G İ R İ Ş:
Bildirimizin başlığı, üç soruyu, kendiliğinden içeriyor:
Bu sorulardan ilki: Kamu idaresinin eylem ve işlemlerinin neden olduğu insan zararlarının tazmini isteklerini konu edinen davalar İdari Yargı’da mı görülmeli?
İkincisi: Bu davaların İdari Yargı’da görülmesinin neden olduğu sorunlar var mıdır; varsa nelerdir ?
Sonuncusu: Bu sorunları giderici çözüm önerileri olabilir mi?
Bildirimizde bu sorulara yanıt aramaya çalışacağız.
I – İNSAN ZARARLARININ TAZMİNİ DAVALARININ İDARİ YARGI’DA GÖRÜLMESİ:
A – NEDEN İDARİ YARGI ?
İdarenin İdare Hukuku alanındaki faaliyetlerinin yargısal denetiminin adli yargı yerlerine yasaklanmasının ve bu denetimi yapmakla görevli ayrı bir yargı düzeninin (İdari Yargı) kurulmasının teorik, tarihsel ve teknik nedenleri vardır. Bu nedenler, İdari Rejimi kabul eden Fransa’da, Büyük İhtilalden hemen önce ve ihtilal sırasında ortaya çıkmış ve 1799’da Conseil d’Etat’nın kurulmasına yol açmıştır[1]. O tarihten sonra, idarenin idari nitelikteki işlem ve eylemlerin idare edilenlere vermiş olduğu zararların tazmini isteklerini konu alan davaların görüm ve çözümü, İdari Yargı tarafından gerçekleştirilegelmiştir.
Bununla birlikte; İdarenin anılan işlem ve eylemlerden doğan sorumluluğunu konu alan davaların idari ve adli yargı yerlerinden hangisinin görevinde olacağına; başka anlatımla, Adli – İdari Yargı görev ayrılığına ilişkin temel ilke, ilk kez, Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin 8 Şubat 1873 tarihli Blanco Kararında konulmuştur[2]. Kararın verilmesine yol açan olay, Bordeaux’da geçer. Bir tütün fabrikasının raylı sisteminin küçük vagonlarından biri, caddeden geçmekte olan Agnès Blanco isimli sekiz yaşındaki bir kız çocuğuna çarparak, yaralanmasına neden olur.
Çocuğun babası, adli yargı yerinde açmış olduğu davada tazminat ister. Davanın açıldığı mahkeme, görev uyuşmazlığı çıkarır. Uyuşmazlık Mahkemesi, adli yargı yerince verilen görevsizlik kararını, şu gerekçe ile onar:
“ Kamu hizmetinin yürütümünde çalıştırdığı kişilerce özel kişilere verilen zararlardan dolayı Devlete düşen sorumluluk, Code Civil’de yer alan ve özel kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen ilkeler tarafından yönetilemez.
Esasen, genel ve mutlak olmayan, bu sorumluluğun, hizmetin gereklerine ve özel kişilerin haklarıyla Devletin haklarını uzlaştırmak ihtiyacına göre değişen özel kuralları vardır.
Bu nedenle, yukarıda açıklanan kanunlar çerçevesinde Devletin sorumluluğuna karar verme konusundaki görev, idari yargı yerine aittir…”.
Karara göre;
– Kamu hizmetinin yürütümünde çalıştırdığı kişilerce özel kişilere verilen zararlar dolayısıyla Devlete düşen sorumluluğun, özel kişiler arasındaki sorumluluğu düzenleyen kurallardan farklı, özel kuralları vardır. Bu kurallar, kamu gücüne özgü, Özel Hukukun (Borçlar Hukukunun) tazmin sorumluluğu ile ilgili kurallarının oluşturduğu sistemden ayrı, bir sorumluluk sistemi oluşturmaktadır.
– Bu sistemin ve dolayısıyla kuralların amacı, zararın ilişkin olduğu kamu hizmetinin gereklerini ve özelliklerini de göz önünde tutarak, güçlü Devletin çıkarlarıyla zayıf bireyin haklarını uzlaştırmaktır.
– İdarenin söz konusu sorumluluğunu konu alan davaların, anılan kurallar uygulanarak, çözümlenmesi görevi, idarenin faaliyetlerinin hukuka uygunluğunun denetiminde uzmanlaşmış; onun gereklerini ve ihtiyaçlarını iyi bilen yargıçlardan oluşan, idari yargı yerlerine aittir.
Görüldüğü üzere; idarenin kamu hukukuna tabi faaliyetlerinin idare edilenlere vermiş olduğu zararların tazmini isteklerini konu alan davaların İdari Yargı’da görülmesinin nedeni ile bu faaliyetlerin hukuka uygunluğunun anılan yargı düzeni tarafından denetlenmesinin nedeni[3] aynı.
İdari Yargı – Adli Yargı görev ayırımında temel taşı olan bu kararın verildiği tarihten bu yana, yüzkırk yılı aşkın süre[4] ile, Ülkemiz dahil, idari yargı sistemine sahip tüm ülkelerde, kamu idaresinin idari nitelikteki işlem ve eylemlerinden doğan (maddi – manevi, insani – gayri insani) zararların tazminine ilişkin tüm istekler (sınırlı sayıdaki ayrık durumlar hariç), idari yargı yerlerinde açılan tam yargı davalarına konu edilegelmiştir.
Bu süreçte, İdari Yargı, idarenin kamu hukukuna ilişkin sorumluluğunu yargılamakta uzmanlaşmış; bu sorumluluğa özgü kural, ilke ve içtihadı geliştirmiş; hatta, sorumluluk hukukuna, daha sonra özel hukuka da geçen, çok önemli müesseseler kazandırmıştır.
