Çocukların cinsel istismarı
MADDE 103. - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
AÇIKLAMA:
Genel Olarak: Birinci fıkrada cinsel istismarın ne olduğu ortaya konulmak istenmiştir. Cinsel istismardan ne anlaşılmak gerektiği a ve b bentlerinde açıklanmaya çalışılmıştır.
( a ) bendine göre 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara (yani 18 yaşından küçüklere) yönelik her türlü cinsel davranışlar cinsel istismardır.
Burada (15’ten küçük olma hali) çocuğun rızasının önemi yoktur. Failin herhangi bir hile, tehdit, cebir veya iradesini etkileyen bir davranışta bulunması şartı aranmamıştır.
Bu şart ( b ) bendinde aranmıştır. Mağdurun 15-18 yaşı arasında olması halinde suçun cinsel istismar sayılabilmesi için fiilin, cebir, şiddet, hile ve iradeyi etkileyen bir davranışla suçu işlemesi gerekir. Eğer böyle bir durum yani iradeyi etkileyen bir durum yoksa eylemin TCK. 104 maddeye girip girmediği tartışılmalıdır.
Mağdur 18 yaşından büyük ise ve akıl hastası ise eylemin cinsel saldırı niteliğinde olduğunun kabul edilmelidir. Mağdur akıl hastası ise (TCK. 32/2), yaşı 18’den büyük ise ve rıza beyan edebiliyor ise suç oluşmaz. Bu durumda da akıl hastasının geçerli bir irade beyanında bulunup bulunamayacağı sorununu çözmek, bulunamayacaksa TCK. 102. Maddedeki suçun oluştuğunu kabul etmek gerekir. TCK. (102/3-a kapsamında olup olmayacağının değerlendirilmesi gerekir.
YAŞ TESPİTİ: Düzenleme mağdurun yaşına dayalı olarak yapıldığından, yaş tespiti gerek mağdur ve gerekse fail açısından önem taşıyacaktır. O nedenle bu konuda bazı teknik bilgiler verilmesi yararlı olacaktır.
“5237 sayılı TCK. nun 6/b maddesine göre çocuk sayılan mağdurun kovuşturma aşamasında 24.1.2006 günlü duruşmada CMK.’nun 236/3. Maddesi gereğince psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman kişilerden herhangi birinin hazır bulundurulması suretiyle dinlenilmesinin sağlanmaması” (5. CD., 29.1.2007, 2006/12512-2007/333)
Ülkemizde nüfus kayıtları ile ilgili sorunlar tamamen giderilmediğinden ve doğumların kaydı sağlıklı yapılamadığından bazı sorunlar bulunmaktadır. O nedenle yaş kayıtlarına genellikle itiraz edilmektedir. Yaş tespiti açısından aldırılan raporlar sırasında fiziki muayene yanında radyolojik muayene de yapılmalı ve raporlarda radyoloji uzmanı mutlaka yer almalıdır.
MAĞDURLAR:
A) 1- 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar:
Bu çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış cinsel istismardır. Yani burada bu davranışın mesela hile veya cebir, tehdit kullanarak yada çocuğun sadece uyku halinde olmasından yararlanılması suretiyle veya kişinin mesela şuurunu kaybettirecek şekilde yüzüne tokat vurulması sonucunda işlenmiş olmasını aramıyoruz.
Başka bir ifade ile bu kişi kendi vücudu üzerinde böyle bir davranışın yapılmasına rıza göstermiş, direnmemiş olsa bile çocuk üzerinde cinsel istismar suçu gerçekleşmektedir.
“15 yaşından küçük mağdurun, cinsel ilişkiye girmek için kaçırılıp alıkonulmasında, göstermiş olduğu rıza, 5237 sayılı TCK.’nun 26/2. Maddesi kapsamında hukuka uygunluk sebebi sayılamayacağı, hükümlünün eyleminin aynı yasanın 109. Maddesine göre suç oluşturacağı gözetilmeden önceki mahkumiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına ve hükümlünün beraatine karar verilmesi” (5. CD., 23.1.2007, 13982/127)
Ancak aşağıda açıklayacağımız üzere zorlama hareketleri ile yapılması halinde maddenin 4. Fıkrasın gereğince ceza arttırılacaktır.
“5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddesinde düzenlenen çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunda mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı yasanın 103/4. Maddesinin ise yalnızca maddi cebir veya tehdidi ifade etmesine göre, olayda maddi cebir veya tehdidin neden ibaret olduğu, karar yerinde gösterilip tartışılmadan TCK.’nun 103/4. Maddesiyle artırım yapılması” (5. CD., 17.11.2005, 17612/22148)
“5237 sayılı TCK.nun 103/1-a maddesinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı yasanın 103/4. Maddesinin ise yalnızca maddi cebiri ifade etmesine göre, olayda maddi cebirin gerçekleşmediği gözetilmeden tayin olunan cezanın bu madde ile arttırılarak cezaya hükmolunması” (5. CD., 13.12.2007, 12520/1010)
Ancak 4. Fıkrada (hile) den söz edilmemiş olması dikkat çekicidir.
Hem hileden söz edilmemiş, hem de 1. Fıkrasının ( b ) bendindeki “iradeyi etkileyen neden” e de yer verilmemiştir.
Bir kişi 16 yaşında da olabilir ama işlenen fiilin anlam ve sonuçlarını kavrayamayabilir. Mesela bu kişi akıl hastası, akli melekeleri gelişmemiş, zayıf kalmış olabilir.
“Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 30.06.2006 tarihinde düzenlenen sağlık kurulu raporunda “hafif düzeyde mental reterdasyon” tanısı konulan mağdurenin, emanette kayıtlı anal bölge görüntülerini içeren CD ile dava dosyasının birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesine gönderilerek; mağdurenin nitelikli cinsel istismar suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişip gelişmediği ve sözlerine itibar edilip edilemeyeceği, mevcut bulguların fiili livatanın yeterli tıbbi kanıtı sayılıp sayılmayacağı, ayrıca maruz kaldığı suçun sonucunda 5237 sayılı 103/6. Maddesinin uygulanmasını gerektirecek nitelikte beden ve ruh sağlığında bozulma olup olmadığı hususlarında rapor alınarak sonucuna göre suç niteliğinin tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” (5. CD., 7.2.2007, 2006/11525-2007/721)
16 yaşında olmakla beraber akıl hastası veya akıl zayıflığı içinde olan bir kişi üzerinde de cebir, tehdit olmaksızın davranışın gerçekleştirilmiş olması halinde burada yine cinsel istismar suçu oluşur. Yani 16, 17 veya 18 yaşını doldurmamış bir akıl hastası üzerinde cinsel arzuları tatmin amacına yönelik gerçekleştirilen davranış o kişinin rızası bulunsa bile cinsel istismar suçunu oluşturmaya devam eder.
2 – Maddenin ( b ) bendinde ise diğer çocuklara karşı, yani 15 yaşını doldurmuş olan çocuklara karşı (16,17,18 yaş grubunda olan çocuklar sözkonusudur) gerçekleştirilen cinsel davranışların suç olabilmesi için bunun sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene (uyku-sarhoşluk-şok) dayalı olarak gerçekleştirilmiş olması halinde suç oluşacaktır.
Yukarıda da değinildiği üzere, özellikle 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunundaki ifade ile, ergin olsa da, çocuk saymaya devam etme halinde bu görüş tartışmaya açıktır. O takdirde 18 yaşından küçük olanın erginlik kazanması da durumu değiştirmez denebilecektir.
Büyükler için söz konusu olan cinsel saldırı suçlarını oluşturan eylemlerin hepsi küçükler için de söz konusudur. Çocuk olmak yada yaş küçüklüğü bu suçlarda arttırma nedenidir. Büyükler için aranan zorlama şekilleri çocuklara karşı işlenen suçlarda aranmayabilir.
