Bu çalışmada TCK’nın 245. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenleme ile 3. fıkrasında yer alan düzenleme arasındaki içtima sorunu üzerinde durulacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘’Topluma Karşı Suçlar’’ kısmının onuncu bölümünde yer verilen bilişim suçları arasında 245. maddede banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu düzenlenmiştir:
‘’Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması
Madde 245 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/27 md.)
(1) Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Birinci fıkrada yer alan suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi hâlinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
(5) (Ek: 6/12/2006 – 5560/11 md.) Birinci fıkra kapsamına giren fiillerle ilgili olarak bu Kanunun malvarlığına karşı suçlara ilişkin etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. ‘’
TCK’nın 245. maddesinin 1. fıkrasındaki suç tipinde gerçek banka veya kredi kartı suçun unsuru iken, 2. ve 3. fıkralardaki suç tipinde sahte banka veya kredi kartı suçun unsurudur.
Sahte banka veya kredi kartının varlığı için öncelikle sahteliğin üretilmesi zorunludur. Bu nedenle TCK’nın 245/2. fıkrasında önce sahte banka veya kredi kartı üretmek hareketi düzenlenmiş, devamla seçimlik hareketler olarak sahte üretilmiş banka veya kredi kartını satmak, devretmek, satın almak, kabul etmek de sayılmıştır. Sahte üretim, bir kartı baştan sahte oluşturarak da yapılabilir, gerçek bir kart üzerinde değişiklik yaparak da yapılabilir; her iki durumda da ortada gerçekliğe aykırılık demek olan sahtelik vardır. Sahtekârlık hiç kuşkusuz, gerçeğin herhangi bir şekilde değiştirilmesini, bozulmasını ifade eder[1] ve eski deyişle ‘’tağyir’’ etmek de sahteciliktir[2] ve böylelikle gerçek bir nesne sahteye dönüşür.
TCK’nın 245/2 ve 3. fıkralarındaki suçun oluşabilmesi için söz konusu sahteliğin başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek yapılması da suçta unsur olduğundan, zorunludur. TCK’nın 245/2. fıkrasında yer verilen üretmek veya satmak veya devretmek veya satın almak veya kabul etmek fiillerinin cezası üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasıdır.
TCK’nın 245/3. fıkrasındaki fiilde ise sahte banka veya kredi kartı kullanılarak failin kendisine veya başkasına yarar sağlaması söz konusudur. Bu fiilde ceza dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasıdır.
Sahte banka veya kredi kartını üreten fail (TCK 245/2) ile sahte banka veya kredi kartını kullanan(TCK 245/3) fail başka kişiler olabileceği gibi aynı kişi de olabilir. Üreten başka, kullanan başka kişi ise aralarında iştirak iradesi bulunduğu takdirde her ikisi de TCK’nın 245/3. fıkrasındaki kullanma suçundan cezalandırılır[3]. Çünkü bizatihi TCK’nın 245/3. maddesinin ifadesine göre ‘’sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartı…’’ bu fıkrada suçun unsurudur ve failler, birlikte fail (TCK md.37/1) olarak biri sahteciliği gerçekleştirirken diğeri de sahte kartı kullanarak suç tipindeki yarar sağlama sonucunu gerçekleştirebilirler. Bu bağlamda TCK’nın 245/2. fıkrasındaki seçimlik hareketlerden ‘’üretim’’ hareketinin TCK’nın 245/3. fıkrasında da suçun unsuru olduğu görülmektedir. Her ne kadar bu unsurun suçun önşartı olduğu düşünülebilirse de Ceza Hukukunda önşart kavramının da aslında suçun unsurlarına dâhil olduğu ve bu nedenle suçun unsurlarından ayrı bir önşart kavramının bulunmadığı kabul edilmiştir[4].
Yukarıda da ifade ettiğim gibi ‘’üretim’’ ya baştan sahte kart oluşturmaktır ya da gerçek kart üzerinde değişiklik yapmaktır ki söz konusu 3. fıkrada aynen yer almıştır. İkinci fıkrada yer verilen ve üçüncü fıkradaki kullanma hareketi için de icra hareketi niteliğindeki, hatta hazırlık hareketi niteliği tartışılabilir olan üretim hareketinin, korunan hukuksal yarar açısından yarattığı somut tehlike esas alınarak tek başına maddenin ikinci fıkrasında cezalandırılması kabul edilmiştir. Aynı 245. maddenin üçüncü fıkrasında ise üretim ve kullanma hareketleri, iştirak iradesinin varlığında birlikte cezalandırılmıştır. Dolayısıyla üreten ve kullanan kişiler arasında iştirak iradesi yoksa birlikte faillik de yoktur ve bu durumda ise üreten TCK’nın 245/2. fıkrasından, kullanarak yarar sağlayan ise TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılır.
