Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine doktrinde ve uygulamada “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” de denmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölümün mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vadettiği sözleşmelerdir. Arsa payının devri, Türk Borçlar Kanunu’nun 479. maddesi uyarınca aksi sözleşme ile kararlaştırılmadıkça, inşaatın teslimi ile muaccel olacaktır. İnşaatı yüklenici yapmış olsa bile, teslim zamanında devredilen arsa payı içinde, bağımsız bölüm inşaatı da vardır çünkü bir bağımsız bölümün arsa payı, o bağımsız bölümün inşaatını da temsil etmektedir. Fakat gerçekte devredilen ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu olan şey, sadece arsadır. Bir diğer anlatımla bağımsız bölümün inşaatsız durumudur.
Ayrıca arsa sahibine ait bir binanın en baştan, yeniden ya da tamamen inşası şart değildir. Arsa sahibi binasına yapılacak yenileme, tadilat, ilave, değişiklik, onarım, güçlendirme, kısmi yapı vs. inşaat işleri karşılığında, tapuda taşınmaz vermeyi taahhüt edebilir ancak inşa edilecek yapının taşınmaz niteliğinde olması gerekir.
Bununla birlikte, arsa sahibinin yükleniciye vermeyi taahhüt ettiği taşınmazın kat mülkiyetine tabi bir taşınmazdaki bölüm olması şartı da yoktur. Örneğin, arsa sahibi binasının depreme karşı güçlendirilmesi işinin yapımı karşılığında, başka bir yerde bulunan arsa, tarla, villa, daire tarlasını vb. güçlendirme işini yapan yükleniciye devredebilir. Aynı şekilde, yüklenicinin arsa sahibine vereceği bağımsız bölümlerin başka bir yerdeki inşaatından olması da mümkündür.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinin Unsurları
- Arsa sahibi ile yüklenici arasında geçerli olarak bir anlaşma yapılması.
- Yüklenicinin arsa sahibine ait taşınmaz üzerine inşaat (kat, bina, bağımsız bölüm, yapı vs.) yapma ve inşaatı teslim etme yükümlülüğü altına girmesi
- Arsa sahibinin taşınmaz devretme borcu altına girmesi
Yüklenicinin (Müteahhidin) Dikkat Etmesi Gereken Hususlar
A- İnşaatı Sözleşmeye Uygun Yapma
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin inşaatı yaparak teslim borcunu, bu sözleşmelerin uygulamadaki ifa biçimini dikkate alarak sırasıyla inceleyeceğiz. Bu incelemeyi yaparken, sözleşmenin kurulması aşamasından, tam olarak ifa aşamasına kadarki safhada gerçekleşen işlem ve eylemleri dikkate alacağız.
1. Sözleşme Masraflarını Karşılama
Taraflar arasında sözleşmenin imzalanması ile yüklenicinin borçları doğmaya başlamaktadır. Uygulamada, sözleşmenin noter masraflarını yüklenicinin üzerine aldığı görülmektedir. Noter harçlarının yüksek olması tarafları sözleşmeyi adi şekilde yapmaya yönlendirebilmektedir.
Sözleşmenin içermesi gereken tutar; tarafların karşılıklı edimlerine karşılık gelir. Yüklenicinin yapacağı inşaatın henüz tam belirli olmadığı bir sırada, ediminin belirlenmesi zordur. O nedenle, arsa sahibinin yükleniciye devredeceği bağımsız bölümlerin arsa payına karşılık gelen arsa değeri esas alınmalıdır.
2. İmar Mevzuatı ve Sözleşmeye Uygun Projeleri Hazırlatma ve Ruhsat Alma
Uygulamada genellikle taraflar noterde ilk önce sözleşmeyi imzalamakta, sonra da arsa sahibi tarafından yükleniciye ruhsat alınması, tapu ve kamu kurumlarındaki işlerin takibi ve inşaat işlerinin görülmesi hususunda yetki içeren vekaletname verilmektedir. Bu iş ve işlemlerin kimin tarafından yapılacağına dair boşluğun uygulamadaki durum ve teamül dikkate alınarak doldurulması gerekmektedir.
Yargıtay’a göre sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, projelerin hazırlanması ve inşaat ruhsatı alınması işlemleri arsa sahibine aittir. Bununla birlikte, sözleşmede ayrıca kararlaştırılmasa bile yapılacak inşaatın ruhsatının alınması veya başka bir husus ile ilgili olarak yükleniciye vekaletname verilmesi durumunda, vekaletnamede öngörülen bu işlemlerin yüklenici tarafından yapılması gerekmektedir.
Aksine teamül olmadıkça yüklenicinin ifa için gerekli araç ve gereçleri kendisinin sağlaması gerektiğine dair Türk Borçlar Kanunu madde 471/4 hükmünün kıyas alınması ile ruhsat alma borcunun yükleniciye ait olduğu sonucuna varılır. Kat karşılığı sözleşmenin tarafı arsa sahibi kendisine kalacak bağımsız bölümleri anahtar teslimi şeklinde teslim almak istemez. Proje hazırlatma ve ruhsat almanın mali ve bürokratik külfeti, bu konuda ihtisaslaşma ve tecrübeye sahip olmayı gerektirmektedir. Bu nedenle kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece, proje ve ruhsat işlemlerinin yükleniciye ait olduğu kabul edilmelidir.