Ancak zorla ( a ) bendindeki çocuklara karşı işlenenlerin, cezaları 4. fıkra gereğince yarı oranında arttırılacaktır. 15 yaşından büyük ve ( b ) bendine giren çocuklara karşı işlenen suçlarda ise zorlama şekilleri unsurda sayılmaktadır.
Çocuk: 5237 sayılı TCK.nun “tanımlar” başlıklı 6.maddesinin ( b ) bendinde çocuk kavramı tanımlanmıştır. Buna göre çocuk; henüz 18 yaşını doldurmamış kişidir.
Madde metninde çocukların cinsel istismarı fiilleri, çocuklar “15 yaşı öncesi” ve “15-18 yaş arası” olmak üzere iki gruba ayrılarak tanımlanmaktadır. Ergin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmaktadır.
Fail ve mağdur çocuk arasında evlilik varsa durum ne olacaktır? TCK. 102/2-2 cümle durumu kendi özelinde düzenlemiştir. TCK. 103. Madde ise 16 ve 17 yaşındaki çocukların evlenebilmeleri mümkün olduğu düşünülerek benzer bir düzenleme yapılmamıştır.
Çocuk-eşler arasında suçun işlenmesi mümkündür. Üstelik şikayete bağlı sayılmaz. Burada bir boşluk vardır. Zira evlenme ile kişinin ergin sayılacağı ve ergin çocuklar arasındaki suçun TCK. 102/2 kapsamında değerlendirileceği düşünülmüş ve o nedenle ayrıca bir düzenleme yapılmamış olabilir.
“evlenmekle eş, diğer eşe cinsel özgürlüğünü terk etmiş sayılamayacağı için, kanunda bu yönde bir açıklık olmamasına rağmen, eşler arasında da cinsel istismar suçunun oluşabileceğini düşünmekteyiz.” (Tezcan-Erdem-Önok)
Bu durumda uygulanacak madde, herhalde TCK. 103/2 nci madde olacak fakat şikayet aranmayacaktır. Bu farklılık, yukarıda değindiğimiz üzere evlenmekle küçüklerin ergin olacakları ve artık TCK. 102. Maddeye tabi olmaları gerektiği düşüncesine dayandırılmış olabilir.
Eğer eylemler, TCK. 103/1-a-b bendlerine uyar nitelikte ise bu defa yine doğrudan kovuşturulacak cinsel istismar suçu gündeme gelecektir.
Yani 18 yaşından büyükler arasındaki evliliklerde suç (TCK. 102/2) şikayete tabii iken, 15-18 yaş arasındaki evlilerde (TCK. 103/2) suç doğrudan kovuşturulacaktır. Burada küçükler aleyhine/lehine bir eşitsizlik vardır. Mağdurlar lehine, failler aleyhine sonuç doğmaktadır.
FİİL: Önce birinci fıkranın kapsamındaki eylemleri ele alalım:
Her Türlü Cinsel Davranış: Maddenin 1. Fıkrasın ( a ) ve ( b ) bentlerinde kullanılan ve yeni olan bir kavram da, “her türlü cinsel davranış” “cinsel davranışlar” kavramlarıdır.
Buradaki çoğul (davranış/lar) ekinin, bir fiildeki hareketlerin çokluğunu ifade için kullanılmadığı, acele hazırlanan yasanın özensiz bir ifadesi olduğunu belirtilmektedir.
Çoğul ifade, bir eylem için aranan hareket çokluğunu değil, benzer eylemler için söz konusu olan davranışları ifade için kullanılmış olsa gerektir. Yasanın düzenlenmesi ve sistemi de başka türlü bir anlam çıkarmaya elverişli görünmemektedir.
Aksi takdirde ( b ) bendi kapsamındaki çocuklara karşı tek hareketlerle suçun işlenemeyeceği sonucuna varmak gerekebilecektir. Bu sonuç ise, büyüklere karşı tek bir dokunma yetecek iken küçüklere karşı suçun işlenebilmesi için birden çok dokunma gerektiği gibi garip bir sonuca ulaşılabilir.
Bunun gibi ( a ) bendinde kullanılan “her türlü” ifadesi ayrı olarak bu bent kapsamını (her türlü cinsel davranış) genişletmektedir.
1- Buna göre; “Cinsel Davranış” kavramı içine, (vücuda organ veya sair bir cisim sokulması maddenin ikinci fıkrasında “her türlü cinsel davranış” ayrıca suç olarak tanımlanmış olduğundan) 765 sayılı TCK.’nu sistemine göre adlandırırsak “Sarkıntılık ve Tasaddi” oluşturan eylemler de girmektedir.
“Sanığın mağdure Derya Gökmen’in göğüslerini elleyip bir iki gün sonra da gel seninle kucaklaşalım yoksa üzerin kirli mi? Şeklinde sözler söylediği anlaşılmakla bedensel temas içeren eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 103/1. Maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunu oluşturduğu nazara alınmadan yazılı şekilde cinsel taciz suçundan hüküm kurulması” (5. CD.,13.3.2007, 2006/714-2007/1887)
Maddenin 1. Fıkrasının ( a ) bendinde yazılı her türlü cinsel davranış kavramı, bünyesine “cinsel davranış” kavramına ek olarak 765 sayılı TCK.nu sistemine göre “söz atma” denilen; 5237 sayılı TCK.nu sistemine göre ise, bu kanunun 105. Maddesinde tanımlanan “cinsel taciz” denilen suç dahil edilmemelidir.
Bu son hususu TCK. 103/1-a maddesinde “her türlü cinsel davranış” kavramının kullanılması, tartışmalı hale getirmektedir. Madde gerekçesindeki;
“Erişkin kişilere karşı işlenen fiiller açısından cinsel saldırı ifadesi kullanılmasına rağmen, çocuklar açısından cinsel istismar ifadesi kullanılmıştır.”
Şeklindeki ibareden kapsamdaki eylemlerin aynı oldukları anlaşılmaktadır.
Bunun yanında, 103. Madde gerekçesinde ilk paragraf sonundaki “her türlü cinsel davranış” ibaresinin anlamı, küçük rıza göstermiş olsun olmasın, yapılan davranışların suç oluşturduğunu belirtmek için kullanılmıştır.
Ayrıca 105. Maddede tanımlanan “cinsel taciz” suçunun (bu suç maddi anlamda teması gerektiren davranışlarla işlenmese dahi) kanun koyucu tarafından bir cinsel davranış olarak kabul edilmiş olması da bahsedilen yoruma dayanak alınabilir.
Nitekim hükmün ifadesinden hareketle bu sonuca varan yazarlar vardır.
“Çocukların cinsel istismarı suçunun oluşması için vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi aranmadığından, mağdurla bedensel teması gerektirmeyen cinsel davranışların da bu suçu oluşturduğu sonucuna varmak gerekecek; bu ise cinsel taciz niteliğindeki birçok davranışın çocukların cinsel istismarı kapsamında ağır biçimde cezalandırılması sonucuna yol açacaktır. (Tezcan – Erdem – Önok)
Bu itibarla onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel taciz eylemlerinin TCK. 103. Maddenin 1/a fıkrasına göre cezalandırılabileceklerini akla getirse de bu nitelikteki eylemler bize göre kapsamda sayılmazlar.
Zira cinsel taciz eylemleri, cinsel saldırı suçunu oluşturan eylemlere göre daha hafif nitelikte eylemlerdir ve cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu değil, cinsel taciz suçunu oluşturur.
Ayrıca bu yorum, cinsel taciz suçunun küçüklere karşı işlenemeyeceği sonucunu da doğuracağından kabul edilemez.
Kaldı ki, TCK. madde 103. Gerekçesindeki açıklamalardan kavram farkına rağmen 102. Maddedeki sistemin aynı olduğu anlaşılmaktadır.
2 – Bununla birlikte, her türlü cinsel davranış ifadesini, TCK. 105. Madde kapsamındaki eylemleri de kapsamına alacak şekilde kabul edenler bulunabilir. Yukarıda açıkladığımız nedenlerle bu görüşe katılmak mümkün değildir.
Aşağıdaki karardan anlaşılacağı üzere Yargıtay’ın görüşü de bu şekilde belirmiş bulunmaktadır.
