Search the Community
Showing results for tags 'avukatlık'.
-
Savunma – hak arama mesleği olan avukatlık kimi yazarlara göre Roma İmparatorluğu dönemiyle ortaya çıkmıştır. Ancak bunu Antik Yunan’a, Mezopotamya’ya, Mısır’a kadar geri götürmek mümkündür. Çünkü Demosthenes ve ismi meçhul birçok Sümer, Asur ve Mısırlı siyaset ve hukuk adamları avukatlık mesleğini o devirlerde (M.Ö. 4000-5000) hayata geçirmişlerdir Değerli öğretmenim ve meslektaşım Av.Dr.iur.Yahya Kazım Zabunoğlu’na… Av. H. Argun BOZKURT - Ankara Barosu Bu makale, Ankara Barosu Dergisi'nin 2018-3 Sayısında yayınlanmıştır. A) Giriş Avukatlık; hukuksal yardım isteyen kişiye yazılı veya sözlü olarak yardımda bulunan, özel eğitim almış hukukçunun yaptığı iştir. Meslek olarak kamu yararına çalışma olgusu ağır basmaktadır. Ana Britannica Ansiklopedisi tarafından benimsenen tanıma göre, “Avukat hukuki sorunlarda görüş bildirmek, hukuki belgeleri düzenlemek, resmi dairelerde ihtilaflı işleri izlemek, mahkemeler ve hakem kurulları önünde gerçek ve tüzel kişilere ait hakları savunmak, yasaların ve hukuk kurallarının yargı mercileri ve öteki resmi mercilerce tam olarak uygulanmasına yardımcı olmak üzere hukukçuluk mesleğini yerine getiren” kimsedir. [ Ana Britannica Ans, Cilt:3, syf: 416. ] Bu mesleğin tarihsel kökleri nerelere dayanmaktadır, derseniz, buna Avrupa ve Türkiye olarak iki farklı yanıt vermek gereklidir. Avukatlığın bugünkü haline gelmesine etken olan hususlar Avrupa kaynaklıdır. Avrupa’nın siyasal-sosyal kültürel hayatına baktığımızda avukatlığın meslek haline gelene kadar pek çok aşamadan geçtiğini görürüz. Savunma – hak arama mesleği olan avukatlık kimi yazarlara göre Roma İmparatorluğu dönemiyle ortaya çıkmıştır. [ Av. Ali Haydar Özkent - Avukatlık Kitabı, Arkadaş Kitabevi. ] Ancak kanımca bunu Antik Yunan’a, Mezopotamya’ya, Mısır’a kadar geri götürmek mümkündür. Çünkü Demosthenes ve ismi meçhul birçok Sümer, Asur ve Mısırlı siyaset ve hukuk adamları avukatlık mesleğini o devirlerde (M.Ö. 4000-5000) hayata geçirmişlerdir. B) Antik Dönemlerde Avukatlık Arkeolojik eserlerin tetkikinde Avukatlık mesleğinin başlangıcının çok eskilere gittiğini anlıyoruz. Bireylerin, aralarındaki uyuşmazlıkları kişisel güçlerini kullanarak çözümlemesinin önlendiği günden beri avukatlar ve avukatlık mesleği mevcuttur. Bu gereksinim sonucunda gerek ücret alarak, gerekse ücretsiz olarak kişileri mahkemelerde savunan kişiler, adeta bir meslek adamı gibi ortaya çıkmaya başlamışlardır. Uygarlığın gelişme sürecine girdiği yerlerde, bir kültür armağanı olarak avukatlar, vekil tarafları ağır basarak yeşermeye başlamışlardır. Avukatlık ilk kez Sümer, Mısır, Antik Yunan gibi gelişmiş uygarlıkları kuran ülkelerde ortaya çıkmıştır. Antik Yunan’da önceleri suçlanan kişilerin kendilerini savunması kuralı geçerliydi. Mahkeme önüne çıkarak kendilerini savunmaya çalışırlardı. Ancak herkesin iyi konuşma özelliğine sahip olmaması bazı sorunlar, haksızlıklar yaratıyordu. Bu sakıncayı gidermek için, bir başka kişinin suçlananları mahkemede savunması kabul edildi. Bu kişi önceleri sanığın akrabası oldu. Ancak bir süre sonra bu da yetersiz gelmeye başladı. Sanıklar toplum içinde iyi söz söyleyebilen, toplum tarafından sözüne güvenilen kişilerin kendini savunmasını istemeye başladılar. Suçlananların bu istekleri onlara görüş vermek, savunma hazırlamak şeklinde karşılanıyordu. Sanık, hazırlanan savunmayı ezberleyip mahkeme önünde tekrarlıyordu. Ancak ezberi iyi olmayanlar olduğu gibi, konuşmayı şaşıranlar, savunmayı iyi vurgulayamayanlar olabiliyordu. Bu ise yapılan hazırlıkları ve alınan yardımı boşa çıkarıyordu. Böylelikle ilk başlarda suçlananın akrabalarının savunma yapmasına izin verildi. Zamanla sanığın akrabası olmayan kişilerin de mahkeme önünde savunma yapması kabul edildi. Sanık istediği kişiyi kendini savunması için avukat olarak tutmaya başladı. Sanık, avukata, bu hizmeti karşılığı bir ödeme yapıyordu. Bu önceleri mal-hizmet olurken daha sonra para oldu. Maktu bir para alan savunmanlar daha sonra yüzde usulü ile çalışmaya başladılar. Görülmektedir ki, avukatlığın ataları Sümer, Mısır ve Antik Yunan uygarlığıdır. Demosthenes Antik Yunan’da iyi konuşan, siyaseti ve kanunları bilen bir kişi olarak savunma mesleğini bugünkü anlamına yakın olarak ilk yapan kişidir. Cicero Roma ‘da savunmanlık yapan bir diğer ünlü hukukçu ve siyaset adamıdır. Bu kişiler yaptıkları savunmalar ile pek çok kişinin mahkemede haklı olarak aklanmasını sağlamışlardır Cicero ve Demosthenes avukatlık mesleğini yapanların en ünlüsüdür. Avukatlık yapanlar bu isimlerle de sınırlı değildir. Antik Yunan’da ve Antik Roma’da savunmanlık çok yaygınlaşmış ve bir grup oluşturacak sayıya da ulaşmıştır. Artan savunman sayısı zamanla haksız rekabeti, karşılıklı karalamayı, aç gözlülüğü, kötüye kullanmayı kısaca bozulmayı da getirmiştir. Büyük bir güç haline gelen savunma mesleğinin kurallara bağlanması gerekmiştir. Meclis savunma meslek kurallarını, çıkararak bazı düzenlemeler ve sınırlamalar getirmiştir. Ancak bu düzenlemeler savunma mesleğini boğmamış gelişmesine engel olmamıştır. Avukatlık mesleğinin seyir defterinde, Antik Yunan’dan sonra ikinci durağımız Roma İmparatorluğu’dur. Roma’da çok ünlü hukukçular vardır. Roma İmparatorluğu’nda hukukun gelişmişlik düzeyi, yargıçlar sınıfı dışında avukatlar topluluğunu da zorunlu kılmıştır. Çeşitlenen hukuk kuralları uzman avukatlar (savunmanlar) yaratmıştır. Roma’da avukatlar iyi konuşan, bilgili, aktif siyasetle ilgilenen kişilerden çıkmıştır. Bir çok Romalı avukat daha sonra imparator olmuştur. Romalı avukatların bir diğer özelliği ise savunmalarında şov öğelerini de kullanmış olmalarıdır. Romalı avukatlar savunma yaparken ağlamışlar, gülmüşler ve özellikle güldürmüşlerdir. Mahkeme heyetini ve jüriyi etkilemek için karşı tarafı küçük düşürmek çok önemlidir. Bu nedenle Romalı avukatlar savunmalarını esprilerle süsleyerek müvekkillerini savunmuşlardır. [ A. G. Çelik – Tarihte Savunma, syf.14. ] Romalı avukatlar savunma yaparken halden hale girerlerdi. Ayrıca yanlarında bir grup insan taşırlardı. Bu insan grubu, avukatın yardımcıları olarak ona savunma sırasında yardım ederlerdi. Bu yardım avukatı alkışlamak, karşı tarafı yuhalamak şeklinde olurdu. Romalı avukat savunmasının alkışla kesilmesini istediğinde, önceden yapılan provaya uygun olarak alkışçıları büyük gürültüyle avukatı alkışlardı. Bu alkışlar mahkeme heyetini, oy kullanacak meclisi etkilerdi. Alkışlanan savunma sayesinde mahkûmiyet kararı verilmezdi. [ A. G. Çelik – Tarihte Savunma, syf.14 ] Romalı avukatlar savunma malzemesi olarak alkışı kullanan ilk avukat kesimi olmuş, yaratıcılıklarını daha da ileri götürünce devletin önlem alması gerekmiştir. Nasıl önlem alınmasın ki? Romalı avukatlar artık duruşma sırasında kendilerini yerden yere atmaktadırlar. Müvekkillerinin haksız suçlandığını belirtircesine sinir nöbetleri geçirmektedirler. Bu hal rahatsız edici noktaya gelince avukatların duruşmalarda şov yapmasının önüne geçilmek için pek çok yasak ve düzenleme getirilmiştir. Ancak bu önlemler de dozunda uygulandığı için savunmayı boğmamış, köreltmemiştir. , Roma’da çıkarılan Cincia Yasası (Avukatlık hizmeti karşılığı ücret alınmasını yasaklayan yasa), Claudius tarafından yapılan düzenlemeler (ücret alma yasağının kaldırılması) ve İmparator Justin tarafından yapılan düzenlemeler (avukatların örgütlenmesi) sayesinde avukatlık, kök salan bir meslek haline gelmiştir. Avrupa kültürünü benimsemiş diğer devletler de savunmayı hep önemsemişlerdir. Savunma mesleği özlenen, imrenilen, saygın bir meslek olarak görülmüştür. Bu demokrat kafa yapısına has bir özellik olup, bütün büyük uygarlıklar yaratmış toplumlarda savunma hep el üstünde tutulmuştur. Dünyanın en büyük medeniyetlerinden biri olan Mısır’da da durum böyledir. Mısır’da firavunlar çağında savunma meslek olarak vardır. Savunmanlar, aldıkları temsil yetkisine göre yargıçların karşısında sanığın–hak arayanın ya da borçlunun haklarını savunmuşlardır. Ancak Mısır’da avukatların sözlü savunma yapma hakları yoktur. Bu yolla yargıçların sözlü savunma ve etkileyici gösterilerden etkilenmesinin önüne geçilmek istenmiştir. Antik Mısır’da avukatlar müvekkillerini hazırladıkları yazılı metinlerle savunmuşlardır. C) Ortaçağ ve Sonrası Dönemlerde Avukatlık Mesleği Ortaçağ dönemi dinin insanlar üzerinde terör estirdiği, dinsel iktidarın özel mahkemelerinin yargıyı ele geçirdiği dönemdir. İşkencenin araştırma yöntemi olarak kabul edildiği, itirafın yeterli ve tek delil olduğu bu dönemde, sanık yanında yer alan bir avukatın savunmasına izin verilmemiştir. Bunun nedeni savunmaya karşı duyulan korkudur. Ancak engizisyona karşı savunmanların yazılı görüşleri, sözlü ifadeleri sanıklar tarafından kullanılmıştır. Savunmanın kısıtlandığı ve bu kısıtlılığın doğru, normal, ahlaki kabul edildiği dönem olan Ortaçağ dönemi insanlık tarihinin en utanılası ve vahşi dönemidir. Rönesans ve Reform hareketleri özgür düşünce ortamını sağlam temelleriyle yaratarak, savunma mesleğini beslemiştir. Ancak bu karşılıklı bir etkileşimdir. Özgür ve bilimsel savunma da Rönesans-Reform hareketlerini beslemiştir. Konuşan, düşünen, hak arayan, kendini dogmalara karşı korumak zorunda kalan insanın yanında hep savunmanlar olmuştur. Faşizme, ırkçılığa, dinciliğe, militarizme karşı çıkanları savunanlar da avukatlar olmuştur. Hukuksal gelişme, avukatların atak, cesur, bilim dolu savunmaları; parlak, ileri görüşleri sayesinde olmuştur. Avukatlığın Fransa, İngiltere gibi ülkelerde daha önce gelişip serpildiğini söylemek mümkündür. Avukatlık mesleğinin Fransa’daki gelişimini inceleyelim. D) Avukatlık Mesleğinin Fransa’daki Tarihsel Gelişimi Avrupa uygarlığının bu önemli ülkesi Fransa’da savunma mesleğinin kayıtlara yansımış mazisi yedi yüzyıl öncesine, 1300 yıllarına dayanmaktadır. Nitekim 1340 yılında avukatların bir sicili tutulmuş, avukatlık mesleğine girme ve çıkarılma kuralları belirlenmiştir. Tüm bu hususlar avukatlık mesleğinde bir dönüm noktası yaratmıştır. Bu önemli gelişmenin adı Baro’dur. E) Baro’nun Kökeni Mahkemede bir başkasını savunan insanların çalışmalarını düzenleyen ilk metinler 13. yüzyılda ortaya çıkmıştır. Dernekten baroya doğru önemli bir değişim başlamıştır. Avukatlar, bugün de halen yürürlükte olan kendi başına bir teşkilatlanmayı, XIV. Louis’in Hükümdarlığı altında baro denilen bir kuruluşla geliştirmişlerdir. Ama Fransız avukatları hükümdarın gölgesi altında kalmaya pek niyetli olmamışlar ve hızla daha bağımsız bir statü için kolları sıvamışlardır. Avukatlık mesleğinin Fransa’daki serüveni zaman zaman sekteye uğrasa da, daima gelişme göstermiş ve tüm dünyaya örnek olmuştur. Fransız avukatlarının onurlu mücadeleleri bazen parlamentoya karşı, bazen dinsel iktidara karşı, bazen de Fransız devriminde olduğu gibi devrim konseyine karşı olmuştur. Fransız avukatlar dünyanın en güçlü imparatoru Napolyon’u ve Fransız Genel Kurmayını eleştirmiş, daima doğru bildiklerini savunmuş, onurlu meslek kurallarından ödün vermemişlerdir. Dreyfus davasını üstlenen Avukat Demenge ve Avukat Labori verdikleri savunmalarla ceza usul hukukuna yepyeni ilkeler kazandırmışlardır (Sanık ve vekilinden gizli, kayıtlı herhangi bir belgenin saklanamayacağı ilkesi). İkinci Dünya Savaşı sırasında vatan haini ilan edilen Fransa Başbakanı Laval’ı savunan avukatlar kin ve nefret kusmak için hazır bekleyen mahkeme heyetini dize getirmişlerdir. Devlet Başkanı De Gaule, mahkemeyi protesto için duruşmalara girmeyen avukatları ikna etmek zorunda kalmış; “Eğer, Laval mahkum olursa savunma yapmadan mahkum olacak, böylesi bir lekeyi Fransa Adalet Tarihine sürdürmeyin” diyerek avukatlara ricada bulunmuştur. [ A. G. Çelik - Tarihte Savunma, syf. 28. ] F) Avukatlığın Ülkemizdeki Tarihçesi Ülkemizde savunma 16.yy da belirmeye başlamıştır. Avukatların Osmanlı İmparatorluğu’ndaki ilk görünümü dilekçe yazan, yol gösteren, akıl veren “arzuhalci”lerdir. Ancak arzuhalcilik dışında işlerde çalışan kişiler de yargıya olan yakınlıklarını kullanarak savunma-avukatlık-iş takip etme yoluyla faaliyetlerde bulunmuşlar ve savunmaya benzer görevler üstlenmişlerdir. Osmanlı İmparatorluğu bir İslam devleti oluşu nedeniyle avukatlık, vekillik yönüyle başlamış ve gelişmiştir. Osmanlı’da (İslam Hukuku’nda) kadı davaya bakarken, bir taraf gelmese dahi davaya bakmak zorunda olup; bunu gelmeyenin yerine vekil atayarak yapardı. Bu atama işlemleri zamanla kadı’nın yakın çevresinde az çok hukuku bilen ve bu işi meslek edinen kişileri yarattı. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf:290 ] Avukat Ali Haydar Özkent’e göre; “Ülkemizde avukat arzuhalci, ayak kavafı, müzevir kelimelerinden ve eylemlerinden doğmuştur. Yazara göre Osmanlı tarihinde arzuhalciler yazı ile savunma yapan ve iddiada bulunan kişilerdi. Cami avluları, kahve köşeleri, hanlar ve kervansarayları büro olarak kullanırlardı. Arzuhalciler bir tür katiplik yaparlardı. Hocalar iktidarı temsilen divanın, arzuhalciler ise halkın katibiydiler.” Bu yüzden arzuhalcilere biraz yakından bakmamız gerekmektedir. Arzuhalci, arzuhal üreten kişiye denmektedir. Peki nedir arzuhal? Arzuhal bir dilek veya şikayet bildirmek üzere alttan yazılan ve bugünkü karşılığı dilekçe olan belge türüdür. Esasta arzla aynı görevi yerine getirmez, arzuhal arasında farklılık vardır. Arz, genellikle devlet görevlilerinin resmi, arzuhal ise köylü ve askeri sınıfın şahsi dilekçeleri idi. Ancak sokaktaki arzuhalcilerin yaptıkları daha çok halkın müracaat edip istediği türden şahsi hak arama veya savunma ile ilgiliydi. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf:290. ] Ancak bu tür bir dilekçede dahi bazı temel noktalar vardı. İşte arzuhalci bu temel noktaları bilirdi. Neydi bu temel noktalar? Bu temel noktalardan ilki arzuhalde yer alması gereken “davet”tir. Davet olarak “hüve”, “Hüve’I-mu “ali” veya “ya fettah” gibi deyimler kullanırlardı. Ayrıca arzuhalin muhatabı olan şahıs veya makama göre değişiklik gösteren seslenişler olurdu. Örneğin Padişah’a yazılan bir sesleniş (hitap) şöyledir; “Şevketlü, mehabetlü, re’fetlü, re’fetlü Padişah-ı alem-panah (e)hazretleri hilafetinde daim olsun”. Arzuhalcilerin yazdıkları dilekçelerin şer’iyeye uygun olması gerekirdi. Ayrıca arzuhalciler devletin denetimi altındaydılar. 