TCK’nın 245/2. fıkrasında yalnızca üretim hareketi değil, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek hareketleri de seçimlik hareket olarak yer aldığından, sahte kartı iştirak iradesi bulunmayarak üretmiş birisinden kullanmak amacıyla satın alan, devralan, kabul eden kişi için de aynı sonuca ulaşmak zorunludur. Çünkü seçimlik hareketli suçta hareketlerin yalnızca birinin yapılması ile hepsinin veya birkaçının yapılmış olması arasında hiçbir fark yoktur. Bu nedenle TCK’nın 245/2. fıkrasında yer alan fiilin, TCK’nın 245/3. fıkrasında yer alan fiil bakımından cezalandırılmayan önceki fiil olduğu sonucuna ulaşılır. Bu nedenle de birlikte faillerin değil de tek failin varlığı durumunda, aynı fail önce üretim veya satın alma veya devralma veya kabul etme hareketini yaparak sahte banka veya kredi kartına ulaşıp, sonra da bu kartı kullanarak yarar sağlarsa yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasındaki fiilden cezalandırılır.
Öğreti bu durumda aynı maddede; TCK’nın 245. maddesinde yer alan 2. ve 3. fıkralar arasında ‘’tüketen-tüketilen norm’’ ilişkisinin bulunduğunu ifade etmektedir[5]. Tüketen-tüketilen norm ilişkisi aynı hukuksal yararın korunduğu iki ayrı normun tek fiille ya da birden fazla fiille ihlal edildiği durumda söz konusu olabilir. Bu olasılıkta hukuksal yararı ortak olarak koruyan normun diğerini tükettiğinden söz edilir ve fail sadece hukuksal yararı ortak koruyan normdan cezalandırılır.
Dönmezer/Erman’a göre ise bu kavram ‘’karma suç’’ ve ‘’geçitli suç’’ terimleriyle ifade edilir:
Karma suçta dış dünyada birden fazla netice meydana gelir ve her bir neticeye farklı hukuksal sonuçlar bağlanır ancak bu hukuksal sonuçlardan biri diğerinin içinde erir. Bu nedenle Dönmezer/Erman’a göre karma suçun tanımı şudur: ‘’Kanuni tanımda yer alan bir fiil, zorunlu olarak, daha hafif bir suçu da içine alıyorsa, ortada karma bir suç vardır ve faile ancak daha hafif suçu da içine alan daha ağır suçun cezası verilmekle yetinilir. Örneğin nitelikli cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmek isteyen kimse, zorunlu olarak 108. maddedeki cebir suçunu da işler…’’ Karma suçun özelliği, biri diğerinin içinde eridiği suçların hukuksal konularının, diğer deyişle korudukları hukuksal yararların farklı olmasıdır[6].
Dönmezer-Erman’a göre geçitli suç ise karma suçun bir çeşididir; karma suçtan farkı, biri diğerinin içinde eriyen suçların korudukları hukuksal yararların aynı olmasıdır. Hem karma suçta hem de geçitli suçta aynı fail ya da birlikte failler, hafiften ağıra doğru giden bir süreci gerçekleştirme iradesi içindedirler.
Kanımca, karma suçun ya da geçitli suçun birlikte faillik biçiminde iştirak halinde işlenemeyeceği söylenemez. Nasıl ki aynı tek fail hafiften ağıra doğru giden süreci tek başına gerçekleştirebilirse, birlikte failler de gerçekleştirebilirler. Bu nedenle kanımca, TCK’nın 245/3. fıkrasındaki fiil, korudukları hukuksal yarar aynı olduğundan TCK’nın 245/2. fıkrasındaki fiilin içinde eridiği bir geçitli suçtur. Bu nedenle fail/birlikte failler önce banka veya kredi kartını sahte üretip veya sahte kartı satın alıp veya devir alıp veya kabul edip, sonra bu kartı kullanıp yarar sağlayacak olursa yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçtan cezalandırılır.