“İncelenen dosya içeriğine göre, 5237 sayılı TCK. nun 123. Madde hükmünün gerekçesi nazara alındığında, maddi unsurun sırf mağdurun huzur ve sükununu bozma amacı ile taşıması gerektiğinden değişik saat ve tarihlerde cep telefonu ile aradığı mağdurenin edep ve iffetini rencide edecek şekilde, ahlak temizliğine aykırı olarak arkadaşlık ve buluşma teklifi eden sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK. nun 105. Madde kapsamında yer alan cinsel taciz suçunu oluşturduğuna dair mahkemenin kabulünde isabetsizlik bulunmadığından ayrıca da delil takdiri kanun yararına bozmanın konusunu oluşturamayacağından ve kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname münderacatı yerinde görülmediğinden CMK. 309/3. Maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,” (5. CD., 25.1.2007, 2006/13423, 2007/278)
15-18 yaş arasında bulunan çocuk, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemişse ( a ) bendindeki çocuklarla aynı durumdadır. Bu sebeple bunlara karşı yapılan eylemler de, 15 yaşını tamamlamamış çocuklara yapılan eylemler gibi cezalandırılacaktır.
Maddenin 1/b fıkrasındaki çocuklar, yani on beş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar, cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirildiklerinde cinsel istismar olarak nitelendirilmekte ve cezalandırılmaktadır. Fiilin rıza aksine gerçekleştirilmesiyle suçun oluşacağı, ayrıca ve özellikle cebir, tehdit veya hilenin gösterilmesinin gerekmediği anlaşılmaktadır.
Doğrudan ve açıkça ifade edilmemiş olmakla birlikte (iradeyi etkileyen başka bir neden) ibaresiyle rızasızlık ifade edilmeye çalışılmıştır. Örneğin, bir araçta yolculuk etmekte olan failin, önündeki mağdurenin belli yerlerine aniden dokunarak elini çekmesinde cinsel istismar vardır ama yukarıda sayılan kavramlardan hiçbiri açıkça görülmemektedir. Ancak mağdur/çocuk rızanın gösterir veya ifade ederse (TCK. 26/2) suç oluşmayacaktır.
Bunun karşıt kavramından, 15-18 yaş arasındakilere karşı, onların rızaları ile yapılan cinsel saldırı niteliğindeki davranışlar suç oluşturmazlar denebilir.
Bu kabul karşısında ise, TCK. 104. Maddedeki suçun varlığı kuşkulu ve tartışmaya açık olacaktır.
Bunlar hakkında “her türlü davranış”tan bahsedilmediğine göre cinsel taciz oluşturan eylemler söz konusu olduğunda ise fail ancak şikayet halinde TCK. 105. Maddeye göre cezalandırılacaktır.
Bundan başka bu gruptaki çocuklara karşı ve fakat rızaen gerçekleştirilen cinsel davranışlar suç oluşturmamaktadır. Çünkü mağdurun rızası var ise, suç yoktur. Zira suçun unsurlarından biri gerçekleşmemiştir. 15-18 yaş arasındaki çocukların hukuken geçerli rıza beyanında bulunmaları ve şahıslarına sıkı sıkıya bağlı haklarını istedikleri gibi kullanma hak ve yetkileri vardır.
Onbeş yaşından büyük olan ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği normal olan çocuklara karşı zorlamalarla veya iradeyi etkileyen nedenlerle yapılan eylemlere ilk fıkradaki ceza verilecektir. İradeyi etkileyen nedenlerin daha çok hile ile telkin ve yönlendirme ile ilgili oldukları ve sınırların çizilmesinin kolay olmadığı kabul edilmelidir.
II – Maddenin ikinci fıkrasında: birinci fıkradaki cinsel istismar suçunun nitelikli hali düzenlenmiştir. Bu ise, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi suçudur.
TCK. 103., 3,4,5,6 fıkralarında cinsel istismar suçlarının artırım sebepleri düzenlenmektedir.
Bu fıkra için önemli olan hususlardan biri de faille, mağdur/çocuk arasında evlilik bulunmasıdır.
Daha önceki açıklamalarda, evlenme ile kişinin ergin olacağı görüşünden hareketle bu durumda TCK. 102/2 nin uygulanacağı ifade edilmişti. Ancak, yaş ve çocukluk kavramları mutlak anlamlarıyla ele alınmaktadır. Dolayısıyla bu durumda uygulanacak hüküm TCK. 103/2. Madde hükmüdür.
D) İŞTİRAK mümkündür.
E) ZİNCİRLEME SUÇ: 5237 sayılı TCK. nun 43. Maddesinin 3. Fıkrasının değiştirilmesiyle Çocukların Cinsel İstismarı suçlarında zincirleme suç kuralı uygulanabilir olmuştur. Koşulları varsa ve işlenen suçlar arasında TCK. 43. Maddede sözü edilen zincirleme suç ilişkisi bulunuyorsa TCK. 43. Madde bu suçta da uygulanacaktır.
Önceki uygulamada özellikle TCK. 103/2. Madde kapsamındaki eylemler bakımından kabul edilen hususlardan birisi, aynı kişiye aynı eylemde de olsa farklı yollardan sokma varsa suçun teselsül etiği idi. Yani vaginal yoldan saldırının arkasından aynı mağdura anal yoldan da saldırı varsa zincirleme suç uygulanıyordu.
Bu uygulama eleştirilmektedir.
“Yargıtay uygulamasında ard arda gerçekleştirilen cinsel ilişkilerde penetrasyonun farklı yollarla sağlanması durumunda (örneğin, failin cinsel organını mağdurun önce vajinası sonra anüsüne sokması) suçun birden fazla olduğu kabul edilip zincirleme suç hükümleri uygulanmaktaydı. Bize göre, burada aynı kasıt altında gerçekleştirilen birden fazla bedeni davranışın ayrı ayrı suç sayılması mümkün olmadığı için bu görüşe katılmıyoruz” (Tezcan-Erdem-Önok)
Bugün aynı sorun yeniden karşımıza çıkacaktır. Örneğin ağza, anüse ve vajinaya sokmalarda veya cisim kullanmalarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı gündeme gelecektir. Yargıtay önceki görüşünden vazgeçmezse bu defa bunlar için TCK. 43. Maddenin uygulanması gündeme gelecektir.
Maddenin 6. ve 7. Fıkraları bakımından zincirleme suç uygulaması aşağıdaki içtihada göre yapılacaktır.
“Sanığın zincirleme biçimde kasten işlediği cinsel istismar suçlarının neticesinde gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK. 103. Maddesinin 6. Fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçimde gerçekleşen eylemlerin 103/6. Maddeden öncekilerin olması nedeniyle TCK. 43. Maddesi uyarınca yapılacak arttırmanın 103/6 madde ile tayin edilen ceza üzerinden değil bu maddenin tatbikinden önce bulunan ceza miktarı üzerinden yapılması ve 103/6. Madde ile belirlenen cezaya eklenmesi gerektiği gözetilmeyerek fazla ceza tayini” (5. CD.,22.2.2007, 12765/1468)
F) TAKİP / GÖREV: 15 yaşından büyük çocuğun cinsel istismarı suçu şikayete bağlı değildir. 15-18 yaş arasında olup da maddenin ifadesiyle “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş” çocuklara karşı işlenmesi halinde de soruşturma ve kovuşturma doğrudan/kendiliğinden, şikayet aranmadan yapılacaktır.
II – 15-18 YAŞ ARASINDAKİ ÇOCUKLARI CİNSEL İSTİSMAR SUÇU:
A) MADDİ UNSURLAR: Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ve normal olan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir neden dayalı olarak gerçekleştirilen “cinsel davranış” maddi unsuru oluşturur.
Cebir, tehdit ve hile hakkında daha önce açıklamalar yapıldı. Bunlar bilinen hususlar. Ancak iradeyi etkileyen başka nedenleri açıklamak kolay değildir. Bunlar hileyi, ısrarlı telkin teşvik ve sözlü zorlamaları akla getirmektedir.