Bugün, idarenin sorumluluğunu gerektiren zararlardan insan vücuduna ilişkin olanların İdari Yargı’da açılacak davalara konu edilmelerinin neden olduğu bir takım sorunlardan söz edilmekte ve bunlara çözüm olabileceği düşünülen kimi düzenlemelerin hayata geçirilmesine çalışılmaktadır.
Bu tür düzenleme çalışmalarına, Hukuk Muhakemeleri Kanununun, sonradan Anayasa Mahkemesince Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen 3’üncü maddesi[5] ile Türk Borçlar Kanununun 55’inci maddesinin, hareket noktası Hukuk Muhakemeleri Kanununun anılan maddesinde yapılan düzenleme olan, son fıkrasında, “ Bu Kanunun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.” şeklinde yer alan hüküm örnek olarak gösterilebilir.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3’üncü maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra, Türk Borçlar Kanununun 55’inci maddesinde yer alan bu düzenlemenin uygulama alanı, bu Mahkemenin içtihatlarında[6] gösterilen haklı neden[7] ve kamu yararı[8] ölçütüne uygun olarak, yasayla adli yargı yerlerinin görevine bırakılan tazminat davalarıyla sınırlı kalmıştır. Türk Borçlar Kanununun bu fıkrada göndermede bulunulan düzenlemelerinin, kendisinin geliştirdiği, idarenin kamu hukuku alanındaki sorumluluğuna özgü, sorumluluk hukuku bulunan, İdari Yargı’da görülen tazminat davalarında uygulanması mümkün değildir.
B – TÜRK BORÇLAR KANUNUNUN 55’İNCİ MADDESİNİN SON FIKRASINA İDARİ EYLEM VE İŞLEMLERDEN DOĞAN VÜCUT ZARARLARI AÇISINDAN BAKIŞ:
Türk Borçlar Kanununun 55’inci maddesinin son fıkrasında yer alan ve bu Kanun hükümlerinin her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanacağına dair hükmün, doğası gereği İdari Yargı’nın görev alanında olması gereken davaların adli yargı yerlerinde görülmesi halinde, kimi bakımlardan ilgililerin aleyhine olabilecek sorunlara yol açabileceğini düşünüyoruz. Bu sorunlarından, bizim saptadığımız, birkaç tanesi şunlar:
1 – Türk Borçlar Kanununun 50’nci maddesinin ilk fıkrası, kusur sorumluluğunda tazminata hükmedilebilmesi için, zarar görenin zarar verenin kusurunu kanıtlamak zorunda olduğunu söylemektedir. Bu madde hükmü, idarenin faaliyetlerinden kaynaklanan zararların tazmini isteklerinin adli yargı yerlerinde görülmesi halinde, zarar görenlerin lehinlerine değil, aleyhlerine sonuçlar yaratır. Zira; bu madde hükmüne göre, davacı, idarenin işleyişiyle ilgili olan hizmet kusurunun[9] varlığını kanıtlamak zorundadır. Bu kanıtlama ise, idarenin işleyişine her zaman ve gereği gibi vakıf olmayan idare edilen için, hemen hemen, olanaksızdır.
Oysa; İdari Yargılama Hukukunda re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Yargıç, idarenin hizmet kusurunun varlığını, davacının kanıtlamasını beklemeden kendisi araştırır ve varacağı sonuca göre karar verir. Mahkemenin, davadaki talebin haklılığını kanıtlamaya elverişli delillerin varlığını tespit ve onları elde etme konusunda, davacılardan daha avantajlı durumda olacağında kuşku yoktur. Böyle bir avantajın, davacıların hakları bakımından daha etkin koruma sağlayacağını ise söylemeye gerek bulunmamaktadır.
2 – Kanunun adam çalıştıranın sorumluluğunu düzenleyen 66’ncı maddesi, “B.Kusursuz sorumluluk” başlığı altında düzenlenmişse de; ikinci ve üçüncü fıkralarının, adam çalıştıranın kimi kanıtlamaları yapması halinde sorumluluktan kurtulmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, bu maddede düzenlenen sorumluluğu, İdari Yargı’nın anladığı anlamda kusursuz sorumluluk olmaktan çıkarmakta; kanıt yükü tersine çevrilmiş, kusurlu sorumluluk haline getirmektedir. Zira; fıkralarda yazılı kanıtlamaların yapılamamış olması; yani, adam çalıştıran durumundaki idarenin, çalıştırdığı kamu görevlisini seçerken, talimat verirken, denetim ve gözetimde bulunurken gerekli özeni gösterdiğini ve işletmenin çalışma düzeninin zararın doğmasını önlemeye elverişli olduğunu ortaya koyamaması, hizmetinde kusurlu davrandığını gösterir[10].
Görüldüğü üzere; Türk Borçlar Kanununun 66’ncı maddesi, idareye kusursuz sorumluluktan kurtulma olanağı tanıyan düzenleme içermektedir.
Oysa; idarenin İdare Hukukuna göre olan kusursuz sorumluluğu, kamu külfetleri önünde eşitlik[11] ve riskin sosyalleştirilmesi[12] ilkelerine dayanır. Bu ilkelere göre; eğer koşulları varsa, İdare, Türk Borçlar Kanunun 66’ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yazılı kanıtlamaları yapmış olsa dahi, sorumluluktan kurtulamaz.
