Türk hukukunda kefalet sözleşmeleri 818 sayılı eTBK’nın 483 vd. maddelerinde düzenlenirken, 6098 sayılı TBK’da 581 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi, TBK’nın 581. maddesinde; “… kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır. Anılan maddede açıklandığı üzere, kefil, kefalet sözleşmesiyle asıl borçlunun, borcunu hiç veya gerektiği gibi ifa etmeme riskini alacaklıya karşı kişisel olarak üstlenir.
Kefalet sözleşmeleri, genellikle akit taraflarının güven ilişkilerinin zayıf olduğu veya alacaklının kendisini daha çok güvende hissetmesi ve alacağını teminat altına almak istemesinin sonucunda ortaya çıkmaktadır. Alacaklı ile borçlu dışındaki üçüncü bir kişi, alacaklıya karşı borçlunun borcunu ödememesi riskini üstelenerek alacaklıya karşı teminat vermektedir. Bu bakımdan kefalet sözleşmeleri kişisel teminatlardandır. Kefalet sözleşmeleri önemi gereği kanunda bir takım sıkı şekil kurallarına bağlanmıştır. Buna göre kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için aşağıdaki şartları taşıması gerekir.
Kefilin, kefalet sözleşmesi yapabilmesi için tam fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Bu bakımdan küçük ve kısıtlılar kefalet sözleşmesi yapamazlar. Bununla birlikte kefaletin önemi gereği kanun koyucu küçük ve kısıtlı adına vasinin de onlar adına kefalet sözleşmesi yapmasını yasaklamıştır (TMK m.449). Anılan yasak velayet altındaki çocuklar hakkında da geçerlidir (TMK m.342/3). Kefalet sözleşmesinde kural olarak yalnızca kefil borç altına girdiğinden, vesayet veya denetim makamlarının izniyle de vesayet altındaki kişi adına kefalet sözleşmesi yapılması mümkün değildir.[1]
Tüzel kişiler bakımından ise hak ve fiil ehliyetleri kuruluş sözleşmesinde (dernek tüzüğü, vakıf senedi, şirket ana sözleşmesi vb) belirtilen amaçlarla sınırlıdır. Zira tüzel kişiler bakımından amaç dışı işlem yapma yasağı (ultra vires) mevcuttur. Bu bakımdan tüzel kişiler kuruluş sözleşmesindeki amaçları gerçekleştirmek üzere kefil olabilirler.[2] TBK’daki irade bozukluğu halleri (yanıltma, aldatma ve korku, TBK m.30-39) kefalet sözleşmeleri bakımından da geçerlidir.
Kefalet sözleşmesi mevcut ve geçerli bir borç için yapılabilir (TBK m.582/1). Bu bakımdan eğer asıl borç, imkânsızlık, hukuka veya ahlaka aykırılık, şekle aykırılık, muvazaa veya ayırt etme gücünden yoksunluk gibi nedenlerle hükümsüz olursa kefalet sözleşmesi de geçersiz olur. Ancak geçerli bir sözleşmenin illa kefalet sözleşmesinin yapıldığı anda mevcut olmasına gerek yoktur. Zira kefalet sözleşmesi gelecekte doğacak veya koşula bağlı bir borç için de, bu borç doğduğunda veya koşul gerçekleştiğinde hüküm ifade etmek üzere de kurulabilir. Bu halde alacaklının kefile başvurması anında asıl borcun mevcut olması yeterlidir.[3] Zaten kefalet sözleşmesi de asıl borcun vadesi geldiğinde veya geciktirici şartı gerçekleştiğinde hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başlar.
Kefalet sözleşmesinin şekil şartları TBK’nın 583. maddesinde; “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olacağı azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefalet olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.” şeklinde açıkça hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu bu hükümle kefalet sözleşmesi için nitelikli bir yazılı şekil şartı getirmiştir. Buna göre kefalet sözleşmesi noterde veya adi yazılı şekilde yapılabilir. Ancak sözleşmede kefilin, sorumlu olacağı azami miktarı, kefalet tarihini ve eğer müteselsil olarak kefalet olacaksa bu hususu kendi el yazısıyla yazmış olması gerekli ve zorunludur.