“Cinsel davranış” kavramı içine, (vücuda organ veya sair bir cisim sokulması maddenin 2. Fıkrasında suç olarak tanımlanmış olduğundan) 765 sayılı sayılı TCK.’nu sistemine göre adlandırırsak öncelikle, “sarkıntılık ve tasaddi” oluşturan eylemler girmektedir. Fail, bu eylemleri cebir, tehdit ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirdiğinde cezalandırılacaktır. Eylemini gerçekleştirirken sayılan bu araçları kullanmamış ise, yani mağdurun rızası var ise eylem suç değildir.
Burada bir ifade eksikliği veya ifade zaafı olduğu düşünülebilir. Zira rızasızlığın gerekmesinde ve esas olmasına rağmen bu durum açıkça ifade edilmemiştir.
Örneğin mağdurun rızası veya haberi yokken işlenen eylemlerde zorlama unsurları veya iradenin etkilenmesi ilk bakışta söz konusu değildir. Failin bir taşıma aracında 17 yaşındaki mağdurun arkasından sürtmek suretiyle fiillerine başladığını veya bir anda yaparak tamamladığını, bıraktığını düşünelim. TCK. 103/1-b’ye göre cebir, tehdit, hile söz konusu değildir.
“İradeyi etkileyen başka bir neden” halini kabul etmekte ise zorluklar vardır. Çünkü bu halde önce iradenin etkilenerek faile uygun hale getirilmesi ve ondan sonra fiilin işlenmesi söz konusu olacaktır. Verilen örnekte ise iradenin etkilenme süreci gündeme gelmeden eylem yapılıp bitirilmiştir.
Herkes fail olabilir. Maddenin 3. Fıkrasında bildirildiği şekilde; faildeki kimi özellikler cezada artırım sebebidir.
Mağdur, 15 yaşından büyük ve fakat 18 yaşını ikmal etmemiş olan erkek veya kız çocuklarıdır. Mağdur faille aynı cinsten olabileceği gibi farklı cinsten de olabilir.
Mağdur Medeni Kanun gereği 18 yaşını tamamlamadan ergin kılınmış olabilir. Bu halde, mesela 17 yaşında olup, evlenme ile ergin kılınan mağdura karşı bu eylemler gerçekleştirildiğinde fail bu madde ile mi cezalandırılacaktır?
Maddede mağdurun erdin olmasından bahsedilmediğine, ayrımların yaşa göre yapılmasına bakılırsa mağdur evlenme veya MK.’nun 12. Maddesi uyarınca mahkeme tarafından ergin kılınmış olsa da bu madde kapsamında korunacaktır denilebilirse de, bu kişiye artık çocuk demek olanağı bulunmadığından ergin kılınan bu kişi artık 102. Maddedeki suçun mağduru olabilecektir. Ancak, uygulama aksine gelişti ve mağdur 18 yaşını bitirmemişse eylem TCK. 103 ve 104. Maddeler içinde değerlendirilecektir.
Bu suç ölüye karşı işlenemez. Yani mağdur kesinlikle yaşayan bir insan olmalıdır.
B) MANEVİ UNSUR: Cinsel arzuları tatmin saiki ile veya cinsel dokunulmazlığa saldırı amacı ve şekli ile eylemleri yapmak yeterlidir. Yani failin maddi unsurdaki eylemlerini sadece cinsel arzularını tatmin amacı değil, mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal halinde de suç işlenmiş sayılır.
Doğrudan kastla işlenebileceği açıktır. Çok nadiren gerçekleşebilecek olaylarda olası kastla da işlenebileceği söylenebilir.
Suçun unsurlarını kapsamayan veya onlarda yanılan failin bundan yararlanması gerekir. Yalnız önceki dönemde yaş konusundaki yanılma savunmalarına pek itibar edildiği söylenemez. Halbuki yaş konusundaki yanılmaların az olmadığı bilinmektedir. Yeni dönemde TCK. 30. Maddenin gözetilmesi isabetli olacaktır.
C) TEŞEBBÜS: Suç mağdurun vücudu üzerinde cinsel davranışlar yapıldığı anda oluşur. Bununla birlikte suç, teşebbüse elverişlidir. Failin amacını gösteren davranışlar sergilediği anda yakalanması ve bu sebeple icra hareketlerini tamamlayamaması, amacını gerçekleştirememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. 765 sayılı TCK. sisteminde eksik teşebbüs olarak nitelendirilen aşamada kalmış suç sebebiyle faile bu fıkra uyarınca verilecek cezaya 5237 sayılı TCK.’nun 35. Maddesinde yazılı en lehe indirim uygulaması gerektiği şeklindeki önceki bir kabullenme yerinde bir değerlendirme olacaktır.
“sanığın, işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel istismar suçuna doğrudan doğruya icraya başladığı, ancak mağdurun direnip bağırması ve babasının gelmesi üzerine eylemini tamamlayamadığı, bu nedenle sanığın eyleminin nitelikli cinsel istismar suçuna kalkışma aşamasında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,” (Yargıtay 5.CD. 31.1.2007 12482/489)
Bu suçu oluşturan ve 765 sayılı TCK sisteminde “sarkıntılık/tasaddi” olarak hüküm altına alınan eylemlerin, bu maddenin 2. Fıkrasındaki suçla birlikte değerlendirildiklerinde teşebbüs aşamasını tespit etmek kolay değildir. Çünkü daha nitelikli cinsel davranışı oluşturan suça teşebbüs hali daha az nitelikli suçu oluşturan eylem kapsamında kalabilir.
İKİNCİ FIKRA
VÜCUDA ORGAN VEYA SAİR BİR CİSİM SOKULMASI SURETİYLE ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI:
a) Maddi Unsur: 18 yaşından küçük çocukların vücuduna vajinal, anal veya oral yoldan yada oluşan başka bir boşluktan cinsel saikle organ veya sair bir cismin sokulması maddi unsuru oluşturur. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop, sebze, maddi, madeni, sıvı maddeler gibi sair bir cisim de ithal edilebilir.
aa) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen ve vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmiş olması suçun oluşumu için yeterlidir. Bu davranışın cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi aranmaz. Yani rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Rıza olsa dahi fail cezalandırılacaktır.
Ayrıca eylemin cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması halinde faile verilecek cezanın arttırılacağı maddenin 4. Fıkrasında bildirilmektedir.
“6 yaşını bitirmemiş mağdurenin ağzını kapatmak suretiyle cinsel organına parmağını sokan sanığın cebren nitelikli cinsel istismar suçunu (TCK. 103/2) işlemiş olması karşısında, tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.” (Yargıtay 6. CD., 6.3.2007, 2006/13592-2007/1742)
Demek ki suç, bu gruptaki çocuğun rızası dahilinde işlenmiş olsa dahi, oluşmaktadır.
bb- Onbeş-onsekiz yaş arasında bulunan çocuğun, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş ise bu grup (maddenin a bendi) içinde değerlendirilir. Yani bu çocuğa karşı gerçekleştirilen eylem, çocuk onbeş yaşını tamamlamamış gibi cezalandırılır.
Onbeş yaşını tamamlamış ve fakat henüz onsekiz yaşını ikmal etmemiş olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen ve vücuda vajinal, anal veya oral yada başka yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi şeklindeki cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir.
Rıza ile yapılan eylemler bu suçu değil, koşulları varsa TCK. 104. Maddeki suçu oluşturabilecektir. Mağdurun rızası varsa şikayet hakkını da kullanmazsa soruşturma ve kovuşturma mümkün olmaz.
TCK. 102. Maddenin ikinci fıkrası için verilen ve maddi unsur konusundaki diğer açıklamalar bu fıkranın da maddi unsuru için geçerlidir. Ancak fail/mağdur konusunda ayrıca açıklama yapmak gerekmektedir. Özellik arz eden bir durum da fail/çocuk ile mağdur/çocuk arasında evlilik bulunmasıdır.