Riskin sosyalleştirilmesi ilkesinin karşılığı, Türk Borçlar Kanununda, 71’inci maddede düzenlenen, tehlike sorumluluğudur. Ancak; kamu külfetleri önünde eşitlik ilkesinin karşılığı anılan Kanunda mevcut değildir. Kaldı ki; tehlike sorumluluğunun söz konusu olabileceği durumlarda dahi, mağdurun, işletmenin önemli ölçüde tehlike arzeder nitelikte olduğunu kanıtlaması gerekebileceği gibi; işletme sorumluluğu olarak düzenlenen tehlike sorumluluğunun, idarenin riskin sosyalleştirilmesi ilkesine göre sorumlu olduğu kimi durumlara uygulanması da mümkün olmayabilir[13].
Bu bakımlardan; Türk Borçlar Kanununun kusursuz sorumlulukla ilgili düzenlemeleri, idarenin kusursuz sorumluluğu açısından, İdari Yargının kendi içtihadlarıyla geliştirmiş olduğu sorumluluk hukukuna nazaran da zarar görenlerin lehine değildir.
3 – İdari Yargı’da, idarenin kamu hukuku alanında sorumluluğu ile ilgili kurallar, içtihat hukukunun kurallarıdır ve bu nedenle gelişmeye açıktır. İdari Yargı tarihi boyunca da böyle olmuştur[14]. Oysa; Türk Borçlar Kanunu, sorumluluk hukukuna ilişkin kuralları yazılı hale getirmiştir. Bu nedenle de, gelişmesi yorum sınırlarının zorlanmasına veya Yasa koyucunun müdahelesine ihtiyaç gösterir.
4 – İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesi ile Anayasamızın 36’ncı maddesinde sözü edilen adil yargılanma hakkı, mahkemelerde uygulanan yargılama usulünün davacılar için etkin koruma sağlamaya ve az masrafla makul sürede sonuç almaya elverişli olmasını gerektirmektedir.
İdari yargı yerleri, asliye hukuk mahkemelerinden farklı olarak, miktarla sınırlı kimi davalar dışında, uyuşmazlıkları, bir başkan ve iki üyeden oluşan kurul halinde inceleyip karara bağlamaktadırlar. Uyuşmazlığın birden fazla yargıcın incelemesinden geçmesi, taraflar için her zaman, daha fazla güvence demektir. Üstelik, bu yargıçlar, idarenin işleyişinin hukuka uygunluğunun denetiminde bir buçuk asırlık bir deneyime sahip uzmanlardır. İdarenin örgütlenmesinde ve işleyişindeki eksiklikleri ve hataları hemen görebilecek; hangi durumlarda hizmet kusuruna, hangi durumlarda idarenin kusursuz sorumluluğu esaslarına dayanacaklarını kolaylıkla tespit edebilecek birikime sahiptirler.
Ayrıca; yargılama giderleri bakımından da, asliye hukuk mahkemelerinde yapılan yargılamanın, idari yargı yerlerinde yapılandan daha az masraflı olduğu söylenemez. Aksine; bu mahkemelerde uygulanan sözlü yargılama yöntemi, yazılı yargılamanın esas olduğu idari davalardakinden daha fazla yargılama gideri yapılmasını gerektirebilecek niteliktedir.
Dahası; adalet istatistiklerinde, ilk derece idari yargı yerlerinde makul sürenin sıkça aşıldığına dair bir veri de yoktur[15].
Dolayısıyla; idari yargı yerlerinin oluşumunun, bu mahkemelerde görevli yargıçların uzmanlığının ve uyguladıkları yargılama usulünün, adil yargılanma hakkının gerçekleşmesine daha uygun olduğunu söyleyebiliriz.
II – SORUNLAR NELERDİR?
Tüm bu avantajlı durumlara karşın; insan vücuduna verilen zararların tazmini istekleriyle açılan davaların İdari Yargı’da görülmesinin, zarara uğrayan yönünden kimi sorunlara neden olduğu; bu nedenle de, bireyin güçlü idare karşısında yeterince korunamadığı ileri sürülmektedir. Bu konuda dile getirilen sorunlardan bizim tespit edebildiklerimiz şunlar:
– Deniliyor ki, İdari Yargı, insan vücuduna verilen zararları yeterince gideremiyor. Hükmettiği tazminatlar, zararın büyüklüğü karşısında önemsiz kalıyor.
– Yine; deniliyor ki; İdari Yargı’da taleple bağlılık ilkesi sebebiyle, dava sırasında zararın dava dilekçesinde talep edilenden fazla olduğu anlaşılsa bile, yargı yeri talep kadarına hükmediyor. Zarara uğrayan, eğer süresini kaçırmamışsa, yeni davalar açma zorunluluğuyla karşı karşıya kalıyor. Bu durum, adil yargılanma hakkını ihlal ettiğinden, Ülkemiz, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından tazminat ödemeye mahkum ediliyor.
– Son olarak, deniliyor ki; Türk Borçlar Kanununda ve Hukuk Muhakemeleri Kanununda, vücut zararlarının gerçek miktarını tespite olanak sağlayan, elverişli yargılama müesseseleri var; eğer, davalar Adli Yargı’da görülürse, hakkın teslimi daha kolay olur.
Öncelikle, şu açıklamayı yapamakta yarar var: Bu iddialarda dile getirilen sorunların yalnızca vücut zararlarını değil, insana verilen tüm diğer zararları da ilgilendirdiğini kabul etmek gerekir. Kuşkusuz, insanın yaşama hakkı ve vücut bütünlüğü, insan haklarının en önemlisidir. Ancak; insanın onuruna verilen ya da mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan zararlar da, insan hakkı ile ilgili ve önemlidir. Bu nedenle; bir çözüm üretilecekse, bu çözümün salt vücut zararlarına ilişkin olmasını doğru bulmuyorum. Üreteceğimiz çözüm, tüm tazminat talepleri için geçerli çözüm olmalıdır.
