Av.Ender Dedeağaç
(Bu yazı www. inisiyatif.net sitesinde 03.06.2008 tarihinde yayınlanmıştır.)
Tasarıya göre, 210. maddede yer alan ve fakat ayrıntısı düzenlenmemiş olan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı denetimi hariç, anonim şirketlerde üç ayrı tür denetim düzenlenmiştir. Bunlardan biri, işlem denetçisi tarafından yapılan denetimdir. Diğeri, anonim şirketin, üç organından biri olan denetçi tarafından gerçekleştirilen denetimdir. Üçüncüsü ise, tasarının 406. ve 438. maddelerinde hükme bağlanmış olan özel denetçidir. Bunların ilk ikisi genel kurul tarafından sonuncusu yani özel denetçi ise mahkeme tarafından atanır. Şirket denetçisi dendiğinde genel kurul tarafından şirket organı olarak görev yapmak üzere atanmış olan ve tasarının 397 ve devamı maddelerinde düzenlenen denetçiyi anlamak gerekmektedir.
Tasarının dördüncü kısım üçüncü bölümüne ilişkin gerekçeleri incelediğimizde daha madde gerekçelerine başlamadan önce aşağıdaki açıklamanın yapıldığını görmekteyiz.
“Anonim şirketin finansal tablolarının yani hesaplarının denetlenmesi sistemi tamamen değişmiş, 6762 sayılı Kanunda şirketin üç kanunî organından biri olan ve uzman bilgisine sahip olması zorunlu bulunmayan "murakıp(lar)" eli ile yapılan denetleme, Tasarıda yerini, bir bağımsız denetleme kuruluşunun veya yeminli malî müşavirin ya da serbest muhasebeci malî müşavirin yaptığı, finansal tablolar ile raporların, dolayısıyla, muhasebenin sürekli denetimine bırakmıştır. Tasarıya göre, küçük anonim şirketlerde denetim en az iki yeminli malî müşavir (YMM) veya serbest muhasebeci malî müşavir (SMMM) tarafından yapılabilir. 6762 sayılı Kanun sisteminde, murakıp(lar) için öngörülmüş bulunan, genel kurulun toplantıya çağrılması gibi, yönetime ilişkin görev ve yetkiler de Tasarıyla sistemden çıkarılmıştır. Ayrıca, denetimin, denetçilik mesleğinin gereklerine, etiğine ve uluslararası standartlara göre yapılması emri Tasarıda açıkça yerini almıştır.
Yeni hükümlerle, kurumsal yönetim ve dürüst resim ilkeleri (m. 515 (2)) bağlamında tam bir denetimin sonuçlarının, açık, anlaşılabilir ve kamuyu aydınlatma ilkeleri uyarınca düzenlenmiş bir raporla pay sahipleri başta olmak üzere ilgililere sunulması amaçlanmıştır. Böylece, Tasarının 64 ilâ 88 ve 514 ilâ 528 inci maddeleri hükümleri ile getirilen ilkeleri ve Türkiye Muhasebe Standartlarını tamamlayan ve gerek içerik, gerek amaç yönünden onlarla uyumlu olan nitelikteki denetlemenin ülkemizin şirketlerini, pazarlarını ve borsalarını finansal sonuçlarına güvenilebilir konuma getireceği düşünülmüştür. Bu ise işletmelerimizin dış pazarlarda rekabet güçlerini yükseltecektir.
Kabul edilen bu yeni sistemde denetim işlevi, hiçbir kısmı veya yönü ile başka bir organa devredilemez veya doğrudan ya da dolaylı kullanılamaz. Denetim, bütünü ile denetçilere aittir. Başka bir deyişle Tasarının 397 ve devamı maddelerinde öngörülen denetim işlevine ilişkin yetkilerin tamamı devredilemez ve vazgeçilemez niteliktedir.”
Yukarıda yer alan satırlardan da anlaşılacağı gibi, tasarının yasalaşması ile birlikte, bugüne kadar, murakıp olarak adlandırdığımız kişi ya da kişiler tarafından gerçekleştirilen, denetim, artık, YMM, SMMM ve bağımsız denetim kurumları tarafından gerçekleştirilecektir. Yani denetim artık bir meslek grubuna yasa tarafından verilmiş bir görev olmuştur.
