- GİRİŞ
Çalışan ayartmama anlaşmaları (non-poaching agreement) olarak isimlendirilen anlaşmalar esasen teşebbüslerin sınırlı bir emek girdisi üzerinde rekabet etmekten karşılıklı olarak feragat etmeleridir. Çalışan ayartmama anlaşmalarının tek bir formda ortaya çıkmadığı söylenebilecektir. Katı bir şekilde uygulanan transfer yasakları olduğu gibi karşılıklı izin sistemi dahilinde esnek şekilde düzenlenen transfer yasaklarının olması da olasıdır. Nitekim ABD Adalet Bakanlığı (DOJ) ve Federal Ticaret Komisyonu (FTC), çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik olarak hazırladığı bir iddianamede, çalışanların rakip şirketlere geçebilmeleri için öncelikle teşebbüslerin bilgisi dâhilinde mevcut işverenlerinden izin alması gerekliliğini anlaşmaya yönelik kanıtlar arasında göstermiştir (Criminal Action No. 21-cr-00229-RBJ, Indictment, sf.5).
Buna göre, ihlal tespitinde izlenecek yöntemin amaç kuralı (per se) mı yoksa etki analizi (rule of reason) mi olduğu her somut olay için ayrı ayrı tartışılmalıdır. Zira, bu tartışma açısından ortada hangi türden bir çalışan ayartmama anlaşması olduğunun belirlenmesi izlenecek yöntemi de değiştirecektir.
Şöyle ki;
- Açık Çalışan Ayartmama Anlaşmaları
Bir çalışan ayartmama anlaşmasının açık (naked) olarak nitelendirilmesi için, bu anlaşmanın işverenler arasında hâlihazırda kurulmuş olan meşru bir işbirliğiyle (bir devralma sözleşmesi yahut hizmet sözleşmesi gibi) ilgili olmaması ya da bu işbirliği açısından gerekli olmaması gerekmektedir (DOJ ve FTC 2016, 3).
Bu tip anlaşmalar kapsamında, DOJ ve FTC, işverenler arasındaki açık çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal niteliği taşıdığını ifade ederek yaklaşımını netleştirmiştir (DOJ ve FTC 2016, 3). Rehber öncesinde gündeme gelen Adobe davasında, Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit ve Pixar’ın birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etmeme anlaşmalarının olması per se ihlal sayılmıştır (https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-0, para. 3, Erişim Tarihi: 01.08.2020). Akabinde, Lucasfilm ve Ebay davaları sonuçlanmış ve Rehber sonrasında da yaygın olan çalışan ayartmama davalarında, yine per se ihlal yaklaşımında ısrarcı olmuştur.
Diğer taraftan, AB üyesi ülkelerin uygulamalarında da açık çalışan ayartmama anlaşmalarına yönelik kararlar bulunmaktadır. Buna göre, Hollanda’da Anestezi kararında hem amaç hem etki bakımından ihlal kabul edilmiştir (Court of Hertogenbosch (Hertongenbosch Temyiz Mahkemesi), LJN: BM3366 HD 200.056.331(2010)). Ayrıca, İspanya Otoritesi, Portekiz Rekabet Otoritesi ve Asya otoritelerinin de bu tip anlaşmalara yönelik benzer ihlal kararları mevcuttur.
- Yan Sınırlama Olarak Kabul Edilen Çalışan Ayartmama Anlaşmaları
Yan sınırlamalar “bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalar” olarak tanımlanmıştır. Bu anlamda bir sınırlamanın yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için aranan iki temel kıstas “gereklilik” ve “doğrudan ilgili olma” olarak sayılabilecektir.
Komisyon anılan kıstaslara yönelik açıklamalarında, “doğrudan ilgili olma” kıstasından anlaşılması gerekenin, kısıtlamanın esas anlaşmaya ayrılamaz bir şekilde bağlı olması ve bu anlaşmanın uygulanmasına tabi olması olduğunu ifade etmektedir. “Gereklilik” kıstası ise, kısıtlamanın anlaşmanın uygulanması açısından objektif olarak gerekli olması ve anlaşma açısından orantılı olması anlamına gelmektedir. Bu nedenle, yan sınırlamalar olmadan esas anlaşmanın uygulanması imkânsız veya zor olacaksa, ortada gerekli ve orantılı bir yan sınırlamanın olduğu sonucuna ulaşılabilecektir.