İkincisi; bu sorunların ilki, yargı yerlerinin tazminat müessesesine bakışıyla ilgilidir. Hatırlanacağı üzere; eski tarihlerde, Fransız Hukukunun o günkü anlayışının etkisiyle, “acı paraya tahvil edilemez” anlayışı vardı ve yalnızca bir liralık manevi tazminata hükmedilmekle yetiniliyordu. Zamanla, bu anlayış terkedildi. Bugün manevi tazminata faiz dahi işletilmektedir[16].
Manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı yolunda[17], öncelikle, Adli Yargı’da uygulama yeri bulan anlayış da, böyledir. Ancak; bu tür anlayışlardan kaynaklanan sorunlar, düzenlemeyle çözülebilecek nitelikte değildir. Bu sorunun giderilebilmesi, yargıçların anlayışlarını ve tazminat müessesesine bakışlarını değiştirmelerine ve geliştirmelerine bağlıdır.
Diğer sorunlar ise, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda yapılacak düzenlemelerle giderilebilecek niteliktedir.
III – ÖNERİLER :
Bize göre; Türk Borçlar Kanununun 55’inci maddesinin son fıkrasında yapılan düzenlemeyle sağlanmak istenen amaç, İdari Yargılama Usulü Kanununun 12 ve 13’üncü maddelerinde yapılacak düzenlemelerle sağlanabilir ve, bu yapılırsa, uygulamada var olan yakınmalar büyük ölçüde çözüme kavuşturulmuş olur.
1 – Yukarıda, sorunlar başlığı altında, değindiğimiz sorunlardan ikincisi, idari yargı yerlerinin taleple bağlılık ilkesi uyarınca talepten fazlasına hükmedememeleriyle ilgilidir.
Dördüncü Yargı Paketinde bu konuda yapılmış bir düzenleme tasarısı var. Tasarı, anılan Kanunun 16’ncı maddesinin (4) numaralı fıkrasına eklediği cümle ile, davacıların nihai karar verilmeden önce, bir kereye mahsus olmak üzere dava dilekçelerindeki miktarı artırabileceklerini söylemektedir.
Biz, yerinin anılan Kanunun 3’üncü maddesi olması gereken düzenlemenin, yasalaşması halinde, sorunun çözümüne katkıda bulanabileceğini düşünüyoruz.
Biz, ayrıca, alternatif olarak, Kanunun 13’üncü maddesinde, taleple bağlı kalınmaksızın, yargı yerince karar tarihinde tespit edilecek zarar miktarı dikkate alınarak tazminata hükmedilebileceği yolunda düzenleme yapılabileceğini de düşünüyoruz.
2 – İdari Yargı’da, İdari Rejimin de gereği olarak, dava açılmadan önce idarece çıkarılmış idari nitelikte bir uyuşmazlığın olması gereklidir. Bu yüzden; idarenin bir eyleminden dolayı hakkı ihlal edilen bireylerin, idari dava açmadan önce, idareye başvuruda bulunarak, isteklerinin yerine getirilmesini istemeleri zorunludur.
Hukuk devletlerinde, idarenin idare edilenlere vermiş olduğu zararları, dava yoluna gerek kalmaksızın, kendiliğinden, ödemesi asıldır. Ancak; bunun için, idarenin zarardan ve zarara uğrayandan bilgilendirilmeye ihtiyacı vardır. Bu bakımdan; idari dava açmadan önce idareye yapılan başvuru, bu amaca hizmet etmekte ve idareye vermiş olduğu zararı, idari davaya gerek kalmaksızın, ödeme olanağı tanımaktadır.
Bu başvuru, aynı zamanda, 2.11.2011 gün ve 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12’nci maddesiyle getirilen, “idari uyuşmazlıkların sulh yoluyla halli” müessesesine işlerlik kazandıran başvuru olması bakımından da önemlidir. Böylece; zarara uğrayanın, dava yoluna gitmesine gerek kalmaksızın, tazminat elde edebilmesi mümkün olabilir.
13’üncü maddenin mevcut şekli, idareye yapılması gereken bu başvuruya ait süreleri ve bu sürelerin başlangıç tarihleri ile yapılacak başvurunun sonuçlarını düzenlemektedir. Maddede, idareye başvuru için bir ve beş yıllık süreler tanınmıştır. Bu sürelerden bir yıllık olanı, mülga Borçlar Kanununun 60’ıncı maddesinde haksız fiil nedeniyle zarara uğrayanlar için öngörülen ve zarara ve faile ıttıla tarihinden başlayan zaman aşımı süresiyle, nitelikleri farklı olmasına karşın, aynıdır. Türk Borçlar Kanunun 72’nci maddesinde, söz konusu zamanaşımı süresi iki yıl olarak belirlenmiştir.
Bu nedenle; maddenin ilk fıkrasında yapılacak değişiklikle, maddede yazılı idareye başvuru süreleriyle Borçlar Kanununun 72’nci maddesindeki zaman aşımı sürelerin eşitlenmesi yerinde olur.