Gene aynı açıklamanın içinde yer alan bilgilere göre, bu denetim türünün benimsenmesinden ötürü “işletmelerimizin dış pazarlarda rekabet gücü yükselecektir”. Daha öncede söylediğim gibi, gerek bu yasa gerekse diğer yasalar çıkarılırken gerekli saha araştırması yapılmamaktadır. Eğer gerekli saha araştırması yapılmış olsa idi, vergi avantajından yararlanmak, sermaye ile sınırlı sorumluluktan yararlanmak, bankaların önerilerini yerine getirmek, miras kaçırmak, iş yerinde çalışan erkek evlada avantajlar yaratmak ve benzeri nedenlerle, pek çok anonim şirketin kurulduğunu, bunların Anadolu’nun pek çok il ve ilçesinde bulunduğunu görürdük. Yani bunların dış pazarlarda rekabet diye bir sorunları olmadığını, buna karşılık sınırlı sermaye ile elde ettiği az gelirle yaşamak zorunda olduğunu da anlardık. O zaman, bu ikilemi dikkate alarak bir başka çözüm üretebilirdik. Örneğin KOBİ’leri ve ortaklardan her hangi birinin talebi olmadığı müddetçe aile şirketlerini bu denetim sınırlarının dışında tutabilirdik. Zaten, halka açık şirketlerin yapılanması ve denetimi için başka kurallarımız olduğuna ve günümüzde istihbarat kaynaklı finans şirketleri yolu ile gereken bilgiler toplanabildiğine göre, önerimin uygulanmasının kimseye zararı da olmazdı. Eğer dış pazarlarda rekabet etmek isteyen şirketleri böylesi raporlar yayınlamak istiyor ise, bunu gerçekleştiren pek çok şirket olduğuna göre, bu açıdan da bir zorun olacağını düşünmemekteyim.
Bu genel açıklamayı şimdilik burada bırakıp tasarının daha somut maddelerini değerlendirmekte yarar bulunmaktadır. Daha önce ki yazımızda, tasarının kuruluş belgelerini düzenleyen 336. maddesini incelerken belirttiğimiz gibi, bu üç denetçiden biri olan işlem denetçisi bu maddede yer almaktadır. İşlem denetçileri, tasarının 554 maddesinde ifade edildiği gibi “şirketin kuruluşunu, sermaye artırımını, azaltılmasını, birleşmeyi, bölünmeyi, tür değiştirmeyi, menkul kıymet ihracını veya herhangi bir diğer şirket işlem ve kararını denetler”.
Tasarının 404/2 maddesine göre işlem denetçileri şirket genel kurulu tarafından seçilir. İşlem denetçilerinin de tasarının 400/1 maddesinde belirtilen niteliklere sahip olması gerekmektedir. Tasarının 400/1 maddesinde yer alan nitelikler, bir başka denetçi türü olan, şirket denetçileri içinde aranılan nitelikler olduğundan ötürü, söz konusu maddenin ilgili bölümünü aynen aktarmakta yarar bulunmaktadır.
“Denetçi, ancak ortakları, yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir unvanını taşıyan bir bağımsız denetleme kuruluşu olabilir. Orta ve küçük ölçekli anonim şirketler, bir veya birden fazla yeminli mali müşaviri veya serbest muhasebeci malî müşaviri denetçi olarak seçebilirler”.
Görüldüğü gibi, gerek işlem denetçisi gerekse şirket denetçisi olabilmek için mali müşavirlik mesleğine mensup olmak gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğim gibi özünde dış pazarlarla rekabet edebilmek amacıyla hüküm altına alınan denetçiliğe ilişkin kurallarla aynı zamanda bir meslek için tekel yaratılmış olmaktadır. Yakın bir mesleğin mensubu olarak yaratılan bu tekelden hoşnut olmadığımı belirtmekte de bir sakınca görmemekteyim. Benim bildiğim kadarıyla tasarıyla getirilen denetçilikte incelenmesi istenilen mali tabloları düzenleyecek ve/veya denetleyecek mali müşavir sayısı da belirlidir. Özellikle Sayıştay gibi devlet bankalarının üst kademe yöneticileri gibi kamu maliyesinden gelen ve özel sektör işlemlerine yabancı olan kişilerin böylesi bir denetimi yapması kanımca mümkün değildir. Her halde bunlar için bir eğitim gerçekleştirilecek hatta belki de özel bir sertifika verilecektir.
Eğer olay benim düşündüğüm gibi gerçekleşecekse yani mali müşavirler için de bu konuya özgü olmak üzere bir eğitim düzenlenmesi zorunluluğu varsa, yapılacak bu eğitimin bir benzeri avukatlar için de yapılabilirdi ve mali müşavirlikten bağımsız olarak nitelendirilebilecek olan, hatta yeni bir meslek olarak doğduğu kabul edilen denetçilikte avukatlar için de bir olanak yaratılabilir, bu olanak daha sonraki tarihlerde düzenlenecek programlarla hukuk fakültesi mezunları için de oluşturulabilirdi. Benim kanıma göre, mali tablo dediğimiz tabloların her biri bir takım matematiksel işlemlerin, ekonometriye ilişkin tahlillerin yanı sıra hukuki bilgi de içermesi gereken belgelerdir. Mali müşavirler hukuki bilgiler açısından yetiştirilirken hukukçular da mali bilgiler açısından yetiştirilip ortak bir zeminde yeni bir mesleğin doğumu sağlanabilirdi. Bunun gerçekleşmemiş olması onurla taşıdığım meslek şovenizmine aykırı olduğu gibi bana göre ülke gerçeklerine de aykırıdır.