1660 yılında (17.yy) Arzuhalci başının saraya verdiği dilekçe ile resmi düzenleme istemesi sonrasında, çıkarılan nizamname ile arzuhalci olmak için gerekli koşullar belirlenmiştir. Arzuhalciler başlarına sarık sararlardı. Ayrıca biniş denen giysileri de vardı. Divit, hokka, kağıt torbası, birkaç kitap ve sakin bir köşe görevlerini yapmaları için yeterliydi. Sır saklamak en önemli mesleki ilkeydi. Arzuhalciler çoğu zaman devlet dairelerine yakın Ayasofya, Sultanahmet, Eminönü, Beyazıt gibi semtlerde görülürlerdi. [ İ. Ortaylı - İstanbul’dan Sayfalar, syf.130. ] Arzuhalcilerin iyisi başvuranı bir kez dinledikten sonra bir solukta yazıyı tamamlayanı idi. Arzuhalciler her tür mektup yanında aşk mektubu da yazarlardı. Arzuhalcilerin yaptıkları bu işe karşılık loncalarının belirlediği ücreti almaları esastı. Arzuhalciler resmi dilekçelerin yanı sıra senet ve mukaveleler de düzenlerlerdi. Kişisel arşivi ve derin bilgisi ile ülkemiz tarihine ışık tutan Sayın Necdet Sakaoğlu’na göre “Osmanlı uyrukları kişisel dilek ve şikâyetlerini resmi makamlara arzuhal (arz-ı hal) denilen dilekçelerle sunarlardı. Kâğıda, yazı tarzı, yazılış ve anlatım biçimleri bakımından arzuhallerin belirli özellikleri taşıması gerektiği için bu işi meslek edinen okuryazarlar yapardı. Bunlar, payitaht İstanbul’da ve loncalarında örgütleniyorlardı. Kadılıklarda ise bir ya da birkaç arzuhalci halkın gereksinimini karşılardı. İstanbul’daki arzuhalciler, arzuhalci başının yönetiminde kalabalık bir lonca oluşturmaktaydılar. İleri düzeyde okur-yazar, hoş ve güzel yazan, mevzuat ve yöntem bilgisi olan topluma göre aydın sayılabilecek bir kişi bu mesleği seçmek istediğinde arzuhalci başına başvurarak Divan-ı Hümayun Çavuşları Emini ve Katibi Efendilerin de yer aldığı bir kurul önünde sınava girip, başarılı olduğunda izin tezkiresi (diploma) alırdı. Bu mesleğe katılabilmek için yazı kuralları, başvuru yöntemleri, yazı ve hat türleri ile ilgili sınavlardan imtihan olunurdu.”[ Nejdet Sakaoğlu - Geçmiş Zaman Olurki, Skylife Dergisi. ] Çağın gelişimi içinde arzuhalciler de kendini geliştirmişlerdir. Kavuklar atılmış, yerine fes giyilmiştir. Beyaz gömlek, koyu bir takım elbise, temiz tıraşlı bir yüz ve Avrupa’nın en son icadı olarak görülen kravat artık arzuhalcilerin yeni giysilerini oluşturmuştur . Bu yeni kuşak arzuhalciler Osmanlı’nın son dönemlerinde ortaya çıkmıştır. Avrupa’dan etkilenen, Konsolosluk mahkemelerindeki avukatların temiz-pak imajını gören Osmanlı yazar-çizerleri de kılık kıyafetlerini değiştirmişlerdir. Bu değişiklik sadece kılık ve kıyafette olmamıştır. Artık yeni dönem arzuhalciler, masa ve sandalye kullanmaya başlamışlardır. Cami duvarındaki sedirlerde çıplak ayak hizmet verenler, bu kez cami yakınları yanı sıra devlet daireleri civarlarını da kullanmaya başlamışlardır. Yine kaz tüylü kalemler veya kamışkalemler, divitler atılmış yerine dolma kalem, sabit kalem gibi kalemler kullanılmaya başlanmıştır. Daktilonun icadı ve toplumda yaygın olarak kullanılmaya başlanması arzuhalcileri de mekanize olmaya zorlamıştır. Artık arzuhalciler, cami-medrese-kahve köşelerinden, adliye ve devlet dairelerine yakın binaların küçük dükkân odalarına geçmeye ya da derme çatma kurdukları kulübelerinde, masa-sandalye ve demir döküm daktiloları ile mesleklerini icra etmeye başlamışlardır. Eski yazının terk edilerek yeni Latin harflerinin kabulü arzuhalcilerde de yeni bir kuşak yaratmıştır. Eskinin sarıklı-sakallı arzuhalcisi yerini Latin harflerini bilen-yeni Türkçe yazıp-okuyan, daktilo kullanan ve bu işe mahsus büroları kullanan nispeten modern arzuhalcilere (dilekçecilere) bırakmıştır. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf. 292-293. ] Arzuhalcilik mesleği kendi bünyesinde daha özel ancak yine avukatlığa geçişte bir durak olarak ele alınabilecek dava vekilliğini doğurmuştur. Üstat avukat Ali Haydar Özkent’in dava vekillerine bakış açısı oldukça serttir. Üstada göre dava vekilliğine ilk başlayanlar Niğdeli, Karamanlı, İncesulu ve civarı bakkallar, iflas etmiş müflis tüccarlar ve mahkûmiyet çekerken ceza evinde ustalaşan mahkûmlardır. [ A. H. Özkent age. syf. 50. ] Ancak üstada burada katılmak güçtür. Bu mesleği layığı ile yapmak için çabalayanlar hiç yok mudur? Bunu mantık kuralları içinde kabul etmek de olası değildir. Dava vekilliğini hukuku bilen pek çok dürüst insan da yapmıştır. Bunlardan bir bölümü mahkemeden ayrılmış kalem işleri yapan memurlardır. Ayrıca Arzuhalciler Odası’nın denetiminde yetişmiş hukuku bilen başka kişiler de dava vekilliği yapmışlardır. Ancak üstada burada katılmak güçtür. Bu mesleği layığı ile yapmak için çabalayanlar hiç yok mudur? Bunu mantık kuralları içinde kabul etmek de olası değildir. Dava vekilliğini hukuku bilen pek çok dürüst insan da yapmıştır. Bunlardan bir bölümü mahkemeden ayrılmış kalem işleri yapan memurlardır. Ayrıca Arzuhalciler Odası’nın denetiminde yetişmiş hukuku bilen başka kişiler de dava vekilliği yapmışlardır. “Dava vekilliği mesleği 19. yüzyılda “husumete vekâlet” şeklinde başlamıştır. Husumete vekâlet, yargıçlar huzurunda başkasına aracı olmaktır. Diğer bir ifadeyle vekil olan kimsenin sırf müvekkilinin iddia ve savunmalarını müvekkili adına yargıçlara söylemek, iletmektir.”[ Aziz Koruklu - Dava vekilliği Mesleği – Adalet Dergisi, age. syf. 657. ] Avukat Ali Haydar Özkent bu dönemdeki savunma yapanlara olumsuz bakmaktadır. Ona göre dava vekilleri “Bakkallar kadı ve baş efendiyi (yazı işleri müdürü) tanırlardı. Bu tanışıklık mahkemede işi olanların ilgisini çektiğinden, bakkalları iş takipçisi haline getirmiştir. Bakkalların alış-veriş sırasında kadı-baş efendi gibi kişilerle kurdukları tanışıklık, ahbaplık, kadıların-baş efendilerin davalarında rol oynadığını fark eden vatandaşlar da, bakkalları adli mesleğin (dava vekilliğinin) içine çekmiştir. Bakkallar artık dükkânı çırağa bırakıp, Kadı’nın yanına koşar hale gelmişlerdir. Anlatıma göre, bakkallar bu işi ayrı bir yazıhanede (büroda) yapmazlardı. Ayakta “Adliye’de” dolaşarak müşteri ararlardı. Cepleri, koltukaltları kâğıtlarla dolu olur, uluorta tanıdıkları kadıdan, baş efendiden bahsederlerdi. Bu bakkallara ayakta dolaştıkları için “Ayak Kavafı” dendiği gibi, cepleri kâğıtlarla dolu olduğu için “Kaat Kavafı” da denirdi.” [ A. H. Özkent age. syf. 50-51. ] Bir hukuk devleti olmaktan uzak Osmanlı Devleti, savunmayı kurallara oturtamadığı (bunu düşünmediği-gerekli görmediği-ağır ihmal edip belki de bu güçten korktuğu) için hassas bir meslek olan savunmanlık (avukatlık) kötü niyetli kişilerin ağır saldırılarına uğramıştır. Ama bu dönemde de mesleğini en iyi şekilde yapanlar olduğunu unutmayalım. Tanzimat ve Islahat Fermanına kadar bu iş böyle sürüp gitmiştir. Islahat Fermanı bu işe çeki düzen getirmiştir. Islahat Fermanı ile avukatlık mesleğine öz ve isim olarak yaklaşan müdafaa vekilliği (savunma vekili) kavramı girmiştir. Ancak ne kadar tuhaftır, Antik Yunanda M.Ö. 6.yy’dan itibaren başlayıp Roma İmparatorluğu dönemi sonunda terk edilen akrabaların vekil olması imkanı Islahat Fermanı ile hak olarak getirilmiştir. Bu şekilde şahadetnameli (diplomalı) dava vekili bulunmayan yerlerde sanık hısımları avukatlık yapabilir hale gelmiştir. [ A. H. Özkent – age. syf. 56-57. ] Osmanlı’da görülen bir diğer vekil modeli de “vekili müsahharlar” dır. Bu tür dava vekilleri mahkeme tarafından seçilirlerdi. Nedeni tarafları gelmeyen davayı görmek için, vekil atanması idi. Mahkemenin resen (kendiliğinden) seçtiği bu vekilin adı müsahhar idi. Mahkeme seçtiği bu vekile (duruşma için) para öderdi. Her mahkemenin himaye ettiği kişiler olurdu ve bunlara bu görev verilirdi. Bazı vekiller hukuku bilmezler, “kabul etmiyorum”, “reddederim”, laflarıyla göstermelik olarak yargılamaya katılırlardı. Ancak bunun da Osmanlı’ya Kadı’nın yargılama yapmasına giden bir mazisi vardır. Kadı’lar da taraflardan biri gelmezse onun yerine vekil atayarak davayı görmek zorunda idiler. Gelmeyen kişi adına vekil atamadan, davayı göremezlerdi. Ancak kimi yetkin kişiler de aldığı işi layıkıyla yapmaya çabalarlardı. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf. 294. ] Mecelle (1868) dava vekilliği kavramını ele alan bir diğer yasal metin olmuştur. Mecelle ile dava vekilliğinin sorunları çözülememişse de Osmanlı-Türk toplumu yavaş yavaş avukatlığı önemsemeye ve benimsemeye başlamıştır. Nitekim dava vekilliğini düzenlemek için çıkarılan Nizamnameler bu mesleği şerefli bir hale getirmiştir. Ayrıca Meşrutiyet döneminde meslek mensupları için sınavlar açılmış, meslek kuralları az çok belirgin hale getirilmiştir. Dava vekillerinin ruhsat almaları zorunlu tutulmuştur. Dava vekilleri ruhsat alabilmek için hukuk derslerinden sınava tabi tutulmuştur. Ayrıca dava vekilleri için disiplin hükümleri yaratılarak, meslek kurallarına uymayanlar cezalandırılmıştır. Dolayısıyla üstat Ali Haydar Özkent’in tespitlerinin ihtiyatla karşılanması gereklidir. [ Aziz Koruklu – agm. syf. 658 - 667. ] Yine Türkiye’de – yabancılardan sonra – baro kuruluşuna olanak sağlayan kural, “Mehakim-i Nizamiye Dava Vekilleri Hakkında Nizamname”dir. 1870 yılında ülkemizde ilk baro kurulmuştur. Ancak bu bir Türk Barosu değildir. İstanbul’da Konstantinopolis Barosu Cemiyeti adıyla kurulan bu baro yabancı bir barodur. İngiliz, Fransız, Alman, Yunan, Belçikalı, Rus ve İtalyan uyruklu avukatlar tarafından kurulmuştur... Bu gruba dahil Türk avukat yoktur. Yalnız Ermeni, Rum asıllı Osmanlı’dan beş kişi vardır. Bu beş avukat Avrupa’nın seçkin hukuk fakültelerinden mezun olmuş kişilerdir. 1870 yılında topraklarımızda kurulan bu ilk baro 1908 yılına kadar devam etmiştir. [ A. H. Özkent age. syf. 65. ] Yıl 1874’ü gösterdiğinde dava vekillerinin Adliye Nezareti (Bakanlığı) tarafından kurulacak komisyon sınavında başarılı olup ruhsat almalarının şart koşulduğunu görmekteyiz. Bunu ilk Türk Hukuk Fakültesi’nin kuruluşu izlemiştir. Galatasaray Sultanisi birkaç yıl içinde bünyesinden çıkan hukuk mektebini doğurmuştur. 1876 yılında Dersaadet Dava Vekilleri Cemiyeti Nizamnamesi ile ilk Osmanlı Barosu kurulmuştur. Ne tuhaftır ki; tüm bu sıçramaların bir nedeni de kapitülasyonlardır. Kapitülasyonlar ülkemizde avukatlık mesleğinin oluşumuna olumlu etki etmiştir. Konsolosluklar tebaalarına (vatandaş) ait davalara bakma imtiyazını (ayrıcalığını) elde edince, kendi adalet mekanizmalarını oluşturmuşlardır. 14.yy başlarından itibaren avukatlık kurumuna sahip bir toplum olan Avrupa doğaldır ki, avukatları da kurdukları adli mekanizmada başköşeye oturtmuşlardır. Bu gelişme İstanbul, Mısır, İskenderiye, İzmir, Mersin, Selanik gibi kentlere Avrupalı avukatları çekmiştir. Avukatlar konsoloslukların baktıkları davalara katılarak savunma yapmışlardır. [ A. H. Özkent age, syf. 64. ] Ülkemize gelerek büyük bir sükse yapan bu yabancı avukatlar batı hayranlığının da etkisiyle Müslümanlardan da talep görmüşlerdir. Zengin Osmanlı asilleri ecnebi avukatları kanalıyla iş görmeye başlamışlardır. 600 yıllık bir tarih-kültür süzgecinden geçerek gelen yabancı avukatlar, Osmanlı meslektaşlarının yetersizliğini tüm çıplaklığıyla ortaya koymuştur. Adliye Nezareti’nin nizamnamelerle dava vekilliğini düzenleme kaygısı, açılan hukuk mektepleri, Türk dava vekillerinin örgütlenerek 1876’da örgütlerini kurmaları Avrupalı avukatların estirdiği kültür rüzgarının sonucudur. Türklerin sadece memur, asker olmaya eğilimli kafa yapısı, Avrupalı avukatların tarzını görünce değişmeye başlamıştır. Uzman meslekler olan avukatlık, doktorluk Türk gençleri tarafından da ilgi duyulmaya başlayan meslekler olmuştur. [ H. Argun Bozkurt - Hukukun Öyküsü, Ankara Barosu Yayınları, 2006, Ankara, syf. 296. ] 1908 yılında (Meşrutiyetin ilanı) dava vekilleri Divan Yolunda bulunan Arif’in Kıraathanesi’nde toplanarak mesleğin yücelmesi için çeşitli kararlar almışlardır. Bu kararlara gerçek anlamda savunman olan 125 dava vekili katılmıştır. Alınan kararlar kısaca şöyledir: “a) Savunma mesleğinin yüceliğini halka anlatmak, b) Niteliksiz, ahlaksız kişilerin savunma mesleği yapmalarının önüne geçmek, c) Hukuk mektebi mensuplarını sınavla mesleğe almak, d) Dava vekillerini bir levhada (kütükte) kayıt etmek” şeklindedir. 1880 yılında İstanbul Hukuk Fakültesine dönüşen Galatasaray Sultanisi içinde sadece hukuk eğitimi veren Mekteb-i Hukuk-i Sultani genç, dinamik, vatansever hukukçuları topluma kazandırmaya başlamıştır. Prof. Dr. Cengiz Kuday’ın anlatımıyla, Osmanlı’nın son döneminin şanslı hukuk fakültesi öğrencilerinin hemen tamamı 19 Mayıs 1915 tarihinde, Çanakkale’de Arıburnu’nda şehit olmuşlardır. Yurt savunması için okullarını, mesleki kariyerlerini terk ederek cepheye koşan bu hukukçu gençler 2. Tümen ile birlikte savaşa katılmışlar ancak çarpışmaların şiddetiyle şehit düşmüşlerdi. Gönüllü savaşa katılan hukuk fakültesi öğrencilerinin şehit düşmesi nedeni ile İstanbul Hukuk Fakültesi 1919 – 1921 yılları arasında mezun verememiştir. [ A. Giray Çelik age. syf. 42. ] 1914 – 1920 yılları arasında ülke işgalle tanışmıştır. İşgal ile Osmanlı mahkemeleri silikleşmiş bundan Türk dava vekilleri de olumsuz etkilenmiştir. Konsolosluk mahkemeleri faaliyetini sürdürürken bazı işbirlikçi dava vekilleri buralarda iş takip etmişlerdir. Ama hep böyle miydi? Hayır. Bunu nereden mi anlıyoruz? Tarık Dursun K. “Kokulu Kentler” adlı eserinde Kurtuluş Savaşı başlangıcını anlatırken, başlangıçta direnişi örgütleyenlerin arasında avukatların bulunduğunu gayet güzel anlatır. Bu kitapta avukatların bahsi şöyle geçer; “15 Mayıs l919 sabahı İzmir’in Yunanlılar tarafından işgali Ödemiş halkı üzerinde sarsıcı etki yarattı. Ödemişli aydınlar 16 Mayıs Cuma günü Belediye’de bir toplantı yaparak, Ödemiş Kuvayı Milliyesinin kurulmasına karar verdiler. 17 Mayıs’ta Ödemişliler Belediyeye çağrıldı.” Avukat Refik Şevket Bey de bu grup arasında vardı. “Avukat Refik Şevket Bey ülkenin korunması gereğini açıklayan bir konuşma yaptı.” Bu konuşma o yörede Kuvayı Milliye hareketini başlattı. …Yunanlılar 1 Haziran l919’da Ödemiş’i işgal ettiler. Rumların kışkırtmasıyla silah araması yaptılar. Kuvacı olduklarından şüphelendikleri Avukat Sabri Sipahioğlu Bey’i öldüresiye dövmeye geldiler. Halk, Avukat Sabri’yi dana derilerine sararak kurtardı. “Çünkü Avukat Sabri Sipahioğlu Bey de büyük bir yurtsever, iyi bir Kuvacı idi. Halkın üzerinde tesir ediyor, işgal kuvvetlerini, heyecanlı- düzgün konuşmaları ile yerden yere vuruyordu. Ayrıca Yunanlıların işgal sonrasında Ödemiş’te yarısı Türk, yarısı Rum olarak düzenlenen mahkemeye, Yunan işgal güçlerince yargıç olarak atanması teklifini kabul etmemişti. Savunma mesleğinin yüz akı, birer kahraman olan bu beyler önder tavırları ile yeni kurulacak yönetime (Cumhuriyet’e) nasıl bir avukatlık kurumunun yaratılması gerektiğini de göstermişlerdir.” 1924 yılında savunma mesleği içine sızan hain ve ahlaksızlar ile niteliksizler meslekten çıkarılmışlardır. Bu tarihten sonra kültürlü ve ahlaklı avukatlığın meyveleri toplanmaya başlanmıştır. Avukatlar disiplinli bir şekilde örgütünü pekiştirmiş, kuruluş kanununu yaratmıştır. [ 924’de Muhamat Kanunu, 1925’de Avukatlık Kanunu. ] 1927 yılına gelindiğinde ilk kadın Avukat Süreyya Hanım (Ağaoğlu)’ın avukatlığa başladığına tanık oluyoruz. Bu o zamanki anlayışa göre büyük bir olaydır. Bir kadın hukukçunun varlığının Atatürk’ü son derece memnun ettiğini, avukat olması nedeniyle Atamızın Süreyya Hanım’ı tebrik ettiğini belirtmek isterim. Bu da çağdaşlaşma sürecindeki Türkiye’nin önemli bir başarısıdır. Ve avukatlar daima ileriye gitmek suretiyle Türk halkına ve ülke topraklarına hizmet etmişlerdir. Sıkıyönetim Mahkemelerinde hayati tehlikeler altında mücadele ettikleri gibi, darbelere karşı direnmişler, kurşunlanmışlar, işkence görmüşler, hapislerde yatmışlar ama yılmamışlardır. Gezi Parkı Olaylarında Türk ilericilerinin ve gençlerinin yanında yer almışlardır. Tek adam sultasına karşı önemli dirençler gösteren de yine avukatlar olmuştur. Türk avukatları adaletin yükünü çekmeye devam etmektedir. Bu hep böyle olmuştur, hep böyle olmaya da devam edecektir.
