Toplumsal cinsiyet kimliği doğuştansa, o zaman, dişi cinsine iliştirilen ve bizim toplumsal cinsiyet adını verdiğimiz ve tarihsel olarak kadınları ezmeye hizmet etmiş olan kültürel normlar arıza değil, doğadaki bir tasarım özelliğidir. Kadınların küresel ve tarihsel olarak ezilmişliğini kendilerinde doğuştan olan bir şeye atfetmek isteyen bir felsefenin sonu – bu ister rahim gezdirmek, ister frenoloji, isterse evrimsel psikoloji olsun – kadınlar için hiçbir zaman iyi bitmemiştir. Bu perspektiften hukuki düzenlemeler yaparken, son derece ağırdan almalıyız.
Julian Norman insan hakları konusunda uzman bir avukat. Bu metin 10 Ekim 2018 tarihinde Lordlar Kamarasındaki bir toplantıda yaptığı konuşmaya ait.
12 Ekim 2018
[Toplumsal] Cinsiyetin Tanınması Kanunu’nun (“GRA”) arka planında, BK hükümetinin, onu yasada bir kadın olarak tanımamasının İHAS’nin 8. Maddesinin ihlali olduğu iddiasıyla, BK hükümetini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne veren Christine Goodwin’in davası vardı. Eril [male] partneriyle evlenememesi, eşitsiz emeklilik yaşının yol açtığı zorluklar ve her göstermek zorunda kaldığında trans olduğunu açığa çıkaran, kendisini eril olarak gösteren doğum sertifikasının yol açtığı sıkıntılar dahil ayrımcılıktan mustaripti.
Hükümet özel yaşamına müdahalenin orantılı olduğunu savundu. Mahkeme, 87. paragrafta, BK’da transseksüellerin sayısının tahminen 2000 ila 5000 olduğu düşünülürse, “tüm sistemi alt üst edecek” bir tehdit olmadığına ve 91. paragrafta, [bu hakkın verilmesinin] yasal yansımaları olacak olsa da, verilen hakkın “[geçişe] tamamen ulaşmış ve operasyon sonrası transseksüellerle sınırlı olması halinde,” bu yansımaların aşılmaz olmadığına işaret ederek şikâyeti haklı buldu.
Hükümet, bu küçük grubun yeni kimliklerini devlete kabul ettirebileceği bir mekanizma olarak GRA’yı yürürlüğe soktu. Bir [Toplumsal] Cinsiyet Tanıma Sertifikası (“GRC”) edinmek için, başvurucunun, toplumsal cinsiyet hoşnutsuzluğu [gender dysphoria] olarak bilinen tıbbi bir teşhise ve ayrıca iki yıl seçilen cinsiyet rolünde [sex role] yaşadığına dair kanıt sağlaması gerekiyor. GRC alındıktan sonra, o kişinin yeni cinsiyetinde [sex] olduğuna dair bir yasal kurgu [legal fiction] oluşturuluyor. Yeni bir doğum sertifikası veriliyor ve o kişi “tüm amaçlar bakımından,” doğduğu değil edindiği cinsiyette [sex] sayılıyor. Goodwin’in beklentileri ile aynı doğrultuda, yaklaşık 4500 GRC verildi.
GRA’dan altı yıl sonra Eşitlik Kanunu 2010 (EqA) çıkarıldı. Bu kanun cinsiyet [sex] ve toplumsal cinsiyet [gender] değişikliği dahil, bir dizi karakteristiği koruma altına alıyor.
Cinsiyet, kanunda, s.212(1) EqA ile, kadın için “her yaştan dişi” [female], erkek içinse “her yaştan eril” [male] anlamına gelecek şekilde tanımlanıyor. Eril ve dişi bu bağlamda biyolojik cinsiyet [sex] sınıflandırmalarına ilişkin. Ayrıca alakalı olan s.9(1) GRA ise, biyolojik olarak eril bir kişinin, GRC edinmek suretiyle hukuken dişi olmasına imkân tanıyor. Dolayısıyla, yasada bir erkek veya kadın olmanın iki yolu var: doğumla biyolojik olarak ve bir GRC edinmek suretiyle yasal olarak.
EqA, cinsiyete göre ayrılmış [single-sex] hizmetleri korumak için istisnalar getirdi. Cinsiyete dayalı istisnaların geçerli olabileceği durumlar şunlar:
- Kadınların travma yaşamış olduğu, kadın sığınakları, tecavüz kriz merkezleri, ev içi şiddet hizmetleri gibi yerler;
- Kadınların emniyete, mahremiyete ve haysiyete ihtiyaç duyduğu, kadın hapishanesi gibi yerler;
- Kadınların fiziksel olarak dezavantajlı olduğu, kadın sporları gibi alanlar ve
- Kadınların ve kız çocuklarının, adaletsizliğe yol açacak şekilde tarihsel olarak tali bırakılmışlığını ve marjinalleştirilmesini telafi etmek için, kadınların iş dünyasına, finansa, hukuka ve diğer erkek egemen mesleklere kabulünde konulmuş olan kadın kotası gibi dezavantajlı cinsiyete [sex] yönelik alınmış tedbirler.
