Bir hukuk normunun geçerliliği, adillik, etkililik ve aidiyet olmak üzere üç değişik kritere başvurularak değerlendirilebilir. Bu üç değişik kriter, sırasıyla, aksiyolojik geçerlilik anlayışı, maddî geçerlilik anlayışı ve biçimsel geçerlilik anlayışı olmak üzere üç değişik geçerlilik anlayışına; bu üç geçerlilik anlayışı da sırasıyla tabiî hukuk, hukukî realizm ve hukukî pozitivizm olmak üzere üç büyük hukuk akımına vücut verir.
Şimdi hukuk normlarının geçerliliği sorunu incelenirken kullanılan üç kriteri, üç anlayışı ve üç teorinin her birini kısaca açıklayalım [1]:
Adillik kriterine göre, bir norm ancak adil ise hukuk normudur. Bu tür bir kriterle hukuk normlarının geçerliliğinin tanımlanmasına aksiyolojik geçerlilik anlayışı denir. Bu anlayışın sistematik sonucu tabiî hukuk teorisidir.
Etkililik kriterine göre, normun geçerliliği, o normun etkililiğiyle, yani muhatapları tarafından uygulanmasıyla belirlenir. Bu kritere göre hukuk normu, muhatapları tarafından fiilen uyulan ve izlenen normdur. Bu tür bir kriterle hukuk normlarının geçerliliğinin tanımlanmasına maddî geçerlilik anlayışı denir. Bu anlayışın sistematik sonucu hukukî realizm akımıdır. Bu akıma göre, gerçek hukuk kanunlarda ifade edilen değil, mahkemeler tarafından fiilen uygulanan hukuktur. Yani bu akım taraftarları, sadece fiilen izlenen ve uygulanan normları hukuk normu olarak kabul ederler.
Aidiyet kriterine göre, bir norm belirli bir hukuk düzenine ait ise o norm hukuk normudur. Bir normun belirli bir hukuk düzenine ait olabilmesi için ise, o normun, diğer bir norma dayanması, diğer bir ifadeyle o normun diğer bir normun öngördüğü makam tarafından ve öngörülen usûle uygun olarak konulması gerekir. Yani bu kritere göre norm, normdan çıkar. Bu tür bir kriterle hukuk normlarının geçerliliğinin tanımlanmasına sistemsel geçerlilik anlayışı veya biçimsel geçerlilik anlayışı denmektedir. Bu anlayışın sistematik sonucu hukukî pozitivizm akımıdır.
Görüldüğü gibi hukuk normlarının değerlendirilmesinde üç kriter, üç anlayış ve üç teori vardır. Bu üç kriterin, üç anlayışın ve üç teorinin temel varsayımları ve sonuçları birbiriyle çatışır. Bunların birbirleriyle uzlaştırılması mümkün değildir. Dolayısıyla hukuk normlarının geçerliliği sorununun değerlendirilmesinde, bu üç kriterden, üç anlayıştan ve üç teoriden birini seçmek ve ona göre yol almak gerekir.
Benim bu üç kriterden seçtiğim kriter aidiyet kriteri; bu üç anlayıştan seçtiğim anlayış biçimsel geçerlilik anlayışı; bu üç teoriden seçtiğim teori de pozitivist teoridir.
Ben, ancak aidiyet kriteriyle bir normun geçerli olup olmadığının belirlenebileceğini, ancak biçimsel geçerlilik anlayışıyla bir normun hukuka uygunluğunun değerlendirilebileceğini ve ancak pozitivist teoriyle hukuk düzeninin anlaşılabileceğini düşünüyorum [2].
Şüphesiz bazıları adillik kriterini, bazıları etkililik kriterini esas alabilirler. Bazıları aksiyolojik geçerlilik anlayışını, bazıları maddî geçerlilik anlayışını tercih edebilirler. Bazıları tabiî hukuk, bazıları da hukukî realizm akımını savunabilirler. Onlara benim yanlış düşünüyorsunuz demekten başka diyeceğim bir şey olamaz. Hâliyle onlar da bana asıl sen yanlış düşünüyorsun diyebilir.
Kimin doğru, kimin yanlış düşündüğü, hukuk düzeninin bu üç anlayıştan hangisiyle tutarlı bir şekilde açıklanabildiğine bağlıdır.