3 – Hak ihlalinin maddi ve manevi zarar olarak ortaya çıkması halinde, Kanunun 13’üncü maddesinde öngörülecek iki yıllık idareye başvuru süresini başlatan olay, zararın kesin olarak tespit edilebildiği tarih olarak belirlenmelidir. Maddenin mevcut şeklinde, hak ihlalleri arasında zarar niteliğinde olanlarla olmayanlar arasında ayırım yapılmaksızın, eylemi öğrenme tarihi, sürenin başlangıcına esas alınmıştır. Bu farklılığın yaratılmasına, eylemi öğrenme tarihinde, çoğu kez, miktarı kesin olarak bilinemeyebilen, maddi ve manevi zararların tazmini istekleri bakımından uygulamada karşılaşılan sorunlar sebebiyle ihtiyaç vardır. Buna göre; iki yıllık süre, maddi ve manevi zararların tazmini isteklerinde, zararın kesin miktarının bilinebilir olduğu tarihte; diğer hallerde, eylemi öğrenme tarihinde başlayacaktır.
4 – Kanunun 13’üncü maddesinde, zararların kesin miktarının birey yönünden hesaplanabilir hale gelmesinden önce de, idareye başvuruda bulunarak, zararın miktarının 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 12’nci maddesi uyarınca kurulacak hukuki uyuşmazlıkları inceleme komisyonları[18] vasıtasıyla tespitini, (özellikle, devam eden zararlar yönünden) önlenebilecek nitelikte olanların önlenmesini ve tespit edilen zararın giderilmesini isteme ve bu isteğin zımni veya açık reddi halinde miktar göstermeksizin tazminat davası açabilme hakkı tanınmalıdır. Böylece, bireyin güçlü idare karşısında daha fazla korunması sağlanmış olacaktır.
5 – Kanunun 13’üncü maddesinde, destekten yoksun kalma, işgörmezlik gibi sebeplerle karar tarihinden sonra da devam eden zararların tazmini isteklerinde, tazminatın miktarına etkili olabilecek tüm unsurlar dikkate alınmak suretiyle, ileriye dönük olarak (defaten veya aylık olarak ödenmek üzere) tazminata hükmedilebilmesi sağlanmalıdır.
6 – Karar tarihinde öngörülemeyen zararların ileride doğması veya hükmedilen tazminatı yetersiz kılan nedenlerin ortaya çıkması halinde, aynı yöntem izlenerek, yeniden tam yargı davası açılabilmesi konusunda maddede açıklık getirilmelidir.
7 – 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 12’nci maddesi, idari işlemlerden dolayı hakları ihlal edilenlerin iptal ve tam yargı davası açma haklarıyla buna ilişkin yöntemleri ve bu davalara ait süreleri başlatan durumları düzenlemektedir.
Madde, bu bakımlardan, doğrudan (tebliğ anında) idari işlemden doğan zararlarla bu idari işlemin uygulanmasından (icrasından) doğan zararları ayırmaktadır. Gerçekte; idari işlemin uygulanmasından önce bireyler bakımından (özellikle de bedensel olanlar yönünden) zarar doğurduğu durumlar çok fazla değildir. Bireyler yönünden zarar, daha çok, idari işlemin uygulanmasıyla doğar.
İdari işlemin uygulanması, idarenin maddi (icrai) davranışıyla olur. Örneğin; binanın yıkılması, işyerinin kapatılması, aracın faaliyetten alıkonulması, para cezasının tahsili, memurun görev yerine alınmaması gibi. Gerçekte de, bireyler yönünden zarar doğurucu olan, idarenin bu maddi davranışıdır. Bu maddi davranış, idarenin idari eylem dediğimiz davranış biçiminden yalnızca, temelinde bir idari işlemin olması ve ona dayanıyor bulunmasıyla ayrılır; ancak, zarar doğurucu sonuçları bakımından, idari eylemlere benzer. Bu nedenle de, bunların yolaçtıkları zararların tazmini isteklerini konu alan davalara ilişkin kurallarla, idari eylemlerin yolaçtığı zararları konu alan davalara ilişkin kurallar arasında fark olmamasında yarar vardır.
Bu bakımdan; madde yeniden düzenlenerek, idari işlemlerin uygulanmasından (icrasından) doğan zararların tazmini isteklerini konu alan tam yargı davalarının, aynı Kanunun 13’üncü maddesinde idari eylemlerden doğan zararların tazmini isteklerini konu alan tam yargı davalarıyla ilgili başvuru süre ve usulüne tabi olmaları sağlanmalıdır.
8 – Kanunun 13’üncü maddesinde, tazmini gereken zararın ve hükmolunacak tazminatın tür ve miktarının belirlenmesinde, Borçlar Kanununun Birinci Kısmının Birinci Bölümünün İkinci Ayırımının ilgili düzenlemelerine, İdari Yargı’nın özellikleri ve İdari Rejimin gerekleriyle uyuşmak koşuluyla, göndermede bulunulabilir ve, böylece, içtihatla Borçlar Kanununun bu konudaki hükümleri arasında koşutluk sağlanmış olur.
9 – Kanunun 16’ncı maddesinde, insan vücuduna verilen zararların tazmini isteklerine konu alan tam yargı davalarında savunma ve cevap sürelerini kısaltan düzenlemeler yapılabilir.
10 – Son olarak; 2577 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin 5’inci fıkrasında, insan vücuduna verilen zararların tazmini istekleriyle açılan tam yargı davalarının öncelikle karara bağlanacağı yolunda düzenleme yapılabilir.
SONUÇ: Sonuç olarak;
1 – İdari Rejimin geçerli olduğu ve buna bağlı olarak İdari Yargı – Adli Yargı ayrılığının uygulandığı Ülkemizde, idari eylem ve işlemlerden kaynaklanan insan zararlarının tazmini isteklerinin idari yargı yerlerinde görülmesinin, bu rejim ve yargı ayrılığının doğal sonucu olduğunu;
2 – Anayasa Mahkemesinin bazı idari davaları Adli Yargı’nın görev alanına bırakan düzenlemelerin Anayasa uygunluğu konusunda geliştirdiği haklı neden ve kamu yararı ölçütlerinin, kamu yararının bu ilkeye uygunlukta olduğundan hareketle gözden geçirilmesi gerektiğini;
3 – Uygulamada var olan yakınmaların bir kısmında, yargıcın tazminata bakış açısının; bir kısmında da, gerekli yasal düzenlemelerin zamanında yapılmamış olmasının etkisinin bulunduğunu;
Söyleyebiliriz.