Buna göre tekrarlarsak;
Fail; Herkes fail olabilir. Maddenin 3. Fıkrasında bildirildiği şekilde; faildeki kim özellikler cezada artırım sebebidir.
Mağdur;
1) Onbeş yaşını tamamlamamış erkek veya kız çocukları;
2) Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan erkek ve kız çocukları,
3) Cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka nedenlere dayalı olarak cinsel davranışa muhatap olan onbeş-onsekiz yaş arasında bulunan erkek veya kız çocuklarıdır.
B) MANEVİ UNSUR: 5237 sayılı TCK.’nun 103/1. Maddesinde tanımlanan suçun aksine, ikinci fıkrada düzenlenen suçun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın her zaman cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması şart değildir. Cinsel amaçla yada cinsel bölgeler seçilerek maddi unsurdaki eylemler gerçekleştirildiğinde suç oluşur. Öyleyse suç, genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Cinsel organlar veya bölgeler seçildiğinde failin amacının bir önemi yoktur. Cinsel bölgenin seçilmesi cinsel dokunulmazlığı saldırdığının objektif kanıtıdır.
Örneğin işkence eden kamu görevlisinin mağdura kızarak anüsüne veya vajinasına bir cisim sokması halinde amaç cinsel haz almak olmasa da ve işkence/hakaret amacıyla yapılsa da cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Burada önemli olan, cinsel bölge seçilmek suretiyle yada cinsel amaçlı olarak mağdurun vücut dokunulmazlığının bozulmasıdır.
Bunun gibi, TCK. 109. Maddeye uygun şeklide bulunduğu yerden götürülen ve evlenmek istenen kızın, normal yoldan penisiyle kızlığını bozamayan failin veya yakınının, bu defa parmakla rıza dışı cinsel organının içine parmak veya başka bir cisim sokarak zarı yırtmasıyla da suç işlenmiş olacaktır. Suçun oluşması bakımından zarın yırtılıp yırtılmaması değil, sokmanın yapılması yeterlidir.
C) TEŞEBBÜS: Suç, mağdurun vücuduna vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi anında oluşur. Bununla birlikte suç, teşebbüse elverişlidir. Failin ithal’den hemen önce yakalanması ve bu sebeple amacını gerçekleştirememesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır. 765 sayılı TCK. sisteminde eksik teşebbüs olarak nitelendirilen aşamada kalmış suç sebebi ile faile bu fıkra uyarınca verilecek cezaya 5237 sayılı TCK. nun 35. Maddesinde yazılı en lehe indirim uygulanması gerektiği şeklinde önceden bir kabullenme yerinde bir değerlendirme olacaktır.
Teşebbüs aşamasında bazen failin gönüllü vazgeçmesi ile karşılaşılabilir. Vücuda organ veya cisim sokularak cinsel saldırı suçunu işlemek üzere harekete geçen ve bu kastını sözle veya mağduru soyarak kendi cinsel organını mağdurunkine sokmaya kalkışan failin kendiliğinden vazgeçmesi halinde o ana kadar gerçekleşen eylemlerin sarkıntılık veya tasaddi olarak ifade edebileceğimiz şekilde ortaya çıkan eyleminde ötürü 1. Fıkra ile cezalandırılması gerekecektir.
D) ZİNCİRLEME SUÇ
5237 sayılı TCK.’nun 43. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca Çocukların Cinsel İstismarı suçlarında zincirleme suç kuralı uygulanır. Buna göre fail hakkında bir suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı gerçekleştirdiği eylemlerden ötürü TCK. 43. Madde uygulanacak, farklı mağdurlara karşı işlenmiş ise, işlenen eylemlerde mağdur sayısı kadar cezalandırma yoluna gidilecektir.
Eylem, bağımsız olarak cinsel ilişki olan ve onun gibi sayılan davranışlar bütünüdür. Bu penetrasyon (girme) hareketinden sonra organın diğer organ içindeki hareketleri ile suç çokluğu meydana gelmez. Ancak ilişki bittikten sonra aradan bir dakika geçmiş olsa tekrarlanan eylem ayrı suç oluşturacaktır. Bu husus tartışılmalı, soruşturma ve kovuşturma aşamasında ayrıntılı sorularla ortaya konmalıdır.
Örneğin, eylemin gerçekleştiği zaman aralığında vajinadan sonra anüse sokma, en son da mağdurun ağzına penis sokulması ayrı ayrı eylemler olarak değerlendirilecektir. Yani fail, 3 suçtan TCK. 43. Maddede uygulanarak sorumlu olacaktır. Bu uygulama, 765 sayılı yasa döneminde de böyle yapılıyor, normal yoldan ırza geçmeden sonra anüsten yapılan diğer eylem nedeniyle ETCK. 80. Madde uygulanıyordu. Yaptırım sisteminde suçların toplanması hükümleri önceki uygulamadan farklı olduğundan bu cezaların toplamına hükmedilecek ve infaz bakımından getirilen sınırlamalara göre infaz edilecektir. Yalnız TCK. 61. Maddedeki 30 yıllık sınır dikkatten uzak tutulmayacaktır.
E) TAKİP – GÖREV: Suç şikayete bağlı değildir. Doğrudan soruşturulur, kovuşturulur.
Ancak 15 yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen eylem cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen diğer bir sebep kullanılmaksızın, rızaen yapılmışsa bu suç oluşmaz. TCK. 104. madde gözetilir.
Bu suç Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir.
F) YAPTIRIM: Maddenin 1/b maddesinde düzenlenmiş bulunan “cinsel istismar” suçunun faili sanığa 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası verilecektir. Hakim bu iki sınır arasındaki bir cezayı TCK.’nun 61. Maddesinde belirlenmiş yöntem dairesinde temel ceza olarak takdir edecektir.
TCK. 103 maddenin 2. Fıkrasındaki suçun cezası ise 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu ceza arttırma nedenleri sonunda 20 yılın üzerine çıkamayacaktır. Bunu tek eylemden verilen bir hüküm için gözetmek gerekecektir. Cezaların toplamında ceza miktarı değişebilecektir.
ÜÇÜNCÜ FIKRA
NİTELİKLİ HALLER
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında tanımlanan suçların, bu fıkrada yazılı şekillerde veya kişilerce işlenmesi halinde cezanın arttırılması öngörülmüştür.
Buna göre cinsel istismar suçu;
a) Çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından,
b) Çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından,
c) Hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
d) Birden fazla kişi tarafından, birlikte, gerçekleştirilmesi halinde faile verilecek ceza arttırılacaktır.
A) ÇOCUKLA ARALARINDA BELLİ AKRABALIK İLİŞKİSİ BULUNAN KİŞİ:
Cinsel istismar suçları üstsoy, altsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba(üvey anneden söz edilmemektedir) ve evlat edinen tarafından işlendiğinde faile verilecek ceza arttırılacaktır. Üvey anne, herhalde eski sistemin etkisiyle unutulmuştur. Akrabalık ilişkisinden kaynaklanan ağırlatıcı nedenin uygulanmasında, nedenin kolaylık sağlayıp sağlamadığı üzerinde durulmayacaktır. Sadece yasal ilişkinin varlığı uygulamaya yetecektir.
O nedenle üvey anne bu sıfatı nedeniyle değil, koruma ve gözetim yükümlülüğü nedeniyle yine sorumlu tutulacaktır.
Bu sıfatların bulunup bulunmadığı Medeni Kanun hükümlerine göre belirlenecek, toplumsal, çevresel yada aile içi hitaplarla böylece adlandırılıp bilinme uygulama için yeterli değildir.
KAN HISIMLARI: Dereceye bakılmaksızın tüm üst soy, amca, teyze, hala, dayı ve bunların çocukları ve kardeşleridir.