Tasarının hazırlanması için kurulan komisyona katılan üyeleri incelediğimizde, TBB adına bir akademisyenin katıldığını görmekteyiz. Bir akademisyen konusuna hâkim olduğu kadar, adliye koridorlarında hayat mücadelesi veren meslektaşlarım kadar meslek sorunlarına hâkim olamayacağı için yeni doğan denetçiliğin tek yanlı olarak doğmasını engelleyememiştir diye düşünmekteyim. Ancak her öğretim üyesi gibi onun da mezun ettiği çocukların mesleklerini gerçekleştirirken, bol seçenekli ve bol gelirli bir meslek sahibi olmasını düşünmesi gerektiğini kabul ettiğimden en azından hukuk fakültesi mezunları için bir olanak yaratmayarak öğrencilerinin hakkını koruyamadığını da düşünmekteyim.
Tasarının 400. maddesine göre YMM veya SMMM’lerin ortak olduğu denetleme kuruluşundan söz edilmektedir. Bilindiği gibi bugünkü mevzuatımıza göre YMM’ler ve SMMM’ler tüzel kişiliğe sahip şirketler kurabilmektedirler. O halde bugüne kadar tartıştığımız tüzel kişilerin şirket “murakıbı” yani şirket denetçisi olup olamayacağı tartışması sona ermiş olmaktadır. Ancak bundan böyle, 400. madde "ortak olduğu kuruluş" dediğine göre adi ortaklığın böylesi bir görevi üstlenip üstlenmeyeceği tartışılabilir.
İkinci tür denetleme, şirket organı statüsünde olan, kanuna göre murakıplar olarak ifade edilen denetim türüdür. Bu denetim türü ise tasarının 397 ve devamı maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Organ niteliğindeki bu denetçinin de tasarının 400. maddesindeki niteliklere sahip olması ve şirket genel kurulu tarafından atanması gerekmektedir. 400. madde kimlerin denetçi olabileceğini hükme bağladığı gibi bir denetçinin hangi koşullarda görev kabul edemeyeceğini de hüküm altına almıştır. Örneğin denetleyecek gerçek kişi ya da bağımsız denetleme kuruluşu, denetlenecek şirkette pay sahibi ise, pay sahibi olduğu şirkette denetim görevi üstlenemezler. Denetçi, denetlenecek şirkette halen ya da 3 yıl öncesinden bu yana denetlenecek şirketin yöneticisi veya çalışanı ise yine denetçilik yapamaz. Kanunda yer alan bu yasakları örnekleri ile birlikte genişletmek mümkündür. Bu yasakları denetlenecek kişiyle denetleyecek kişi arasında hısımlık, yakınlık, menfaat bağı olmaması şeklinde özetleyebiliriz.
Tasarının 400. maddesinde yer alan bu yasaklara rağmen, tasarının 400/3. maddesinde yer alan hükmü anlamak mümkün değildir. Çünkü söz konusu hükme göre, denetçi, denetim üstlendiği şirkette, denetçiliğinin yanı sıra “vergi danışmanlığı ve vergi denetimi” görevlerini gerçekleştirebilir. Bir insanın özellikle vergi danışmanlığı yaparken şirketin işleyişinde yer almadığını, görev üstlenmediğini söylemek mümkün değildir. Bir danışmanın ve/veya denetçinin %100 hatasız olacağını söylemek ise hiç mümkün değildir. O halde, bana göre bu madde ile, bu kişilerin şirkette çalışmalarını özel bir ad altında kabul etmemiz ve bunlara ilişkin işlemleri denetim dışı tutmamız istenmektedir. Yasa koyucunun böylesi bir isteme evet demesini bekleyemeyeceğimize göre, bu madde tasarıda niye yer almıştır ben anlayamadım. Bu günkü mevzuatımıza göre şirketlere vergi denetimi ve vergi danışmanlığı yapabilecek sadece YMM’ler bulunmaktadır. Bu durumda tasarı ile birlikte YMM’lerin şirket denetçilik görevini de üstlenmelerini sağlayacağız hem de onlardan kendi kendilerini denetlemelerini bekleyeceğiz. Benim aklım karıştı.
