yönelik suçlardan korumak değil, aynı zamanda dünya mirası olarak tanınan kültürel varlıkların ve kolektif olarak ele alınan tüm diğer doğal kaynakların da korunmasıyla ilgilidir. Peki, Laurent Neyret’nin de Önerdiği üzere, biyo-çeşitliliğin ve daha geniş anlamda biyosferin yıkımını da insanlığa karşı suç kavramı içinde kapsamak gerekmez mi?
Bu soruyu yanıtlamak için, insanın doğayla ilişkisine dair ortak bir algı oluşturmak gerekmektedir. Burada Claude Lêvi-Strauss’un yaşayan varlıkları izole edecek şekilde insanı doğadan ayıran “insan doğasının ayrıcalıklı haysiyeti miti”ne karşı çok sert sözlerini hatırlamalıyız: Bu mitin neticesi olarak “hümanizm, insanlık ile hayvanlığı birbirinden ayırma hakkını benimseyerek, birine diğerinden alman her şeyi vererek, lanetli bir döngüyü başlatmıştır”. Lêvi-Strauss’a göre bu, “insanı diğer insanlardan ayırmaya yarayan ve kendi ilkesini ve kavramım sevgiden aldığı için doğar doğmaz bozulmuş olan hümanizm ayrıcalığını her zaman çok kısıtlı bir topluluğa tanıyan” sınırla aynıdır. İşte bu hümanizm, sömürgecilikten faşizme ve toplama kamplarına kadar 20. yüzyılın tüm trajedilerinde işin içindedir.
Bununla birlikte, tarihin durdurulmasından da sakınılmalıdır; zira hümanizm, tekilliği ve insan topluluğuna eşit aidiyeti birleştirirken, aynı zamanda yaşayan varlıkların yalnızca insanlık mirası olarak değil, bizzat kendi değerleri nedeniyle korunmaları gerektiği fikrinin benimsenmesi için de elverişlidir. Bu mekanizma, araştırmaları engellemekten kaçınacak şekilde çerçevelendiği takdirde, insanlığa karşı suçun dönüşümü de anlaşılabilir olacaktır.
Kısacası, insanlıkdışı olanın yasaklanması, bazen savaş suçları ve insanlığa karşı suçların devamı olarak, bazen aşağılanan ya da yok edilen insanlık ile üretilmiş insan türü arasındaki bağın bölünemezliği olarak, bazen de insanların ve çevrenin birbirini tamamlaması üzerinden kurularak her zaman evrimleşmeye açık olmalıdır. İnsanın ve yaşayanların kendileri gibi insanlığa karşı suçlar da her zaman oluş halindedir.
Genel Kaynakça
Ambos K., Malarino E., WoischnikJ., Dificultades juridicas y politicas para la implementacion del Estatuto de Roma. Contribuciones de America Latina y Alemania içinde, Montevideo Konrad Adenauer Stiftung, 2006.
Atlan H., Augê M., Delmas-Marty M., Droit R.-P., Fresco N., Le clonage humain, Paris, Le Seuil, 1999.
Cassese A., “Crimes Against Humanity”, The Rome Statute of the International Criminal Court, der. A. Cassese, P. Gaeta ve PP. Jones, Oxford, Oxford University Press, 2002.
Cassese A., International Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, s. 91-94.
Currat P., Les crimes contre l’humanite dans le Statut de la Cour pênale internationale, Brüksel, Bruylant, 2006.
Delmas-Marty M. (der.), Vers des principes directeurs İnternationaux de droit pênal. Le processus d’internationalisation, c. VII, Paris, MSH, 2001; Pour un droit commun, Paris, Le Seuil, 1994; Le flou du droit, Paris, 2. b., 2004; “Le droit pênal comme êthique de la mondialisation”, Revue de science criminelle et de droit pênal comparê, 2004; Les forces imaginantes du droit, c. I: Le relatif et l’universel, Paris, Le Seuil, c. IV: Vers une communautê de valeurs?, Paris, Le Seuil, 2010.
Fouchard L, “Crime international. Entre internationalisation du droit pênal et pênalisation du droit international”, doktora tezi, Paris I – Panthêon-Sorbonne/ IHEID, Cenevre, 2008, 682 sayfa.
Luban D., “A Theory of Crimes Against Humanity”, The Yale Journal of International Law, cilt 29, 2004.