B) ÇOCUĞUN VASİSİ, EĞİTİCİSİ, ÖĞRETİCİSİ, BAKICISI, ÇOCUĞA SAĞLIK HİZMETİ VEREN, ÇOCUĞA KARŞI KORUMA VE GÖZETİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ ALTINDA BULUNAN DİĞER BİR KİŞİ
Bu sıfatların bulunması yeterli olup, belli bir şekle tabi değildir. Önemli olan fiilen yapılan böyle bir iş nedeniyle verilen yetkiyi kötüye kullanmak ve yükümlülüğü kararlar gereği yerine getirmemektir. Özel kurumlara, kamu kurumlarına bağlı olarak çalışmaları, ücret alıp almamaları sonucu değiştirmemektedir.
Yargıtay’ın ilişkinin devam süresindeki fiillerde sebebi uygulamasının gerekçesi, ancak o ilişkiden yararlanma olanağının bulunmasıyla ilgilidir.
Diğer kavramlar anlaşılır bulunduğundan sadece “Çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi” kavramı açıklanmakla yetinilmelidir.
Bu kişiler, örneğin annesi pazara, işe veya özel bir yere vs. giderken çocuğun bakım ve gözetimine bırakıldığı komşu veya fıkrada zikredilmeyen uzak akraba olabilir. Bununla birlikte güvene ve sosyal ilişkilere dayalı olarak çocuğun çeşitli nedenlerle emanet edildiği ve bu emaneti kabul eden kişilerin fail olmaları da durumu da dikkate değerdir.
Anlaşıldığı kadarı ile bunların çocuğa karşı gerçekleştirdikleri eylemleri sebebi ile cezalarının arttırılabilmesi için çocuğun, sorumluluğunda bulunduğu anne veya babası yada vasisi tarafından bu kişilerin bakım ve gözetimlerine tevdi edilmiş bulunması gerekmektedir. Yükümlülük herhalde sadece yasadan veya mukaveleden doğmayacaktır.
Bu gibi sözlü anlaşmalardan, gelenek ve görenekten, sosyal ilişkilerden veya emanet etmelerden de bu yükümlülüğün doğduğunun kabulü uygun olacaktır. Zira sosyal ve ahlaki ilişkiler de bu tür yükümlülüğün doğması için gerekli ve yeterli olabilmelidir.
C) HİZMET İLİŞKİSİNİN SAĞLADIĞI NÜFUZ KÖTÜYE KULLANILMAK SURETİYLE:
Mayıs 2005 değişikliği ile getirilen bu ek hüküm, genel nitelikli halin bu maddede daha önce yer almamış bulunmasındaki eksikliği gidermektedir.
Birlikte işlemek konusunda TCK. 102/2-d de yapılan açıklamalara bakılmalıdır. Bir iştirak iradesinin suç öncesinde bulunması gerekmezse de, birlikte hareket en azından suç işlenirken gerçekleşecektir. Bu ise bir dayanışmayı ve bir anlamda irade birliğini gerektirir. Burada herhalde birden çok failin, müşterek fail olarak kabul edilecek durumda olmaları aranacaktır. Mağdurun tutulması, kapıda bekleyip sıra ile yapmak gibi. Mağdurun aynı kişi olması aranacaktır. Zira farklı mağdurlara karşı işlenen suçlar da farklıdır. Ancak her mağdır için bu neden gerçekleşebilecektir.
DÖRDÜNCÜ FIKRA
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yazılı cinsel istismar suçları, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi halinde faile verilecek ceza arttırılacaktır.
“6 yaşını bitirmemiş mağdurenin ağzını kapatmak suretiyle cinsel organına parmağını sokan sanığın cebren nitelikli cinsel istismar suçunu (TCK. 103/2) işlemiş olması karşısında; tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir” (6.CD. 6.3.2007, 2006/13592-2007/1742)
Arttırmanın, daha önceki fıkralara göre belirlenen cezalar üzerinden yapılacağı ve ancak üst sınırın (20 yıl-TCK.madde 49) aşılamayacağı ifade edilmiştir.
Cebir, şiddet veya tehdit kavramları konusunda TCK. 102. Madde açıklamalarına bakılmalıdır.
Aşağıdaki düşünce tartışmaya açıktır:
“Cebir ve tehdidin nitelikli hal oluşturması, bunun mağdur çocuğa karşı kullanılmış olması koşuluna bağlıdır. Buna karşılık söz gelimi cebir ve tehdide suçun işlenmesine engel olmak isteyen üçüncü kişiye karşı başvurulması durumunda bu nitelikli halin uygulanamayacağı düşüncesindeyiz. Böyle bir durumda üçüncü kişiye karşı işlenen cebir veya tehdit suçundan dolayı failin cezalandırılması gerekir.” (Tezcan, Erdem, Önok)
Algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı cebir veya tehdit göstermenin anlamı ve sonucu nedir? Amaçlanan, failin kastını gerçekleştirmek için mevcut engelleri aşmak olduğuna göre engellerin doğrudan veya dolaylı aşılması arasında fark olmamalıdır.
Birinci fıkranın (B) bendindeki çocuklara karşı cebir, tehdit suçun unsurundadır.
Ancak bu fıkrada hileye yer verilmemesi dikkati çekmektedir. Gerçi hile, normal işleyen bir aklın yanıltılması olarak anlaşılabileceğinden bu yeteneği gelişmeyenler için bir anlam ifade etmeyebilir. Bunu çok küçükler veya akıl hastalığı yada zayıflığı olanlar için düşünebiliriz. Ancak normal gelişime sahip bir çocuğun hile ile elde edilmesinde cebir ve tehdit kullanılması halindeki kadar ağır bir haksızlık görülmediği için bu durum ağırlatıcı neden sayılmamış olsa gerektir.
BEŞİNCİ FIKRA
Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde faile ayrıca kasten yaralama suçunun cezası verilecektir. Mağdurun iradesinin kırılması için kullanılan cebir ve şiddet 5237 sayılı TCK.’nun 88. Maddesinde bildirilen ve şikayete bağlı suç kapsamında ise unsurdan sayılacaktır. Buna karşılık, yaralama fiilinin mağdur üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçünün üzerinde, mesela 5237 sayılı TCK.’nun 86/2 vd. ve 87. Madde kapsamında olması halinde ise fail ayrıca kasten yaralama suçundan cezalandırılacaktır.
Buradaki bir diğer sorunu da, “basit tıbbi müdahale ile giderilme” kavramı yaratmaktadır. Bu itibarla, 5237 sayılı TCK.’nun 88. Maddesinin gerekçesinde “Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olup olmadığını belirlemenin tıp biliminin verilerine göre yapılacağı göz önünde bulundurulmalıdır”.
ALTINCI FIKRA
BEDEN VE RUH SAĞLIĞININ BOZULMASI
GENEL OLARAK:
TCK.102. ve 103. Maddenin en önemli sorunlarından biri de beden ve ruh sağlığının bozulması halidir.
Hem bilirkişilik kurumu hem de hukuki yanı itibariyle duyarlı bir konu olduğuna kuşku yok. İster istemez eski alışkanlıklarla bütün sorunun bilirkişi tarafından çözülmesini ve hakimin de bilirkişi görüşlerini kararına aktarmasını beklemekteyiz. Olay sadece bilirkişinin değerlendireceği bir sorun mudur? Onunla birlikte veya ondan sonra tüm olayı mahkemenin değerlendirmesi gerekmeyecek midir? İşin bu yönünü de göz ardı etmemek gerekir.
Özellikle kızlık zarının bozulması halinde iki durum değerlendirme konusu olacaktır.
a) Kızlık zarının bozulmasının mağdur (e) /nin beden sağlığını bozucu etkisi olur mu?
Yırtılmanın beden sağlığını bozucu bir etkisinin bulunmadığını kabul edilmekle birlikte yine de mağdurların muayene ettirilerek bu yırtılma sonucu ve bununla birlikte başka etkilerle beden sağlığında bir bozulma olup olmadığının tespiti yoluna gidilmektedir.
b) Kızlık zarının yırtılmasının ruh sağlığını etkileyip etkilemediği:
Ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hem adli hem de tıbbi soruşturma ile belirlenip değerlendirilecektir. Burada hem bilirkişilerin hem de olayın bütününü ele alacak olan mahkemenin değerlendirmeleri söz konusudur ki, bilirkişilik kurumu ile yakın ilgisi vardır. Her somut olayda mağdurenin ve çevresinin, kişiliğinin incelenip tepkileri alınarak kalıcı bir ruhsal etkinin oluşup oluşmadığı incelenmelidir.