-
Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme yanında Anayasanın 37. Maddesinde yer alan kişilerin “Kanuni hakim güvencesi”ne sahip olduklarına ilişkin hüküm, mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik ve savcılık teminatını, duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olmasını düzenleyen Anayasanın 138, 139 ve 141. Maddeleri de kişilerin doğru ve güvenli (adil) yargılama hakkını kullanabilmelerine hizmet eden hükümlerdir. Doğru ve güvenli yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin, hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar yaptığı için sorumluluğunda, bilgili, yürekli, en önemlisi bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç gösterir. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesi de avukatların görevlerini yerine getirirken bağımsız olduklarını dile getirir. A. GENEL OLARAK Kişilerin doğru ve adil yargılanma hakkı, anayasalar ve kanunlarla güvence altına alınan , uluslararası bazı hukuk metinlerine de özenle dahil edilen temel haklarından biridir. Anayasamızın 35. Maddesinin 1. Fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.” hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme yanında Anayasanın 37. Maddesinde yer alan kişilerin “Kanuni hakim güvencesi”ne sahip olduklarına ilişkin hüküm, mahkemelerin bağımsızlığını, hakimlik ve savcılık teminatını, duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olmasını düzenleyen Anayasanın 138, 139 ve 141. Maddeleri de kişilerin doğru ve güvenli (adil) yargılama hakkını kullanabilmelerine hizmet eden hükümlerdir. Doğru ve güvenli yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi bağımsız mahkemelerin, hakimlerin ve savcıların varlığına bağlı olduğu kadar yaptığı için sorumluluğunda, bilgili, yürekli, en önemlisi bağımsız avukatların varlığına da ihtiyaç gösterir. Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. Maddesi de avukatların görevlerini yerine getirirken bağımsız olduklarını dile getirir. Avukatlık bir kamu hizmeti olmakla birlikte , Devlet hizmeti olmayıp, serbest bir meslektir.(A.K.m.1) Avukatlık mesleğinin amacı, avukatların hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine bağlama, tarafların hukuki ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların, hakka uygun olarak uygulanması konusunda yardımda bulunmaktır. Avukatın amacı kısaca hukukun üstün tutulmasında yargı organlarına, hakemlere, resmi ve özel kurumlara yardımcı olmak ve dolayısıyla müvekkillini bu doğrultuda yararlandırmaktır. Bu bağlamda, avukatlık mesleğinin onurlu ve soylu bir meslek olduğu tartışmasız kabul edilmelidir. Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu yazılıdır. “Avukatlığın Amacı” kenar başlığını taşıyan ikinci maddenin ikinci fıkrasında ise avukatlığın adalet hizmetine yardımından söz edilmektedir. Kamu hizmeti ve serbest meslek kavramlarının öncelikle açıklanmasını konumuz açısından daha yararlı gördüğümden öncelikle bu kavramları açıklamaya çalışacağım. B. KAMU HİZMETİ KAVRAMI VE AVUKATLIK MESLEĞİ Kamu hizmetini kısaca, toplum için önem kazanmış ortak ve genel bir ihtiyacın tatminine yönelik olarak kamu tüzel kişileri veya onların denetimi altında özel kişilerce yürütülen faaliyet biçiminde tanımlayabiliriz.Devletin bir alana müdahale ederek kamu hizmeti denilen bir faaliyete girişmesi için her şeyden önce toplumda genel, ortak ve sürekli duyulan bir ihtiyacın ortaya çıkması gerekir. Bu ihtiyacın giderilmesi için özel kişilerce girişilen bir faaliyet bulunmuyorsa ya da yeterli olmuyorsa Devlet toplumda huzur ve esenliğin bozulacağından varsayımla o alana müdahale etmekte, kamu hizmetini gerçekleştirmektedir. Görüldüğü gibi ihtiyaçların genel ve ortak olması karşısında bunların giderilmesi için girişilen faaliyetin kendisine baktığımızda bunun bir özel girişim mi yoksa kamu hizmeti mi olduğu hususu sadece “organik” bir sorun haline dönüşmekte ve aynı türden etkinlik idareninki ise kamu hizmeti, bir özel hukuk kişininki ise de ticaret, sanat, meslek gibi özel girişim adını almaktadır. Bu noktada kamu hizmetinin mutlaka klasik idare kuruluşları tarafından yapılmasını arayan görüşün artık terkedilmiş olduğu ifade edilmekle birlikte, bu durum kamu hizmetinin giderek bazı özellikler taşıyan bir faaliyet olarak anlaşılmasına yol açmıştır. Oysa bazı özellikler taşıyan bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için idare ile sıkı bir bağlantısının da bulunması gerekir. Yasa koyucunun bir faaliyetin kamu hizmeti olduğunu belirtmesi durumunda o faaliyetin kamu hizmeti niteliğinin ilke olarak kabul edilebileceği söylenebilirse de, yasama organının yanlış bir niteleme yapmasının mümkün olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Nitekim bazı idare hukukçuları , yasa koyucunun yanlış biçimde “kamu hizmeti” olarak nitelediği durumlara, Avukatlık Kanununun birinci maddesini örnek olarak gösteriyorlar. 1136 Avukatlık Kanununun yürürlüğe girmesinden önceki 3499 sayılı Kanunun gerekçesinde avukatlık mesleği ile ilgili kuralların konulmasındaki temel amacın adalet işlerinin yürütülmesi olduğu, bu nedenle avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olarak düzenlendiği belirtilmiştir. Aynı gerekçede avukatların kişisel çıkarlarının bu kuralların oluşmasına tamamen yabancı olduğu, bu çıkarların mesleki görevlerin sınırlarını çizemeyeceği, hasım olan tarafların da aynı derecede himayeye layık oldukları vurgulanmıştır. Avukatlığın kamu hizmeti olduğunu savunanlar, avukatlık mesleğinin bu niteliğinin çeşitli etkileri olduğunu ileri sürmüşlerdir. Örneğin, görevleri sırasında veya görevleri sırasında olmasa da görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. (AK.m.57) Yine, avukatlık asgari ücret tarifelerinin özel kanun hükümlerine göre belirlenmesi de avukatlığın kamu hizmeti niteliğine bağlanmıştır. Avukatın istemediği işi reddedebilmesi ilkesine getirilen sınırlamaların da (mesela AK.176 vd; HUMK 465 vd.) avukatlığın kamu hizmeti olmasının zorunlu sonuçlarından olduğu söylenmiştir. Buna karşılık, bu gerekçelerin kamu hizmeti olduğu yolundaki görüşe karşı çıkanlara göre , kamu hizmetinin en önemli özelliklerinden olan hizmetin yapısına doğrudan müdahale unsurunun avukatlık mesleğinde çok belirgin olduğu söylenemez. Asgari ücret tarifesi gibi uygulamalara kamu hizmeti niteliği başka birçok mesleklerde de rastlanabilir. Kaldı ki, asgari ücret tarifesi avukatın işi kabulü bakımından bir alt sınır getirmekte olup, bu sınırın altında iş kabulü baronun iznine bağlanmıştır. Avukatın işi reddetme serbestisine getirilen sınırlamalar da avukatlığın mesleğinin kamu hizmeti olduğunu göstermez. Benzer sınırlamalar kamu hizmeti olmayan başka meslekler bakımından da getirilebilir. Avukatlara yönelik AKm.57 ve m.58 ise yasa koyucunun maddelerdeki söz konusu durumları bir istisna olarak ayrıca düzenleme ihtiyacını duyduğu düşüncesiyle açıklanabilir. C. AVUKATLIĞIN SERBEST MESLEK OLMASI Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlık mesleğinin serbest bir meslek olduğuıyazılıdır. Avukatın mesleki faaliyette bulunmak veya bulunmamakta ya da bu faaliyetin yoğunluğunu düzenlemekte, türünü seçmekte herhangi bir denetim altında bulunmaması; kendisine teklif edilen herhangi bir davayı almaya veya kendisinden istenilen bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaması, avukatlığın serbest meslek olmasının sonucu olarak görülmektedir. Bunun yanında avukatlara bu tür hak ve yetkilerin tanınmış olmasının asıl sebebi , avukatlık mesleğinin adalet hizmetleri bakımından sahip olduğu önemdir. Mamafih, serbest meslek ile bağımlı meslek ayrımının temelinde, serbest meslek sahibine iş veren kişilerin sayıların çokluğu ve vekilin ( avukatın ) özel anlaşmalarla bertaraf edilmesi mümkün olmayan ve her zaman kullanabileceği istifa hakkı yer almaktadır. D. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI AK.m.1/f 2’de “Avukat, görevini yerine getirmede bağımsızdır” hükmü vardır. AK.m.35’de yazılı hususlar avukatlar için sadece bir yükümlülük değil, aynı zamanda bir haktır da. Nitekim AK.m.37’de avukatın kendisine teklif olunan işi sebep göstermeksizin reddetmesi düzenlenmiştir. a) Avukat-Müvekkil İlişkisi Türk Hukukunda, bir davanın takibi için vekil (avukat) tutma (davayı avukat aracılığı ile takip etme) zorunluluğu yoktur. Bu nedenle dava ehliyeti olan herkes, davayı kendisi açabilir ve takip edebilir.(HUMK. M. 59,I;AK. M.35,III) Bunun gibi, dava ehliyeti olan davalı da, davayı kendisi takip edebilir.(kendi kendini savunabilir) Davacı veya davalının davayı vekil aracılığıyla takip etmeleri kendi iradelerine bırakılmıştır. Avukatın, müvekkilin adına dava takip edebilmesi için, müvekkilin, avukata davada temsil yetkisi vermesi gerekir. Temsil yetkisi vekaletnamenin verilmesi ile gerçekleşir. Davaya vekalet verilmesi (temsil yetkisi) , tek taraflı hukuki bir ilişki olmasına rağmen , bir akit ilişkisi değildir. Avukatın yükümlülük altına girebilmesi için vekalet sözleşmesinin kurulması yani avukatın kendisine gönderilen temsil belgesini kabul ederek bir takım işlere girişmiş olması gerekmektedir. Ancak, avukatın vekaletnameyi kabul zorunluluğu yoktur Avukatın vekaletnameyi kabulü ile müvekkil ve avukat arasında bir vekalet ilişkisi doğar. Vekalet ilişkisinde en önemli unsur, vekil ile müvekkilin birbirine güvenmesidir. B.K. m.390, II hükmüne göre, “Vekil, müvekkiline karşı vekaleti iyi bir surette ifa ile mükelleftir ”vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandıracak davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Temsil yetkisinin kullanılmasında asıl olan vekalet verenin çıkarının gözetilmesi , özellikle dürüstlük kuralına aykırı davranılmamasıdır. Avukat kural olarak almış olduğu talimata uymak zorundadır. Bu talimatın yasaya uymadığı hallerde, durumu bir tutanakla saptayıp vekaletten çekilmek zorundadır. Avukat kendi konumunu da hesaplayarak ve bir kamu hizmeti ödevlisi olduğunu aklında tutarak hareket etmek ve verilen talimatı da bu doğrultuda değerlendirmek zorundadır. Tüm bu anlatılanlara rağmen şunu vurgulamak gerekir ki; avukat bir vekalet sözleşmesi gereğince bir işin yapılmasını üzerine almakla müvekkilin emri altına girmiş olmaz. Bu avukatın bağımsızlığının bir gereğidir. Avukat işin yerine getirilmesinde sadece müvekkilinin çıkarı peşinde de değildir. Şu halde avukatın bağımsızlığı kendisine teklif olunan işi kabulüyle de son bulmamaktadır. O, iş sahibinin talimatıyla bağlı değildir; hukuki düşünce ve kanaatlerini ifade etme özgürlüğü kısıtlanamaz. Hatta, avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz ve haksız görürse reddetmek zorundadır. ( AK. m. 38/a )Tebligat Kanununda da avukatların bağımsızlığını destekleyen hükümler bulmak mümkündür. Örneğin, Teb.K. m.11/I’e göre “vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.” Maddede sözü edilen vekil, hem Medeni Usül Hukuku anlamındaki avukat ve dava vekilini, hem de Ceza Usül Hukuku anlamındaki müdafii içermektedir. b) Avukat- Devlet İlişkisi Tanzimat Dönemine gelene kadar İslam Hukukunda öngörülen “davaya husumet” ve “mürafaaya husumet” kurumu avukatlık kurumuna benzer işlevler görmüştür. Bu tür vekiller, davacı veya davalıların yerine Şer’iye Mahkemelerinde müvekkillerini temsilen hazır bulunurlardı. Osmanlı İmparatorluğunda Tanzimat Döneminde başlatılan geniş çaplı kanunlaştırma hareketlerini içinde önemli bir yeri bulunan Mecelle’ye göre , davalıyı mahkemeye getirmenin mümkün olmadığı durumlarda yargılama yapılamıyor, bu yüzden mahkemece davalıya bir “vekil-i müsahhar” atanıyordu.XVI. ve XVII. yüzyıllarda modern anlamdaki avukatların bazı fonksiyonları yerine getirmek üzere arzuhalcilerin bulunduğu görülüyorsa da 1864 yılından itibaren çıkarılan bir çok kanunda çeşitli isimler altında vekillik yapan kimselere değinilmiştir. Cumhuriyet Döneminin konuyla ilgili ilk düzenlemesi 3.4.1340 (1924) tarihli ve 460 sayılı “Mahamat Kanunu”dur. Avukatlığın meslek haline getirilmesi ilk kez bu kanunla gerçekleşmiştir.6.1.1926 yılında çıkarılan 708 sayılı Kanunun 1. maddesiyle de, “ mahamat ” ve “ muhami ” kelimelerinin yerine “avukatlık” ve “avukat” kelimeleri kabul edilmiştir. Bu kanun daha sonraki yıllarda çeşitli tadillere uğramış, nihayet 27.6.1938 tarihli ve 3499 sayılı Avukatlık Kanunu kabul edilmiş; 7.7.1969 tarihinde ise 1136 sayılı yeni Avukatlık Kanunu yürürlüğe girmiştir. Avukatın bağımsızlığı, mesleğin “=sine qua non” bir temel niteliği haline gelmiştir. Avukat sadece iş sahibine karşı değil, Devlet’e karşı da bağımsız olmalıdır. Avukatın aynı zamanda hem hukukun hem de iş sahibinin çıkarına hizmet edebilmesi, gerçek anlamda tarafsızlığının sağlanmasıyla mümkün olur. Avukatın bağımsız olması, tamamen kendi düşünce ve yargılarıyla meslek kurallarına uymasını da sağlar. Bütün liberal hukuk sistemlerinde avukatın bağımsızlığının ön plana çıkmasına rağmen, sosyalist hukuk sistemlerinde “avukatın yargının organı olduğu” hususu vurgulanır. Bu farklılık, özellikle avukatın sır saklama yükümlülüğü bakımından sosyalist hukuk sistemlerinde bir sınırlamaya gidilmesini gerektirmiştir. Buna göre, avukat, devletin ve toplumun yüksek çıkarlarını ilgilendiren bir bilgi edinirse, bunu ilgili makamlara bildirmekle yükümlüdür. Oysa liberal hukuk sistemlerinde ve bu arada Türk Hukukunda avukatın müvekkili aleyhine şahitlik yapmaktan çekinebileceği düzenlendiği gibi, mesleği dolayısıyla elde ettiği sırları saklaması da ( BK.m. 390. ve AK.m.36 ) bir yükümlülük olarak avukata yüklenmiştir. Doğru ve adil yargılama hakkının sağlanmasında önemli bir mihenk taşı olan avukatlık mesleğinin meslek kurallarına uygun bir şekilde, bağımsız, tarafsız yürütülmesi ve doğru ve adil bir yargılamanın sağlanabilmesi için, mutlak surette , avukatın devlet karşısında da bağımsızlığının sağlanması gerekir. c) Avukat-Yargı Organları İlişkisi Avukatlık Kanununun “avukatlığın amacı” kenar başlığını taşıyan ikinci maddesinin birinci fıkrasında; avukatın hakime yardımcı olması gereği vurgulanmıştır. Avukata bu görevi dolayısıyla; hukukun hizmetçisi, yargının işbirlikçisi ve ya emin eli, yargının yardımcı kişisi, hakimin yardımcısı, yargının organı veya yardımcı organı gibi çeşitli adlar verilmiştir . Avukatın bir devlet memuru olduğu izlenimini uyandıran bu tür adlandırmalar yanlış anlaşılmaya müsaittir. Her halde, hakimin, avukatın amiri olmadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Avukat yargı organının da bir kolu değildir. Avukatın hukukun uygulanmasında yargı organlarına yardımcı olması, yargılama sonunda doğru hükmün verilmesine çalışmak olarak anlaşılmalıdır. Avukat, kendisini hakimin yerine koymaktan ziyade, müvekkilinin lehine olan bütün hukuki ve maddi olguları hakim önüne getirmekle yükümlüdür. Şu halde avukat, yargılamayı katkıları sonucunda hakime ittihaz edeceği kararı göstermiş olmayacak; bilakis, olayı müvekkilinin lehine olacak biçimde tasvir edecektir. Böylece, avukatın ve karşı avukatın çabaları, hakime, vereceği hüküm için elverişli bir temel sağlamış olacaktır. Avukat, vekalet görevi çerçevesinde, hukukun uygulanmasında hakimin yardımcısıdır. Bu durum dışında avukatın yargı organının bir kolu, yardımcısı demek, avukatlık mesleğinin bağımsızlığı ile çelişir. d) Avukat- Yürütme İlişkisi Avukatların yürütme karşısında bağımsızlığı, avukatların yürütmeden müstakil oldukları, ona bağlı olmadıkları, yürütme organının, müvekkilin işini görürken , avukata emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyelerde bulunamayacağı anlamına gelir. Avukatlığın bir kamu hizmeti olmasıyla birlikte serbest ve bağımsız bir meslek olması hasebiyle , avukatın yürütme organı ile arasında bir hiyerarşi ilişkisinin bulunduğu düşünülemez bile. Dolayısıyla avukat, yürütme organının emir ve talimatları dışında vekalet görevini yerine getirir. Kanunda belirtilen haller dışında avukat, meslekten ihraç edilemez. İradesi dışındaki bir hukuki mütalaayı vermeye zorlanamaz , bazı işleri alıp, bazı işleri almaması konusunda avukata herhangi bir baskıda bulunulamaz. d) Avukat- Meslek Örgütü İlişkisi Bölgesi içinde en az on beş avukat bulunan her il merkezinde bir baro kurulur. Barolar, tüzel kişiliğe sahip , kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.(AK.m.76-108) Baroların görevi, Avukatlık Kanununda, yazılı esaslar uyarınca meslek hizmetleri görmek, mesleki ahlak ve dayanışmayı korumak ve avukatlığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamaktır.(AK.m.76) Barolar, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar. Her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla yükümlüdür. (AK. m.66,I) Baro levhasında yazılı olmayan kişiler, avukat ünvanını taşıyamaz ve avukata ait yetkileri kullanamazlar. Meslek birliğinin ve meslek ahlakının korunmasını sağlama amaçlı olan barolar, ancak Avukatlık Kanununda yazılı haller halinde avukatı, levhadan silebilir. (AK.m.71,72) Yine kanunda belirtilen haller halinde bir daha levhaya yazılmamak üzere avukatı, levhadan çıkarabilir (AK.m.74) Meslek ahlakı ve kuralları çerçevesinde,avukatlığın genel menfaatlerine uygun olarak barolarca belirlenen kurallara uymak dışında, avukatı, baronun emir ve talimatları altında değildir.Avukatlık mesleğinin genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbiri ile ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak amacıyla kurulan barolar, bu önemli fonksiyonuna rağmen, bazı hukuk dışı düzenlemelere de maruz kalmıştır. En tipik örneğini 18.6.1997 tarihli ve 4276 sayılı Avukatlık Kanunu m.76’ya ek 9. Fıkra olarak getirilen düzenlemeyi gösterebiliriz. Milli güvenliğin, kamu düzenini, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, barolar ile Türkiye Barolar Birliği, vali tarafından faaliyetten men edilebilir. Yürütmenin, “ben, yürütmeyim. Müdahalede bulunurum.” söylemindeki dayanılmaz cazibeye kapıldığını bu düzenlemede de görmekteyiz. Milli güvenlik, kamu düzeni gibi muğlak ve her tarafa çekilebilen kavramlar, her zaman için keyfi ve hukuk dışı müdahalelerin kapısını aralar. İçinde bulunduğumuz çağın ortalarında başlayan, yoğunluğunu ve niteliğini giderek artıran demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü inançları “adalet inanç ve değerinin” eylemli olarak güncelleşmesi ve somutlaşması, bu ve benzeri düzenlemelerin getirilmemesine bağlıdır. e) Avukatın Kendisine Karşı Bağımsızlığı Avukatlar, kendisine gelen işi, kendi değer ve yargılarının dışında hukuk kuralları çerçevesinde yerine getirmelidir. Adalet denilen üstün değerin gerçekleşmesi, sadece bağımsız ve tarafsız yargının varlığına değil, aynı zamanda tarafsız ve ön yargılardan uzak avukatların varlığına da bağlıdır. Kişilikli, sorumluluk bilincine sahip, ön yargılardan uzak avukatlar, kişilerin adil yargılanmasının güvencesidir. Tarafsızlık, avukatın birey olarak kişisel tarafsızlığıdır. Burada, avukatta işin çözülmesini etkileyecek ön yargı yokluğu özellikle , iş sahibinin zararına ve ya yararına sahip olmaması demektir. SONUÇ OLARAK; Adil yargılama hakkının korunması, geliştirilmesi ve güçlendirilmesi için bilgili, yetenekli, güvenilir yargıçlar kadar; yaptığı işin sorumluluğunda, bağımsız, tarafsız, bilgili, yürekli avukatlara da gereksinim vardır. Bağımsız ve tarafsız avukatlar, kişilerin adil yargılanmasının güvencesidir.Avukatın bağımsızlığını karakterize eden Piero Calamandrei’ın bir hayli ün kazanan benzetmesi şöyledir: Campaigne’in Londra National Gallery’de bulunan bir tablosu birbirleriyle konuşmakta olan üç kardinale resmetmektedir. Kardinallerden biri cepheden, diğeri sol profilden, sonuncusu ise sağ profilden resmedilmiştir. Görünürde üç farklı kişi olan kardinallerin hepsi aslında Kardinal Richelieu’dur. Calamandrei’a göre, hakikat; cepheden, soldan veya sağdan bakılmasına göre değişecektir. Şu halde, avukatlar, hakikati yargılamada müvekkillerinin bakış açısına göre tasvir edeceklerdir. Böylece hakim, hakikati cepheden görmek imkanına kavuşacaktır. Av. Savaş KILIÇ
-