Not: Yazı, 5 Nisan 2013 Avukatlar Gününde, Ankara Barosunun Ankara Hukuk Fakültesinde Düzenlediği Kongrede bildiri olarak sunulmuştur.
[1] Turgut CANDAN. Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, güncelleştirilmiş 5.bs., Adalet Yayınevi, Ankara 2012, sh 3 vd
[2] T.C., 8 février 1873, BLANCO, Rec. 1er supplt. 61, concl. David. Cité in Dalloz 1873, s.17 et Sirey 1873, 153. Ayrıca bkz. Çev. Turgut CANDAN, Fransa ve İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu, Danıştay Yayını, Ankara 1984, sh.1.
[3]Bu nedenler hakkında bkz. Turgut CANDAN. Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, güncelleştirilmiş 5.bs. Adalet Yayınevi, Ankara 2012, sh 3 vd.
[4]Fransız Conseil d’Etat’sının kuruluş tarihi esas alınırsa, iki yüzyılı aşkın süre ile.
[5]Anayasa Mahkemesinın 19.5.2012 gün ve 28297 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 16.2.2012 gün ve E:2011/35, K:2012/23 sayılı kararı.
[6] AYM, 15.5.1997 gün ve E: 1996/72, K. 1997/51; AYM., 22.12.2011, E:2010/65, K:2011/169, R.G: 25.1.2012 – 28184: Bu kararlara göre; Kanun koyucu, bu konuda, sınırsız yetkiye sahip değildir. Kanun koyucu, ancak, “haklı nedenlerin ve kamu yaranının bulunması” koşuluyla, İdari Yargı’nın görev alanında bulunan bir uyuşmazlığın çözümünü, başka yargı düzenlerine mensup mahkemelere bırakabilme olanağına sahiptir.
[7] HMK’nun iptal edilen 3’üncü maddesinin haklı neden ölçütü bakımından değerlendirilmesi: Maddenin Komisyon gerekçesinde, söz konusu davaların asliye hukuk mahkemelerinin görevine bırakılmasını haklı kılan neden olarak, insan vücuduna verilen zararların niteliği gösterilmiştir; yani, zarar ölçütü esas alınmıştır.
Oysa; bir tazminat davasında, tazmini istenilen zararın niteliğinden çok, bu zararı veren davranışın ve sorumlusu ile sorumluluğun sebebinin; bu sebebi azaltan ya da kaldıran nedenlerin olup olmadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Zararın niteliği, bu zararın giderilmesi için hükmolunacak tazminat tutarının, özellikle de, manevi tazminat tutarının belirlenmesinde etkilidir. Eğer, ortada, zarar doğurucu bir davranış yoksa ya da var olan davranış o zararın nedeni değilse veya bu davranışı yapanın sorumluluğunu gerektiren bir durum bulunmuyorsa; zararın niteliği ve insan yaşamı için önemi ne olursa olsun, hükmolunacak tazminat da yok demektir. Bu, kamu idaresinin sorumluluğunu düzenleyen sorumluluk sistemi için de, Borçlar Hukukunun sorumlulukla ilgili kuralları için de aynıdır. Yani; davaya hangi yargı düzenine mensup yargı yeri bakarsa baksın, bu yönlerden değişen bir durum söz konusu değildir. Yargı yerlerine göre değişebilecek olan; zarar doğurucu davranışın varlığı, zararla bu davranış arasında illiyet bağı olup olmadığı ve davranışta bulunanın sorumluluğunu gerektiren ya da bu sorumluluğu azaltan veya kaldıran nedenlerin bulunup bulunmadığı konularındaki araştırma, inceleme ve yargılama deneyimi, birikimi ve uzmanlığıdır.
İdari Rejim’de, kamu idaresinin kamu hizmetini yürütürken tabi olduğu kurallar, bireylerin kendi aralarındaki ilişkilerinde veya idare edilen gibi davrandığı durumlarda Devletle olan ilişkilerinde tabi oldukları kurallardan farklıdır. İdare Hukuku adını verdiğimiz hukuk dalına ait olan bu kurallar, kamu idaresine faaliyetlerinde, bireylere nazaran üstün güç ve yetkiler vermektedir. Bu yetkilerin kullanılmasıyla tesis edilen idari işlemlerle yapılan idari eylemlerin hukuka uygunluklarının denetimi, denetleyen yargıçlarda, idarenin işleyişi, ihtiyaçları ve gereklilikleri ile bu kuralların uygulanması konularında, deneyim, birikim ve uzmanlık gerektirmektedir. Bu deneyim, birikim ve uzmanlık, aynı zamanda, yargı denetiminin, toplumu oluşturan tüm bireylerin yararına olan, kamu hizmetinin işleyişinde sorunlara yol açmaması için de gereklidir. Esasen; salt bu nedenlerle, Adli Yargı Düzeni yanında, ondan ayrı ve bağımsız bir yargı düzeni olan İdari Yargı Düzeni oluşturulmuştur. İdari Yargı’nın varlık nedeni, bu denetimdir ve İdari Yargı, bu denetimde, iki yüzyıldan bu yana, bireyin hak ve özgürlüklerini en etkili biçimde korunabilmesi için gerekli deneyim, birikim ve uzmanlığını, hizmet kusuru ve objektif sorumluluk konularında geliştirmiş olduğu ilke ve içtihatlarıyla oluşturduğu zengin “Sorumluluk Hukuku” literatürü ile kanıtlamış bulunmaktadır.