Kullanma fiili teşebbüs halinde kalırsa, diğer deyişle TCK’nın 245/3. fıkrasındaki yarar sağlama sonucu gerçekleşmezse, fail/birlikte failler TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suça teşebbüsten ceza alıp, üretimin başlı başına cezalandırıldığı TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçtan ayrıca cezalandırılamazlar.
Bu durumda, TCK’nın 245/3. maddesindeki suça, sahte kartı üretmek suretiyle birlikte fail sıfatıyla iştirak etmediğinden bu suça teşebbüsten değil de; iştirak iradesi bulunmadığından, maddenin 3. fıkrasındaki suçtan bağımsız olarak yalnızca 2. fıkrasındaki üretim fiilinden sorumlu olan failin, 3. fıkradaki suça teşebbüse göre 2. fıkradaki suçtan dolayı daha fazla ceza alacak olması ancak yasa koyucunun ceza politikasındaki hatası ile açıklanabilir; bunun suç ve ceza arasında orantılılık ilkesine aykırılığı ileri sürülebilir ki yasa değişikliğini zorunlu kılar.
Dönmezer-Erman’a göre benzer bir durum sahte para, kıymetli damga üretimi (TCK md. 197-199) ile bunların üretiminde kullanılacak araçların üretimi, satın alınması…(TCK md.200) suçları arasında da vardır. TCK’nın 200. maddesindeki fiil, sahte para/kıymetli damga yapımına götüren zincirin bir halkasıdır ve TCK bu fiili ayrıca suç saymamış olsaydı, belki sahte para/kıymetli damga üretiminin icra hareketleri olarak değerlendirilebilecekti. Bu aşamada kaldığında ise parada/kıymetli damgada teşebbüs söz konusu olabilecekti[7].
Buna karşın TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçta erimesi söz konusu olamaz. Fail, kullanma iradesi olmadan, örneğin sadece sahte kartları piyasaya sürme amacıyla hareket etmişse TCK’nın 245/2. fıkrasına göre cezalandırılır; bu kartları kullananlar ise sadece TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılırlar. Çünkü aralarında, kullanan kişinin somut belli fiili açısından iştirak iradesi yoktur. Esasen TCK’nın 245. maddesine 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile eklenmiş bulunan 2. fıkra, 5377 sayılı Kanun’un 27. maddesinin gerekçesine göre ‘’Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek üretilen sahte banka veya kredi kartlarının ticari amaçlı olarak piyasaya sürülmesi karşısında, bu fiilleri yaptırıma bağlamak…’’ amacından kaynaklıdır.
Diğer deyişle TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun, başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılması biçiminde işlenebilmesi için 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur. TCK’nın 245/3. fıkrasında öncelikle sahte banka veya kredi kartının varlığı suçun unsurudur ve bu kart ya failin kendi hesabıyla ilişkilendirilmiştir ya da başkalarının hesabıyla. Her iki durumda da TCK’nın 245/3. fıkrasına uygun bir fiil vardır ancak başkalarının hesabıyla ilişkilendirilmiş sahte banka veya kredi kartının kullanılmasında TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suçun işlenmesi zorunludur ve TCK md. 245/3 bu durumda geçitli suç görünümü sergilemektedir.
Ancak ortada geçitli suçun varlığı ve bu nedenle yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasından cezalandırılabilme için fail/birlikte faillerin aynı ve mağdurun da aynı olması zorunludur. Geçitli suçun bulunması için aranan koşullar Dönmezer/Erman’a göre şunlardır:
a) Failin aynı olması,
b) Mağdurun aynı olması,
c) Failin hareketinin hafiften ağıra doğru giden bir süreç izlemesi,
d) Bu hareketin her zaman aynı hukuki yararı zedelemesi, diğer bir deyiş ile bu hareketle işlenen suçların hukuki konularının aynı olması,
e) Gerçekleştirilen ve hafiften ağıra doğru sıralanan neticelerin, aynı harekete tek bir nedensellik bağı ile bağlanması,
f) Failin kastının daha ilk harekete başladığı andan itibaren hafiften ağıra doğru giden neticeleri derece derece gerçekleştirmeye yönelik bulunması[8].
TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun geçitli suç görünümünde, iştirak iradesi bulunduğu takdirde yukarıda da açıkladığımız üzere birlikte faillik de söz konusu olabilir.
