Usul Kanunumuzun, çağdaş Usul Kanunlanndan geriliğini en fazla ortaya koyan tarafı, sanığın müdafii olmaksızın, ceza davalarının görülebilmesine imkan vermiş olmasıdır. Sanığın müdafii olmasa da, en ağır cezaya çarpılabilmesini mümkün gören bir uygulama, savunmanın lüzumuna inanmış sayılamaz. Halbuki "s a v u n m a h a k k ı" anayasa müesseselerinden biridir.
Ceza Üsulü Kanunu (m.138) ancak bazı hallerde ve takdiri mahiyette olmak üzere resen müdafi tayinini kabul etmiştir.
a) Hak arama hürriyeti: "Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir" (Anayasa36). Bu "hak arama hürriyeti"dir. Bazı Anayasalarda açıkça "bir avukat tarafından savunulma hakkından kimse mahrum edilemez" şeklinde hükümler yer almaktadır.
Hakların niteliği, onların kullanılmasının imkanlara bağlı olması halinde, eşitlik kavramı üzerinde de durulmasını gerektirir.
Usul hukukunda "herkes için eşit adalet" en önemli ilkelerdendir. Fakat bu ilkeyi, adaletin, huzuruna gelen herkesi eşit tuttuğu anlamında, sınırlı sayarak, faydasını da daraltmış oluruz. Hak aramada eşitlik adalete gerçek eşitliktir.
Hak aramada eşitlik Anayasamızda "temel haklar"dan sayılmıştır. Temel hakların kullanılması koşullarını sağlamak görevi Devletindir (Anayasa 12). Adli yardımın Anayasa hukukundaki yeri böylece açıklanmış olacaktır.
Geniş anlamda "adli yardım" kavramına "adli müzaharet" ve "mecburi müdafiilik" (=müdafii olmayan sanığa ceza davalarında resen müdafi tayini usulü) dahil sayılmalıdır. Adli müzaheret ile mecburi müdafilik usulü arasında yakın ilişki vardır.
Mecburi müdafiilik usulünü "toplumsal müdafaa makamı" kavramı ile de izah mümkündür: "Müdafa fonksiyonunun hukuken teşkilatlanmış toplum olan Devlet bakımından önemi dolayısile, toplumsal müdafaa için ayrı bir makam ihdasına zaruret duyulmuştur. Bu makam, müdafaa makamıdır". Haksız hükmü önlemek bakımından müdafiin görevi, sonuçta, toplum faydasına olduğundan, mecburilik esas tutulmalıdır.
b) Diğer memleketlerdeki usuller: Fransa'da ceza davalarında adli yardım, Usul Kanununun i 14. maddesine göredir. Bu hüküm geliri ne olursa olsun sanıklara bir müşavir istemek hakkını verir. Bu müşavir Mahkeme veya Baro Başkanı tarafından seçilir. Müşavire ücret ödenmez.
Alman sistemi de, Fransa'dakine, bazı farklarla benzer. Alman Ceza Usulü Kanununun 140. maddesine göre bir müşavire sahip olmak hakkı sanığın fakirliği şartına bağlanmamıştır. Cinayet veya ağır bir cünha bahis konusu ise müşavir tayin olunur. Fakat Fransa'dakinin aksine avukata ücret verilir. Mahkeme sanığı, kendisini savunan avukata ücret ödemeğe mahkum edilebilir. Alman Usulünde başkaca mecburi müdafiilik halleri vardır. Bunlar arasında ilginç görülenler şunlardır: Dava sonunda sanığın mesleğinin icrasının tatiline karar verilmesinin muhtemel olması tutukluluk halinin üç aydan fazla sürmüş bulunması, gaiplerin yargılanması, sanığın kendisini savunamayacağının açıkça anlaşılır olması. Danimarka'da ağır suçlarda, müdafii olmayan sanığa mahkeme resen müdafi tayin eder ve mahkeme sanığı, avukata kendisinin tayin edeceği ücreti öderneğe mahkum edebilir. Eğer beraat ederse avukata ödediği ücret kendisine Devletce iade edilir.
Belçika'da Ağır Ceza Mahkemesi (Cour d'assises) Başkanı duruşmadan evvel, müdafıi olmayan her sanığa bir müdafii tayin eder. Böylece bir tayin yapılmamış ise, bundan sonraki işlemler batıl sayılır. Cünha işlerinde fakirliği kabul edilmiş sanık duruşmadan en az üç gün evvel bir avukatın kendisine yardım etmesini istemiş ise, talebi Başkan tarafından "ücretsiz istişare bürosu" delegesine gönderilir ve bu delege aracılığı ile kendisine bir müdafıi tayin olunur. ilk soruşturmada, talep Sorgu Hakimine yapılır, Hakim bu talebi "ücretsiz istişare bürosu" delegesine, bulunmadığı takdirde Mahkeme Başkanına havale eder ve bu suretle bir müdafi tayin olunur.