Avukatlar, sosyal haklar bakımından serbest meslekler içinde en zor koşullarda yaşamlarını sürdüren meslek grubudur. Avukatlar, sosyal haklar bakımından serbest meslekler içinde en zor koşullarda yaşamlarını sürdüren meslek grubudur. Genç avukatlar, mesleğe başladıklarında ekonomik olanaksızlıklarla, onurlu mesleklerini yürütürken, genel sağlık sigortasının (GSS) ve sosyal desteklerinin bulunmadığını, bulunanlarında sosyal ve sağlık gereksinimlerini karşılamadığını yaşayarak görüyorlar. Bu konuda fazla söze gerek bulunmamaktadır. Topluluk sigortasından emekli aylığı alan avukatlar, GSS den yararlanmak için hastane kuyruklarında çile çekmektedirler. Zamanla yarışan işleri nedeniyle, istedikleri doktorda muayene ve özenli bir tedaviye bir türlü ulaşamazlar. Bunca zorluklara karşın yine de SGK desteğinden yararlanmak, yeterli olmayan bir Sosyal Devlet koruması sağlamaktadır. Başka sosyal haklarımız yok mu? Baroların yardımlaşma sandıkları, kısıtlı olanaklarla üye olan avukatlara sosyal yardım sağlamak için kurulmuş ise de, üyelerine yeterli destek olamamaktadır. Türkiye Avukatları Sosyal Dayanışma ve Yardımlaşma Vakfı, tüm avukatların üye sayıldığı bir vakıf olmakla birlikte henüz istenilen ekonomik güce ulaşamamıştır. Ancak mütevelli olarak katıldığımız mart ayındaki genel kurulunda alınan kararlar ile hedeflerini büyütmüş, amaçları doğrultusunda mal varlığını ve sosyal yardım gücünü arttıracak önemli adımlar atmıştır. Türkiye’deki tüm avukatlara ve avukat stajyerlerine asıl büyükSağlık ve Sosyal Yardım desteğini sağlayan, TBB SOSYAL YARDIMLAŞMA ve DAYANIŞMA FONU (SYDF) dur. Burada asıl konumuz da bu fonun yardımlarını ve geleceğini anlatmaktır. SYDF Yönetmeliğinde, Çalışma ve Uygulama Yönergelerinde (Yönerge 1-2) kimlere, nasıl ve ne miktarlarda sosyal yardım yapılacağı çok açık olarak düzenlenmiştir. Yıllara göre yapılacak sağlık ve sosyal yardım destek miktarları değişmektedir. Burada 2010 yılı değerlerine göre açıklama yapılacaktır. 1- SAĞLIK YARDIMLARI Yatarak tedavi gerektiren durumlar, acil travmatoloji, operasyonlar, yatarak tedavi sonrası gerekli olan fizik tedavi, kemoterapi, radyoterapi, evde hemşire bakımı, tıbbi malzeme, stent, tekerlekli sandalye gibi nedenlerle yapılan sağlık harcamaları, yönerge 2 de tanımlanan yöntem ve esaslara göre, istisnalar hariç olmak üzere kısmen veya tamamen karşılanır. Kanserli hastalar hariç ayakta muayene, tetkikler, ilaçlar ile tüm üyeler için estetik operasyonlar sağlık yardımı kapsamı dışındadır. Kanserli hastaların kontrol ve tetkikleri, yapılan işlemleri gösterir epikriz ve detaylı fatura aslı teslim edilmek koşuluyla limitler dahilinde karşılanır. Bu limitler dahilinde sağlık yardımları, kesintiler hariç, avukatlar için 120.000TL./yıl, stajyer avukatlar için 20.000TL/yıldır. GSS anlaşmalı ve yöntemine uygun hizmet veren hastanelerden alınan sağlık hizmetleri için ödenen fark ücretinin tamamı, diğer durumlarda ise, yapılan her işlem için yönerge 2 de tanımlanan birim fiyatlar üzerinden kesinti yapılarak ödenir. Yurt dışında yaptırılan kapsam dahilindeki tedavi işlemleri için de aynı yöntem uygulanır. Ancak, teminata dahil bir yurt dışı tedavi işlemi, yurt içi bir kurumun sevki ile yapılmış ise, hasta ve bir refakatçisinin ulaşım ve konaklama giderleri ile refakatçiye ait gündelik bedellerinin ödenmesi, bütçe olanakları dikkate alınarak Yönetim Kurulu Kararı ile yapılabilmektedir. Sevkli olarak yurt dışında bir merkezde tedavi olan üyelere ait olmak üzere, yönerge 2 de tanımlanan tüm tıbbi işlem birim limitleri, Yönetim Kurulu kararı ile iki katına kadar arttırılabilir. Bu artırım, yurt içi tedavileri ile sevksiz yurt dışı tedavilerinde yoktur. Tüm sağlık yardımlarından faydalanmak için, yapılan işlemleri gösteren detaylı fatura aslı ve onaylı epikriz belgesi yeterlidir. 2- GEÇİCİ İŞ GÖREMEZLİK YARDIMLARI (GİY) a- Analık halinde : Doğum yapan bayan avukata, doğum sonrası 800TL. b- Hastalık halinde : Levhayakayıtlı çalışan avukata, 21 günden fazla istirahat gerektiren hallerde (doğum izni hariç) azami yılda 90 gün için günlük 20TL yardım, sağlık kurulu raporu aslı teslimi halinde, c- Olağan dışı hallerde : Kalp hastalığı, kanser, felç, kaza gibi durumlar nedeniyle uzun süre tedavi gerektiren zor çareli hastalık hallerinde, hastalığın ağırlığı ve çalışılamayan ek süre de dikkate alınarak, Başkanlık Divanı yetkisi ile 5.000TL/yıl, durumun daha da ağırlaşması halinde istem üzerine ek olağan dışı yardım olarakYönetim Kurulu yetkisi ile 25.000TL/yıl sosyal yardım, levhaya kayıtlı avukata, stajyer avukata ve çalışmayan avukata yapılabilmektedir. 3- OLAĞAN ÜSTÜ YARDIM Bu sosyal yardımdan yalnız çalışan avukatlar yararlanabilmektedir. Avukatın evinde yada iş yerinde doğal afetlerden kaynaklanan zarar sonrasında, TBB Başkanlık Divanı yetkisinde 5.000TL, Yönetim Kurulu kararı ile 10.000TL yardım yapılabilmektedir. 4- CENAZE YARDIMI Ölüm halinde avukatın, çalışmayan avukatın ve stajyer avukatın ailesine 1.250TL ödemenin derhal yapılmasıdır. Bu ödeme ilgili baro tarafından da yapılabilir. Baro yaptığı ödemeyi, TBB den sonra tahsil eder. 5- AMBÜLANS YARDIMI Acil durumlarda çağrılabilen özel ambülansın ücreti, şehir içi- şehir dışı için farklı olan belirli limitlerde olmak üzere SYDF tarafından karşılanmaktadır. 6- MUNZAM EMEKLİLİK YARDIMI Bu yardım, emekli olan ve fiili çalışmayı bırakan 65 yaşını doldurmuş avukatlar için yaşamsal önemde olmasına karşın, henüz uygulamaya konulamamıştır. Ancak bunun uygulamaya konulabilmesi için, tüm meslektaşlarımızın Barolarından ve TBB den sürekli istemde bulunmaları, dilekçeler, fakslar ve elektronik ortamlar kullanılarak isteklerinin ve haklarının takipçisi olmaları gerekmektedir. SYDF Yönetmeliğinin 17/e maddesinde “avukatlık hizmetlerinden emekli olanlara munzam emeklilik yardımı yapılabilir” kuralı bulunmaktadır. Fon kaynaklarının yeterli olması halinde,üyelerin sağlayacağı dayanışma aidatı ve katılım payları da dikkate alınarak, munzam emeklilik yardımı yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu konu, ayrı ve özel bir çalışma gerektirmektedir. Biz özel olarak, TBB kurumsal olarak çalışmalar sürdürmekteyiz. Meslektaşlarımızın bu yaşamsal konu üzerinde istekli olduklarını yoğun bir şekilde gündemde tutmalarının gerekli olduğunun bilinmesini ve bu konuda bilgisi, deneyimi, çalışması bulunan meslektaşlarımızın bilgilerini paylaşmak isteriz. Av. K. 27.md.sindeki “pul bedeli, vekaletname örneği harç tarifesinin P fazlası kadardır” kuralındaki P yerine “ bir kat fazlası kadardır” düzenlemesi getirilerek yaratılacak kaynak, diğer mali kaynaklarla birleştirildiğinde, 65 yaşını dolduran ve işi bırakan avukatların, yargıç – savcı emeklisi kadar emekli aylığı almasıyada en azından bu günkü kaynaklarla ayda 1.000TL MUNZAM EMEKLİ AYLIĞI ALMASI olanağı bulunmaktadır. Hem de devlete ve kamu kuruluşlarına hiçbir mali yük getirmeden. Yeter ki kendi yaşamsal sorunumuza sahip çıkalım. 7- HUZUR EVİ – BAKIM EVİ YARDIMI Hastalık, yaşlılık gibi nedenlerle çalışamayıp yaşamı sürdürme konusunda sıkıntı çeken avukatlara yönelik huzur evi – bakım evi yardımı ile birlikte, yıllık belirlenecek limitle destek yardımı, avukatın bakmakla yükümlü olduğu eş ve çocuklarını da sağlık yardımları kapsamına alacak sistem üzerinde de TBB de çalışmaların sürmekte olduğunu meslektaşlarımıza bildirmekten mutluluk duymaktayız. AV.İRFAN AKYÜREK TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ Denetleme Kurulu Üyesi
-
Avukatlık mesleğinin nitelikleri; avukatın bağımsızlığı, sır saklama yükümlülüğü ve savunma hakkının korunması ile yakından ilgilidir. Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve onun güvencesi olan bu yükümlülük ve ilkeler, avukat hakkındaki arama ve el koymanın Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda özel olarak düzenlenerek, diğer arama ve el koyma çeşitlerine göre daha sıkı koşullara bağlanmasını gerektirmiştir. Cengiz Ozan ÖRS - T.C. Yaşar Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Tezli Yüksek Lisans Öğrencisi- Stajyer Avukat, İzmir Barosu TBB Dergisi Mart-Nisan 2016 Sayısında yayınlanmıştır. Anahtar Kelimeler: Avukat, Avukatın bağımsızlığı, Sır Saklama Yükümlülüğü, Adli Arama, Önleme Araması, El Koyma, Üst, Büro, Konut Abstract: Qualifications of advocacy are closely associated with lawyer’s independence, confidentiality obligation and protection for the right to defense. Obligations and principles which are the characteristics and guarantees of advocacy involve a peculiar arrangement in Criminal Procedure Code and Attorneys’ Act on the search warrant for lawyer and confiscation, by stipulating strict conditions among other types of search warrant and confiscation. Keywords: Lawyer, Lawyer’s Independence, Confidentiality Obligation, Judicial Search, Prevention Search, Confiscation, Surface, Bureau, Abode. GİRİŞ Avukatlık serbest bir meslek olup, aynı zamanda kamu hizmetidir. Avukatlık mesleğini yürüten hukukçu kişi, yargı görevini yerine getirmektedir. Avukat, yargı görevini yerine getirirken yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir. Avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmesi için bağımsız olması gerekmektedir. Gerek avukatın bağımsızlığı, gerekse avukatın sır saklama yükümlülüğü ve dolayısıyla savunma hakkının korunması, avukat ile ilgili ceza muhakemesi işlemlerinin özel olarak düzenlenmesini zorunlu kılmıştır. Bu nedenle avukatın üzerinin, bürosunun ve konutunun aranması ile avukatın bürosunda ve postasında elkoyma özel olarak düzenlenerek sıkı koşullara bağlanmıştır. Çalışmamızın ilk bölümünde arama ve elkoymaya genel olarak ve kısa bir şekilde değindikten sonra, ikinci bölümde avukat hakkında arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesini gerektiren sebepleri inceleyeceğiz. Üçüncü ve devamı bölümlerde ise çalışmamızın konusu olan avukat hakkında arama ve elkoymayı incelerken, inceleme sıramız; “avukatın üzerinin aranması”, “avukat bürolarında arama, elkoyma ve avukatın postasında elkoyma” ve “avukat konutlarında arama” şeklinde olacak. I. GENEL OLARAK ARAMA VE ELKOYMA Her ikisi de birer koruma tedbiri1 olan arama ve elkoyma, başta Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu2 olmak üzere ilgili mevzuatta3 düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasına göre, “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”. Anayasa’nın “Konut Dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde ise kimsenin konutuna dokunulamayacağı belirtilerek temel kural konulduktan sonra, Anayasa’nın 20. maddesinde belirtilen şartlar bulunduğu takdirde kişinin konutuna girilebileceği, arama yapılabileceği ve buradaki eşyaya el konulabileceği belirtilmiştir. Bu durumda yetkili merciin kararı 20. maddede belirtilen aynı sürede hâkimin onayına sunulur, hâkim belirtilen sürede kararını açıklamadığı takdirde elkoyma kendiliğinden kalkar. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında ve 21. maddesinde yer alan düzenlemelerden de görüleceği üzere, arama4 kişi dokunulmazlığı ile genel olarak özel yaşama ve özel olarak da konut dokunulmazlığına müdahale oluşturan bir koruma tedbiridir. Elkoyma5 ise konut dokunulmazlığı yanında haberleşme özgürlüğü, mülkiyet haklarına müdahale oluşturan bir koruma tedbiridir.6 Ceza muhakemesinde başvurulan koruma tedbirlerinden olan arama ve elkoymanın yapılabilmesi için gerekli şartlar Anayasa’da düzenlenmiştir. Yukarıda belirttiğimiz temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan arama ve elkoyma için öncelikle, Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrası ve 21. maddesinde belirtilen sebeplerden bir veya birkaçının bulunması gerekmektedir. Bunlar milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleridir. Bununla birlikte, bu sebeplerden bir veya birkaçının bulunması da yeterli olmamakta, ayrıca kural olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararının bulunması gerekmektedir. Usulüne göre verilmiş hâkim kararının bulunmasının istisnasını ise gecikmesinde sakınca bulunan haller oluşturmaktadır. Böylece, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile arama ve elkoyma koruma tedbirlerine başvurulabilecektir. Ancak bu durumda kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emrinin yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerekmektedir. Yazılı emrin onayına sunulduğu hâkim ise kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklayacaktır. Yazılı emrin yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmadığı ya da hâkimin, yazılı emrin onayına sunulduğu andan itibaren kırk sekiz saat içinde kararını açıklamadığı durumlarda el koyma kendiliğinden kalkacaktır. Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında ve 21. maddesinde yer alan düzenlemeler arama ve elkoyma işlemlerinin anayasal dayanakları olup,7 bu dayanaklardan yoksunluk arama ve elkoyma işlemlerini hukuka aykırı kılacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. maddesinde şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak arama düzenlenmiştir. Buna göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe8 varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 117. maddesinde de diğer kişilerle ilgili yapılacak arama düzenlenmiş olup madde hükmüne göre, “Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”. Ancak, “bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır”. (m. 117/2.) Bununla birlikte, “Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir”. (m. 117/3.) Ceza Muhakemesi Kanunu’nda arama kararı ise 119. maddede düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde9 Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler .... Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir ” Bununla birlikte bu kural, konutta, işyerinde ve kamuya açık olan alanlar dışında yapılan aramalar için geçerli olup, bu yerlerde yapılacak aramalarda kolluk amirlerinin yazılı emir verme yetkisi yoktur. Zira “konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir”. Elkoyma10, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 123. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte el koyma kararını verme yetkisi 127. maddede düzenlenmiştir.11 Madde hükmüne göre, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.” Üçüncü fıkrada ise Anayasa’nın 20. maddesinin ikinci fıkrası ve 21. maddesine uygun olarak “Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar” denilmiştir.12 II. AVUKAT HAKKINDA ARAMA VE ELKOYMANIN ÖZEL OLARAK DÜZENLENMESİNİ GEREKTİREN SEBEPLER Bir sonraki bölümde incelemeye başlayacağımız avukatlar hakkındaki arama ve elkoymaya ilişkin kurallar Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda13 özel olarak düzenlenmiştir. Ceza muhakemesi sürecinde başvurulan arama ve elkoyma koruma tedbirlerinde avukatlar için istisnai düzenlemeler getirilmesinin sebebi, serbest bir mesleği icra eden ve kamu hizmeti gören avukatın,14 aynı zamanda yargı görevini yerine getirmesidir.15 Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesine göre avukatlığın amacı, “…hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır”. Böylece avukat, özel hukuk alanındaki uyuşmazlıkların yanı sıra idare ve ceza hukuku, yani kamu hukuku alanındaki uyuşmazlıkların da çözülmesine yardımcı olmakta, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir.16 Sonuç olarak, yargının bağımsız olması için savunmanın, savunmanın bağımsız olması için de avukatın bağımsız olması gerektiğinden; avukat-savunma-yargı birbirinden ayrı düşünülememektedir. Sırasıyla yargı ve savunmanın bağımsızlıklarını sağlamak için avukatın bağımsızlığını sağlamak gerekmekte ve bu sebeple ceza muhakemesi işlemleri bakımından avukatlar hakkında farklı, istisnai düzenlemeler getirilmektedir.17 A. AVUKATIN BAĞIMSIZLIĞI Bağımsızlık kavramı, herhangi bir kısıtlamaya, zorlamaya ve şarta bağlı olmaksızın düşünme veya davranma demektir. Böylece avukatın bağımsızlığı da, avukatın hiçbir kısıtlamaya bağlı olmaksızın düşünmesi ve adil yargılanma hakkının gereklerine uygun bir şekilde savunma görevini yerine getirebilmesi anlamına gelmektedir.18 Bağımsız savunmanın serbestçe temsil edilebilmesi için avukatın her türlü baskıdan uzak olarak görevini yapabilmesi, bir başka ifadeyle bağımsız olması gerekmektedir.19 Ancak bu takdirde avukat, Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinin belirttiği şekilde yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilecektir. 20 Avukatın bağımsızlığının sağlanması amacıyla Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda avukatlara uygulanacak arama ve elkoyma bakımından özel düzenlemeler getirildiğini belirtmiştik. Bununla birlikte, Ceza Muhakemesi Kanunu ve Türk Ceza Kanunu’nda avukatın erk ve kişilere karşı bağımsızlığının korunmasına yönelik olarak birtakım düzenlemeler daha yer almaktadır.21 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 203. maddesinin birinci fıkrası, duruşma düzeninin mahkeme başkanı veya hâkim tarafından sağlanacağını; aynı maddenin ikinci fıkrası ise, duruşmanın düzenini bozan kişinin, savunma hakkının kullanılmasını engellememek koşuluyla mahkeme başkanı veya hâkim tarafından salondan çıkarılmasının emredileceğini düzenlemektedir. Üçüncü fıkrada ise, duruşmadan çıkarılması sırasında direnç gösteren veya karışıklıklara neden olun kişiye verilecek bir kararla disiplin hapsi uygulanabileceği, fakat avukatların bundan hariç tutulduğu düzenlenmiştir. Görüleceği üzere, avukatın bağımsızlığı gereğince avukatlar hakkında disiplin hapsi kararı verilememektedir. Bir diğer düzenleme “İddia ve savunma dokunulmazlığı” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 128. maddesinde bulunmaktadır. Madde hükmü gereğince, “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”. Görüleceği üzere, madde hükmü aslında doğrudan savunma dokunulmazlığı ile ilgili olup, aynı zamanda avukatın yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın bağımsızlığını serbestçe temsil edebilmesinin bir koşulu olan avukatın bağımsızlığı ile de yakından ilgilidir. Sonuç olarak, yargı görevi yapan avukatların yargının kurucu unsurlarından olan savunmanın bağımsızlığını serbestçe temsil edebilmesi için bağımsız olmaları gerekmektedir. Böylece avukatın bağımsızlığı ile savunma hakkı ve özgürlüğü ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Bununla birlikte, burada, savunma hakkı ve özgürlüğü ile sıkı bağlantısı bulunan ve aynı zamanda avukat hakkında arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesinin bir diğer sebebi olan sır saklama yükümlülüğüne değinmek gerekmektedir. B. AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ Avukatlar hakkındaki arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesi avukatın sır saklama yükümlülüğü ile de yakından ilgilidir.22 Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesinde, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır” denilmektedir. İkinci fıkraya göre, avukatlar öğrendikleri hakkında ancak müvekkillerinin izin vermesi durumunda tanıklık edebilir. Fakat bu halde dahi avukatlar tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Avukatların sır saklama yükümlülüklerinden dolayı tanıklıktan çekinebilecekleri Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46. maddesinde de düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde sadece avukatlar bakımından tanıklıktan çekinme hakkı getirilmişken, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 46. maddesinde avukatların yanında stajyer ve yardımcıları da tanıklıktan çekinme hakkı kapsamına dâhil edilmiştir. 46. maddenin birinci fıkrasının a bendine göre, avukatlar, stajyerleri veya yardımcıları bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinebilirler. Ayrıca, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 37. maddesinde “Avukat meslek sırrı ile bağlıdır” denilerek avukatların sır saklama yükümlülüğüne meslek kurallarında da yer verilmiş olup, Meslek Kuralları’nın 34. maddesi gereğince avukatlar Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. Yukarıdaki düzenlemelerde yer verilen avukatın sır saklama yükümlülüğü, avukatların görevlerinden dolayı öğrendiği bilgileri açığa vurmalarını yasaklamaktadır. Sır saklama yükümlülüğü nedeniyle avukatlara öğrendikleri bu bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinme hakkı tanındığı gibi, avukatlar hakkındaki arama ve elkoyma koruma tedbirleri de özel olarak düzenlenmiştir. Zira genel hükümler çerçevesinde yapılacak arama ve elkoyma avukatın müvekkiliyle ilgili belgelerine el konulmasına engel teşkil etmediğinden, bu durum avukatın sır saklama yükümlülüğüne aykırı olacaktır. Bu nedenle avukat hakkındaki arama ve elkoyma özel olarak düzenlenerek avukatın müvekkili ile ilgili olan belgelerinin açığa çıkmasının önüne geçilmiş, avukatın sır saklama yükümlülüğüne uygun kurallar getirilmiştir. C. SAVUNMA HAKKININ KORUNMASI Hukuk devletinin üzerine inşa olunduğu temel hak ve özgürlüklerin en önemlilerinden biri ve belki de en önemlisi, gerek uluslararası sözleşmeler ve gerekse Anayasa ve yasalarda yer verilen “savunma hakkı”dır.23 Hak arama özgürlüğünü ve savunma hakkını somutlaştıran ve pekiştiren meslek avukatlık olup, avukat halkın hak arama özgürlüğünün teminatıdır.24 Sahip olduğu bu önem nedeniyle savunma hakkının korunması, avukat ile ilgili ceza muhakemesi işlemlerinin özel olarak düzenlenmesinin bir diğer nedenini oluşturmaktadır.25 Savunma hakkının korunması bakımından avukat ile ilgili tüm arama ve elkoymalar önemli olmakla birlikte, avukat bürolarının aranması ayrı bir öneme sahiptir. Avukatlık Kanunu’nun 23. maddesi gereğince avukatların büro edinme zorunluluğu vardır. Madde hükmüne göre, “Her avukat, levhaya yazıldığı tarihten itibaren üç ay içinde baro bölgesinde bir büro kurmak zorundadır ....” Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının d bendi ile Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi doğrultusunda, avukatın yargı görevi yaparak yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmesi için avukatlık bürosu büyük önem arz etmektedir. Ayrıca, avukatın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olan avukatlığı icra edebilmesi için ekonomik faaliyetlerini de sürdürebilmesi gerekir ki, avukatlık bürosu bu yönüyle avukat için çok önemlidir. Bu nedenlerden dolayı avukatlık bürosunun savunmanın her türlü faaliyetinin emin bir şekilde yürütülebilmesi bakımından deyim yerindeyse avukatın kalesi olduğu ifade edilmektedir. Böylece avukatın kalesi olan büro, her türlü dış tehditten hukuken korunaklı olmalı, güvenli bir yer teşkil etmelidir. Çünkü avukat ile müvekkili arasındaki ilişki tamamen güvene dayalı bir ilişkidir.26 Bununla birlikte avukatlık bürosu güvenli bir yer teşkil etmeyen ve kolaylıkla aranabilecek bir yer olarak düşünülürse savunma hakkı zedelenecektir.27 KOCAOĞLU, savunma hakkının zedeleneceğini şu şekilde açıklamaktadır: “Çünkü bu düşünceye sahip şüpheli veya sanık, büroya görüşmeye giderken kolaylıkla aranabilecek bir yer olduğu için avukatlık bürosuna savunması için lazım belge ve delilleri yanında götürmez. Bu durum ise açıkça şüpheli veya sanığın savunma hakkını kısıtlar ....”.28 EREM ise, “.... avukatlar tam bir güven içerisinde bulunmazlarsa meslek- lerini ifa edemezler. Avukatın bürosu basit bir iş mahalli değildir. Avukatın yazıhanesinin aranabileceğini düşünen bir müvekkilin avukatına güvenmesine imkân yoktur. Aranabilen avukat yazıhanesi tuzak haline gelebilir. Zamanla, çok az kişi bu tuzağa düşer .... Savunma özgürlüğü yalnız duruşmada serbestçe savunma yapabilme olanağı değildir. Kişi dilediği delili getirmek veya getirmemek takdirine de sahip bulunmalıdır. Nasıl sanık yemine zorlanamazsa, aynı şekilde elinde bulunan delili vermeğe de zorlanamaz. Avukat yazıhanesine intikal etmiş bir delil artık savunmanın takdirine tevdi edilmiştir .... ” demektedir.29 Sonuç olarak, yukarıda ifade ettiğimiz üzere avukatların bağımsızlığı, sır saklama yükümlülüğü ve savunma hakkının korunması avukatlar hakkındaki arama ve elkoymanın genel hükümlerden ayrı olarak düzenlenmesini gerektirmiştir. Bir diğer ifadeyle, avukatın bağımsızlığı ile sır saklama yükümlülüğü çerçevesinde, savunma hakkının korunması ve adil yargılanma hakkının da güçlü kılınması amacıyla avukatlar hakkındaki arama ve elkoymaya özel sınırlar getirilmiştir.30 III. AVUKATIN ÜZERİNİN ARANMASI Avukat bürolarında arama, elkoyma ve avukatın postasında elkoyma Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde özel olarak düzenlenmesine rağmen; avukatın üzerinin aranması ile ilgili özel bir düzenlemeye Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer verilmemiştir. Bununla birlikte, avukatın üzerinin aranması ile ilgili bir düzenlemeye Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre özel nitelikte olan Avukatlık Kanunu’nda yer verildiği görülmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre, “.... Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”. Madde hükmünden görüleceği üzere ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamayacaktır. Madde hükmüne bakıldığı zaman avukatın üzerinin aranabilmesi için iki unsurun birlikte bulunması gerektiği görülmektedir. Birlikte bulunması gereken bu iki unsur suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giriyor olması ve suçüstü halidir. Bir başka ifadeyle, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince avukatın üzerinin aranabilmesi için, avukatın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç işlemesiyle birlikte suçüstü halinin de varlığı gerekecektir. Buna karşın avukatın ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç işlemesine rağmen ortada suçüstü hali yoksa ya da ortada suçüstü hali olmasına rağmen işlenen suç ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmiyorsa avukatın üzeri aranamayacaktır. Bununla birlikte, burada yanıtlanması gereken şu soru bulunmaktadır: Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince avukatın üzerinin aranması söz konusu olduğunda, arama yapılabilmesi için hâkim kararı gerekli midir? Avukatlık Kanunu’nun 61. maddesinden yola çıkarak bu soruya yanıt verilebileceğini düşünüyoruz. Avukatlık Kanunu’nun “suçüstü hali” başlıklı 61. maddesine göre, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır”. 61. maddeden yola çıkarak ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçun ve suçüstü halinin varlığı halinde avukatın üstünün aranmasının genel hükümlere göre yapılacağı söylenebilir.31 Böylece, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde avukatın üzerinin aranması için mutlaka hâkim kararı gerekmeyecek; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesi gereğince gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri avukatın üzerini arayabilecektir. Yukarıda değindiğimiz üzere, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı ve suçüstü halinin varlığı halinde avukatın üzeri aranabilecektir. Peki, 58. maddede yer alan bu kuralın avukatın işlemiş olduğu suç bakımından kapsamı nedir? Daha açık bir ifadeyle, bu kural avukatın görevinden doğan veya görev sırasında işlediği suçlarla sınırlı olarak mı uygulanacak yoksa görev suçları ile sınırlı olmayıp avukatın işlediği adi suçlar da bu kapsamda değerlendirilecek midir? Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin ilk cümlesinde, avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturmanın Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise daha önce değindiğimiz üzere, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 58. maddenin birinci fıkrasında avukatların görevlerinden doğan ya da görevleri sırasında işledikleri suçlar bakımından bir sınırlama yapılmış iken, maddenin son cümlesinde böyle bir sınırlamaya yer vermeden sadece ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağı belirtilmiştir. Bu durumun bir belirsizlik yarattığı açık olup, bu belirsizlik nedeniyle iki farklı görüş bulunmaktadır. Birinci görüşe göre, maddenin başlığının “soruşturmaya yetkili cumhuriyet savcısı” olması ve maddenin ilk cümlesinde avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işlediği suçlardan dolayı yapılacak soruşturmada yetkili Cumhuriyet savcısının belirtilmesi sebebiyle, 58. madde sadece avukatların görevleri ile ilgili suç işlemeleri durumunda geçerli olacaktır.32 İkinci görüşte ise, 58. maddenin son cümlesinde avukatın görevinden doğan veya görev sırasında işlediği suçlar ile avukatın işlediği adi suçlar arasında bir ayrım yapılmadığından; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halleri dışında avukatın işlediği iddia edilen suçun adi veya görevle ilgili olup olmadığına bakılmaksızın avukatın üzerinin aranamayacağı ileri sürülmektedir.33 Yukarıda belirttiğimiz iki farklı görüş karşılaştırıldığında, birinci görüşte Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin ilk cümlesi göz önüne alınarak maddenin ve dolayısıyla son cümlesinin sadece avukatların görevleri ile ilgili suç işlemeleri durumunda geçerli olduğu sonucuna varılmıştır. Buna karşılık, ikinci görüşte ise 58. maddenin son cümlesinin göz önüne alınmasıyla, cümlede görevle ilgili suç ve adi suç bakımından bir ayrım yapılmaması nedeniyle işlenen suçta ayrıma gidilmeksizin eğer suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına girmesi ve suçüstü halinin varlığı birlikte bulunmuyorsa avukatın üzerinin aranamayacağı sonucuna varıldığı görülmektedir. Her iki görüşün de yaklaşım açılarına bakıldığı zaman ayrı ayrı haklılık payına sahip oldukları söylenebilirse de, iki görüş de aynı anda doğru olamayacağına göre bu konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yasa koyucu, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin ilk cümlesinde yetkili Cumhuriyet savcısının belirlendiği soruşturmanın avukatların görevinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı yapılacak soruşturma olduğunu ifade etmiştir. Bununla birlikte, yasa koyucu maddenin son fıkrasında herhangi bir suç ayrımına gitmeden sadece ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali olmadığı sürece avukatın üzerinin aranamayacağını belirtmiştir. Burada sorulması gereken soru, yasa koyucunun maddenin ilk cümlesinde yaptığı suç ayrımını son cümlesinde tekrarlamamasının ne anlama geldiğidir. Yasa koyucu maddenin ilk cümlesinde yaptığı suç ayrımını son cümlede tekrarlamayarak ister görev suçu ister adi suç olsun avukatların ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında üzerleri aranamaz mı demek istemiştir? Yoksa ilk cümlede yaptığı suç ayrımını son cümlede tekrarlama gereği duymayarak, son cümlede avukatların yalnızca görev suçları ile sınırlı olarak ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında üzerleri aranamaz mı demek istemiştir? Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren suçlar 5235 sayılı Kanun’un34 12. maddesinde sayılmıştır. Maddede ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar belirtilmekle birlikte “kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere” denilerek, özel kanunlar ile de ağır ceza mahkemesinin görevli kılınabileceği belirtilmiştir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde “Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır” denilmek suretiyle avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarda ağır ceza mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir.35 Görüleceği üzere ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesinde sayılmış olup, bu maddede “kanunların ayrıca görevli kıldığı haller ....” denmesi ve Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde yer alan düzenleme gereğince avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlar bakımından da ağır ceza mahkemesi görevlidir. Böylece avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçların ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlardan olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumu Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son cümlesinde yer verilen “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” düzenlemesiyle birlikte değerlendirerek, düzenlemenin avukatın işlediği adi suçları da kapsayıp kapsamadığı konusunda bir sonuca varabileceğimizi düşünüyoruz. Avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasındaki işledikleri suçların ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlardan olduğunu göz önüne aldığımızda, 58. maddenin son cümlesinde “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali...” denilerek zaten avukatların görev suçlarından daha geniş bir çerçeve ifade edilmiştir. Başka bir ifadeyle, avukatların görev suçları “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç” ifadesine göre daha dar bir kapsamı ifade etmekte olup, avukatların görev suçları ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlardan yalnızca birisidir. Böylece, “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz” kuralındaki ‘ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç’ ifadesinin avukatın görev suçlarını da kapsaması sebebiyle, bu kuralın avukatın görev suçları ile sınırlı olduğunu söylemek mantıklı olmayacaktır. O halde, bu kural avukatın görev suçları ile sınırlı değildir ve bu kuralın kapsamına avukatın görev suçları bakımından da görevli olan ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bütün suçlar girmektedir. Bu yaklaşıma bağlı olarak, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son cümlesinde yer verilen düzenlemenin avukatın görev suçları ile sınırlı olmadığını düşünüyoruz. Böylece, avukatın görev suçu veya adi suçu olması fark yaratmayacak; ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamayacaktır. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son cümlesindeki avukatın üzerinin aranması ile ilgili düzenleme bakımından cevaplanarak açıklığa kavuşturulması gereken bir diğer önemli konu da şudur: Bu düzenleme sadece adli aramayla mı sınırlıdır? Yoksa adli aramayla birlikte önleme araması için de geçerli midir? Bir görüşe göre, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son cümlesindeki kural “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suç” deyiminden de anlaşılacağı üzere sadece adli aramalar için geçerlidir. Çünkü bu düzenleme avukatın suç isnadı altında olduğu durumlarda geçerli olup; düzenlemenin getirilmesindeki amaç avukatın savunma görevini hiçbir etkiye bağlı olmadan yerine getirmesidir.36 Bu görüşe benzer bir görüş başka bir kaynakta da dile getirilmiştir. Yazara göre önleme araması avukata herhangi bir ayrıcalık vermemektedir ve usulüne uygun bir önleme araması ile avukatın üzeri aranabilecektir.37 Bir diğer görüşe göreyse, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi adli ve önleme aramaları konusunda herhangi bir fark gözetmemiş, avukatların üzerleri ve dolayısıyla yanlarında taşıdıkları eşyanın hangi durumda aranabileceğini düzenlemiştir. Zira bu maddenin son fıkrasının son derece açık bir şekilde avukatın üzerinin ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında aranamayacağını emretmektedir. Bu sebeple, söz konusu düzenleme yalnızca adli aramaları değil, aynı zamanda önleme aramalarını da kapsamaktadır.38 Avukatların önleme araması ile üzerlerinin aranıp aranamayacağı konusunda bir sonuca varabilmek için öncelikle bu konu ile doğrudan ilgili olan iki kararı incelemenin faydalı olacağını düşünüyoruz. Danıştay 8. Dairesinin bir kararının özet bölümünde ifade edildiği üzere, “Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur”.39 Karardan görüleceği üzere Danıştay 8. Dairesi, davalı idareyi önleme araması eyleminde kusurlu bularak yerel mahkemenin davacı lehine manevi tazminat ödenmesi kararını40 hukuka uygun bulmuş ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar vermiştir. Danıştay 8. Dairesi, Avukatlık Kanunu uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamayacağına vurgu yaparak davacı avukatın kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin arandığına dikkat çekmiştir. 8. Daire, suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacı avukatın meslek onurunun zedelendiği açıktır diyerek davalı idarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğunu belirtmiştir. 8. Daire bu kararında, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son fıkrasında yer alan ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağı hükmünü sadece adli arama ile sınırlamamış, önleme aramasını da bu düzenleme kapsamında görmüştür. Danıştay 8. Dairesinin kararının, vardığı bu sonuç itibariyle oldukça önemli olduğunu düşünüyoruz. Konu ile ilgili olarak öneme sahip olan bir diğer karar ise Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin vermiş olduğu karardır.41 Söz konusu kararın gerekçesinde, kamu idarelerinin yürütmekle yükümlü bulundukları kamu hizmetlerini gereği gibi yerine getirmek, bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlü olduklarına işaret edilmiş, anılan yükümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle hizmetin kötü veya geç işlemesi, gereği gibi işlememesi durumunda idarenin hizmet kusuru oluşacağı ve bu kusur nedeniyle bir zarar verilmiş olması durumunda ise meydana gelen zararın tazmin edilmesi gerekeceği belirtilmiştir. Ankara 3. İdare Mahkemesi hâkimi, avukatların demokratik hukuk devletinin işlemesinde, yargılama ve hak arama özgürlüğünün sağlanmasında emeği geçtiği, davacı avukatın vatandaşlar önünde üst aramasına maruz kalmasının meslek onurunu zedelediği, adaletin tam tecellisi olarak önem ve öncelik kazanan manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davayı kabul etmiştir.42 Danıştay 8. Dairesinin ve Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlarda ortak olarak avukatın üst aramasına maruz kalmasının avukatın meslek onurunu zedelediği belirtilmiştir. Danıştay 8. Dairesi kararında, suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacı avukatın meslek onurunun zedelendiğini; Ankara 3. İdare Mahkemesi ise kararında, avukatın vatandaşlar önünde üst aramasına maruz kalmasının avukatın meslek onurunu zedelediğini belirtmiştir. Görüleceği üzere Ankara 3. İdare Mahkemesi, söz konusu yerde müvekkili olmasa bile vatandaşlar önünde avukatın üzerinin aranmasının avukatın meslek onurunu zedelediğini belirtmiştir. Avukatın üst aramasına tabi olup olmayacağı değerlendirilirken avukatın meslek onurunun korunmasının bir ölçüt olarak göz önüne alınması zorunluluğunu ortaya koyması sebebiyle, zaten oldukça önemli bu iki kararın ayrıca bu yönüyle de büyük öneme sahip olduğunu düşünüyoruz. Bizce, avukatların üst aramasına tabi olup olmayacağı konusunda bir sonuca varabilmek için öncelikle üst aramasını avukatlık mesleğinin niteliği bakımından43 ikiye ayırarak incelemek gerekmektedir. Avukatın mesleğini yaptığı durumlarda önleme aramasına tabi olmayacağının kabulü gerekmektedir.44 Örnek olarak avukatlık bürosu gibi avukatın mesleğini yaptığı yerlerden olan adliyeye girişlerde avukatlara önleme araması yapılamayacaktır. Avukatın mesleğini yaparken önleme aramasına tabi olmayacağı düşüncemize uygun bir düzenlemeye 5275 sayılı Kanun’un45 86. maddesinin 3. fıkrasında yer verilmiştir. 86. maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, “... sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, ... ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır”. 5275 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden görüleceği üzere, ceza infaz kurumlarına giren kişiler sıfat ve görevleri ne olursa olsun duyarlı kapıdan geçmek zorundadırlar. Bu kişiler ceza infaz kurumlarına girişlerinde üst aramasına tabi tutulacaklardır. Bununla birlikte fıkrada, milletvekilleri, mülki amirler, Cumhuriyet savcıları, avukatlar, noterler ve fıkrada sayılan diğer kişilerin ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında elle aranamayacağı belirtilmiştir. Bu kişiler ceza infaz kurumlarına girişte duyarlı kapıdan geçecek olup, eğer duyarlı kapı cihazı ikaz verirse bu kişiler ancak elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebileceklerdir. 86. maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenleme değerlendirildiğinde, avukatların, mesleklerini yaptıkları yer olarak kabul edilmesi gereken ceza infaz kurumlarına girişlerde önleme aramasına tabi tutulamayacağı görülmektedir. Ceza infaz kurumlarına girişlerde avukatların üstü aranamayacak fakat avukatlar duyarlı kapı cihazından geçeceklerdir. Eğer duyarlı kapı ikaz verirse avukatların üstü yine aranamayacak fakat bu durumda avukatlar ancak elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebileceklerdir. Avukatın üzerinin aranması ise yalnızca ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde söz konusu olacaktır. 5275 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemenin, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son cümlesinde yer verilen düzenlemeye uygun olduğu görülmektedir. Sonuç olarak, cezaevi kurumlarına girişlerde olduğu gibi başta adliyeler olmak üzere yer ve zaman olarak avukatın mesleğini yaptığı durumlarda avukatın üzerinde önleme araması yapılamayacaktır.46 Başta adliyelere girişlerde olmak üzere avukatın mesleğini yaptığı durumlarda avukatın üzerinde önleme araması yapılamayacaktır. Avukatın bu durumlarda önleme aramasına tabi tutulamaması Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son cümlesinde yer alan kuralın gereğidir. 58. maddenin son cümlesindeki kurala aykırı olarak yapılan arama ile avukatın meslek onurunun zedelenmesi aramayı hukuka aykırı kılacaktır. Nitekim yukarıda incelediğimiz kararlarda da bu belirtilmiştir. 58. maddenin son cümlesinde yer verilen kural kanun hükmü olması sebebiyle genelge veya talimatla değiştirilemez. Kanunun göz ardı edilmesine yönelik her türlü genelge veya talimat kanunsuz emir niteliğini taşımaktadır. Anayasa’nın 137. maddesine göre konusu suç teşkil eden kanunsuz emir hiçbir surette yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz. Bu kural Türk Ceza Kanunu’nun47 24. maddesinin üçüncü fıkrasında da aynı maddenin birinci fıkrasına istisna hüküm olarak yer almıştır. Üçüncü fıkrada, konusu suç teşkil eden kanunsuz emrin hiçbir surette yerine getirilemeyeceği, aksi takdirde emri verenle birlikte emri yerine getirenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Anayasa’nın 137. maddesi ve Türk Ceza Kanunu’nun 24. maddesinin üçüncü fıkrası sebebiyle, 24. maddenin birinci fıkrasında yer alan “kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” kuralı haksız arama için hukuka uygunluk sebebi sayılmayacaktır. Nitekim Türk Ceza Kanunu’nun “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.48 Bununla birlikte avukatın mesleğini yapmıyor oluşunun tartışmasız olarak kabul edilebileceği durumlarda, örneğin tuttuğu takımın formasını giyerek maç izlemeye gittiğinde, tatil amacıyla seyahatlerde uçağa binmek için havalimanına girdiğinde, üzerinde önleme araması yapılabileceğini düşünüyoruz.49 Avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda önleme aramasına tabi olmasının avukatın sır saklama yükümlülüğüne, avukatın bağımsızlığına ve savunma hakkına herhangi bir olumsuz etkisi bulunmamakla birlikte, bu durumda avukatın meslek onurunun zedelenmesi de söz konusu olmayacaktır. Bu sebeple, avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda önleme aramasını kabul etmesi uygun olacaktır. Bunun aksine, avukatın kimliğini göstermek suretiyle avukat olduğunu belirtmesi ve önleme aramasını kabul etmemesi kolluk görevlileri ile avukat arasında gerginliğe yol açabilecektir. Hukukçu kişi olarak avukat, mesleğini yapmadığı durumlarda önleme aramasına tabi tutulmasının hukuka uygun olduğunun farkında olmalı ve meslek onurunun zedelenmesinin söz konusu olmadığı bu gibi durumlarda bunu kişisel onur meselesi yaparak zorluk çıkarmamalıdır. Sonuç olarak mesleğini yapmadığı durumlarda avukat herkes gibi sıradan bir vatandaş olup, halktan bir kişidir. Mesleğini yapmadığı durumlarda avukatın kendisini halktan biri görerek önleme aramasını kabul etmesi avukatın kişisel onurunu zedelemez, aksine onun kişiliğine değer katar. IV. AVUKAT BÜROLARINDA ARAMA, ELKOYMA VE AVUKATIN POSTASINDA ELKOYMA Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde avukat bürolarında arama, elkoyma ve avukatın postasında elkoyma düzenlenir- ken; Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde soruşturmaya yetkili olan Cumhuriyet Savcısı ile avukatın üzerinin, bürosunun ve konutunun aranması düzenlenmiştir. Bu başlıkta konumuzu “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi” ile “Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi” üzerinden iki alt başlıkta inceleyeceğiz. Getirdiği düzenlemeler konu başlığımızın içeriğiyle birebir aynı olması sebebiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinin tümünü incelerken; Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesini ise, yalnızca avukat bürolarında aramayla ilgili getirdiği kural ile sınırlı olarak inceleyeceğiz. A. CEZA MUHAKEMESİ KANUNU 130. MADDE DÜZENLEMESİ Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı 130. maddesi hükmüne göre: “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasında mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir. Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır”. 1. Avukat Büroları Yalnızca Mahkeme Kararı İle Aranabilir Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Arama kararını düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin aksine, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri avukat bürolarında arama yapamayacaklardır. Böylece avukat büroları, gecikmesinde sakınca bulunan haller mevcut olsa bile savcının, ona ulaşılamadığı durumlarda da kolluk amirinin yazılı emri ile aranamayacak, arama için mutlaka mahkeme kararı gerekecektir. Kısacası, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda belirtilen istisnai durumlar avukat bürolarının aranması bakımından geçerli olmayacak, avukat büroları yalnızca mahkeme kararı ile aranabilecektir.50 Bununla birlikte, avukat bürolarının aranabilmesi için karar verecek mercii “hâkim” değil, “mahkeme” olarak belirlenmiştir.51 Hatırlanacağı üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “arama kararı” başlıklı 119. maddesi gereğince arama için kural olarak hâkim kararı aranmaktaydı. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde ise neden 119. maddede olduğu gibi hâkim kararı ile değil de mahkeme kararı ile avukat bürolarının aranabileceği belirtilmiştir? 130. maddede avukat bürolarında arama kararını verecek merciinin farklı olarak düzenlenmesi, üzerinde düşünülmesi gereken bir konudur. 130. maddenin birinci fıkrasında avukat bürolarının ancak mahkeme kararı ile aranabileceğinin belirtilmesi ile avukat bürolarının soruşturma aşamasında değil, kovuşturma aşamasında arama tedbirine konu olabileceğinin ifade edilmek istendiği düşünülebilir. Fakat 130. maddenin ikinci fıkrasında, soruşturma aşamasında avukat bürolarında arama ve elkoyma koruma tedbirlerine başvurulabileceği belirtilmiştir. İkinci fıkrada yer alan düzenleme göz önüne alındığında, birinci fıkrada yer alan avukat bürolarının mahkeme kararı ile aranabileceği kuralından avukat bürolarının ancak kovuşturma aşamasında aranabileceği sonucunu çıkarmak mümkün değildir.52 Öyleyse 130. maddenin birinci fıkrasında yer verilen avukat bürolarının ancak mahkeme kararı ile aranabileceği kuralıyla başka bir şey ifade edilmek istenmektedir. 130. maddenin birinci fıkrasında “mahkeme kararı” ile ifade edilmek istenenin “hâkim kararı” olduğu düşünülebilir. Bizce bu da doğru bir düşünce değildir çünkü eğer yasa koyucu avukat bürolarının hâkim kararı ile aranacağı şeklinde bir kural getirmek isteseydi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119, 127 ve diğer maddelerinde olduğu gibi açıkça “hâkim” sözcüğünü kullanırdı. Fakat yasa koyucu 130. maddede Ceza Muhakemesi Kanunu’nda arama, elkoyma ve diğer bazı koruma tedbirlerini verme yetkilerini düzenlediği maddelerde olduğu gibi “hâkim” sözcüğünü değil, “mahkeme” sözcüğünü kullanmıştır. Bu sebeple yasa koyucunun 130. maddede mahkeme sözcüğü ile hâkimi ifade etmek istemediği açıkça ortadadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun diğer maddelerine bakarak yasa koyucunun “mahkeme” sözcüğü ile neyi ifade etmek istediği konusunda bir mantık yürütülebilir.53 Bu noktada Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı 135. maddesinin örnek olabileceğini düşünüyoruz. 135. maddenin konumuzla ilgili kısmına göre, “... ağır ceza mahkemesi veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl mahkemenin onayına sunar ve mahkeme, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir ....”. 135. madde düzenlemesinde önce koruma tedbirine başvurulmasına karar verecek mercii olarak “ağır ceza mahkemesi” ifadesi kullanılmış, daha sonra tekrardan kaçınılarak bu merci “mahkeme” olarak ifade edilmiş ve daha sonra yeniden “ağır ceza mahkemesi” ifadesi kullanılmıştır. Görüleceği üzere 135. maddede “mahkeme” sözcüğü ağır ceza mahkemesini belirtmek için kullanılmıştır. Bununla birlikte, 135. maddede önce ağır ceza mahkemesi ve daha sonra tekrardan kaçınmak için mahkeme denilmesine rağmen 130. maddede hiç ağır ceza mahkemesi denmeden doğrudan mahkeme sözcüğüne yer verilmiştir. Bu farklılık, yasa koyucunun 130. maddede mahkeme sözcüğü ile ağır ceza mahkemesini ifade etmek istemediği şeklindeki bir düşünceyi haklı olarak ortaya çıkarsa da, bizce burada ifade edilmek istenen ağır ceza mahkemesidir. Daha önce belirttiğimiz üzere eğer yasa koyucu 130. maddede mahkeme sözcüğü ile hâkimi ifade etmek isteseydi mahkeme sözcüğünü kullanmaz, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun diğer maddelerinde olduğu gibi hâkim sözcüğünü kullanırdı. Bu sebeple, 135. madde düzenlemesini de göz önüne alarak yasa koyucunun 130. maddenin 1. fıkrasında mahkeme sözcüğü ile ağır ceza mahkemesini ifade etmek istediğini düşünüyoruz. Bununla birlikte, 130. maddenin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin de açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Söz konusu fıkrada, arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeylerin avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğu öne sürülerek karşı konulduğunda bu konuda gerekli kararın soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkeme tarafından verileceği belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 130. maddenin 1. fıkrasında avukat bürolarının mahkeme kararı ile aranabileceği belirtilmişken, maddenin 2. fıkrasında soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkeme ayrımı yapılmıştır. Burada sorulması gereken soru 2. fıkra düzenlemesi göz önüne alınınca 1. fıkradaki mahkeme sözcüğü ile ağır ceza mahkemesinin ifade edilmek istendiği mi yoksa istenmediği midir? Bize göre, birinci fıkrada yer alan düzenleme son derece açık olup, burada ifade edilmek istenen ağır ceza mahkemesidir. Daha önce belirttiğimiz üzere, eğer yasa koyucunun mahkeme sözcüğü ile ifade etmek istediği hâkim olsaydı yasa koyucu diğer maddelerde olduğu gibi açıkça hâkim sözcüğünü kullanır; mahkeme sözcüğünü kullanmazdı. Bu sebeple, ikinci fıkrada belirtilen soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkeme ayrımının birinci fıkrada belirtilen avukat bürolarının mahkeme kararı ile aranabileceği kuralı karşısında avukat bürolarında arama kararı bakımından bir geçerliliğinin olmaması gerektiğini düşünüyoruz.54 Yukarıda vardığımız sonuç gereğince avukat bürolarının aranması için karar hâkim tarafından değil, ağır ceza mahkemesi tarafından verilmiş olmalıdır. Sulh ceza hâkimliği ve tek hâkimli olan asliye ceza mahkemesi tarafından verilecek arama kararları ile avukat büroları aranamayacaktır. Zira Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde belirtilen “mahkeme kararı” ağır ceza mahkemesi kararını ifade etmektedir.55 Böylece, soruşturma aşamasında avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilebilecektir. Kovuşturma aşaması bakımından ise ikili bir ayrım yapılmalıdır. Bu doğrultuda, yargılamanın asliye ceza mahkemesinde yapıldığı durumlarda avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilecek, fakat yargılamanın ağır ceza mahkemesinde yapıldığı durumlarda ise arama kararı, yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesi tarafından verilecektir. Bununla birlikte, avukatın görevlerinden doğan veya görev sırasında işlediği iddia edilen suçları bakımından ise Avukatlık Kanunu uygulama alanı bulacak ve bu suçlarda görevli mahkeme kanunun 59. maddesi gereğince münhasıran ağır ceza mahkemesi olacaktır. Bu sebeple, avukatın görev suçlarında avukat bürolarında arama kararı Avukatlık Kanunu’nun 58. ve 59. maddeleri gereğince soruşturma aşamasında nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilecek; yargılama aşamasında ise yargılamanın yapılacağı ağır ceza mahkemesi olan suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi tarafından verilecektir. 2. Avukat Büroları Cumhuriyet Savcısının Denetiminde Aranabilecektir Avukat büroları mahkeme kararı alındıktan sonra mutlaka kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilecektir. Daha önce belirttiğimiz üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesi hükmü gereğince hâkim kararı veya belirtilen durumlarda savcının veya kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilmektedir. Yani, 119. madde çerçevesinde alınan bir arama kararı ya da arama emri ile Cumhuriyet savcısı bulunmadan kolluk görevlileri aramayı gerçekleştirebileceklerdir. Fakat Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi gereğince, avukat bürolarının aranması Cumhuriyet savcısı bulunmadan kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilemeyecektir. Bir diğer ifadeyle, avukat bürolarında arama mutlaka Cumhuriyet savcısının büroda hazır bulunmasıyla ve onun denetiminde gerçekleştirilebilecektir. 3. Avukat Bürolarının Aranmasında Baro Başkanı Veya Onu Temsil Eden Bir Avukat Hazır Bulundurulacaktır Ayrıca, avukat bürolarının aranması sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulacaktır. Arama sırasında hazır bulunacak olan baro başkanı veya onu temsil eden avukat, büroda arama tanığı sıfatıyla hazır bulunacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 194. maddesinin 4. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” denilerek belirtilen yerlerde Cumhuriyet savcısı olmaksızın arama yapılabilmesi için arama tanığı olarak o yerin ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması gerektiği belirtilmiştir. Fakat Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde, avukat bürolarının aranmasında arama tanığı olarak hazır bulunacaklar madde 119/4’den farklı olarak baro başkanı veya onu temsil eden avukat olarak belirtilmiştir. Böylece, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi gereğince avukat bürolarının aranmasında kendine özgü56 bir arama tanığı olarak baro başkanı veya onu temsil edecek bir avukat hazır bulundurulacaktır. Avukat bürosunun aranmasında baro başkanı yerine onu temsil edecek bir avukat, yani baro temsilcisi hazır bulunacaksa, bu temsilcinin baro yönetim kurulu üyesi ya da yönetim kurulunun belirleyeceği İnsan Hakları Komisyonu üyesi olmasında yarar vardır.57 Çünkü aramada herhangi bir olumsuzluk yaşanması durumunda pozisyonları gereği bu kişilerin ilgili makamlara daha kolay ve hızlı ulaşabileceği kabul edilmektedir.58 Baro temsilcisi, arama kararı kendisine bildirilir bildirilmez avukat bürosuna savcı ile birlikte gitmeli ve öncelikle arama kararının hukuka uygun olup olmadığını incelemelidir.59 Ayrıca arama bitinceye kadar yapılacak olan tüm işlemleri izlemeli ve herhangi bir olumsuzluk durumunda gerektiğinde uyarılarda bulunmalı, tespitlerini tutanağa geçirmelidir. Ayrıca arama süresince avukat bürosuna giriş ve çıkışın kontrol altında olmasına ve dışarıdan aranan yere eşya getirilmemesine, getirildiyse bürodaki eşyalarla karışmayacak şekilde ayrılmasına dikkat edilmelidir. Bununla birlikte aranan yerde kolluk görevlilerinin dağılarak arama yapmalarının önüne geçilmeli; arama yapılacak oda, bağımsız bölüm, dolap, masa gibi yer ve eşyalar belli bir sıra içinde, aramaya eşlik eden kişilerin tamamının görebileceği şekilde aranmalıdır. Birden çok avukatın çalıştığı bürolarda ise hakkında arama kararı alınmış olan avukatın çalıştığı alan tespit edilerek diğer avukatların çalıştığı bölümün aranmasının önüne geçilmelidir.60 Baro temsilcisi bu konularda oldukça dikkatli davranmalı, herhangi bir olumsuzluk tespit ettiğinde durumu derhal tutanağa geçirmelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16.12.1992 tarih ve 13710/88 başvuru numaralı Niemietz-Almanya kararında avukat bürolarında arama ve elkoymanın genel hükümler çerçevesindeki arama ve elkoymaya göre daha sıkı koşullara tabi tutulması gerektiğini, bu koruma tedbirlerinin avukat bürolarında daha sınırlı bir şekilde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, arama kararında suçun konusu olan mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türlü belgenin aranması ve bunlara elkonulmasına karar verilmiş olmasının, olayda avukat bürosunda yapılan arama sırasında bağımsız gözlemcinin bulunmadığını da göz önüne alarak avukatın sır saklama yükümlülüğüne ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer verilen savunma hakkına aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin söz konusu kararına göre, “Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği konusuna gelince; arama kararını veren Mahkemenin gösterdiği gerekçeler izlenen meşru amaçla ilgilidir. Ancak arama kararında, hiçbir sınırlama getirilmeyerek, suçun konusu olan mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türlü belgenin aranması ve bunlara elkonulması gibi geniş terimlere yer verilmiştir. Bu durum, bir avukatın bürosunun aranması sırasında bağımsız gözlemcinin bulunması yönünde güvence de getirmeyen Alman Hukuku bakımından özel önem taşımaktadır. Daha da önemlisi, olayda incelenen belgeler dikkate alındığında, yapılan aramanın mesleki gizliliğe tecavüz edecek şekilde orantısız olduğu görülmektedir. Aranan kişi avukat olduğunda, mesleki gizliliğe tecavüz edilmesi, adaletin gerektiği şekilde dağıtılması üzerinde olumsuz sonuçlar oluşturarak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinde güvence altına alınan hakları da ihlal edebilir. Ayrıca bu durum, başvurucunun mesleki itibarını da etkiler. Somut olayda, demokratik bir toplumda gerekli olmayan müdahale sebebiyle özel yaşama saygı hakkının, konuta saygı hakkının ve haberleşmeye saygı hakkının ihlali sonucuna varılmalıdır”.61 4. Avukatın Bürosunda Ve Postasında Elkoyulan Şeyin, Avukat İle Müvekkili Arasındaki İlişkiye Ait Olduğunun Öne Sürülerek Karşı Koyulması Ceza Muhakemesi Kanunu avukatın bürosunda ve postasında elkoyma ile ilgili işlemleri genel hükümlerden ayrı olarak farklı usul ve esaslarda düzenlemiştir. Bunun temel nedeni, avukat ile müvekkil arasındaki ilişkinin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesi gerektiği göz önüne alınarak avukatın mesleki sırlarının korunmasını sağlayarak avukatın sır saklama yükümlülüğünü ve böylece savunma hakkını korumaktır.62 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinin 2. fıkrasında elkonulmasına karar verilen şeylerin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğu ileri sürüldüğü takdirde ne yapılacağı düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, avukat bürosunda yapılan arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyabilir. Bu durumda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. 130. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen bu kararlar yirmi dört saat içinde verilir. Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması halinde de 130. maddenin 2. fıkrasında belirtilen usuller uygulanacaktır. (m. 130/3). B. AVUKATLIK KANUNU 58. MADDE DÜZENLEMESİ Avukat bürolarının aranması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi yanında Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde de düzenlenmiştir. Ceza muhakemesine ilişkin getirdiği kurallar bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’na nazaran özel kanun niteliğinde olan Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığı'nın vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir ....”. Madde hükmünden görüleceği üzere Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi, avukat bürolarının aranması ile ilgili getirdiği düzenleme bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi ile benzerlik göstermektedir.63 Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinden bir takım farklılıkları da bulunmaktadır. Burada sadece avukat bürolarının aranmasıyla ilgili farklılıkları belirtmekle yetineceğiz. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi ile getirilen düzenlemeden farklı olarak Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde, ““Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı…” denilerek 58. madde gereğince yapılacak soruşturmanın, avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işlediği suçlar ile ilgili olduğu belirtilmiştir. Böylece, avukat bürolarının aranması ile ilgili getirilen kurallar ile sınırlı olarak iki madde karşılaştırıldığında söylenmesi gereken Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinin avukatın görevinden doğmayan veya görevi sırasında işlenmeyen adi suçları ile ilgili olduğudur.64 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde avukat bürolarının aranması aynı şekilde düzenlenmiş, avukat bürolarının ancak mahkeme kararıyla, kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde ve baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada hazır bulunması ile aranabileceği belirtilmiştir. Her iki maddede de avukat bürolarının aranması ile ilgili getirilen düzenlemeler aynı olmasına rağmen “mahkeme kararı” burada özellik arz etmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesini incelediğimiz bölümde belirttiğimiz üzere, yasa koyucunun mahkeme kararı ile ifade etmek istediği ağır ceza mahkemesi kararıdır. Avukatın adi suçları ve görev suçları bakımından bir fark bulunmaksızın avukatlar hakkındaki tüm soruşturmalarda avukat bürolarının aranması kararını verme yetkisi nöbetçi ağır ceza mahkemesindedir. Başka bir ifadeyle, gerek avukatın adi suçlarıyla ilgili olarak 130. maddenin uygulama alanı bulacağı soruşturmalarda gerekse avukatın görev suçlarıyla ilgili olarak 58. maddenin uygulama alanı bulacağı soruşturmalarda avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilecektir. Yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz üzere, 58. ve 130. maddelerde soruşturma evresinde arama kararını verecek ağır ceza mahkemesi bakımından bir fark bulunmayıp arama kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesince verilecektir. Bununla birlikte, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde “kovuşturma evresinde” avukat bürolarında arama kararı verecek ağır ceza mahkemesi bakımından bir fark bulunmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesi gereğince avukatın görev suçları bakımından ağır ceza mahkemesi görevli olduğundan, avukatın görev suçlarıyla ilgili yargılamalar ağır ceza mahkemesinde yapılmaktadır. Böylece, avukatın görev suçları bakımından kovuşturma aşamasında 58. madde gereğince avukat bürolarında arama kararı yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesince verilecektir. Daha önce belirttiğimiz üzere avukatın adı suçlarında ise avukat bürolarının aranması Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesine tabi olacaktır. Yargılamanın Asliye Ceza Mahkemesi’nde yapıldığı durumlarda, 130. maddede mahkeme ile ifade edilen ağır ceza mahkemesi olduğundan, bu durumda kovuşturma aşamasında avukat bürolarında arama kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesince verilecektir. Yargılamanın ağır ceza mahkemesinde yapıldığı durumlarda ise avukat bürolarında arama kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesince değil, haliyle yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesince verilecektir. Sonuç olarak, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin uygulandığı kovuşturma aşamasında arama kararın münhasıran yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesi tarafından verilmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun uygulandığı durumlarda ise yargılamanın Asliye Ceza Mahkemesi ya da ağır ceza mahkemesinde yapılmasına bağlı olarak avukat bürolarında arama kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi ya da yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesi tarafından verilmektedir. V. AVUKAT KONUTLARINDA ARAMA Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde avukat konutlarında arama düzenlenmemekle birlikte, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde avukatın üzerinin, bürosunun aranması yanında konutunun aranması da düzenlenmiştir. 