Tasarının 400 maddesine göre yönetim kurulu, finansal tabloları, yıllık faaliyet raporunu, şirket defterlerini, yazışmalarını, belgelerini, varlıkları hakkında bilgileri, borçları hakkında bilgileri, kasasını, envanterini, dayanak belgeleri kısaca her tür bilgi ve belgeyi denetçiye sunmakla yükümlüdür. Üstelik yönetim kuruluna yükümlülük olarak verilenler bunlarla kalmamaktadır. Yönetim kurulu, kendi yönettiği şirkete ait bu bilgileri verdiği gibi, ana ve yavru şirketler açısından da bu bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. Kanunun 353 maddesinde düzenlenen murakıpların vazifelerine baktığımızda, murakıpların kendilerine yüklenilen tüm vazifeleri kendilerinin gerçekleştirdiğini yani yönetim kurulunu aracı olarak kullanmadıklarını görmekteyiz. Tasarının gerekçesinde ise, denetçilerin görevlerini yapmaları için neden yönetim kurulunu aracı olarak kullanmaları gerektiğine ilişkin bir açıklama yer almamaktadır. Tasarı ile getirilen denetim sisteminde, denetçilere kanunda verilmiş olan bir takım idari görevlerin tasarıda benimsenmemiş olması, denetçilerin sadece bürolarında oturan, emrettiği belgeler ayağına gelen ve rapor düzenleyen kişiler olarak kabul edilmesi anlamına gelmemelidir. Bu kadar pasiflik, gereğinden fazla rahatlık sağladığı gibi, şirketten dışlanmayı da sağlar ve sakıncalıdır.
Üstelik benim anlayamadığım bir başka husus da, tasarının 401. maddesinde yer alan bu hüküm ile tasarının 392 maddesinde yer alan ve yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma hakkını düzenleyen hüküm arasındaki çelişkilerdir. Üstelik tasarının 392 maddesinde yer alan hüküm, kanunun 331 maddesinde yer alan hükme göre daha geniş yazılmıştır. Buna rağmen kanımca, denetçiler için düzenlenen bilgi alma hakkı ile yönetim kurulu üyeleri için düzenlenen bilgi alma hakkı arasında bir çelişki ya da en azından uyumsuzluk bulunmaktadır. Bu nedenle öncelikle, tasarının 392 maddesini bir kez daha görmekte yarar bulunmaktadır. Bu madde;
“3. Bilgi alma ve inceleme hakkı
MADDE 392 - (1) Her yönetim kurulu üyesi şirketin tüm iş ve işlemleri hakkında bilgi isteyebilir, soru sorabilir, inceleme yapabilir. Bir üyenin istediği, herhangi bir defter, defter kaydı, sözleşme, yazışma veya belgenin yönetim kuruluna getirtilmesi, kurulca veya üyeler tarafından incelenmesi ve tartışılması ya da herhangi bir konu ile ilgili yöneticiden veya çalışandan bilgi alınması reddedilemez. Reddedilmişse dördüncü fıkra hükmü uygulanır.
(2) Yönetim Kurulu toplantılarında, yönetim kurulunun bütün üyeleri gibi, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişiler ve komiteler de bilgi vermekle yükümlüdür. Bir üyenin bu konudaki istemi de reddedilemez; soruları cevapsız bırakılamaz.
(3) Her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu toplantıları dışında, yönetim kurulu başkanının izniyle, şirket yönetimiyle görevlendirilen kişilerden, işlerin gidişi ve belirli münferit işler hakkında bilgi alabilir ve görevinin yerine getirilebilmesi için gerekliyse, yönetim kurulu başkanından, şirket defterlerinin ve dosyalarının incelemesine sunulmasını isteyebilir.
(4) Başkan bir üyenin, üçüncü fıkrada öngörülen bilgi alma, soru sorma ve inceleme yapma istemini reddederse, konu iki gün içinde yönetim kuruluna getirilir. Kurulun toplanmaması veya bu istemi reddetmesi hâlinde üye şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine başvurabilir. Mahkeme istemi dosya üzerinden inceleyip karara bağlayabilir, mahkemenin kararı kesindir.
(5) Yönetim Kurulu başkanı, kurulun izni olmaksızın, yönetim kurulu toplantıları dışında bilgi alamaz, şirket defter ve dosyalarını inceleyemez. Yönetim kurulu başkanının bu isteminin reddedilmesi hâlinde başkan, dördüncü fıkraya göre mahkemeye başvurabilir.
(6) Yönetim Kurulu üyesinin bu maddeden doğan hakları kısıtlanamaz, kaldırılamaz. Esas sözleşme ve yönetim kurulu, üyelerin bilgi alma ve inceleme haklarını genişletebilir.