Durum böyle iken; idarenin sorumluluk alanına giren zararlardan insanın vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen kaybedilmesinden veya ölümünden kaynakların tazmini isteklerini konu edinen davaların, idarenin kamu hukuku alanındaki faaliyetlerinin denetlenmesinde deneyimi olmayan; deneyimi, eşit kişiler arasındaki uyuşmazlıklara özel hukuk hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili bulunan asliye hukuk mahkemelerine bırakılmasını, ne mağdurların çıkarları, ne de genelin yararına olan kamu hizmeti yönünden, haklı kılacak bir nedenin olduğunu sanmıyoruz. Esasen; Kanun koyucu’nun düzenlemeyi yaparken dayanmış olduğu, “zarar ölçütü” yönünden de, düzenleme, kendi içerisinde çelişkilidir. Eğer; görev kuralının belirlenmesinde haklı neden uğranılan zararın niteliği ise, insan vücuduna verilen zararlardan, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi sonucunu yaratmayanların, yaratanlardan ayrı tutulmasını gerektiren önem ve nitelik farkını açıklamak zor görünmektedir.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesi ile Anayasamızın 36’ncı maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkının önemini ve bu hakkın tanımı konusundaki İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin içtihatlarını göz önünde bulundurulduğumuzda; bize göre, 3’üncü madde ile yapılan görev değişikliğini haklı kılabilecek nedenler, bu değişiklikle görevli kılınan mahkemelerde uygulanan yargılama usulünün anılan davaların davacıları için daha etkin koruma sağlayacak kurallara sahip ve daha az masrafla ve, bu mahkemelerin iş durumu bakımından, daha hızlı sonuç almaya elverişli olmasıyla açıklanabilir.
İdari Yargılama Usulünün en önemli özelliklerinden biri, idari yargı yerlerinin re’sen araştırma yetkisinin bulunmasıdır. Bu yetki sayesinde, idari yargı yerleri, tarafların getirdikleriyle bağlı kalmaksızın, uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü bilgi ve belgeyi, bu bilgi ve belgenin bulunduğunu düşündüğü, tüm kuruluş ve yerlerden, re’sen getirtip inceleyebilme olanağına sahiptir. Oysa, asliye hukuk hakimi, uyuşmazlığı çözümleyebilmek için, tarafların getirdikleri delillerle yetinmek zorundadır. Mahkemenin, davadaki talebin haklılığını kanıtlamaya elverişli delillerin varlığını tespit ve onları elde etme konusunda, davacılardan daha avantajlı durumda olacağında kuşku yoktur. Böyle bir avantajın, davacıların hakları bakımından, daha etkin koruma sağlayacağını ise, söylemeye gerek bulunmamaktadır.
Davacıların hakları yönünden daha güvenceli olabilecek başka bir nokta da, idari yargı yerlerinin, asliye hukuk mahkemelerinden farklı olarak, miktarla sınırlı kimi davalar dışında, uyuşmazlıkları, bir başkan iki üyeden oluşan kurul halinde inceleyip karara bağlamalarıdır.
Dahası; yargılama giderleri bakımından da, asliye hukuk mahkemelerinde yapılan yargılamanın, idari yargı yerlerinde yapılandan daha az masraflı olduğu söylenemez. Aksine; bu mahkemelerde uygulanan sözlü yargılama yöntemi, yazılı yargılamanın esas olduğu idari davalardakinden fazla yargılama gideri yapılmasını gerektirebilecek niteliktedir.
Mahkemelerin iş durumu ve bir davanın sonuçlanması için geçen süre ise, istatistik rakamlarıyla belirlenebilecek niteliktedir. Madde gerekçesinde, bu konudaki bir veriye dayanılmamış olması, düzenlemenin nedeninin, davadan daha hızlı sonuç alma amacının olmadığını göstermektedir. Esasen; adalet istatistiklerinde de, idari yargı yerlerinde makul sürenin aşıldığına dair bir veri yoktur.
Bu açıklamalar, esasen görevli yargı düzeninin belirlenmesinde sınırsız takdir yetkisine sahip bulunmayan Kanun koyucu’nun, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3’üncü maddesindeki düzenlemeyi yaparken, Anayasa Mahkemesinin kararlarında, Anayasaya uygunluk için aranan, “haklı neden ölçütü”ne uygun davranmadığını, yeterince açık biçimde ortaya koymaktadır.
[8] HMK’nun iptal edilen 3’üncü maddesinin kamu yararı ölçütü bakımından değerlendirilmesi: Hukuk devletlerinde, yargı yerlerinin, kamu düzenini ilgilendiren, görevleri ile ilgili olarak yapılan düzenlemelerdeki kamu yararı, bu düzenlemelerin, “Kuvvetler Ayrılığı İlkesi” ile, onun İdari Rejimin uygulandığı ülkelerde gerçekleşme koşulu olarak kabul edilen,“Yargı Ayrılığı İlkesi”ne uygun olmasında ve yargılama ile ilgili usul ve adalet sorunlarının olabildiğince engellemesindedir.