Uygulamada, çalışan ayartmama anlaşmalarının birleşmeler ve ortak girişimler (yoğunlaşma) açısından yan sınırlama olarak kabul edildiği örnekler mevcuttur. Nitekim, birleşme ve ortak girişimler, taraflar arasında meşru bir iş birliği olduğuna işaret etmektedir. Bu tespitten sonra yan sınırlama doktrini kapsamında şartların sağlanıp sağlanmadığı incelenmektedir. Gerek DOJ ve FTC (2016,3) gerek Komisyon bu tip hükümleri doğrudan ihlal saymamakta olup benzer bir düzenleme “Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz’un 58. Paragrafında yer almaktadır. Bu doğrultuda Kurul (Türkiye Rekabet Kurumu), birleşme ve devralma işlemlerine yönelik birçok kararında çalışan ayartmamaya dair hükümleri değerlendirmiş ve yan sınırlama olarak kabul etmiştir (18.9.2008 tarihli ve 08-54/847-338 sayılı, 18.06.2009 tarihli ve 09-29/602-143 sayılı, 09.05.2012 tarihli ve 12-25/717-203 sayılı kararlar).
Ancak, yoğunlaşma işlemleri dışında kalan çalışan ayartmama anlaşmasının, yan sınırlama kabul edilip edilmeyeceği hususu önem taşımakta olup bu yazımızda uluslararası ve ulusal kurul kararları ışığında çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama kabul edilip edilmeyeceği incelenecektir.
- ABD UYGULAMASI İNCELENDİĞİNDE;
Yoğunlaşma işlemleri dışında kalan çalışan ayartmama anlaşmalarının, yan sınırlama kabul edilip edilmeyeceği konusunda, bazı otoriteler henüz bu konuda yaklaşımını netleştirememişse de ABD’de görülen davalarda, çalışan ayartmama hükümlerinin yan sınırlama olarak kabul edilmesi gerektiği, per se ihlal sayılmayacağı yönünde savlara mevcuttur.
eBay davasının nihai kararında mahkeme, teşebbüsün rakipleriyle çalışan ayartmama anlaşmaları yapmasını yasaklarken, diğer taraftan teşebbüsün; danışmanlar veya danışanlar, denetimciler, dış kaynak sağlayıcıları, İK şirketleri, geçici istihdam sağlayanlar, yeniden satıcılar ve orijinal parça üreticileri ile yapacağı anlaşmalar adına gerekli olduğu ifade edilen hükümleri yasak kapsamında tutmamıştır. Sonraki tarihli bir karar olan Knorr-Bremse kararında da mahkeme benzer şartların yanında yazılı olma ve taraflarca imzalanma şartını açıkça düzenlemektedir (United States v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation, No. 1:18-cv-00747 (D.D.C. 2018)).
Buna göre, meşru bir işbirliği anlaşmasının işlerliği için gerekli olan hükümler de yasak kapsamında değildir. Mahkemenin meşru işbirliği anlaşmalarını da kapsayan kategori içinde yer alan anlaşmalara ilişkin çalışan ayartmama hükümlerinin yasak kapsamında kalmaması için çeşitli şartlar öngördüğü̈ anlaşılmaktadır. Bu kapsamda yazılı bir esas anlaşmaya yönelik düzenlenen çalışan ayartmama hükümleri;
- Hangi esas anlaşmaya yan sınırlama olarak yapıldığını kesin şekilde göstermeli,
- Yalnızca esas anlaşmaya dâhil olması öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde dar tasarlanmalı,
- Makul bir belirlilikte hangi çalışanların hükümlerin kapsamında olduğunu belirtmeli,
- Hükümlerin uygulanmasını sonra erdirecek kesin bir tarih yahut olay belirtmeli,
- Anlaşmanın tüm taraflarınca imzalanmalıdır.
Bunun yanı sıra, yine ABD’de AYA ve AMN isimli iki teşebbüs arasındaki çalışan ayartmama anlaşması incelendiğinde; AYA’nın AMN vasıtasıyla geçici hemşire sağlaması kapsamında dikey ilişki mevcutken diğer yandan hastanelere de istihdam sağlamaları nedeniyle yatay ilişki mevcuttur. Bu sebeple, taraflar arasında yapılan çalışan ayartmama anlaşmasının taraflar arasındaki dikey sözleşmenin sınırlarını aşması nedeniyle saf bir dikey anlaşma olmadığı; doğrudan tarafların kendi bünyesinde istihdam edeceği çalışanlara da etki etmesi sebebiyle ortada bir yatay anlaşma bulunduğunu vurgulamıştır. Buna göre, mahkeme görüşünü zıt anlamla tekrar ifade ettiğimizde, yan sınırlama doktrini şartları kapsamında kaldığı sürece ve içeriğinde yatay bir ilişki barındırmamak suretiyle meşru dikey sözleşmenin parçası olarak düzenlenen çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama sayılabileceği açıktır.