Bu fıkrada cinsel saldırı suçunun neticesi itibariyle ağırlaşmış hali düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçunun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Ancak, bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Yani oluşan sonuçla fiil ve fail bakımından nedensellik bağının kurulabilmesi gerekir. Sonucun kasten veya taksirli olarak meydana getirilmesi arasında bu bakımdan fark yoktur. Bu konu ile ilgili madde 5237 sayılı TCK.’nun 23. Maddesidir.
“Mağdur hakkında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu Başkanlığı’nca düzenlenen 9 Ekim 2002 tarihli ve 6499 sayılı raporda “…hafif derecede zeka geriliği tespit edildiği, klinik psikolog tarafından yapılan muayenesinde çok endişeli, öfkeli, karamsar, panik, yoğun anksiyete, öfke, olayı anlatmaktan kaçınma, yalnız yatmaktan korkma gibi posttravmatik etkilerin halen sürmekte olduğu” tespit edildiğinden bu durumun 5237 sayılı TCK.’nun 103/1-a maddelerinde mefruz cebirin unsur olarak yer almasına ve aynı yasanın 103/4. Maddesinin ise yalnızca maddi cebri ifade etmesine göre; olayda maddi cebrin gerçekleşip gerçekleşmediğinin gerekçeleri de tartışılarak sonuca göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi” (5. CD. 6.3.2007, 2006/8938-2007/1738)
Fiil sonrası etkilerin gelişme seyri, kişiden kişiye değişebileceğinden izlemenin uzunca bir süre yapılmasında zorunluluk vardır.
Hukuki kitapların, yayınların hepsi bir saldırıdan, bunun içinde cinsel saldırı da var, bir ay sonra gördüğü travma bozukluğuna doğrudan doğruya travma sonrası stres bozukluğu der. İlk muayene, bir de olay tarihinden 6 ay sonra bir muayene. Niye? Olayın başlangıcından, ilk günlerinde, hele ilk haftasında cinsel saldırılarda özellikle karşılaştığımız şey, doğrudan doğruya hiçbir şey yok sanki. İlk 3 gün, 5 gün içerisinde bir şey yok. Hatta öyle vakialar var ki, olayın mağduru değil de , kızın kurtaranın kahramanı gibi kendi başından geçen olayı anlatıyor. Haberi yok. Biz 1 ay sonra çağırdığımız zaman ruhsal açıdan çökmüş, 6 ay sonra çağırdığımız zaman daha fazla çökmüş. Onun için biz süreci 6 ay diye uyguladık. Ve dış yayınlarda edindiğimiz gördüğümüz bir şey var ki, paralellik ikinci bir husus daha vardı. Buna da fazla değinilmiyor. Zeka geriliklerinde ruhsal travma mı olur? Çarpıcı geliyor. Gördük ki var.
Bu tespitteki durumun oluşması bakımından bir hukuki sorun tartışmalara yol açmaktadır. Eylemin doğrudan etkisi olarak aranan tablo oluşmamış. Ancak eylem sonrası çevrenin değerlendirmeleri, olaya faile karşı tepkileri mağdura karşı davranışlar sonradan oluşan tabloyu oluşturuyor. O zaman da failin doğrudan hareketinin değil, başka faktörlerin meydana getirdiği ağır tablodan sorumluluğu faile yüklemiş ve bir anlamda olaydaki objektif sorumluluğu faile yüklemiş bulunuyoruz.
“İlk hükümde sanık hakkında kızlık bozma nedeniyle 765 sayılı TCK.’nun 418. Maddesi uygulanmış olmakla; olay tarihinden bu yana 12 yıl geçtiği de gözetilerek; öncelikle mağdurenin çağrılıp, olay nedeniyle devamlılık arz eder şekilde ruhsal bir bozukluk meydana gelip gelmediği sorularak, açıklatılması ve böyle bir iddianın bulunmaması halinde yalnızca dava dosyasının Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas’a gönderilerek, kızlığı bozulan mağdurenin suçun sonucunda beden sağlığında bozulma olup olmadığı hususunda rapor alındıktan sonra 5237 sayılı TCK.’nun 103/6. Maddenin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması ve lehe yasanın buna göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi” (5. C.D. 14.2.2007, 1121-1081)
Sorunlardan birisi de unsurda sayılan yaralamaların aynı zamanda sağlığı bozan niteliklerinin gözetilip gözetilmeyeceğidir. Mevcut düzenleme bunların aynı zamanda sağlığı bozma niteliklerinin de nazara alınmasını gerektirmektedir. Burada aynı nedenin iki kere değerlendirilmesi değil, aynı etkenden kaynaklanan iki ayrı sonuç söz konusudur.
Ruhsal bozukluk sadece normal insanlarda değil, akıl zayıflığı olan kişilerde olur.
HASTALIK BULAŞMASI: Cinsel saldırı nedeniyle mağdur yada mağdureye hastalık geçirilmiş (AİDS gibi) olması da bu kapsamdadır. Geçirilen hastalığın zührevi hastalıklardan olması gerekmez.
Bu hastalığın doğrudan doğruya failden mağdura bulaşması zorunlu değildir. Bulaşıcı hastalık fiil nedeniyle (sonucunda) dışarıdan, eylemin gerçekleştirildiği çevreden veya kullanılan araçlardan meydana gelmiş olabilir. Uygun nedensellik bağı aranacaktır.
Fail, böyle bir hastalığın bulaşmasını isteyerek hareket etmemekte ve fakat fiilin işlenmesi yada işlendiği ortam itibariyle mağdureye hastalık bulaşmaktadır.
Zor unsuru içinde sayılabilir olmakla birlikte, gereksiz şiddetin (bıçakla tehdit yeterli olacakken-bıçakla yaralama gibi) unsurda sayılıp sayılmayacağı tartışmalıdır.
Bir başka tartışma konusu da, mağdurenin kendini savunurken kendi davranışlarıyla yaralanması halidir. Ancak düzenlemeye göre, nedensellik bağı bulunması halinde böyle bir yaralama direnme hareketlerinden meydana gelmiş olsa da fail sorumlu tutulacaktır.
Burada şöyle bir değerlendirme de yapılabilir. Mağdur yada mağdurenin fiile tepki olarak kendisini yaralaması halini de arttırıcı neden olarak sayabiliriz. Beden ve ruh sağlığının bozulması, en azından tepki olarak kendini yaralayan, başka şekillerde zarar veren mağdur ruh ve davranış bozukluğu içine girdiğini göstermiş olur.
TCK. 102/5. Fıkra bakımından söylendiği üzere uygulama ve adli tıp, “kalıcılık” niteliği üzerinde önemle durmaktadır.
“Madde daha ağır bir cezayı öngördüğüne göre biz de daha ağır bir tablo aradığımıza göre bize o zaman hekim arkadaşlarımız şunu söylemek durumundalar. Evet, cinsel saldırı suçlarında kişinin psikolojisinde bir bozulma olur. Ama sizin kanunda bu yazılı şekliyle başka bir bozulma daha arıyorsunuz. Bizim buradaki ceza hukukçularının anlaması gereken şey, burada o basit halinden daha ağır bir tabloyla karşılaşmalarıdır. Benim anladığım şudur; kesinlikle daha ağır bir tıbbi tabloyla karşı karşıyayız burada. Her cinsel saldırı suçunda psikolojik olarak bozulan durumun ötesine geçmeliyiz. Ve ötesine geçtiğimiz bu durum da hekimler tarafından tedavi edilmeye muhtaç bir durum olarak görülmelidir. O muhtaç durum benim bakımımdan nitelikli haldir. Yoksa onun tedavi edilmesi değil.” (Seminer notu, F.S. Mahmutoğlu)
Tüm cinsel saldırılarda psikolojik bozulma olmayabilir. Özellikle 15 yaşından küçük olmakla birlikte isteyerek bir erkekle yada faille birlikte olan mağdur(e), bir psikolojik travmanın etkilerine maruz kalmayacaktır. O nedenle genellemek doğru değildir.
