Bu yazı İslam-Osmanlı ceza hukuku bağlamında suçun ortaya çıkış süreci ve bu süreçteki kavramları modern ceza hukuku terminolojisiyle mukayeseli ele almaktadır. Suç, zincirin son halkasıdır. Bir suç meydana gelinceye kadar çeşitli aşamalardan geçer. Yani suçun bir oluşum süreci vardır. Bir fail önce bir suçu işlemeyi planlamakta, onu işlemeye karar vermekte, ardından hazırlıklara başlamakta, sonunda da icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Bu sürece yani suçun meydana gelinceye kadar geçirdiği aşamaların tamamına suç yolu (iter criminis) denir.
Said Bey, Teşebbüsât-ı Cürmiyye adlı eserinde bu konuyu şöyle açıklar: "Bir cürmün irtikâbı icrâ-i erbeaya münkasim olup cüz-i evvel tasavvur ve tasmîm, cüz-i sâni istihdâr, cüz-i sâlis mukaddime-i icrâiyye veya teşebbüs-i cezâ, cüz rabi icradır." Nazari anlamda bu mesele Fransız ceza doktrininin etkisiyle gelişmiştir. Suç yolu teorisinin arka planında teşebbüs kavramıyla ilgili tartışmalar vardır. Bununla birlikte şu temel kavramlar konunun özünü teşkil eder: Suç yolundan dönme, faal nedamet, gönüllü vazgeçme ve suça teşebbüs.
Suç yolundan dönme iradi bir şekilde yani ihtiyarıyla olabileceği gibi, harici bir engel sebebiyle de olabilir. Suçun oluşumu ve cezai müeyyidesi duruma göre farklılık arz eder. Fransız doktrininde sonuç odaklı bir ayrım tercih edilmiştir. Buna göre faal nedamet yani etkin pişmanlık ancak suçun neticelenmesi sonrasında olabilmektedir. Yani bir suçun icrasının bitmesinden sonra failin neticenin gerçekleşmesine kendi ihtiyarıyla engel olması hâlidir. Diğer bir ifadeyle failin yapmış olduğu hareketin neticesinin oluşmasını kendi iradesiyle engellemesi veya engellemeye çalışmasıdır. Örneğin birini öldürmek isteyen kişinin bu amaçla onu zehirlemesi, fakat ölüm neticesi henüz meydana gelmeden bir panzehirle zehrin etkisini ortadan kaldırması ya da müşteriyle taşıma ücretinden dolayı tartışıp sinirlenen kayıkçının, boğulması için müşteriyi denize atması, fakat boğulacağı bir anda kurtarması böyledir. Bir anlamda etkin pişmanlık failin icraya başladıktan sonra kendi iradiyse suçun icrasını sonlandırması yani kendisi bu icraya engel olmasıdır.
Gönüllü (/ihtiyarıyla) vazgeçme ise bir failin suça yöneldikten sonra ve sonuna kadar götürme imkânı varken, ceza korkusu veya vicdanen rahatsızlık sebebiyle icradan kendi isteğiyle vazgeçmesidir. Doktrinde etkin pişmanlık ile gönüllü vazgeçme arasındaki fark tartışmalıdır. Bir görüşe göre fail etkin pişmanlıkta icraya başlayıp sonrasında suç yolundan dönmekte, gönüllü vazgeçmede ise icraya başlamaktan vazgeçmektedir. Örneğin bir kişinin demiryolu üzerine kasten bir kaya parçası koyup, herhangi bir icra ortaya çıkmadan bunu kaldırması böyledir. Her iki durumda da failin kendi seçimi ve iradesiyle suç yolundan dönme durumu vardır. Suça teşebbüste ise kişinin işlemeyi kastettiği suçu icraya başlayıp, elinde olmayan harici sebeplerle bu suçu tamamlayamamasıdır. Örneğin bir kimse hırsızlık kastıyla bir eve girse, eşyayı toplasa ve tam çıkacağı sırada yakalansa, hırsızlık suçu tamamlanmadığı için hırsızlık cezası değil, konut dokunulmazlığını ihlal cezası alır. Bütün bu tartışmalar suçta maddi unsurun varlığıyla ilgilidir. Suçun maddi unsurunun yani fiilin ortaya çıkmasında hareket ve netice birlikte kastedilmektedir. Fiilin iki unsuru olan hareketle netice arasındaki bağa illiyet rabıtası (nedensellik bağı) denir. Suç yolunun tamamlanması için bunlar şarttır.