Genel olarak TCK’nın 245. fıkrasındaki suçta gerçek ya da tüzel kişiler suçtan doğrudan doğruya zarar gören sıfatını alabilirlerse de söz konusu madde ‘Topluma Karşı Suçlar ‘’ arasında yer aldığından bu suçta sistematik olarak korunan hukuksal yararın sahibi toplumdur; dolayısıyla suçun mağduru toplumdur. Çünkü mağdur, suçla korunan hukuksal yararın sahibi olan gerçek ya da ayrık durumlar dışında tüzel kişidir[9]. ‘’Toplum’’ tüzel kişilik değildir ancak TCK’da ayrık durum olarak korunan hukuksal yarar sahibi kabul edilmiştir. Bunun dışında tüzel kişilik olarak banka ve/veya gerçek kişi de geniş anlamda suçun mağduru diğer deyişle suçtan doğrudan doğruya zarar gören konumundadırlar[10]. Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 237. maddesi yalnızca mağdura değil, suçtan zarar görene de ceza davasına katılma hakkını düzenlemiştir.
TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun geçitli suç görünümünde, iştirak iradesi bulunduğu takdirde yukarıda da açıkladığımız üzere birlikte faillik de söz konusu olabilecektir. Bu durumda TCK’nın 245/2. fıkrasındaki suç ile TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçun doğrudan zarar görenlerinden (geniş anlamda mağdurlarından) birisi tüzel kişilik olarak somut banka ise diğeri de sahte kart oluşturmada hesabı ilişkilendirilen gerçek veya tüzel kişidir.
Bu açıklamalar sonucunda TCK’nın 245/2. maddesi ile 245/3. maddesi arasında failin aynılığı veya iştirak iradesinin varlığında birlikte faillerin aynılığı durumunda hukuken geçitli suç (eski deyişle müterakki suç) ilişkisi vardır ve fail/birlikte failler yalnızca TCK’nın 245/3. fıkrasındaki suçtan cezalandırılırlar. Bu nedenle YCGK’nun 11.06.2019 tarihli, 2015/960 Esas, 2019/467 Karar sayılı kararında oyçokluğuyla ulaştığı aynı sonuca katılmaktayım.
----------------------------------------------------
[1] ERMAN Sahir/ ÖZEK Çetin, Ceza Hukuku Özel Hüküm, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 1996, s.1 no.1
[2] ERMAN/ÖZEK, s.230, no.192 ; BAYRAKTAR Köksal, Kamu Güvenine Karşı Suçlar, Özel Ceza Hukuku, C.VI, Kamu Güvenine, Kamu Barışına, Ulaşım Araçlarına veya Sabit Platformlara Karşı Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2020, s.5
[3]TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat; Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 16. Bası, Ankara Eylül 2018, s.1059,1063,1065; Aynı görüş: MAHMUTOĞLU Fatih Selami; ‘’Türk Ceza Kanununda Yer Alan Bilişim Alanındaki Suçlar ve Karşılaşılan Sorunların Yargı Kararları Işığında Değerlendirilmesi’’, İÜHFM C. LXXI, S. 1, s. 877, 2013, BAŞ Eylem, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Ankara 2015, s.272, ; Aksi görüş: KOCA Mahmut/ÜZÜLMEZ İlhan; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2019, s.908, ÖZBEK Veli Özer/DOĞAN Koray/BACAKSIZ Pınar/TEPE İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12.Baskı,Eylül 2017, s.996
[4] DÖNMEZER Sulhi/ERMAN Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.II, 14. Bs. Der Yayınları, İstanbul 2019, s.14, no.13
[5]TEZCAN Durmuş/ERDEM Mustafa Ruhan/ÖNOK Murat, s.1059,1063; MAHMUTOĞLU Fatih Selami, s.877
[6] DÖNMEZER/ERMAN, C.II, 14. Bası, s.647, no.749,750
[7] Bkz. DÖNMEZER/ERMAN, C.II, 14. Bası, s.650, no.753
[8] DÖNMEZER/ERMAN, C.II, 14. Bası, s.649, no.752; 765 sayılı önceki TCK döneminde de geçerlidir: Bkz. DÖNMEZER/ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10. Bası, Şubat 1987,Cilt I, s.394, no.540
[9] DÖNMEZER/ERMAN, C.II, 14. Bası, s.729, no.844
[10] Bkz. ÖZTÜRK Bahri (Editör), Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, Ankara 2019, s.236