Bir hukuk düzeni ancak hukukî pozitivizmle tutarlı bir şekilde açıklanabilir. Hukuk düzeni, adillik kriterini esas alan tabiî hukuk anlayışıyla açıklanamaz ve bir hukuk normunun geçerliliği böyle bir bakış açısıyla değerlendirilemez. Aynı şey etkililik kriteri için de geçerlidir. Bir normun uygulamadaki etkililiğine bakılarak o normun geçerli olup olmadığı söylenemez. Hukukî realizm anlayışıyla bir normun geçerliliği değerlendirilemez.
Anayasa yargısı pozitivist teorinin bir eseridir. Avrupa tipi anayasa yargısı, normcu pozitivizmin öncüsü olan Hans Kelsen tarafından tasarlanmıştır. Amaç, kanun denen normların biçimsel geçerliliğinin müeyyidelendirilmesidir. Pozitivizmin savunduğu biçimsel geçerlilik anlayışına göre, kanun denen norm, anayasa denen üst norma uygun bir şekilde konulmuş ise geçerlidir; uygun bir şekilde konulmamış ise geçerli değildir. Kanun denen norm, ancak üst norma uygun bir şekilde konulmuş ise, hukuk düzenine ait olur; onun bir parçası hâline gelir. Aksi hâlde kanun, kanun değildir. İşte bunu tespit ve resmen ilân etmeye yetkili makam da anayasa mahkemeleridir. Avrupa tipi anayasa yargısı bu amaçla tasarlanmıştır.
Anayasa yargısında denetlenen normun geçerliliğinin kriteri, sadece ve sadece onun anayasa denen norma uygunluğudur. Anayasa yargısında, normun norma uygunluğu dışında, normun adalet, insan hakları, millî egemenlik gibi birtakım değer ve ideallere uygunluğu araştırılmaya başlandığında biçimsel geçerlilik anlayışından çıkılmış, aksiyolojik geçerlilik anlayışı alanına girilmiş olur. Bu ise bizi hukukî pozitivizmden uzaklaştırır ve tabiî hukuk teorisine götürür. Böyle bir anlayış ve teorinin anayasa yargısında yeri yoktur.
Aynı şeyler maddî geçerlilik anlayışı ve hukukî realizm akımı için de söylenebilir. Bir normun anayasaya uygunluğu araştırılırken, o normun etkililiği, normun gerçekte nasıl uygulandığı, normun uygulamada yol açtığı sonuçlar gibi mülahazalar devreye girmeye başladığında biçimsel geçerlilik anlayışından çıkılmış, maddî geçerlilik anlayışına girilmiş olur. Bu ise bizi hukukî pozitivizmden uzaklaştırır ve hukukî realizm akımına götürür. Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetiminde, etkililik kriterinin, maddî geçerlilik anlayışının ve hukukî realizmin yeri yoktur.
Görüldüğü gibi bu üç kriterden sadece aidiyet kriteri, bu üç geçerlilik anlayışından sadece biçimsel geçerlilik anlayışı, bu üç büyük teoriden sadece pozitivist teori anayasa yargısı alanında işler. Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi sistemi sadece ve sadece biçimsel geçerlilik anlayışı ve dolayısıyla pozitivist teoriyle açıklanabilir. Avrupa tipi anayasa yargısı, doğrudan doğruya biçimsel geçerlilik anlayışı ve pozitivist teorinin bir ürünüdür.
Anayasa yargısında normların geçerliğinin araştırılması konusunda adillik veya etkililik kriterine başvurulması, bizatihi, anayasa yargısının varlık sebebiyle çelişir. Anayasa yargısında sadece ve sadece, biçimsel geçerlilik anlayışı ve pozitivist teori geçerlidir.
Dolayısıyla anayasa yargısında sadece bir normun norma uygunluğu araştırılabilir. Bunun kabulü isteğe bağlı bir husus değildir. Bu kabul, bizatihi anayasa yargısının kendisinden çıkan bir sonuçtur. Bu kabul, Hans Kelsen tarafından tasarlanan Avrupa tipi anayasa yargısının bizatihi tanımında mündemiçtir. Anayasa yargısını kabul ediyorsanız, bu hususu da kabul etmek zorundasınız.
Bir normun geçerliliği, sadece ve sadece bir başka norma dayandırılabilir. Geçerlilik, bir normun diğer bir normdan doğmasıdır. Geçerliliğin bir başka tanımı yoktur. Nasıl olacak da bir normun geçerliliği, bir norma değil de, bir başka şeye, bir olguya dayandırılabilecektir? Nasıl olacak da, norm, normdan değil de bir başka şeyden doğacaktır? Ben bunu anlamış değilim.