58. maddede, “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir” denilerek avukat konutlarında arama avukat bürolarının aranması ile aynı koşullara tabi tutulmuştur. Avukat konutunda arama incelenirken konunun Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi bakımından ikili bir ayrıma tabi tutulması gerekmektedir. Yukarıda değindiğimiz üzere 58. maddede avukat konutlarında arama avukat bürolarının aranması ile aynı koşullara tabi tutulmuştur. Bu sebeple avukat konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilecektir. Fakat 58. maddenin avukat konutlarının aranması bakımından getirdiği bu kural, daha önce belirttiğimiz üzere avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlarla sınırlı olarak uygulama alanı bulacaktır. Avukatların adi suçlarıyla ilgili olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde ise avukat konutlarının aranması düzenlenmemiştir. Bu sebeple, avukatların adi suçlarıyla ilgili olarak genel hükümler çerçevesinde yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda avukat konutlarının aranması bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. ve 119. maddeleri uygulanacaktır. Avukatların adi suçlarıyla ilgili olarak avukat konutlarında arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin birinci fıkrası gereğince hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince avukat konutlarında arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması zorunludur. Bununla birlikte, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. maddesi gereğince avukat konutlarında gece vaktinde arama yapılamaz. Görüleceği üzere avukatların adi suçlarıyla ilgili yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda avukat konutlarının aranması Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118 ve 119. maddeleri çerçevesinde genel hükümlere tabidir. Bununla birlikte, burada özellik arz eden durum avukatın konutunu aynı zamanda büro olarak kullanmasıdır. Eğer avukat konutunu büro olarak da kullanıyorsa, bu takdirde bu yerde arama avukat konutlarının aranması kapsamında mı yoksa avukat bürolarının aranması kapsamında mı olacaktır? Bir görüşe göre, eğer yapılan soruşturma veya kovuşturma avukatın mesleki faaliyetinden dolayı ise, avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde arama özel düzenlemelere tabi olacaktır. Bununla birlikte, avukatın mesleğinden kaynaklanan suçlar dışında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda ise, avukatın evinin –konut- aranması özel düzenlemelere tabi olmayacak, yani herhangi bir muafiyetten yararlanamayacaktır.65 Bir diğer görüşe göreyse, avukat evini aynı zamanda büro olarak da kullanıyorsa bu durumda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi uygulanacaktır. Zira avukat bürolarının aranması 130. maddede düzenlenmiş olup, hangi gerekçe ile olursa olsun avukat büroları ancak 130. maddede öngörülen kurallar çerçevesinde aranabilir.66 Yukarıda aktarmış olduğumuz ilk görüşe katılmıyoruz. Çünkü yapılan soruşturma veya kovuşturmanın avukatın mesleki faaliyeti ile ilgili olup olmaması, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinin mi yoksa Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin mi uygulanacak olması bakımından önem arz etmektedir. Zira bu ayrım avukatın hem konut hem büro olarak kullandığı yerin aranmasının özel düzenlemelere tabi olup olmaması bakımından önemli değildir. Avukatların görev suçlarında uygulama alanı bulacak 58. maddede zaten avukatın konutunun aranması özel düzenlemeye tabi tutulmuş, avukat bürolarının aranması ile aynı koşullara bağlanmıştır. Öyleyse 58. madde açısından zaten avukat konutlarının aranmasının özel düzenlemeye tabi tutulup tutulmaması bakımından bir sorun yoktur. Burada özellik arz eden durum avukatın adi suçlarıyla ilgili yapılan soruşturma veya kovuşturmalardır. Avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde yapılacak aramanın konutun aranmasına ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. ve 119. maddeleri çerçevesinde genel hükümlere mi, yoksa avukat bürolarının aranmasına ilişkin olarak 130. maddeye mi tabi olacağının cevaplanması gerekmektedir. Bizce, avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde yapılacak aramanın konutun aranması çerçevesinde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. ve 119. maddelerine tabi tutulması, avukat bürolarında aramanın özel olarak düzenlenmesini gerektiren sebeplerle bağdaşmamaktadır. Daha açık bir ifadeyle, avukatların adi suçları ile ilgili olarak genel hükümler çerçevesinde yapılan soruşturma veya kovuşturmalarda avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde yapılacak aramanın 118. ve 119. maddelere tabi olacağının kabulü, avukatın sır saklama yükümlülüğü, avukatın bağımsızlığı ve savunma hakkı ile bağdaşmaz. Bu sebeple, avukatın adi suçları ile ilgili olarak yapılan soruşturma veya kovuşturmalarda, avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yerde yapılacak aramalar bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinin uygulanması gerekmektedir. SONUÇ Avukat hakkındaki arama ve elkoyma Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda düzenlenmiştir. Avukatlar hakkındaki arama ve elkoymanın diğer arama ve elkoyma çeşitlerine göre daha sıkı koşullara bağlandığı görülmektedir. Avukat hakkındaki arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenerek diğer arama ve elkoyma çeşitlerine göre daha sıkı koşullara bağlanmasının nedeni, serbest bir mesleği icra eden ve kamu hizmeti gören avukatın aynı zamanda yargı görevini yerine getirmesidir. Avukat yargı görevini yerine getirirken yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Avukatın bağımsız savunmayı serbestçe temsil edebilmesi içinse her türlü kişi ve makama karşı bağımsız olması gerekmektedir. Bağımsızlık, avukatların mesleklerini hiçbir baskıya uğramadan en iyi şekilde yerine getirebilmesi için bir güvencedir. Bağımsızlık, güvence teşkil eden yönü sebebiyle bulunması zorunlu olan bir olgudur. Avukatlar hakkındaki arama ve elkoymanın özel olarak düzenlemesini gerektiren ikinci neden de avukatların sır saklama yükümlülüğüdür. Sır saklama yükümlülüğü Ceza Muhakemesi Kanunu ve Avukatlık Kanunu’nda düzenlenmiş olup, bu yükümlülüğe avukatların Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarında da yer verilmiştir. Meslek Kuralları’nın 37. maddesine göre avukatlar meslek sırrı ile bağlı olup, Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesi gereğince de avukatların görevleri dolayısıyla öğrendiklerini açığa vurmaları yasaktır. Avukatlar öğrendikleri hakkında ancak müvekkillerinin izin vermesi durumunda tanıklık edebilir. Ancak izin verilmiş olsa dahi avukatlar tanıklık etmek zorunda olmayıp, tanıklıktan çekinme hakkına sahiptirler. Avukatlara yönelik özel düzenlemeler getirilmesinin bir diğer nedeni de savunma hakkının korunmasıdır. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiği üzere, avukat yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder. Bağımsız savunma ya da savunma özgürlüğü ise duruşmada serbestçe savunma yapabilme olanağından ibaret değildir. Bağımsız savunma, aynı zamanda avukatın sır saklama yükümlülüğüne uygun olarak bürosunda mesleğini güven içinde yürütebilmesini gerektirmektedir. Böylece, avukatlara yönelik tüm arama ve elkoymalar önem arz etmekle birlikte, avukat bürolarının aranması ayrı bir öneme sahiptir. Avukatlık bürosu her türlü dış tehditten uzak, güvenli bir yer teşkil etmeli; bu yerin kolayca aranmasının ve böylece savunma hakkının zedelenmesinin önüne geçilmelidir. Yukarıda belirttiğimiz nedenlerden dolayı avukatın üzerinin, bürosunun, konutunun aranması ile avukatın bürosunda, konutunda ve postasında elkoyma özel olarak düzenlenmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi gereğince, avukatın üzeri ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında aranamaz. Avukatın üzerinin aranmasıyla ilgili getirilen bu kural avukatın sadece görev suçlarını değil, adi suçlarını da kapsamaktadır. Ayrıca, bu düzenleme sadece adli arama ile sınırlı olmayıp önleme araması bakımından da geçerlidir. Söz konusu düzenleme kural olarak önleme aramaları bakımından da geçerli olsa da burada avukatın mesleğini yaptığı zamanlar ve yapmadığı zamanlar şeklinde ikili bir ayrım yapılması gerekmektedir. Avukatın mesleğini yaptığı zamanlarda avukatın bağımsızlığı, sır saklama yükümlülüğü ve onun meslek onurunun korunması avukatın mutlak olarak önleme aramasına tabi olmamasını gerektirmektedir. Bu ayrım gereğince, örneğin adliyeye girişlerde avukat önleme aramasına tabi tutulamaz. Bununla birlikte, stadyumda maç izlemek, konsere gitmek gibi avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda belirtilen ilke, yükümlülük ve değer zedelenmeyeceğinden dolayı avukat önleme aramasına tabi tutulabilir. Avukat bürolarında arama, avukatın adi suçları bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde; avukatın görev suçları bakımından ise Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde düzenlenmiştir. İki kanun maddesinde de benzer olarak ifade edildiği üzere, avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde, baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın aramada hazır bulundurulması ile aranabilir. Mahkeme kararı ile ifade edilen, ağır ceza mahkemesi kararıdır. Avukatın adi suçlarıyla ilgili yapılan soruşturmalarda avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilecektir. Yapılan kovuşturmalarda ise ikili bir ayrım yapılmakta olup, yargılama asliye ceza mahkemesinde yapılıyorsa arama kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesince verilecek; yargılama ağır ceza mahkemesinde yapılıyorsa arama kararı yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkeme since verilecektir. Avukatın görev suçlarıyla ilgili yapılan soruşturmalarda da avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesince verilecek; kovuşturma aşamasında ise, avukatın görev suçları ağır ceza mahkemesinde görüldüğünden, arama kararı yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesince verilecektir. Avukat bürolarında elkoyma Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Büroda arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeylerin avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğu öne sürülerek karşı konulduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak mühürlenir ve gerekli kararı vermesi soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Bu kararlar yirmi dört saat içinde verilir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Postada elkoyma durumunda karşı konulması halinde de aynı usullerin uygulanacağı 130. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilmiştir. Avukat konutlarında arama ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmeyip sadece Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde düzenlenmiştir. Avukatın görev suçlarıyla ilgili yapılacak soruşturma veya kovuşturmalarda avukat konutlarının aranması Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine tabi olup, avukat konutları avukat büroları ile aynı koşullarda aranabilir. Avukatın adi suçlarıyla ilgili yapılacak soruşturma veya kovuşturmalarda ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda avukat konutlarının aranması düzenlenmediği için avukat konutları Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. ve 119. maddeleri çerçevesinde aranacaktır. Böylece, avukatın adi suçlarıyla ilgili yapılacak soruşturma veya kovuşturmalarda avukat konutlarında arama genel hükümlere tabi olacaktır. Bununla birlikte, avukat, konutunu aynı zamanda büro olarak da kullanmaktaysa bu yerin aranması avukat bürolarının aranması kapsamında olacaktır. Böylece, avukatın adi suçlarıyla ilgili yapılacak soruşturma veya kovuşturmalarda avukatın hem konut hem de büro olarak kullandığı yer ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesi çerçevesinde aranabilecektir. Dipnotlar 1 Ceza muhakemesinin yapılabilmesini veya verilecek hükmün kağıt üzerinde kalmasını önleyerek infazını mümkün kılan, hükümden önce geçici olarak bazı temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren işlemlere koruma tedbirleri denilmektedir. Koruma tedbirleri hakkında bkz. Bahri, Öztürk, Durmuş, Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, vd., “Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Editör: Bahri Öztürk, 6. Baskı, Ankara: Seçkin Yayınları, 2013, s. 445 vd. , Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Dördüncü Baskı, Ankara: Seçkin Yayıncılık, 2013, s. 217 vd. 2 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 17.12.2004 tarihli ve 25673 sayılı R.G. 3 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (AÖAY), 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı R.G. bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2005/06/20050601-15.htm, 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK), 14.07.1934 tarihli 2751 sayılı R.G.. 4 Arama koruma tedbiri, şüpheli ya da sanığın, delillerin veya müsadereye konu eşyanın ele geçirilmesi amacıyla, şüpheli veya sanık ile üçüncü kişilere yönelik olarak, kişi üzerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılan bir ceza muhakemesi işlemidir. (adli arama) bkz. Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma vd., s. 501. , Arama, adli arama şeklinde olabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Bu ikinci arama türüne de önleme araması denilmektedir. bkz. Hamide Zafer, Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 7. Bası, İstanbul: Beta Yayıncılık, 2010, s. 374. , PVSK’da sadece önleme araması düzenlenirken (m.9), AÖAY’de önleme araması (m.19) ile adli arama (m.5) birlikte düzenlenmiştir. Adli arama AÖAY m.5’e göre, “… bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”. , Önleme araması ise AÖAY m. 19’a göre, “ ... a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, b) Suç işlenmesinin önlenmesi, c Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir ....” 5 Elkoyma, ceza muhakemesinde delil olan ya da ileride delil olarak kullanılabilecek veya müsadereye tabi eşyanın, eşyayı elinde bulunduran kişinin rızası olmaksızın onun tasarruf yetkisini ortadan kaldırarak eşyanın adliyenin eli altına alınmasını sağlayan ve potansiyel bir zor kullanma içeren bir koruma tedbiridir. bkz. Öztürk/ Tezcan/Erdem/Sırma vd., s. 513. , Başka bir ifadeyle, “elkoyma, delil olabilecek ya da ileride müsadere edilebilecek eşya üzerinde zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması demektir. Kişi, bu tür değerleri rızasıyla teslim ederse, bunlar koruma (muhafaza) altına alınır. Yanında bulunduran kişi bu değerleri rızasıyla teslim etmezse, bunlara el konulur yani bunlar zilyedinden zorla alınır. (CMK m. 123). Yasa’ya göre elkoyma, eşyanın veya malvarlığı değerlerinin rızayla teslim edilmemesi halinde söz konusu olur. (CMK m. 123/2)”. bkz. Centel/Zafer, s. 386. 6 Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma vd., s. 501 vd. , Aramanın konut dokunulmazlığı ve özel yaşamın gizliliğine müdahale oluşturmasının yanında; kişi özgürlüğü ile vücut dokunulmazlığına da müdahale oluşturan bir koruma tedbiri olduğu haklı olarak ifade edilmektedir. bkz. Centel/Zafer, s. 374. 7 Serhat Sinan Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2012-1, 2012, s. 49. 8 Makul şüphe AÖAY m. 6/1’e göre, “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir”. “Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir”. (m. 6/2) “Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir”. (m.6/3). “Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır”. (m. 6/4) “Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır” (m.6/5). 9 Gecikmesinde sakınca bulunan hal Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre gecikmesinde sakınca bulunan hal, adli aramalar bakımından; “... derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini” ifade eder. Önleme aramaları bakımından ise; “... derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini” ifade eder. 10 CMK’da elkoyma, basit elkoyma ve özel elkoyma olarak ikiye ayrılmıştır. Özel elkoyma içerisine ise taşınmaz hak ve alacaklara elkoyma (M. 128.), postada elkoyma (M. 129.), bilgisayarlara elkoyma (M. 134.) girmekte olup, bu elkoyma biçimlerinde elkoyma kararı verilebilmesi farklı koşullara bağlanmıştır. bkz. Öztürk/ Tezcan/Erdem/Sırma vd., s. 517-521. 11 CMK m. 127’de düzenlenen elkoyma kararını verme yetkisi basit elkoyma ile ilgili olup, özel elkoyma çeşitleri için karar verme yetkisi, daha önce belirttiğimiz üzere ilgili maddelerde farklı koşullara bağlanmıştır. 12 “Elkoyma, genellikle arama ile bağlantılı olarak başvurulan bir koruma tedbiridir. Bununla birlikte arama kararı, arama sonucunda ele geçen eşyaya elkonulması kararını da kapsamaz. Yalnızca arama kararına dayanarak, arama sonucunda ele geçen eşyaya elkonulmasına olanak yoktur.” denilerek arama ve elkoyma kararlarının birlikte verilmesi gerektiği belirtilmiştir. bkz. Öztürk/Tezcan/Erdem/Sırma vd., s. 515. Bununla birlikte bu düşünceye farklı bir görüş şu şekilde ifade edilmektedir: “Uygulamada, elkoyma kararı ya da emri şeklinde karşımıza çıkan bu tedbir genellikle sadece ‘elkoyma’yı değil, aynı zamanda ‘arama’yı da kapsamaktadır.” bkz. Kocaoğlu, s. 55. 13 19.03.1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu, 07.04.1949 tarihli ve 13168 sayılı R.G. 14 Av.K. m. 1: “Avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. (Değişik : 2/5/2001 - 4667/1 md.) Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”. 15 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu m. 6/1-d: “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, Anlaşılır”. 16 Avukatlığın ceza muhakemesine yansıması müdafilik ve vekilliktir. bkz. Kocaoğlu, s. 48. , “Ceza soruşturmasını yürüten resmi organlar önünde şüpheli veya sanığı fiili veya hukuki açıdan koruyan, belli niteliklere sahip bulunan şüpheli veya sanık dışındaki kişi müdafi olmaktadır. Müdafi şüpheli veya sanık ve onun yasal temsilcisi dışında bir kişidir”. bkz. Centel/Zafer, s. 165. , Müdafi, CMK m. 2/1-c’ye göre, “Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” ifade etmektedir. Vekil ise CMK m. 2/1-d’e göre, “Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı” ifade eder. 17 Kocaoğlu, s. 45-48. 18 Görevini iyi yapabilmesi için müdafi avukatın bağımsız olması gerekir. Müdafi, sanığa, yargılama ve iddia makamlarına, Baro’ya, üçüncü kişilere ve medyaya karşı bağımsızdır. Müdafi avukatın bağımsızlığı Anayasa’da açıkça güvence altına alınmamıştır. Fakat, hukuk devleti ilkesi (Any. m. 2) bu boşluğu doldurmaktadır. Çünkü temel hak ve özgürlüklerden olan hak arama özgürlüğü temel hakkı, savunmayı ve savunmanın hukuk devleti anlayışı içinde ayrılmaz bir niteliği olan avukatın bağımsızlığını da kapsar. bkz. Centel/Zafer, s. 171. , Müdafi avukatın yürütme karşısında bağımsızlığı, savcı karşısında bağımsızlığı, şüpheli/sanık karşısında bağımsızlığı ve mahkeme karşısındaki bağımsızlığı için bkz. Centel/Zafer, s. 171-173. 19 Avukatın, yargı görevini yerine getirirken konusunun uzmanı olması gerekmekle birlikte hiçbir kişi ve kurumla bağımlılığı olmayan, her türlü baskı ve çıkar ilişkilerinden uzak bir kişi de olması gerekir. Başka bir ifadeyle, avukatlık mesleğini icra eden kişinin uzman olmasının yanı sıra, bağımsız da olması gerekir. Avukatın aynı zamanda hem hukukun hem de iş sahibinin çıkarlarına hizmet edebilmesi, ancak gerçek anlamda bağımsızlığın sağlanması ile mümkündür. Avukatın bağımsızlığı, onun mesleğini en iyi şekilde icra edebilmesinin bir garantisidir. Bu nedenle, avukatın bağımsız oluşu müvekkil ile arasındaki güven ilişkisini de perçinler. Avukatın bağımsızlığı müvekkil yararına da bir güvence oluşturmaktadır. Avukat mesleğini icraada ne kadar özgür olursa, müvekkilinin haklarını elde etme konusunda da o kadar başarılı olur. Bu nedenle, avukatlık bağımsızlığına yapılan müdahaleler avukatlığa yapılmaktan ziyade, avukatlarca savunulan vatandaşın hak ve özgürlüğüne yönelmektedir. bkz. Talay Şenol, “Bağımsız Avukatlık”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 54, 2004, s. 271-272. 20 bkz. Serhat Sinan Kocaoğlu, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10-14 Ocak 2012, s. 104-105., Avukatın bağımsızlığı ile ilgili olarak kanunlar ve meslek kurallarının gereğini her türlü organlara karşı savunmak, Av.K. m.97/6’da baro başkanlarının, m. 123/6’da ise Türkiye Barolar Birliği Başkanı’nın görevleri arasında sayılmıştır. 21 bkz. Kocaoğlu, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, s. 105. 