Bu istisnalar, koruma altındaki toplumsal cinsiyet değişikliği karakteristiğine sahip eril insanları dişilere özel hizmetlerin dışında bırakmak için kullanılabiliyor. Ancak istisnaların GRC sahibi olan ve yasal olarak dişi olmuş kişileri dışarıda bırakmak için uygulanıp uygulanamayacağı son derece belirsiz, çünkü GRC kişiye yalnızca toplumsal cinsiyet değişikliği açısından değil, cinsiyet açısından da koruma altındaki karakteristik kazandırıyor.
- Bir kişi, söz konusu davranış meşru bir amaca ulaşmanın orantılı bir yolu ise, sırf alt paragraf (2) dahilindeki bir mesele ile bağlantılı herhangi bir şey yaptığı için toplumsal cinsiyet değişikliği ayrımcılığından ötürü bölüm 29’a karşı gelmiş olmaz.
- Bu meseleler:
- (a) her bir cinsiyetten [sex] kişiler için ayrı ayrı hizmet tedariki;
- (b) her bir cinsiyetten [sex] kişiler için ayrı ayrı farklı hizmetlerin tedariki;
- (c) bir hizmetin yalnızca tek bir cinsiyetten [sex] kişilere tedariki.
Dolayısıyla, bir hizmeti yalnızca bir cinsiyetten [sex] kişilere tedarik etmek yasal – ama bu, cinsiyetini [sex] bir GRC ile edinmiş kişileri içeriyor mu içermiyor mu? Toplumsal cinsiyet değişikliği temelinde ayrım yapmak, meşru bir amaca ulaşmanın orantılı bir yolu ise yasal, ama bu, koruma altındaki toplumsal cinsiyet değişikliği karakteristiğine sahip erillere (bir GRC’si olmayan trans kadınlara) karşı mı yoksa GRC’si olan dişilere karşı mı (GRC’si olmayan trans erkekler ve / veya GRC’si olan trans kadınlar) ayrımcılık anlamına geliyor? Yoksa her ikisi de mi?
Kafası karışan hizmet sağlayıcısı İHAS’ın yol göstericiliğine başvurabilir. Web siteleri, geçen Cuma’ya kadar, GRC’si olan trans kadınları cinsiyete göre ayrılmış hizmetlerden dışlamanın kati surette hukuksuz olduğunu söylüyordu. Şimdi ise “ve bir doğum sertifikası yasal cinsiyeti [sex] kanıtlamaktadır” diyor. Bu yine kafa karıştırıcı çünkü şimdi mahkeme bir GRC’nin etkisi konusunda sessiz. Dolayısıyla kanun iki şekilde de yorumlanabilir, genel eğilim dişilere özel alanların biyolojik ve yasal dişilere açık olduğu yönünde. Peki içtihat ne diyor?
Bu konuda içtihat çok sınırlı ama Hâkim Jeremy Richardson QC’nin R (Green) – Adalet Bakanlığı [2013] EWHC 3491 (Admin) davasındaki yorumlarından destek alınabilir. Bu davada, Mahkeme, dişi sayılmayı ve tayt, peruk, protez bir vajina ve adet bezine erişim isteyen eril bir mahpusun başvurusunu inceledi. Green’in bir cinsiyet hoşnutsuzluğu teşhisi yoktu (ve dolayısıyla GRC için mevcut kriterleri karşılaşmıyordu) ama hapishane ve mahkeme tarafından, ne biyolojik ne de yasal olarak dişi olmamasına rağmen bir kadın olarak hitap edilme nezaketi ile muamele gördü. Paragraf 70’te Hâkim Richardson QC şöyle diyor:
“Bir dişi mahpusu uygun emsal [comparator: ayrımcılık davalarında, ayrımcılığa maruz kaldığınızı göstermek için emsal gösterdiğiniz denk, ÇN] saymayı imkânsız buluyorum. İddia sahibi, kadın olmak isteyen bir erkek, ama halen eril toplumsal cinsiyette ve bir eril mahkûm. Bir eril hapishanesinde ve bir [Toplumsal] Cinsiyet Tanıma Sertifikası olana dek eril olarak kalır. Bunun emsali bir kadın mahkûm olarak tasavvur edilemez çünkü kadın mahkûm iddia sahibinin arzu ettiği şeye (ya doğuştan ya da seçimle) ulaşmıştır. Erilden dişiye transseksüeller, otomatik olarak kadınlarla aynı muameleye kadın olana dek hak kazanmazlar.”
GRC’nin önemi o zaman, EqA tek cinsiyet istisnalarının amaçları da dahil yorumlanabilecek şekilde, bireyi edindiği cinsiyetin [sex] yasal cinsiyet sınıfına [legal sex class] sokmasıdır. Bunun sebebi, Goodwin – BK davasında öngörülen temelde, cinsiyet hoşnutsuzluğu teşhisi konulan küçük bir bireyler toplamına GRC verilmesi bakımından, şimdiye dek bunun sorunsuz şekilde işlemiş olmasıdır.