İslâm-Osmanlı ceza hukukunda suç yoluna yönelik görüşler teori ve pratikte tartışılmıştır. Teşebbüs kavramı ilk defa 1858 tarihli ceza kanununun 55. maddesinde padişaha suikasta teşebbüs durumunu düzenleme konusunda geçmektedir. Maddenin son kısmı "tasmim olunan cinayetin icrasına bed etmek (başlamak) teşebbüstür." Gerekli cezanın verilmesi için suçun fiili olarak meydana gelmesi gerektiğini ve hangi durumların teşebbüs olarak değerlendirileceğini Sâid Bey, Teşebbüsât-ı Cürmiyye adlı eserinde şöyle beyan etmiştir: "Her ne vakit lâhik-i hâtır olan şey tezâhür ider ve efâl-i hariciye ile vücûd-u hârici bulur ise ol vakit kavânîn-i beşeriyyenin taht-ı hükmüne girer. Lâyık-ı ceza olmak için niyet ve tasavvur harice çıkmalı ve ihlâl-i intizam ve asayiş iden bir fiil ile vücut bulmalıdır…" "Yalnız tasavvur ve tasmim hâlinde kalan cürm heyet-i ictimâiyye kanunlarının tesîrâtından masûn bulunmak iktiza edeceği ise müttefekun aleyhdir… Vârid-i hâtır olan bir şey hâtır-ı beşeriyyede kaldıkça anın hesabını sormak ancak Cenâb-ı Hakka ait ve münhasırdır… Yalnız niyet ve tasavvur halinde bulundukları müddetçe en fâsikâne niyetler ve en ağır cinâyâti gaddârâne tasavvurları mazhar-ı hürriyet-i tâmmedir." "…Fikir ve niyet ve istihdâr-ı vesâite ve âlet dairesinde kaldıkça bir adamın işleyeceği muhtemel ve melhûz olan cürümden vaz geçmesi ihtimâli galip olduğu halde iş teşebbüs fiili derecesinde kalınca artık o adamın maksadı tamamen icra olunacağı ve olunmamış ise bir mânia heylûleti sebebiyle icrâ olunmamış olduğu ihtimâli galebe eyleyip işte cezâ icrâsı bu galebe-i ihtimalden inbiâs ediyor." "…muâmelat-ı istihdâriyye için cezâ vaz olunmamış olması fâilin zât-ı cürmü irtikâp halinde duçar olacağı bela ve cezayı idrak ve maksad-ı cürmiyeyi itrâk etmesi ihtimâlini tezyit eder."
İslam ceza hukukunda bu mesele şu hadis-i şeriflere dayandırılmıştır: "Kulum hayırlı bir iş yapmak ister de yapmazsa, o iş için ona bir sevap yazılır. Kim de hayırlı bir iş yapmak ister ve yaparsa, o iş karşılığında sevabı on kattan yedi yüze kadar katlanmış bir iyilik yazılır. Her kim bir kötülük yapmak ister de yapmazsa ona günah yazılmaz. Şayet yaparsa (o zaman bir günah) yazılır" (Müslim, İman, 206). "Allah ümmetimin kalplerine gelen kötülükleri, yapmadıkları veya konuşmadıkları sürece affetmiştir" (Buhârî, Itk, 6).
İslâm ceza hukukunda genel kural olarak, zorunlu nedenlerle icra hareketlerinin durdurulması ve suçun neticesinin meydana gelememesi sebebiyle teşebbüs aşamasında kalan durumlarda fail bu durumdan yararlanır. Buna göre teşebbüse, aynı suça öngörülen ceza türünden bir ceza verilmez. Çünkü teşebbüs derecesinde kalan suçlar tazir suçu olur, cezası asıl suç için tayin edilen cezadan daha hafif olur. Teşebbüs halinde yapılan hareketler kendi başına başka suçları teşkil ediyorsa, o suçun cezası verilir. Ayrıca İslam ceza hukukunda suç işlendikten sonraki etkin pişmanlık da suçlu lehine değerlendirilir. Örneğin hırsızın çaldığı malı dava başlamadan önce geri vermesi halinde cezadan kurtulması, yol kesenlerin yakalanmadan önce tövbe etmeleri halinde haklarındaki ağır cezanın düşmesi böyledir. İslam ceza hukukuna göre de gönüllü vazgeçme durumunda herhangi bir cezai yaptırım olmadığı açıktır. Ancak teşebbüs ettikten sonra kişinin gönüllü olarak suç yolundan dönmesi halinde suça muhatabın durumuna göre farklı hükümler öngörülmüştür. Suça yönelik icra hareketleri kamu yararını ihlal ediyorsa bu durumda kamu otoritesi gönüllü vazgeçme ve tövbenin suçlunun halindeki ıslahına göre ceza uygulayıp uygulamada tercih sahibi görülmüştür. Ancak şahıs haklarını ihlale yönelik bir durum ortaya çıkmışsa gönüllü vazgeçme (tövbe) tazmine mani değildir. Mağdurun zararının tazmini yapıldıktan sonra kamu otoritesi faile bu teşebbüsünden dolayı ceza vermeyebilir.
Prof. Dr. Murat Şimşek
Marmara Üniversitesi İslam Ekonomisi ve Finansı Enstitüsü (MÜİSEF)
Kaynaklar
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/96237
https://dergipark.org.tr/tr/pub/cuifd/issue/4281/57691
Abdullah Çolak. İslam ceza hukuku. İstanbul: Kitap Dünyası Yayınları, 2018.
Adem Çiftci. İslam ceza hukukunda suça teşebbüs. 2015. Tez (Doktora). Necmettin Erbakan Üniversitesi. Danışman: Saffet Köse.
Said Bey, Kemalpaşazade. Teşebbüsât-ı Cürmiyye. İstanbul: Artin Asaduryan Şirketi Mürettibiye Matbaası, 1308/1891.