3. İnşaatı Sadakat ve Özenle Yapma Borcu ve Bu Borca Aykırılıkların Başlıcaları
İş görme sözleşmelerinde başkasının menfaatine hareket etme unsuru ön plandadır. Sadakat ve özen borcu, yüklenicinin, arsa sahibi yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeylerden kaçınmak anlamına gelir. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yapılacak imalattan yüklenici pay alacağından, genellikle arsa sahibi ve yüklenicinin imal edilen şey konusundaki menfaatleri çakışır ve yüklenicinin binayı ayıpsız, eksiksiz, projesine, amacına uygun yaptığı oranda müşteri bularak satması kolaylaşır.
Hizmet akdinde işçinin göstermekle yükümlü olduğu özenin ölçüsü, işçinin yetenek ve nitelikleri gözetilerek, sözleşme ilişkisine göre belirlenir. Oysa inşaat işinde, arsa sahibi, yüklenicinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığını bilse bile yüklenici sorumlu tutulur çünkü yüklenici, arsa sahibine göre işten daha iyi anlayan konumda olduğu gibi, iş sahibinden talimat alma konusunda da daha bağımsızdır. Bu nedenle yüklenicinin sorumluluğu işçininkinden daha ağırdır.
Yeni düzenleme ile Türk Borçlar Kanunu’nun 471/2 maddesine göre, yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınacağı belirtilerek bu konuya açıklık getirilmiştir.
Bununla birlikte, sözleşmede aksinin kararlaştırılmaması durumunda malzeme sağlama borcu yükleniciye aittir. Kanunda yer alan hükümler de göz önünde bulundurulduğunda yüklenicinin normal standartların altına düşmeyecek şekilde malzeme kullanması gerekmektedir. Bunun yanında yüklenicinin aldığı vekalet ile sözleşmeye aykırı bir şekilde, imalat veya tadilat yapması ya da kat irtifakı kurması da özen ve sadakat borcuna aykırılık teşkil eder.
Uygulamada yüklenicinin özen ve sadakat borcuna aykırı davranışı en çok, imar mevzuatına aykırı yapı inşa etmek suretiyle ortaya çıkmaktadır. İmar kurallarına aykırılık kamu düzeni ile ilgili ve emredici nitelikte olduğundan, yargılamanın her aşamasında hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınır. Yüklenici, arsa sahibi istese dahi imar mevzuatına aykırı yapmamakla yükümlüdür.
B- İnşaatı Teslim
Yüklenici, arsa sahibine kalması gereken bağımsız bölümleri veya inşaatı sözleşmeye göre teslim etmelidir. Teslimi ispat yükü yükleniciye aittir. Teslim bir hukuki fiil olduğundan her türlü delil ile ispat edilebilir.
Sözleşmeye konu inşaatın başlayabilmesi, inşaat projesi çizilerek belediyeye tasdik ettirilmesine bağlıdır. Sözleşmede ayrıca bir düzenleme bulunmuyorsa, belediyeye başvurma yükümlülüğü arsa sahibine düşer. Ruhsat alınması müteahhide bırakılmışsa bu hususun da ayrıca sözleşmede belirtilmiş olması ve arsa sahiplerinden gerekli vekaletlerin alınmış olması gerekmektedir.
İnşaata başlama süresinin sözleşmede kararlaştırılmadığı, ancak teslim tarihinin belirli olduğu durumlarda da yüklenicinin inşaata başlamaması üzerine, arsa sahibinin, makul inşaata başlama süresini bekledikten sonra bir ihtarla aynı süreyi tanıyarak, yükleniciyi temerrüde düşürmesi ve seçimlik haklarını kullanabilmesi mümkün olacaktır. Bu nedenle yüklenicinin, inşatta başlama süresi sözleşmede gösterilmemiş olsa dahi makul bir süre içerisinde inşaata başlamaya dikkat etmesi gerekir.
İnşaata başlama veya ruhsat tarihinden itibaren teslim süresinin belirlenmesine ve aradan çok uzun süre geçmesine rağmen inşaata başlanmaması veya ruhsat alınmaması arsa sahibine sözleşmeden derhal dönme hakkı verebileceği için bu hususa da dikkat edilmesi gerekmektedir.
C- İnşaatın Ayıplı Olması Durumunda Sorumluluk
Yüklenici inşaatı teslim ederken inşaatın tamamlanarak teslim edilmiş olması, teslim edilen inşaatın ise ayıplı olmaması gerekir. Ayrıca sözleşmede kararlaştırılmamış olsa da inşaatın sözleşmedeki amaca uygun şekilde kullanıma elverişli olarak teslim edilmesi önemlidir. Örneğin, sözleşmede dairelerin kombilerinin yükleniciye ait olacağı açıkça kararlaştırılmasa da dairelerin kombili ve anahtar teslimi yapılacağına dair şarttan, kombinin de yükleniciye ait olacağı sonucuna varılır.
Bunun dışında sözleşmede kararlaştırılmış ve yükleniciye yüklenmiş ek sorumluluklar söz konusu olabilir. Örneğin yüklenici arsa sahibinin inşaat süresince oturacağı veya kullanacağı bağımsız bölümün kirasını ödemeyi yükümlenebilir. Bu durumda yüklenici sözleşmede kararlaştırılmış ek yükümlülüklerini yerine getirmez ise arsa sahibi bu ek yükümlülükler bakımından seçimlik haklarını kullanabilecektir. Bundan dolayı yüklenicinin sözleşmede üzerine aldığı yükümlülüklere dikkat etmesi ve bu yükümlülükleri yerine getirmesi önem taşımaktadır.
KAYNAKÇA:
Av.Nezih SÜTÇÜ, Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Seçkin Yayınları, 2016
ERMAN, Hasan, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”, Der Yayınları, İstanbul, 2010
YENER, Deniz Mehmet; Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Müteahhidin Temerrüdü ve Sonuçları, İstanbul, 2011.