Norm başka, olgu başkadır. Norm ile olgu arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur. Normatif dünya başka, olgusal dünya başkadır. Olan başka, olması gereken başkadır. Norm ile olgu arasındaki ayrım, yaklaşık 300 yıl önce David Hume tarafından ihdas edilmiştir. Hukuk bilimi bu ayrım üzerine kuruludur. Norm ile olgu arasında ayrımın olmadığı bir yerde hukuk bilimi yoktur.
Sonuç olarak, anayasa yargısında sadece ve sadece normun norma uygunluğu incelenebilir. Bu da zaten biçimsel geçerlilik anlayışının kabul edildiği anlamına gelir. Bu ise pozitivist teori demektir.
İşte tam da bu nedenle, Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararının gerekçesi yanlıştır. Şimdi Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararına tekrar dönelim.
Anayasa Mahkemesinin HAGB kararında, kanunun Anayasaya uygunluğu mu, yoksa uygulamanın Anayasaya uygunluğu mu inceleniyor?
Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararının gerekçesini teşkil eden 30uncu paragrafını aşağıya olduğu gibi koyuyorum:
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yolunun açık olduğunu düzenleyen kural; bu kanun yoluna başvuranların iddia ve delillerinin dikkate alınmasında, çatışan menfaatlerin dengelenmesinde, temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluğunun ve ölçülülüğünün belirlenebilmesinde belirli ve etkili bir denetim yolu öngörmemektedir. Bu durum temel hak ve özgürlüklere yapılan müdahalelerin giderilmesinde ve kamu gücünü kullananların keyfî davranışlarının önüne geçilmesinde bireye tanınmış olan yetkili makama başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkını ihlal etmektedir. Nitekim kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir. Doğrudan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi ile ilgili olan bu tür bir muhakemenin yokluğu etkili başvuru hakkıyla bağdaşmamaktadır [3].
Bu paragrafı okuyunuz ve kendinize şu soruyu sorunuz: Anayasaya aykırı olan ne? Norm mu? Uygulama mı? Uygulamada ortaya çıkan durum mu? Bir Anayasa Mahkemesi kararında norm yerine durum kelimesinin kullanılması bir tuhaflıktır. Anayasa Mahkemesi açıkça nitekim kuralın anılan hususları karşılayacak şekilde uygulanamadığı da görülmektedir diye yazıyor. İyi güzel de, o normun uygulanamadığı hususu gerçek olsa bile, bunun böyle olmasının anayasaya uygunluk denetimi bakımından ne önemi vardır?
Denetlenen şey nedir? Norm mu, uygulama mı? Tereddüde mahal yok. Ortada bir gizleme yok. Anayasa Mahkemesi, gizlemeden, denetlenen şeyin norm değil, durum olduğunu, uygulama olduğunu söylüyor. Dahası Anayasa Mahkemesi, etkili başvuru yoluyla bağdaşmayan şeyin bu tür muhakemenin yokluğu olduğunu açıkça yazıyor. Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi Anayasa normu ile kanun normunu değil, Anayasa normu ile uygulamayı karşılaştırıyor.
Böyle bir şeyin aidiyet kriteri üzerine kurulu olan biçimsel geçerlilik anlayışı ve pozitivist teori açısından savunulması mümkün değil.
Anayasa Mahkemesinin 20 Temmuz 2022 tarihli HAGB kararı hakkında yürütülen tartışmada, tartışmacı taraflar arasında temel fark, hukuk normlarının geçerliliği konusunda bu anlayış farklılığıdır. İşte bu farka göre, çatışan taraflar, bilinçli veya bilinçsiz bir şekilde, konum almaktadırlar.
Ben pozitivistim. Bana göre bir norm ancak bir normdan doğar. Bir normun geçerliliği, ancak bir başka norma göre değerlendirilebilir. Benim kalın kafam, bir normun olgudan doğabileceği, bir normun geçerliliğinin olgulara göre değerlendirilebileceği düşüncesini almıyor.
Okuyuculara sorayım: Sizin aklınız alıyor mu? Alıyorsa beni okuyarak boşu boşuna zaman kaybetmeyiniz. Almıyorsa hoş geldiniz!