22 Hasan Şişman, “Avukatın Üzerinin, Büro veya Konutunun Aranması”, Ekim, 2012, https://hasansisman.wordpress.com/2012/10/13/avukatin-uzerinin-buroveya-konutunun-aranmasi/ , s. 1, Erişim Tarihi: 12.05.2015. 23 Savunma hakkına T.C. Anayasası’nın 36. maddesinde yer verilmekle birlikte bu hakka uluslararası sözleşmeler bakımından İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 8-11; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/3; Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler -Havana Kuralları- m. 1’de yer verilmiştir. bkz. Şenol, s. 269. 24 Şenol s. 270’den Yücel Sayman, “Hak Arama Özgürlüğü ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği” (Sorunlar-Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı Sempozyumu, 25-29 Ekim 1995, 1. Baskı, Antalya: İstanbul Barosu Yayınları, 1996, s. 420. 25 Ezgi Kızılkaya, “Türk Hukuku ve Karşılaştırılmalı Hukukta Arama, Elkoyma ve Gözaltı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 89, 2010, s. 514. 26 Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 55. , Av.K. m. 34: “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”. TBB’nin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteni’nde yayınlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği (TBB) Meslek Kuralları, Kural 3: “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”. 27 18.01.2013 tarihli ‘Avukat Büro ve Konutunun Aranması’ konulu panelin açılış konuşmasında İstanbul Barosu Başkanı Av. Doç. Dr. Ümit Kocasakal’ın söylediği üzere, “Avukata yönelik her türlü baskı ve gözdağı vatandaşa yapılmış baskı ve gözdağıdır.”, http://www.istanbulbarosu.org.tr/detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=7687, 25.01.2013, Erişim Tarihi: 12.05.2015. 28 Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı” s. 55. 29 Faruk Erem, “Meslek Kuralları (Şerh)”, TBB Yayınları, Sevinç Matbaası, İkinci Bası, Ankara 1973, s. 74-75. 30 Oya Aydın, Selçuk Kozağaçlı, Avukat Bürolarının Aranması, Ankara Barosu İnsan Hakları Komisyonu Yayınları, Ankara 2001, s. 3. 31 Ersan Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2013-2, 2013, s. 342. 32 bkz. Kemal Vuraldoğan, “Avukatın Üzerinin Aranması Sorunu ve Avukat Vuraldoğan Davası”, Eskişehir Barosu Dergisi, Sayı: 6, 2005, s. 20. Yazar dipnotta, İçişleri Bakanlığı’nın Avukat Vuraldoğan davasına sunduğu 28.08.2003 tarihli dava dilekçesinde bu iddiayı dile getirdiğini belirtmiştir. 33 bkz. Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, s. 342. 34 26.09.2004 tarih ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun, 7.10.2004 tarihli ve 25606 sayılı R.G. 35 Bu konuda ayrıca bkz: “Avukatlar Hakkında Soruşturma ve Kovuşturma Usulü”, 02.06.2013, http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?f=183&t=14154, Erişim Tarihi: 18.06.2015. 36 Prof. Dr. Feridun Yenisey’in, Av. Kemal Vuraldoğan’ın açtığı davada davalı İçişleri Bakanlığı’nın davaya cevap dilekçesinin ekinde yer alan 23.07.2003 tarihli görüşü. E. 2003/1192, K. 2004/978, k.t. 11.6.2004. bkz. Vuraldoğan, s. 18. 37 bkz. Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 51. 38 Ersan Şen, “Avukatın Aranması”, 06.04.2015, http://www.haber7.com/yazarlar/ prof-dr-ersan-sen/1337742-avukatin-aranmasi, Erişim Tarihi: 17.06.2015. 39 Danıştay 8. Dairesinin 12.11.2010 tarih ve E. 2010/5626, K. 2010/6024 sayılı kararı. Karar için bkz. http://www.hukukihaber.net/kararlar/sucustu-hali-disindaavukatin-ustu-aranamaz-h31196.html, 22.02.2013, Erişim tarihi: 19.06.2015. 40 Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 31.03.2010 gün ve E:2009/540, K:2010/248 sayılı kararı. 41 Ankara 3. İdare Mahkemesi’nin 11.06.2004 tarih ve E. 2003/1192, K. 2004/978 sayılı kararı. , “1 Mayıs 2004 günü Ankara Adliyesinden çıkan Avukat Vuraldoğan, adliye çıkışındaki bulvarda 1 Mayıs gösterileri nedeniyle, Ankara Valiliği’nden aldıkları genel arama izni çerçevesinde miting alanı ve çevresinde arama yapan polisler tarafından aranmak istenmiş, avukat olduğunu belirtmesine rağmen polisler arama konusunda ısrar ederek kendisini aramışlar, yapılan arama, Ankara Barosu Başkanlığı tarafından kameraya alınmıştır. Avukat Vuraldoğan, kanuna aykırı olduğuna inandığı arama nedeniyle Ankara Valiliği görevlileri aleyhinde suç duyurusunda bulunmuş, ayrıca manevi tazminat istemiyle İçişleri Bakanlığı’na başvurmuştur .... Avukat Vuraldoğan’ın manevi tazminat istemli dilekçesine cevap verilmemesi üzerine, Avukat Vuraldoğan tarafından Ankara 3. İdare Mahkemesi’nde tam yargı davası açılmış, Ankara Barosu davacı yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur”. bkz. Vuraldoğan, s. 17-18. 42 bkz. Vuraldoğan, s. 19. 43 Avukat mesleğinin niteliği avukatlar hakkında aramanın özel olarak düzenlenmesini gerektirdiğinden ve bu sebepleri bir önceki bölümde ayrıntılı olarak açıklamış olmamız nedeniyle, bu konuya burada tekrar değinmeyeceğiz. 44 “Avukatların üst araması sorunu ile sır saklama yükümlülüğü ve hak arama özgürlüğünün etkin kullanılması arasındaki bu yakın ilişkinin tespiti, avukatlara tanınan bu hakkın sınırının belirlenmesi açısından önemlidir. Avukatın üzerinin aranmaması avukatlık mesleğinin niteliği gereği tanındığı için, avukatın mesleğini yapmadığı zamanlarda bu haktan yararlanmaması gerekir. Bu hakkın tanınış amacı, avukatlık mesleğinin en etkin şekilde icrasını sağlamak olduğu için, avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda diğer kişilerle aynı hukuksal statüde bulunması gerekmektedir .... Avukatlık mesleğinin zamana ve mekana bağlı kalarak yapılan bir meslek olmadığı gözetildiğinde, önleme araması yapılmak istenen ve mesleği avukat olan kişinin o an mesleğini yapıp yapmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Avukatın o an mesleğini yapmasından, dilekçe yazmak gibi mesleğin tipik görünümlerini kastetmediğimizi de belirtmek isteriz Adliyeden bürosuna dönen, bürosundan çıkıp otobüse binen, elinde evrak çantasıyla herhangi bir yere giden avukatın da mesleğini yaptığının kabulü gerekmektedir. [Bununla birlikte,] avukatlık mesleği sadece mesai saatleri içerisinde yapılan bir meslek değildir .... Dolayısıyla, görevi ile ilintili bir iş yaptığına inanan avukatın, avukat olduğunu belirtmesi durumunda, zaman ve mekan ayrımı gözetilmeksizin önleme aramasından muaf olduğunu düşünmekteyiz. Avukatın beyanı ile görüntü arasında önemli bir çelişki varsa; bu durumda avukatın mesleğini yapmadığının kabulü gerekmektedir. Bu durumda aramayı yapan kolluk görevlisinin hukuka uygun davrandığının kabulü gerekmektedir. Avukatın beyanı ile görüntüsü arasında çelişki olmakla beraber, kolluk görevlisi avukatın mesleği ile ilintili bir durumda bulunmadığından emin değilse, Avukatlık Kanunu madde 2 uyarınca yargının kurucu unsuru olan, aynı Kanunun 1. maddesi uyarınca kamu hizmeti yürüten avukatın beyanını esas alacak ve arama yapmayacaktır”. bkz. Vuraldoğan, s. 22-23. 45 13.12.2004 tarih ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun, 29.12.2004 tarih ve 25685 sayılı R.G. 46 Geçtiğimiz aylarda İstanbul Çağlayan Adliyesi’ne girişlerde avukatların üzerlerinin aranması üzerine tartışmalar ve gerginlikler yaşanmış ve avukatlara kolluk görevlileri müdahale etmişti. Süren gerginlik üzerine İstanbul Barosu Başkanı Ümit Kocasakal Çağlayan Adliyesi’ne gelmişti. Kocasakal, çevik kuvvet yetkilileriyle görüşmek üzereyken avukatlara yeniden müdahale hazırlığı başlamış ve çevik kuvvet polisi Kocasakal’ın da aralarında bulunduğu gruba müdahale ederek avukatları adliyeden dışarıya çıkarmıştı. http://www.radikal.com.tr/turkiye/avukatlara_kalkanli_mudahale-1327465, 03.04.2015, Erişim Tarihi: 19.06.2015. , Bu olumsuz gelişmeler üzerine daha sonra İstanbul Barosu Başsavcılık ile görüşmüş ve uygulanacak prosedür bakımından mutabakata varılmıştır. İstanbul Barosu’nun internet sayfasından duyurduğu söz konusu mutabakat şu şekildedir: “Bu mutabakat; yargının kurucu unsurları olan hâkim, savcı ve avukat için ayrım yapılmaksızın, eşitlik temelinde bir uygulamayı içermektedir. 1) Avukat meslektaşlarımız adliyeye avukatlara tahsis edilen kapılardan sadece TBB tarafından verilen çipli-akıllı kimlik kartlarını okutmak suretiyle gireceklerdir. Bu açıdan henüz bu şekilde kimlik kartları bulunmayan meslektaşlarımızın, en kısa süre içerisinde Çağlayan Adliyesinde Baromuzun yer aldığı katta bulunan TBB bürosuna müracaatla bu kartları edinmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde bir süre sonra bu özellikteki karta sahip olmayan meslektaşlarımız avukat girişlerinden giremeyeceklerdir. 2) 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 58.maddesi uyarınca avukat meslektaşlarımızın girişlerde asla ve kesinlikle üstü ve çantası aranmayacaktır. Bundan taviz verilmeyecektir. 3) a) Avukat meslektaşlarımız girişte çipli-akıllı kimlik kartlarını okuturken çantalarını x-ray cihazına bırakacaklardır. Alınan teknik bilgiler ışığında bu uygulamada çantanın içindeki evrakların görülmesi veya okunması da fiilen ve teknik olarak söz konusu değildir. Dolayısıyla bu uygulama hukuken ve fiilen bir arama değildir. b) Çantanın x-ray cihazından geçişi esnasında, içinde silah veya benzeri şüpheli bir cisim bulunduğu yönünde bir kuşku ortaya çıkması halinde dahi çantada bir arama yapılmayacak ancak meslektaşımız bu cismi göstermeye davet edilecektir. Bu yapılmadığı takdirde içeri girilemeyecektir. c) Çantasını x-ray cihazına bırakmak istemeyen meslektaşımız, sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan çantası ile birlikte geçecektir. Bu geçiş sırasında çanta uyarı verdiğinde gene çanta aranamayacak ancak, bu uyarıyı verebilecek olan cismin tanıtılması/gösterilmesi istenecek, bunun reddedilmesi halinde giriş yapılamayacaktır. 4) Avukat meslektaşlarımız girişte çipli-akıllı kimlik kartlarını okuttuktan sonra sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan geçecektir. Bu geçiş sırasında duyarlı kapının uyarı vermesi halinde hiçbir şekilde elle üstü aranamayacak, dedektör taramasına da tabi tutulmayacak sadece bu uyarıyı verebilecek cismin tanıtılması istenecek, bu yapılmadığı takdirde içeri giriş mümkün olmayacaktır. 5) Hakim ve savcıların adliyeye girişi aynı prosedüre tabi olacaktır. Nitekim bu uygulama başlamıştır”.http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&S ubCatID=1&ID=10268, 06.04.2015, Erişim Tarihi: 19.06.2015. 47 26.09.2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 12.10.2004, 25611 sayılı R.G. 48 Şen, “Avukatın Aranması”, s. 1-2. 49 Aynı görüş için bkz. Vuraldoğan, s. 22. 50 Aydın/Kozağaçlı, s. 6-7. , Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 58. 51 Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 58. 52 Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, s. 339-340. 53 Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde yer alan “mahkeme” sözcüğü ile neyin ifade edilmek istendiğini bulmaya çalışırken başvurduğumuz bu yöntem ceza muhakemesi kurallarının yorumu olarak da ifade edilebilir. Bununla birlikte, burada başvurduğumuz yöntem yorum olarak ifade edilebilse de kıyas değildir. Zira yorum ile kıyas birbirinden farklı olup yorum, mevcut bir hukuk kuralının anlamının açıklanması faaliyetidir. “Yorumla hukuk kuralına yeni bir kavram eklenmemektedir. Kıyas ise, kural boşluğu bulunan bir alanda yeni bir kural oluşturmaktır. Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Kıyasta, kanunda bulunan boşluk doldurulmakta; önceden var olmayan bir kural meydana getirilmektedir”. Ceza muhakemesinde kıyas kural olarak serbest olup, hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kurallar olan sınırlayıcı kurallar ile genel kurala nazaran istisnai olan kurallarda kıyas kabul edilmemektedir. bkz. İlhan Üzülmez, Hakan Karakehya, Neslihan Göktürk, Cumhur Şahin, Temel Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Editör: Cumhur Şahin, Hakan Karakehya, 1. Baskı, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2013, s. 9. Ayrıca bkz. Centel/Zafer, s. 42-51. 54 Burada yeri gelmişken bir konuya değinmekte yarar görüyoruz. Daha önce belirttiğimiz üzere, avukatlık mesleğinin özelliğinden dolayı avukat hakkında arama ve elkoyma CMK ve Av. K.’da özel olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple avukat bürolarında arama ve elkoyma sıkı koşullara bağlanmış; avukat bürolarında ancak mahkeme kararı ile arama yapılabileceği düzenlenmiştir. CMK m. 130/2’de ise arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olup olmadığının belirlenme usulü düzenlenmiştir ki bu konu avukat bürolarında arama ve elkoymanın özel olarak düzenlenmesine gerekçe olan avukatın bağımsızlığı, sır saklama yükümlülüğü ile savunma hakkının korunması olgularından daha önemsiz değildir. Aksine bu konu söz konusu olgularla doğrudan bağlantılıdır. Bu sebeple, avukat büroları ancak ağır ceza mahkemesi kararı ile aranabilirken avukat bürosunda elkonulan şeyin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olup olmadığına soruşturma evresinde sulh ceza hakimi, kovuşturma evresinde ise hakim veya mahkeme tarafından karar verilecek olması yerinde olmamıştır. Bize göre, avukat bürosunda elkonulan şeyin avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olup olmadığına soruşturma ve kovuşturma aşamaları bakımından bir ayrım yapılmadan ağır ceza mahkemesi karar vermelidir. Ayrıca bir karşılaştırma daha yapmak gerekirse, Av. K. gereğince avukatın görev suçlarının yargılaması ağır ceza mahkemesinde yapıldığına göre, bu düzenlemenin gerekçeleriyle de yakından bağlantılı olan avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişki saptaması avukatın adi suçları ile sınırlı olan CMK m. 130 gereğince ağır ceza mahkemesi tarafından yapılmalıdır. Hukuk mantığı, ve kanun sistematiğine uygunluk bakımından CMK. m. 130’da bu yönde bir değişiklik yapılması gerektiğini düşünüyoruz. 55 Avukat bürolarının ağır ceza mahkemesince verilmiş kararla aranabileceği görüşü için bkz. Şişman, s. 9. , İstanbul Barosu Başkanlığı da bir açıklamasında arama kararının hakim tarafından değil mahkeme tarafından, yani Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilmesi gerektiğini belirtmiştir: “... yapılan aramalarda ... mahkeme kararı yerine hakim kararı ile yetinildiği ... gözlenmektedir.....”, Avukat Aramalarına İlişkin Zorunlu Açıklama, İstanbul Barosu Başkanlığı, http://www.istanbulbarosu. org.tr/detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=6375, 23.11.2011, s. 2, Erişim Tarihi: 12.05.2015. , Bununla birlikte mahkeme kavramı ile Ağır Ceza Mahkemesi’nin anlaşılması gerektiğine farklı görüş niteliğinde bir açıklama şu şekilde belirtilmektedir: “… arama işleminin mahkeme kararı ile yapılabileceği ifade edilmekteyse de soruşturma evresinde henüz mahkeme makamı bulunmadığından söz konusu … makam doğal olarak sulh ceza yargıçlığı olacaktır”. bkz. Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama(Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 58, Sayı: 1, 2009, s. 146. , Benzer bir görüşü de Centel/Zafer belirtmektedir: “Avukat büroları soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakiminin vereceği kararla aranabilir. Belirtelim ki Yasa’da soruşturma ve kovuşturma evresi ayrımına dikkat edilmeden mahkeme kararı ile arama yapılacağının belirtilmesi hatalı olmuştur”. Centel Zafer, s. 381. 56 Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 57. 57 Aydın/Kozağaçlı, s. 8. 58 Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı” s. 57. , “… baro temsilcisi olarak, zaten daha çok meslek kıdemi fazla avukatlardan olan baro yönetim ,kurulu üyelerinden görevlendirme yoluna gitmelerinin, çok isabetli ve yerinde bir görevlendirme olacağı kanaatindeyiz. Çünkü avukat bürosunda arama esnasında oluşabilecek herhangi bir olumsuz durumda, baro yönetim kurulu üyelerinin pozisyonları gereği gerektiği durumlarda bir takım önlemler alabilmeleri ve yetkin bir şekilde cumhuriyet savcısı, kolluk amiri, baro başkanı gibi bazı makamlara ulaşabilerek duruma müdahale edebilmelerinin diğer avukatlara göre daha kolay olacağı düşüncesindeyiz.” Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 57-58. 59 “ .... Görev alan meslektaşlarımız, sadece aramaya nezaret etmekle yetinmemekte ve bu çerçevede bir dizi incelemede bulunmaktadır. Aramaya ilişkin mahkeme kararı olup olmadığını, bu kararın hukuka uygun olup olmadığını, kararın içeriğinde aranması ve/veya elkonulması söz konusu olan belgelerin açıklanıp açıklanmadığını, aranacak avukatın kimlik bilgilerinin doğru olup olmadığını, aranacak yerin büro ve/veya ev olup olmadığını tesbit etmekte ve varsa bu konudaki eksikliklerin zapta geçmesini sağlamaktadır”. Avukat Aramalarına İlişkin Zorunlu Açıklama, İstanbul Barosu Başkanlığı, 23.11.2011, s.1. 60 Aydın/Kozağaçlı, s. 9. , Birden fazla avukatın ortak olarak çalıştığı “… bürolarda eğer her avukatın kendisine ait bir odası varsa, sadece hakkında arama kararı bulunan avukat odası aranabilir. Eğer aynı odada çalışıyorlarsa, üzerinde adı yazılı masa ve kendisinin gösterdiği eşyası aranır. Çalışma alanı ve eşyaların tespiti konusunda belirsizlik varsa, avukatın beyanı dikkate alınmalıdır. Bu beyana aykırı arama işlemi yapılması durumunda yapılan aramanın hukuka aykırılığı aramayı yapan savcıya bildirilir ve bu durum tutanakla tespit edilir”. Aydın/Kozağaçlı, s. 7-8. 61 bkz. Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, s. 341. 62 Yokuş Handan Sevük, “Postada Elkoyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 69, 2007, s. 117. 63 Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 59. 64 Kiziroğlu, s. 146. , Kocaoğlu, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, s. 59 65 Duygu Çağlar Doğan, “Ceza Muhakemesinde Adli Arama”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 92, 2011, s. 169. 66 Şen, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, s. 340. Kaynakça Aydın Oya, Kozağaçlı Selçuk, Avukat Bürolarının Aranması, Ankara, Ankara Barosu İnsan Hakları Komisyonu Yayınları, 2001. Doğan Duygu Çağlar, “Ceza Muhakemesinde Adli Arama”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 92. 2011. Erem Faruk, “Meslek Kuralları (Şerh)”, İkinci Bası, Ankara, TBB Yayınları, Sevinç Matbaası, 1973. Kızılkaya Ezgi, “Türk Hukuku ve Karşılaştırılmalı Hukukta Arama, Elkoyma ve Gözaltı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 89, 2010. Kocaoğlu Serhat Sinan, “Üst ve Büro Araması, Postada Elkoyma, İletişimin Denetlenmesi Gibi Çeşitli Koruma Tedbirlerinin Pasif Öznesi Olarak Kuram ve Uygulamada Avukatın Bağımsızlığı”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2012-1, 2012. Kocaoğlu Serhat Sinan, “Adil Yargılanma Hakkı Çerçevesinde Savunma Hakkı ve Avukatın Bağımsızlığının Gerçekleştirilmesinde Barolara Düşen Yükümlülükler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 10-14 Ocak 2012. Öztürk Bahri, Tezcan Durmuş, Erdem Mustafa Ruhan, Sırma Özge vd., “Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Editör: Bahri Öztürk, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2013. Sayman Yücel, “Hak Arama Özgürlüğü ve Avukatlık Mesleği, Demokratikleşme, İnsan Hakları ve Hukuk Devleti Bağlamında Avukatlık Mesleği” (Sorunlar-Çözüm Perspektifleri, İstanbul Barosu Başkanlığı Sempozyumu, 25-29 Ekim 1995, 1. Baskı, Antalya, İstanbul Barosu Yayınları, 1996. Sevük Yokuş Handan, “Postada Elkoyma ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 69, 2007. Şahin Cumhur, Ceza Muhakemesi Hukuku I. Dördüncü Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2013. Şen Ersan, “Avukat, Hakim ve Savcıların Aranması”, Ankara Barosu Dergisi, Sayı: 2013- 2, 2013. Şen Ersan, “Avukatın Aranması”, 06.04.2015. http://www.haber7.com/yazarlar/profdr-ersan-sen/1337742-avukatin-aranmasi, Erişim Tarihi: 17.06.2015. Şenol Talay, “Bağımsız Avukatlık”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 54, 2004. Şişman Hasan, “Avukatın Üzerinin, Büro veya Konutunun Aranması”, Ekim, 2012 https://hasansisman.wordpress.com/2012/10/13/avukatin-uzerinin-buro-veyakonutunun-aranmasi/, Erişim Tarihi: 12.05.2015. Vuraldoğan Kemal, “Avukatın Üzerinin Aranması Sorunu ve Avukat Vuraldoğan Davası”, Eskişehir Barosu Dergisi, Sayı: 6, 2005. Zafer Hamide, Centel Nur, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 7. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010. Diğer Kaynaklar Avukata Yönelik Baskı Vatandaşa Yapılmış Sayılır”, 25.01.2013, http://www.istanbulbarosu.org.tr/detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=7687 , Erişim Tarihi: 12.05.2015. “Çağlayan Adliyesi Girişleri İle İlgili Meslektaşlarımıza Duyuru”, 06.04.2015, http:// www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=10268 , Erişim Tarihi: 19.06.2015. “Avukat Aramalarına İlişkin Zorunlu Açıklama, İstanbul Barosu Başkanlığı”, 23.11.2011, http://www.istanbulbarosu.org.tr/detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=6375, Erişim Tarihi: 12.05.2015. “Avukatlar Hakkında Soruşturma ve Kovuşturma Usulü”, 02.06.2013, http://www.kararara.com/forum/viewtopic.php?f=183&t=14154, Erişim Tarihi: 18.06.2015. “Polis İstanbul Barosu Başkanı Kocasakal’a da Müdahale Etti”, 03.04.2015, http:// www.radikal.com.tr/turkiye/avukatlara_kalkanli_mudahale-1327465, Erişim Tarihi: 19.06.2015.