(7) Her yönetim kurulu üyesi başkandan, yönetim kurulunu toplantıya çağırmasını yazılı olarak isteyebilir.”
hükmünü içermektedir. Maddeden anlaşılacağı gibi, yönetim kurulu üyeleri, ancak, yönetim kurulu toplantılarında, şirkete ait belgeleri ve defterleri inceleyebilir ve şirket çalışanlarından bilgi alabilir. Toplantı dışında inceleme yapma isteği varsa, yönetim kurulu başkanından izin almak zorunluluğu bulunmaktadır. Bu husus tasarının 392 maddesinin 3. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Aynı maddenin 5 fıkrası ise, yönetim kurulu başkanının yönetim kurulu toplantıları dışında, bilgi alabilmesi, defter ve belgeleri inceleyebilmesi için, yönetim kurulu kararına gereksiniminin olduğunu hükme bağlamıştır. Bu durumda, yönetim kurulu başkanı bizzat kendisinin kurul kararı olmaksızın inceleme hakkına sahip olmadığı defter ve belgeleri bir başka yönetim kurulu üyesinin inceleyebilmesi için, izin verir hale gelmektedir. Aynı madde içinde yer alan bu iki farklı fıkrayı anlamak mümkün müdür? Üstelik, kendisi için bir takım izinler gereken bir yönetim kurulunun, denetçinin isteklerine derhal cevap verebileceği düşünülebilinir mi?
Tüm bunların yanı sıra, imza yetkilisi olduğunuz ve bundan ötürü sorumluluklarınız bulunan ve yönetimi sizin tarafınızdan gerçekleştirilen bir şirkette bilgi almak ya da belge değerlendirmek hakkınızın sınırlandırılmasını anlayabiliyorsanız, bence mesele yok, eğer anlamıyorsanız, o zaman siz de benim gibi düşünmektesiniz. Bence, tasarıda yer alan yönetime ilişkin maddeleri yönetim birimleri ilkelerine göre yeniden gözden geçirilmelidir.
Denetim ile ilgili tasarının diğer maddelerini incelemeye devam ettiğimizde, denetçilerin tasarının 402 maddesine uygun olarak hazırlayacakları raporlarını yönetim kuruluna sunmaları gerektiğinin gene aynı madde içinde hüküm altına alındığını görmekteyiz. Kanunda da olduğu gibi tasarıda da raporun hangi konuları kapsayacağı açıkça belirtilmiştir. Hatta tasarıda bu konuya daha fazla önem verilmiş ve raporun içeriği detaylı olarak anlatılmıştır. Bilindiği gibi kanunun 354 maddesine göre denetçi tarafından hazırlanan rapor tasarıda olduğu gibi yönetim kuruluna değil, genel kurula sunulmaktadır. Çünkü denetim kurulu da şirketin organlarından biridir ve denetim raporu yönetimin faaliyetlerini denetleyen bir rapordur. Bu nedenle raporun tasarıda da kanunda olduğu gibi denetlenen organ yerine adına denetim yapılan organa sunulması daha doğru bir davranış olacaktır.
Tasarının 403 maddesine göre, denetçi, raporu ile birlikte açıkça anlaşılır şekilde görüşünü de bildirmek zorundadır.
Tasarının 403/5 maddesine göre, denetçi, denetçi olarak atandığı şirket için, “Sınırlı olumlu ve olumsuz görüş yazılan veya görüş verilmesinden kaçınılan durumlarda, genel kurul, söz konusu finansal tabloları esas alarak, açıklanan kâr veya zarar ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili bulunan herhangi bir karar alamaz. Bu hâllerde yönetim kurulu, görüş tarihinden itibaren iki iş günü içinde, genel kurulu toplantıya çağırır ve toplantı tarihinde geçerlilik kazanacak şekilde istifa eder. Genel kurul yeni bir yönetim kurulu seçer. Bu kurul altı ay içinde, kanuna, esas sözleşmeye ve standartlara uygun finansal tablolar hazırlatır ve denetleme raporu ile birlikte genel kurula sunar.”
Eğer, Şirket ile denetçi arasında şirketin ve topluluğun yılsonu hesaplarına, finansal tablolarına ve yönetim kurulunun faaliyet raporuna ilişkin, ilgili kanunun, idarî tasarrufun veya esas sözleşme hükümlerinin yorumu veya uygulanması konusunda, görüş ayrılıkları doğmuş ise, bunlar hakkında, tasarının 405 maddesi hükmüne göre, yönetim kurulunun veya denetçinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi dosya üzerinden karar verir. Karar kesindir.
Tasarının 406 maddesine göre ise, denetçi, denetçi olarak atandığı şirketin, hâkim şirketi ile ya da topluluk şirketleri ile ilgili olarak sınırlı olumlu görüş ya da kaçınma yazısı yazmış ise, her hangi bir pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere özel denetçi atanabilir.
Tasarı, denetçi raporlarının yaptırımını kanundan daha net bir şekilde ortaya koymuştur.
Eğer, Yönetim Kurulu, şirketin topluluk tarafından, bazı belirli hukukî işlemler veya uygulanan önlemler dolayısıyla kayba uğratıldığını ve bunlar dolayısıyla denkleştirme yapılmadığını açıklamışsa; herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi tarafından şirketin, hâkim şirketle veya hâkim şirkete bağlı şirketlerden biriyle olan ilişkisini incelemek üzere, tasarının 406/ 1.b maddesine göre, özel denetçi atanabilir. Bu anlatımlardan da anlaşılacağı gibi tasarının 406.maddesi iki ayrı koşulla özel denetçi atanabileceğini hükme bağlamaktadır.