Kanunun aradığı bu şekil şartları geçerlilik şartı olduğundan aksine yapılan kefalet sözleşmeleri kesin olarak hükümsüzdür. Bu kesin hükümsüzlük gereği taraflarca ileri sürülmese dahi hâkim kefalet sözleşmesinin gereken şekilde yapılıp yapılmadığını resen araştırmak zorundadır. Ayrıca kefilin gerekli şekil şartlarını taşımayan bu sözleşme dolayısıyla alacaklıya ödemede bulunması da, kefalet sözleşmesini geçerli hale getirmez. Kefil eğer bu geçersizliği bilmeden alacaklıya ödemede bulunmuşsa yaptığı ödemeyi sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilir. Ancak kefil bilmesine rağmen ödeme yaparsa, yaptığı ödeme bir bağışlama sayılacağından yaptığı ödemeyi geri isteyemez.[4]
Kefil olma vaadi ve temsilci aracılığı ile yapılan işlemlerde de aynı şekil şartları aranır. Ancak doktrinde, noterde düzenlenen, temsil tarihinin, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın ve müteselsil kefalet hususunun açıkça belirtildiği temsil belgesinde kefilin aynı hususları el yazısıyla tekrar yazmasının gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Bazı yazarlar belirtilen hususların kefilce tekrar yazılmasına gerek olmadığını, savunurken,[5] bazı yazarlar anılan hususların kefil tarafından el yazısı ile yazılması gerektiğini savunmaktadır.[6]
Ayrıca kefalet sözleşmesinde sonradan yapılacak değişiklikler kefilin sorumluluğunu arttıran değişiklikler ise bunların da yukarıda belirtilen şekil şartlarına göre yapılması zorunludur (TBK m.583/3).
Kanunda öngörülen bir diğer şartı da kefilin eşinin yazılı rızasının alınmasıdır. Buna göre eşlerden birinin, bir borca kefil olması halinde, mahkemece ayrılık kararı verilmedikçe veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, diğer eşinin yazılı rızasının alınması zorunludur. Eşten alınacak bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce veya en geç sözleşmenin kurulması anında verilmiş olması zorunludur. Dolayısıyla kefalet sözleşmesi kurulduktan sonra eşten yazılı rıza alınması da sözleşmeyi geçerli hale getiremeyecektir.
Eğer mahkemece eşler hakkında boşanma veya ayrılık kararı verilirse (TMK m.170) kefalet için eşten yazılı rıza alma koşulu da ortadan kalkar. Kanunda aranan bu şart da bir geçerlilik şartıdır. Bu nedenle eşin rızası alınmadan yapılan kefalet sözleşmeleri geçersizdir. Eşlerden birinin diğerinin borcu için kefil olması halinde, yine de eşin yazılı rızasının gerekip gerekmediği ise doktrinde tartışmalıdır. Bazı yazarlar bir eşin diğeri için kefil olması halinde de yazılı rıza alınması gerektiğini savunurken,[7] bazı yazarlar burada artık diğer eşten yazılı rıza alınmaması gerektiğini savunmaktadır.[8] Kanımca eşlerin birbirlerinin borcu için kefil olmaları durumunda, artık diğer eşten yazılı izin alınmasına gerek yoktur. Ayrıca kefalet sözleşmelerinde sonradan değişiklik yapılarak, kefilin sorumluluğu arttırılır, adi kefalet müteselsil kefalete dönüştürülür veya kefil lehine olan güvenceler önemli ölçüde azaltılırsa bu halde de eşin yazılı rızasının alınması zorunludur (TBK m.584/2).
Kefalet sözleşmelerinde aranan eşin yazılı rızası şartının da bazı istisnaları vardır. Bu istisnalar kanuna sonradan eklenmiştir. Buna göre ticaret siciline kayıtlı bir ticari işletmenin sahibi, ortağı veya yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili verilen kefaletler, esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf ve sanatkârlar tarafından mesleki faaliyetlerle ilgili olarak verilen kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin yazılı rızası aranmaz (TBK m.584/3).
[1] Özen, Burak- Kefalet Sözleşmesi, 3.Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s.172
[2] Yavuz, Cevdet-Acar, Faruk-Özen, Burak – Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler), 10.Baskı, İstanbul, Beta Yayınevi, 2012, s.673
[3] Aral, Fahrettin -Ayrancı, Hasan- Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 9.Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2012, s.426, Yavuz-Acar-Özen, a.g.e., s.672,
[4] Yavuz-Acar-Özen, a.g.e., s.676
[5] Özen, a.g.e., s.265
[6] Seza Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, 1. Baskı, Ankara, 2013, s.91
[7] Özen, a.g.e., s.189
[8] Reisoğlu, a.g.e., s.91