Bununla birlikte bu kavramla da sorunu çözmek kolay olmayacaktır.
2006 Antalya Adli Tıp Seminerinde Yargıtay 5. CD. Başkanı Hayrettin Cevheroğlu şu ilginç saptama ve değerlendirmeleri yapmıştır:
“Şimdi benim arkadaşım buna organ demezsek, her kızlık bozmanın kişiye özgü, yöreye özgü değerlendirmesini sizden isteyeceğiz ve bunun karşısında siz bize şöyle diyeceksiniz; (Eğer tedavi yaptırsaydı, kalmayacaktı) Sanık karşıma çıkacak, bunda benim ne kusurum var. Tedavi kusuru var. Bir tasaddide de olur bu ruhsal bozukluk. Bir tarafta iki yıldan başlıyor diğer tarafta 15 yıla çıkacaksınız”
İlk anda şöyle bir çözüme gidilebilir. Kalıcı veya süreklilik hali dışındaki etkileri TCK. 61. Madde kapsamında değerlendirip dengelemek ve ondan sonra da, kalıcı olduğu, fıkra kapsamına girdiği belirlenenler için 6. Fıkrayı uygulamak.
Ruhsal bozulmanın varlığı, derecesi, niteliği suçun niteliğini de etkiler hal alınca bunun taraflarınca kendilerini çıkarına yorumlanması ve kabul ettirilmesi çabaları da görülecektir. Kaldı ki tespitler aynı zamanda eylemin (suç) delillerini teşkil edeceklerdir. Bunların bir kısmını açıklayan şu ifadelere dikkat gerekmektedir.
“Bu bozukluklar aynı zamanda dünyanın her yerinde istifade edilmesi güç olan cinsel suçun işlenip işlenmediği ile ilgili mahkemeyi aydınlatıcı bir işarette edebilecektir. Sadece vakit kaybı diye düşünmek mümkün değil. Aynı zamanda mahkemeyi ikna edebilecek bir durum da oluştu. Bir ruhsal bozukluk saptanması eylemin gerçekleştiği ile ilgili direkt delil olmasa da, işaret eden bir durum da oluşturabilir. Yani bir faydası da vardır. Şu soruları mahkemenin cevaplandırmasını bekliyorum ve bitiriyorum. Bu kişide gerçekten ruhsal bir hastalık var mı? Ve bu rahatsızlık bir travma sonrası ortaya çıkacak bir ruhsal hastalık mı? Kişi bu hastalığı bir miktar yada bütünüyle abartıyor mu yada simule ediyor mu, taklit ediyor mu? Temaruzunu yapıyor mu ve bu tür bozukluk bu olay sonrası mı ortaya çıkmıştır yoksa eskiden beridir var mıdır? Yada geçmişte var olan bir hastalığı böyle bir hadise sonrası tekrarlamış mıdır? Yada şiddetlenmiş midir? Gibi başlatılabileceği bütün soruların cevabını kalifikasyonu ve zorluğu itibariyle, bu işte yetişmiş profesyonellerin vereceği cevaplara ihtiyacımız var ki eninde sonunda Kurulu işaret ediyor, yani 6. İhtisas Kurulunu işaret ediyor” (Sempozyum notları, Gökhan ORAL)
YEDİNCİ FIKRA:
Bu fıkrada da cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali düzenlenmiştir. Cinsel saldırı sonucunda mağdurun ölümü veya bitkisel hayata girmesi halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak bu durumda netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu konu ile ilgili madde 5237 sayılı TCK.’nun 23. Maddesidir.
765 sayılı yasa döneminde de önemli tartışma konularından biri olan mağdurun intiharı da bu kapsamda değerlendirilebilir. Örneğin, mağdur yada mağdure, kendisine karşı fiil işlenmişse ve sonucunda mağdur veya mağdure intihar etmişse, açıklanan nedensellik bağının belirlenmesi halinde fıkra uygulanmalıdır. Zira eylem nedeniyle mağdurun tepkisinin intihar olması halinde en azından ruh sağlığının bozulduğunu ortaya çıkmıştır ama 7. Fıkradaki “suçun …. neden olması” ifadesinden icrai hareketlerin oluşturduğu maddi nedensellik sonucu ölüm meydana gelebileceği gibi; manevi ve ruhsal tepkilerin intihara yol açması halinde de fıkra uygulanabilir.
Durumun tespiti, doktor raporu ve diğer delillerle değerlendirilmesi sorunu teşkil edecek böylece de geniş kapsamlı bir değerlendirme, sorunu çözebilecektir.
BİLİRKİŞİLİK VE ADLİ TIP
Çocuklara karşı yapılan istismar eylemlerinin ortaya çıkarılmasında sorunlar olmuştur. Gizlice yapılan eylem konusunda bilgi almak/vermek çocuğa bağlıdır. Onun hiç veya zamanında bilgi vermemesi adli faaliyetleri sıkıntıya sokacaktır. Doğrudan ve kendiliğinden bilgi verilmesi dışında tıbbi nedenle yapılan başvurular sırasında istismarın varlığını fark eden hekim yada sağlık mesleği mensubu TCK. 280. Madde gereğince bu durumu bildirme zorunluluğu taşımaktadır.
Suçun bildirilmesi zorunluluğu TCK. 278 ve 279. Maddelerde vatandaşlar ve kamu görevlileri için de söz konusudur.
Çocuğun adli suç ta olsa muayeneye sevki kurallarla düzenlenmiştir. Bunlara uymamak, TCK 278-279. Maddelere göre sorumluluğu gerektirir.
Tüm suçlarda olduğu gibi, cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarında da delil toplanmasının (konumuz itibariyle ayrıca muayene ve tespitlerin) en kısa zamanda ve uzmanlara yaptırılmasında büyük faydalar bulunmaktadır. Uzmanlar, nedeler dikkat edilmesi gerektiğini, nelerin nasıl elde edileceğini, eylemin varlığı veya niteliğini açıklayacak delilleri bilmekte onların nasıl elde edilerek saklanacağı konusunda deneyim sahibi olarak nasıl hareket edeceklerini bilmektedirler.
Ancak bütün yükü ve sorumluluğu uzmanlara, hekimlere bırakmak da doğru olmayacaktır. Zira hem sayılan hem de bulundukları yerler itibariyle yeterli olmadıkları bilinmektedir. Böylece pretisyen hekimlerin bin bir işi arasında yapacağı işlemlerde gerekenlerin sorulması ve araştırılması hatırlatılarak eksik tespit ve değerlendirme yapılması önlenmiş olacaktır.
Bilinir ki, delil zamanında ve usulüne uygun elde edilmezde, edilir de saklanmazsa suçun ispatı olanaklı olmayabilir. Cinsel istismara muhatap çocuğun yaşı küçüldükçe olayın hikayesini öğrenmek ve tespit etmek te o ölçüde zorlaşacaktır. Bunun için uzmanların (çocuk psikiyatristi, çocuk psikoloğu ve sosyal hizmet uzmanı) yardımından faydalanmak isabetli olur.
Adli tıp uzmanının alacağı anamnez (hasta/mağdur-çocuk hakkında kendisinden veya yakınından alınan bilgiler) C. Savcısına veya hakime sunacağı raporda yer alacaktır. Bu bilgilerin uzman hekim değerlendirmelerine konu olmalarını yanı sıra adli soruşturmada delil olarak etkileri de bulunacaktır.
Muayene teknik bir iştir ve uzmanlar tarafından yapılacaktır.
Delil elde edilmesi bakımından aynı zamanda failin muayenesi de önemlidir. Zira mücadele veya eylem sırasında bir takım maddelerin bulaşması ve fail üzerinde mağdura; mağdur üzerinde veya bedeninde faile ait bulguların elde edilmesi olanaklıdır.