Organ olarak görev yapan denetçi dendiğinde, sadece ilgili şirketin genel kurulunca seçilen şirket denetçisi anlaşılmamalıdır. Çünkü topluluk şirketleri için de, ana şirket genel kurulunca seçilen topluluk denetçisi bulunmaktadır. Bunlarla ilgili, nasıl ve ne zaman seçileceği, tescil ve ilanın nasıl yapılacağı gibi konular tasarının 399/1 maddesinde hükme bağlanmıştır. Tasarının 399/2 ve 4 maddeleri ise, denetçinin denetleme görevinin nasıl ve ne zaman geri alınabileceğini hükme bağlamıştır. Tasarıda yer alan bu hükümlere göre, görevden alma kararı, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesine aittir. Mahkemenin bu davaya bakabilmesi için, yönetim kurulunun ya da sermayenin yüzde onunu oluşturan ortakların başvurusu gerekmektedir. Ortaklarla ilgili olan bu şart, halka açık şirketlerde biraz değişikliğe uğramıştır. Eğer şirket halka açık ise, bu oran esas veya çıkarılmış sermayenin yüzde beşi olarak uygulanmaktadır.
Ancak bu düzenleme karşısında tüzel kişiliğin bağımsızlığı ilkesinin zedelenip zedelenmediğini düşünmek gerektiği kanısındayım.
Tasarının 399, 399/4b maddesine göre, mahkemenin değiştirme kararı alabilmesi için, “seçilmiş denetçinin şahsına ilişkin haklı bir sebebin” varlığı, “özellikle de onun taraflı davrandığı yönünde bir kuşkunun varlığı” söz konusu ise Mahkeme bir başka denetçi atayabilecektir. Üstelik tasarının 399/5. maddesi gereğince bu davanın açılması hak düşürücü süreye tabi tutulmuştur. Tasarıya göre görevden alma ve yeni denetçi atama davası, denetçinin seçiminin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren 3 hafta içinde açılır. Yine aynı maddeye göre eğer bu davayı azlık açmak istiyorsa denetçinin seçimine ilişkin genel kurulda karşı oy vermiş bu davranışını tutanağa geçirtmiş olmasının yanı sıra seçimin yapıldığı genel kurul toplantısı tarihinden itibaren geriye doğru en az 3 aydan beri şirketin pay sahibi sıfatını taşıyor olması gerekmektedir.
Tasarının 399/6. maddesine göre ise,
“Faaliyet döneminin dördüncü ayına kadar denetçi seçilememişse, denetçi yönetim kurulunun, her yönetim kurulu üyesinin veya herhangi bir pay sahibinin istemi üzerine, dördüncü fıkrada gösterilen mahkemece atanır. Aynı hüküm, seçilen denetçinin görevi ret veya sözleşmeyi feshetmesi, görevlendirme kararının iptal olunması, butlanı veya denetçinin kanunî sebeplerle veya diğer herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi veya görevini yapmaktan engellenmesi hâllerinde de uygulanır. Mahkemenin kararı kesindir.”
Bu madde ile şirketin denetçisiz kalması yani organ noksanlığı kanuna göre daha süratli ve radikal bir şekilde giderilmektedir. Ancak bir özel hukuk tüzel kişisi olan anonim şirkette genel kurulun denetçiyi azil hakkı yok iken, devletin anonim şirkete bu denli müdahalesinin doğru olup olmadığının tartışılması gerektiğini düşünmekteyim.
Denetçinin görevi yapmayı istememesi halinde oluşacak duruma tasarının 399/8. maddesi sözleşmenin feshi demiştir. Tasarıda, denetçinin görevden alınabilmesi için Mahkeme kararına ihtiyaç varken, denetçinin sözleşmeyi feshetmesi için haklı bir sebebin varlığı yetmektedir. Denetçinin sözleşmeyi feshetmesi için gerekli koşullar tasarının 399/8,9 maddesinde hükme bağlanmıştır. Söz konusu maddeleri taslaktan aynen aldığımızda, bu maddelerin;
“Denetçi, denetleme sözleşmesini sadece haklı bir sebebin varlığında veya görevden alınma davası açılmışsa feshedebilir. Taraflar arasındaki, görüş yazısına ilişkin fikir ayrılıkları, görüş yazısına ilişkin sınırlama veya kaçınma, haklı sebep sayılamaz. Denetçinin sözleşmeyi feshinin yazılı ve gerekçeli olması gerekir. Denetçi fesih tarihine kadar elde ettiği sonuçları genel kurula sunmakla yükümlü olup, bu sonuçlar 402 nci maddeye uygun bir rapor hâlinde genel kurula verilir.