Ama şu an Goodwin’in çok uzağındayız. Transgender tanımının 2004’ten bu yana çok ciddi şekilde genişlediğini not etmek önemli. [Bu tanımda,] Goodwin davasında kullanılan “transseksüel” terimi artık geçerli değil ve GRC’yi İHAM’ın, epey çekingen şekilde, geçişe “tamamen ulaşmış” olarak tarif ettikleriyle yani ameliyat olmuş olanlarla sınırlamanın yasal olmadığı anlaşılıyor.
Tercih edilen terim transgender ve Stonewall’un sözlük tanımları geçerli olursa, bu, kendi toplumsal cinsiyetlerine ilişkin doğuştan hissiyatı, doğumdaki cinsiyetleriyle [sex] ilişkilendirilen kültürel olarak belirlenmiş ifadelerle uyuşmayan herkesi tarif ediyor. Yani, cinsiyetlerine [sex] iliştirilmiş toplumsal cinsiyet beklentileri ile özdeşleşemeyen herkes transgender olarak anlaşılabilir. Trans şemsiyesi artık kendi toplumsal cinsiyet algıları doğum cinsiyetlerine [sex] ilişkin toplumsal cinsiyet kalıplarına uymayan herkesi içeriyor; cinsiyet hoşnutsuzluğu yaşayan ve tam bir geçiş yapmayı isteyenlerle sınırlı değil, yani hiçbir değişiklik yapmayanlar da karşı cinsin üyesi olarak muamele görmeye hak kazanacak. Ayrıca herkesin doğuştan bir toplumsal cinsiyet kimliğine sahip olduğunu da farz ediyor [bu tanım].
Dolayısıyla, hükümetin görüş almakta olduğu yasa değişikliği önergesi, transseksüel olmayıp öteki toplumsal cinsiyetin elbiselerini giyiyor olabilecek veya akışkan toplumsal cinsiyette [gender fluid] olabilecekler de dahil, özgün GRA ile tasarlanmış olandan çok daha geniş bir gruba, basit bir yasal beyanla GRC ve dolayısıyla koruma altındaki cinsiyet [sex] karakteristiği verilmesi gerektiğini öngörüyor.
Trans şemsiyesi giderek genişlerken altında kalanları toplumsal cinsiyet beklentilerinin asit yağmurundan korumak için, söz konusu meseleleri insan hakları kapsamında 8. Madde (özel hayat ve aile hayatı) yerine 9. Madde (inanç özgürlüğü) çerçevesi içinde ele almanın daha iyi bir yol olup olmadığı değerlendirilmeye değer.
Birçok insan, sabit, değişmez bir doğuştan toplumsal cinsiyet kimliğine sahip olduğuna ve bir kişinin, biyolojik cinsiyetinden ziyade kendi algısına bağlı olarak bir erkek veya kadın olduğuna inanıyor. Birçok başka insan ise, aynı ölçüde kararlı biçimde, toplumsal cinsiyette zaman içindeki ve kültürler arasında yaşanan ve toplumsal cinsiyetin toplumsal projeksiyonlarının ne doğuştan ne de değişmez olduğunu gösteren varyasyonlara işaret ederek, böyle bir doğuştan toplumsal cinsiyet kimliğine sahip olmadığına inanıyor.
İnanç özgürlüğü dini pratiklerin ötesine geçer ve derinden bağlı olunan inanışlara sahip olma ve bunları ifade etme hakkını da kapsar. Avrupa Mahkemesi, bunu, etki ettikleri için “en hayati unsurlardan biri” olarak tarif etmiştir ve “Doğuştan gelen toplumsal cinsiyet kimliğine inanmak (veya inanmamak), benim görüşüme göre koruma altındaki derinden bağlı olunan inanışlar kategorisine girer” yorumunu yapmıştır.
Birinin inancını paylaşmamak, onunla alay etmek veya onu küçümsemek anlamına gelmez. Doğuştan gelen bir toplumsal cinsiyete sahip olduklarına inananların inançlarını korumak, öte yandan cins temelli korumaları muhafaza ederken diğerlerinin de bu konuya agnostik bakma hakkını korumak, yasamanın yapamayacağı bir şey değildir.
Son vurgumsa şu: Toplumsal cinsiyet kimliği doğuştansa, o zaman, dişi cinsine iliştirilen ve bizim toplumsal cinsiyet adını verdiğimiz ve tarihsel olarak kadınları ezmeye hizmet etmiş olan kültürel normlar arıza değil, doğadaki bir tasarım özelliğidir. Kadınların küresel ve tarihsel olarak ezilmişliğini kendilerinde doğuştan olan bir şeye atfetmek isteyen bir felsefenin sonu – bu ister rahim gezdirmek, ister frenoloji, isterse evrimsel psikoloji olsun – kadınlar için hiçbir zaman iyi bitmemiştir. Bu perspektiften hukuki düzenlemeler yaparken, son derece ağırdan almalıyız.
Çeviri: Serap Güneş