Yine,H&P(https://casetext.com/case/helmerich-payne-intl-drilling-co-v-schlumberger-tech-corp-2); çalışan ayartmama anlaşmasının açıkça meşru bir işbirliğinin parçası niteliğinde olduğunu, anlaşmanın teşebbüsün bütün mühendislerini kapsamadığı ve yalnızca lisans konusu ürünlerin geliştirilmesiyle ilgili mühendislerine uygulandığını ifade ederek yan sınırlama niteliğindeki hükmün per se ihlal yaratmadığının belirtildiği bir karardır.
Buna göre, ABD bazında değerlendirildiğinde, meşru bir iş birliğiyle ilgili ve bu iş birliği açısından gerekli olduğu saptanan çalışan ayartmama anlaşmalarının per se ihlal kabul edilmediği; somut bir dikey ilişki üzerinden sonuca ulaşan kararların yanı sıra eBay v Knorr-Bremse kararlarında da genel nitelikli çerçeve şartlar öngörüldüğü aşikârdır.
- AB ÜYE DEVLETLER (HIRVATİSTAN REKABET OTORİTESİ) UYGULAMASI İNCELENDİĞİNDE;
AB üye devletlerinden bir örnek vermek gerekirse, Hırvatistan Rekabet Otoritesi’nin iki bilişim şirketi arasındaki bilişim hizmetleri ve danışmanlık sunulmasına ilişkin sözleşme kapsamında, teşebbüslerin işin yürütülmesiyle alakalı olan çalışanlarının transfer edilmemesine yönelik anlaştığı durumdan söz edilebilir (CCA vs. KOIOS savjetovanje d.o.o., Zagreb, CCA vs. KOIOS savjetovanje doo, Zagreb). Anılan ayartmama anlaşmasının hizmetin sunulduğu süre ile sınırlı olduğu görülmektedir. Otorite kararında bilişim sektöründeki sınırlı emek arzının ve yüksek çalışan mobilitesinin altını çizmektedir. Bizzat bu nedenle otorite, sözleşme tarafı teşebbüsün diğer teşebbüsün çalışanlarını ayartması halinde sözleşmenin uygulanamamasının söz konusu olacağını ifade etmektedir. Bu kapsamda incelenen çalışan ayartmama anlaşması esas sözleşmedeki operasyonun yürütülmesiyle doğrudan ilgili, gerekli ve makul olarak nitelendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.
- TÜRKİYE’DE REKABER KURULU KARARLARI İNCELENDİĞİNDE;
Kurul’un sözü edilen yoğunlaşma işlemleri dışında, bir çalışan ayartmama anlaşmasını yan sınırlama olarak kabul ettiği bir kararı henüz mevcut değildir. Ancak, Kurul’un, yan sınırlama doktrinin yoğunlaşma işlemleri dışında kalan çalışan ayartmama anlaşmaları için de uygulanabilmesi ihtimalini, Konteyner Şoförleri kararında belirtmiştir. Nitekim, Konteyner Şoförleri kararında;
“Gerçekten de meşru iş birlikleri yahut anlaşmalar içerisinde yer alan işgücü pazarına ilişkin sınırlamalara etki temelli değerlendirmelerle yaklaşmanın doğru olduğu değerlendirilmektedir.”
İfadelerini kullanarak etkinin değerlendirilmesi sonucu yoğunlaşma işlemleri dışında kalan çalışan ayartmama anlaşmalarının da yan sınırlama kabul edilebileceği olasılığının önünü açtığını düşünmekteyiz.
- SONUÇ
Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ulusal ve uluslararası kurul kararları değerlendirildiğinde, yoğunlaşma işlemleri dışında kalan çalışan ayartmama anlaşmalarının yan sınırlama sayılıp sayılmayacağı hususunda net bir duruş mevcut olmayıp dikkat edilen bazı kriterler söz konusudur.
Kanımızca, ihlal tespitinde izlenecek yöntemin amaç kuralı (per se) mı yoksa etki analizi (rule of reason) mi olduğu; akabinde yan sınırlama sayılan bir çalışan ayartmama anlaşması kapsamına girip girmediği her somut olay için ayrı ayrı değerlendirilmeli ve karara bağlanmalıdır.