Denetçi altıncı fıkra hükmüne göre fesih ihbarında bulunduğu takdirde, yönetim kurulu hemen, geçici bir denetçi seçer ve fesih ihbarını genel kurulun bilgisine, seçtiği denetçiyi de aynı kurulun onayına sunar.”
Şeklinde hükme bağlandığını görürüz.
Bu maddeleri okuduğumuzda ise, ister istemez insanın aklına, şirket açısından da haklı bir sebebin varlığı halinde sözleşmenin feshedilmesinin gerektiği gelmektedir. Çünkü bu düşünceyi doğuran yasa maddesi tasarının 399/8. maddesinde yer almaktadır. Denetçi için sayılan hakkın karşı hak olarak şirkete tanınması da gerekmektedir. Ayrıca sözleşmenin haklı nedenlerle feshedilmesi genel anlamda hukukumuzun özel anlamda borçlar ve iş hukukunun ilkelerinden biridir. Böylesi yerleşmiş bir ilkeden anonim şirketlerin denetçileri için vazgeçmiş olmanın haklı gerekçesini tasarının madde gerekçeleri içeriğinde bulamadığımı da belirtmekte yarar görmekteyim.
Tasarının 404. maddesi denetçilerin sır saklamadan doğan yükümlülüğünü hüküm altına almıştır. Bu madde denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçilerin hepsi için geçerlidir. Hatta bunların yardımcıları, temsilcileri de sır saklamakla yükümlüdür. Sır saklama yükümlülüğünü tasarı, denetçi, işlem denetçisi ve özel denetçinin de “faaliyetleri sırasında öğrendikleri denetleme ile ilgili olan iş ve işletme sırlarını izinsiz olarak kullanamazlar” şeklinde anlamıştır ve hükme bağlamıştır.
Tasarıya göre sorumlu olabilme için ihmal yeterlidir. Bu yüzden yasa kasten veya ihmal sözcüklerini kullanmıştır. Zarar birden fazla kişinin sorumluluğunu gerektiriyorsa buradaki sorumluluğun müteselsil sorumluluk olduğu da tasarı tarafından belirtilmiştir.
Tasarının 404. maddesinin madde başlığı her ne kadar “denetçilerin sır saklamadan doğan sorumluluğu” şeklinde kaleme alınmışsa da madde içeriğine göre denetçilerin bu sorumluluğu “denetimi dürüst ve tarafsız bir şekilde yapma” sorumluluğunu da kapsayacak şekilde hüküm altına alınmıştır. Ve madde gerekçesi de aynı şekilde dürüst denetimden ne anlaşıldığını açıklayarak maddenin gerçekten sadece sır saklamaya yönelik olmadığını bir kez daha dile getirmiştir. Bu madde okunurken ve yorumlanırken dürüst denetim/tarafsız denetim/sır saklama hususu birlikte değerlendirilmelidir.
Tasarının 404/2. maddesinde yer alan hükmü her hangi bir hata yapmamak için aynen aktarmakta yarar görüyorum.
“Birinci fıkrada öngörülen yükümün yerine getirilmesinde ihmali bulunan kişiler hakkında, verdikleri zarar sebebiyle, her bir denetim için yüz bin Türk Lirasına, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde ise üçyüzbin Türk Lirasına kadar tazminata hükmedilebilir. İhmalleriyle zarara sebebiyet veren kişilere ilişkin bu sınırlama denetime birden çok kişinin katılmış veya birden çok sorumluluk doğurucu eylemin gerçekleştirilmiş olması hâlinde uygulandığı gibi, katılanlardan bazılarının kasıtlı hareket etmiş olmaları durumunda da geçerlidir.”
Görüldüğü gibi, bu hükümde tazminatın tavanı sınırlandırılmıştır. Tasarının 404/4. maddesi ise bu tazminatın sözleşme ile kaldırılamayacağını ve daraltılamayacağını hüküm altına almıştır. Tazminatın kaldırılamayacağına ve daraltılamayacağına ilişkin hüküm BK md. 99 ve 100 ile birlikte değerlendirilmesi gerekli hükümdür. Burada yapılan hizmet “hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasında”n kaynaklanan bir hizmettir. Bu nedenle böylesi bir şart yazılmamış olsaydı dahi, ancak hafif kusur halinde ve hâkimin bu şartı batıl saymaması halinde geçerli olacaktı. Hâlbuki şimdi yasa hâkimin bu takdir hakkını ortadan kaldırmıştır. Ve hafif kusurdan ötürü dahi sorumluluktan kurtulma sözleşmesi yapılamayacağını hüküm altına almış olmaktadır.