İtalyan Ceza Kanununa göre, cezası hafif kabahatlerden gayrı suçların davalarında her sanığın mutlaka bir mudafii bulunacaktır: Eğer müdafii yok ise yapılan işlemler hükümsüzdür. İtalyan Yargıtayı sanığın kendisi avukat olsa dahi, işlemlerin hükümsüz sayılacağını belirtmiştir. Müdafii olmayan sanığa resen müdafii tayin edilir. Sanık adli müzaharetten faydalanmıyorsa avukatın ücreti sanıktan alınır.
Amerikan Yüksek Mahkemesine intikal eden bir olayda, uyuşturucu maddelere ilişkin kanuna muhalefetten sanık olan ve kefaletle tahliye edilen bir şahsın, suç ortağı durumunda olan kimsenin arabasına, onun rızası ile, bir verici alet yerleştirilmiş bu suretle sanığın kendi aleyhine olan bazı sözleri bu şekilde tesbit edilmiş ve bu ifadeye göre sanık mahkum edilmiştir. Yüksek Mahkeme, bu ifadelerle sanığın mahkum edilemeyeceği neticesine şu gerekçe ile varmıştır: Amerikan Anayasasına göre, her çeşit ceza davasında her sanığın bir avukatın yardımına hakkı vardır. Sanığa zararlı olabilecek bir ifadenin, Federal memurlar tarafından, müdafii hazır olmaksızın, tesbiti, Anayasanın kabul ettiği "müdafie sahip olmak hakkı"nın ihlalidir.
c) Memleketimizdeki durum: Mer'i Usul Kanunundan evvel yürürlükte olan "Usulü Muhakematı Cezaiye Kanunu" ağır cezalı suçlarda mecburi müdafiilik usulünü kabul etmişti. Bu usulden ayrılmak isabetli olmamıştır.
Ceza davalarında mecburi müdafiilik usulünün memleketimizde de ihyası icap eder. Ağır Ceza Mahkemelerinde sanığın (hangi sebeple olursa olsun) müdafii bulunmaması çağdaş ceza adaleti anlayışına tamamile aykırıdır. Sanığın geliri yoksa adli yardımdan, imkanları mevcut olmasına rağmen herhangi bir sebeple müdafi tutmamış ise ücreti kendisinden alınmak suretile bu konu çözülmelidir.
Çağdaş yargılama hukuku müdafii olmayan bir kimseye "sanık" denilmesine bile karşıdır.
Müdafiin tayini:
"Teşkili Tarafeyn" Diyalektik açıdan önemlidir. Kimlerin ceza davasında *taraf* olacağının duruşmanın başında saptanması gerekir. Bunda hata "d i y a l e k t i k d e n g e"yi bozar.
Sanık, müdafiini seçmekte serbesttir. Bunun için "e h l i y e t" şartı aranmaz. Reşit olmayan sanıklar dahi ceza davasında kendilerini savunacak avukata vekaletname verebilirler. Sanığın kanuni temsilcilerinin de sanığa müdafi tayinine hakları vardır (CMUK.136, F 2).
Carrara'nın dediği gibi sanığın kendi müdafiini seçmek hakkı bir imtiyaz veya insanca bir bağış değildir, insanın ilk haklarındandır, devredilemez. Romalılar bu hakkı, esirlerden bile esirgemeye cesaret edememişlerdir.
Kanun, müdafii olmayan sanığa şu hallerde resen müdafi tayin eder : Sanık onbeş yaşını doldurmamış ise veya sanık sağır, yahut dilsiz veyahut kendini müdafaa edemeyecek derecede beden veya akıl malüliyetine müptela ise (CMUK. 138) veya sanığın şuurunun tetkiki için göz altına alınmasına mahkemece karar verilmiş ise (CMUK. 74). Sanık sonradan kendine bir müdafi tayin ederse resen tayin edilen müdafıin vazifesi sona erer (CMUK. 139).etmiştir. Müdahil davacı için bu mümkün değildir.
Resen müdafi tayini:
Bir taraftan müdafiilik mesleğinin daima "s e r b e s t m e s l e k" olarak kalması zarureti, diğer taraftan "m ü d a f i i n ü c r e t i"ni ödemek imkanına sahip olmayanların savunmasız bırakılmamasındaki zaruret bazı memleketlerde "fakirlerin avukatlığı" müessesesinin kurulmasını gerektirdi. Fakat bu müesseseler devam edemedi, yerini resen müdafı tayini usulü aldı. Fakat resen müdafı tayini usulünün, sanığın müdafıını seçmek hakkına uygun düşmediği aşikardır. Bunun yerine makul bir ücret ödeyemiyecek durumda olan sanık tarafından seçilerek müdafiin ücretinin Devlet tarafından ödenmesi usulü ihdas edilmelidir.
Kanunumuz yalnız sanık için resen müdafi tayin edebileceğini kabul etmiştir. Müdahil davacı için bu mümkün değildir.