Moreillon L. vd., Aspects pênaux du droit du vivant, Cenevre, Helbing&Lichtenhahn, 2004.
Neyret L., Atteintes au vivant et responsabilitê civile, Paris, LGDJ, 2006, no 689.
Neyret L., Reboul-Maupin N. (der.), Dêclaration pour la sauvegarde et la protection juridique de I’environnement, özel sayı, Les Petites Affiches, no 168, 21 Ağustos 2008.
G. Werle, Völkerstrarecht, Mohr Siebeck, Münih, 2. b., 2008.
JACQUES SÊMELIN
Arındırma ve
Yok Etme
Katliam ve Soykırımın
Siyasi Kullanımları
Çeviren MELİKE IŞIK DURMAZ • 503 sayfa
Yıllarını soykırım araştırmalarına veren ve bu alanda dünya çapında bir ün elde eden Fransız tarihçi ve siyaset bilimci Jacques Sêmelin bu kitabında, yakın tarihteki arındırma ve yok etme politikalarını ele alıyor. Özellikle Yahudi soykırımı, eski Yugoslavya’daki etnik temizlik, Ruanda’daki Tutsi soykırımı, Türkiye’deki ve Kamboçya’daki soykırımları örnek alarak yürüttüğü araştırmasında bu kitlesel kıyımların nasıl gerçekleşebildiğine, insanların nasıl birer katil haline gelebildiklerine, kendilerini nasıl haklı gördüklerine, akladıklarına; kısaca, bu cinayet mekanizmasının nasıl işlediğine ışık tutmaya çalışıyor.
“Ben, birtakım toplulukların tarihi adına konuşmuyorum. Chateaubriand’ın zekice betimlediği biçimiyle ‘halkların İntikamını almaya söz vermiş’, daha ziyade güçsüzlerin hakkını koruyan o tarihçi tavrını takınmak da istemiyorum. Bu kitabın konusu üzerinde yıllardır çalışıyor olmam, araştırmacı olarak soykırımların gizemini anlamaya bir katkı sunmak içindir. Çağdaşlarımın pek çoğunun kendilerine aynı soruları sorduklarından kuşkum yok: bu nasıl olabilir? Binlerce, on binlerce hatta milyonlarca savunmasız insanı öldürme noktasına nasıl gelinebilir? Ve üstelik, onları yok etmeden önce bunca eziyet, tecavüz ve işkence nedendir?”
DAN DINER
Karşıt Hafızalar
Soykırımın Önemi ve
Etkisi Üzerine
Çeviren HULKİ DEMİREL • 112 sayfa
Yahudi Soykırımı, yani Holokost, gerçekleştikten ancak on yıllar sonra Batı kamuoyunun kolektif hafızasının yüzeyine çıktı ve yoğun bir hesaplaşmanın konusu oldu. Dan Diner’in bu kitaptaki sorgulamasına yön veren temel sorunun buradan türediği söylenebilir: Nedendi bu gecikme? Peşinden, bir soru daha: öncesindeki tarih anlatıları Holokost’u dünya savaşının bir tür ‘yg^, etkisine’ indirgemişken, bu insanlık suçunun eşsiz vahametinin bilincine varıldıktan sonra da bu kez tarihsel ve siyasal bağlam tamamen gözden yitiyor mu? Tarih bilinci açısından bu da tehlike j-değil midir?
Zamanımızın önemli tarihçilerinden Dan Diner, Hobkost’un yanı sıra, İkinci Dünya Savaşı ve sonrasının başka hafıza politikalarına da aynı sorunun ışığında eğiliyor. Batı ve Doğu Avrupa’nın Soğuk Savaş çağındaki farklı ‘zamanlarıyla’ ilgili, Batı-dışı dünya ve sömürgecilik karşıtı hareketlerin tarihsel deneyimleriyle ilgili hafızkırılmalarına bakıyor. Diner’in temel meselesi, 20. yüzyılın büyük insanlık felaketlerini kimlerin ne zaman görüp tanıdığını incelemek bu büyük mağduriyetlerin tanınmamasının, göz ardı edilmesinin arkasındaki tarihsel bağlamı ve politik zihniyet yapılarını araştırmak Geçmişle hesaplaşma politikalarının hararetli tartışmalara konu olduğu bir dünyada ufuk açıcı, yol gösterici bir eser.