Tasarının 404. maddesinin 2. fıkrasına ve buna ilişkin gerekçeye baktığımızda yukarıda söylemiş olduğumuz zarara ilişkin tavanın sadece ihmali hareketlerle ilgili olduğunu buna karşılık kasıttan doğan hareketlerde tavanın belirtilmediğini görmekteyiz. Kanunun gerekçesi ihmali hareketlerdeki bu kısıtlamayı BK md. 43’e uygun bir davranış olarak değerlendirmektedir. BK md. 43’ü incelediğimizde ise maddenin, “hâkim, hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın suretini ve şümulünün derecesini tayin eyler” şeklinde hükme bağlandığını görmekteyiz.
Gerekçede yer alan bu açıklamaya katılmak mümkün değildir. Çünkü BK, TTK’den daha genel hükümler içeren bir yasamızdır. Bu tasarıda hâkime tanınmış olan takdir hakkı denetçilerin sorumluluğu açısından iki kez ihlal edilmektedir. Biri sorumluluktan kurtulma anlaşması yönünden diğeri ise ihmali hareketlerden kaynaklanan sorumluluğun tazminat miktarını saptarken görülmektedir. Üstelik BK md.43’e yapılan yollama ile açıklanmaya çalışılan sorumlulukta tavan getirmeye ilişkin tasarı hükmü Borçlar Kanunu’nun mantığına aykırıdır. BK md 43 ile hâkim her bir somut olayda hatanın ağırlığını objektif kriterlere göre saptamak zorundadır. Yapacağı bu saptamadan sonra tazminat miktarını tayin ile yükümlüdür. Hatta BK md. 44, md 43’ün devamı olup oluşturulacak bu zarar ziyandan nasıl indirim yapılacağı ya da sarfı nazar edileceğini hüküm altına almaktadır. Ama tüm bunlar hâkimin takdirine ait olaylardır ve somut olayla bağımlıdır. Tazminata tavan sınırı getirmek BK md. 43’ün kapsamında olan bir davranış değildir. Denetçilerin sorumluluğunu anonim şirketler aleyhine olmak üzere nerede ise ortadan kaldıran bir hükümdür.
Kanunun 359. maddesinde yer alan ve denetçilerin sorumlulukları halinde kanunun 309 ve 341. maddelerine uygun olarak yani genel kurul kararına dayalı olarak dava açılacağına ilişkin ve denetçinin lehine olan hüküm tasarıda yer almamaktadır. Tasarının gerekçesinde de belirtildiği gibi denetçiye ait görevler yeni bir bakış açısıyla değerlendirilmiş bu nedenle şirket veznesinin teftişi, tasfiye memurlarına nezaret, genel kurulu toplantıya çağırmak, yönetim kurulu ve genel kurul toplantılarında hazır bulunmak, ortakların şikâyetlerini incelemek, değerlendirmek gibi, kanunda denetçilere verilen görevler tasarıda yer almamaktadır.
Kanunun 347. maddesinde yer alan denetçinin T.C. vatandaşı olması koşulu tasarıda aranmamaktadır.
Kanunun 351. maddesinde yer alan özellikle denetçinin mahkûmiyetinden ötürü, iflasından ötürü, denetçinin görevinin kendiliğinden sona ermesine ilişkin hükmün benzerini de tasarıda bulamamaktayız. Yukarıda da söylediğimiz gibi tasarı, kanunun 350. maddesinde yer alan genel kurul tarafından azle de olanak vermemektedir.
Bu arada kanunun 437. maddesinde yer alıp tasarıda yer almayan bir hükme de dikkat çekmekte yarar görmekteyim. Söz konusu hükme göre idare meclisi azaları görevleri bitip görevlerine ilişkin ibrayı aldıktan sonra denetçi olabilmektedirler. Bu bana göre yararlı bir hükümdür. Tasarıda da bu hususun, tasarının 400.maddesinde yer alan “3 yıl yönetim kurulunda görev alamaz” yasağı ile birlikte korunmasında yarar vardır.
Bilindiği gibi tasarı tek kişilik anonim şirketlere olanak tanımıştır. Ve yönetim kurulunun yapısını da tek kişilik anonim şirketlere göre düzenlemiştir. Denetime ilişkin hükümler arasında tek kişilik anonim şirketlerde uygulanması gereken özel bir hükmün olduğunu görmedim. Ve bunun nedenini de anlayamadım.
Yazının başında işlem denetçisi, organ olarak denetçi ve özel denetçinin varlığından söz ettim. İşlem denetçisini ve organ olarak denetçiyi taslakta yer alan ve inceleyebildiğimiz hükümler ile sizlere aktarmaya çalıştım. Özel denetçi için tasarının 406. maddesinde iki ayrı görev için özel denetçi atanabileceğini de belirttim. Ancak özel denetçiye ilişkin asıl hükümlerin tasarının 438 ve devamı maddelerinde yer aldığını daha sonraki bir tarihte bunu da incelemeye çalışacağımı bilgilerinize sunmak isterim.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda tacir, acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Tasarıdaki maddeler ve gerekçeleri için www.inisiyatif.net adlı siteye başvurabilirsiniz.