Yargı Ayrılığı İlkesi, idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğunun denetiminin, bu denetim için kurulan İdari Yargı sistemi tarafından yapılmasını; başka yargı düzenlerinin ise, bu denetime karışmamalarını gerektirir. Bununla birlikte, bu kuralın bazı istisnalarının bulunduğu da bir gerçektir. Ancak; bu istisnalar, Anayasa Mahkemesinin sözünü etmiş olduğumuz kararlarında da söylenildiği üzere, istisna düzeyindedir ve haklı neden ve kamu yararı gerekçesine dayalıdır. Bu bakımdan; İdari Yargı’nın görevlerinden bir kısmının başka yargı düzenlerine devri istisna düzeyinde kalmak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin anılan kararlarında bu koşuldan açıkça söz edilmemekle birlikte, varlığı, kararların konusu olan düzenlemelerden ve Yüksek Mahkemenin bu düzenlemeleri anayasaya uygunluk açısından denetlerken kullandığı ifadelerden çıkarılmaktadır. Düzenlemenin istisnai niteliğinde kalması, çözümü başka yargı düzenlerine devredilen uyuşmazlıkların ilişkin olduğu kamu hizmeti alanının sınırlarının belli edilmiş olmasına bağlıdır. Düzenlemede ise, idarenin her türlü eylem ve işlemi ile Devletin sorumluluğunu gerektiren diğer sebeplerden doğan zararların giderilmesi konusundaki istekleri konu alan davalardan asliye hukuk mahkemelerine devredilenler, belirli bir kamu hizmeti alanı ile sınırlı değildir. Aksine, Kamu Hukukuyla kamu idaresinin görevine bırakılan tüm kamu hizmeti alanlarını kapsamaktadır. İdari Yargı’nın görev alanının büyük bir bölümünü kapsayan, böyle bir devrin istisnai nitelik taşıdığı ileri sürülemez. İstisnai olma niteliğini yitiren bu tür bir devir ise, Anayasanın yargı ayrılığı ilkesine aykırıdır ve Kanun koyucu’nun, Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre, mutlak olmayan takdir yetkisinin mutlak olarak kullanılması niteliğindedir.
Dahası; bireylerin vücut bütünlükleri için doğan zararların, idarenin hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluğunu doğurup doğuramayacağının belirlenmesi, ancak idarenin zarara neden olan eylem veya işleminin hukuka uygunluğunun denetimi ile olanaklıdır. Bu tür denetim ise, Anayasa ile, İdari Yargı’ya tanınmış bir yetkidir. Bu yetkinin başka yargı düzenlerince kullanılması, sözü edilen istisnai durumlar dışında, başka yargı düzenlerinin, idarenin işleyişine, Anayasayla yasaklanan biçimde, müdahaleleri anlamına gelir.
Yukarıda; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 3’üncü maddesinde yapılan düzenleme, yalnızca insanın vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen kaybedilmesi ya da ölümünün neden olduğu zararların giderilmesi istekleriyle ilgili davaları kapsamakta; insana verilen ancak vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen kaybedilmesi sonucu yaratmayan zararlarla mal varlığına verilen zararları kapsam dışında bırakmaktadır. Bunun anlamı; idari nitelikteki aynı işlem, eylem ya da durumdan 3’üncü maddede tanımlanan türde zararlarla birlikte, bu nitelikte olmayan; örneğin mal varlığına verilen zararların da doğması halinde; mağdurun, vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesi veya yakınının ölümü sonucu doğan zararlarını, asliye hukuk mahkemelerinde; mal varlığına, örneğin, evine, hayvanlarına, bağına, ürününe verilen; hatta, yakınının ölümünden önce tedavisi için yapılan masrafların sonucu olan zararlarını ise, idare mahkemesinde açacağı iki ayrı davaya konu etmek zorunda kalmasının kaçınılmaz olacağıdır.
Aynı sebebe dayalı tazminat isteklerinin farklı yargı düzenindeki mahkemelerde iki ayrı davaya konu edilmesinin sonuçları ise şunlardır:
– Mağdur için, iki ayrı yargılama gideri ve emek harcanmasını gerektirecektir. Örneğin; iki ayrı başvuru ve karar harcı, iki ayrı posta gideri ve iki ayrı avukatlık ücreti ödemesi gerekecektir.
– İki ayrı davada, iki ayrı mahkeme, iki ayrı emek ve zaman harcamak durumunda kalacaktır.
– İki ayrı davada, davanın sebepleri ile taraflarının aynı olmasına karşın, hakkın yerine getirilmesini güçleştirecek şekilde iki ayrı kararın verilmesi ve, bu yüzden, davanın, Uyuşmazlık Mahkemesine kadar götürülmesi, dolayısıyla makul sürenin aşılması durumlarıyla karşılaşılabilecektir.
– Aynı mağdurun, davalarından birini kazanırken, diğerini kaybetmesinden, yargı ve adalete güven ve inanç zarar görecektir.
– Aynı idari işlem veya eylemin, farklı yargı düzenlerinde, hukuka uygunlukları yönünden, farklı değerlendirmelere tabi tutulması söz konusu olabileceğinden, idarenin, genelin yararını gerçekleştirmek amacıyla yapmakla görevli bulunduğu, kamu hizmetinin yürütümünde sorunlarla karşılaşılacaktır.
Anayasal yargı düzeni, mağdurların çıkarları, kamu hizmetinin yürütümü, yargıya ve adalete güven ve inanç açılarından böyle sorunları olan düzenlemenin kamu yararına olduğunun söylenebileceğini sanmıyoruz.
[9]Not: Hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi şekillerinde görülür. Tüm bu hallerde, davalı idarenin hizmet kusurunu kanıtlanabilmesi, hizmete yabancı olan mağdurun hizmetin idari ve teknik özelliklerini, gereklerini ve ihtiyaçlarını yargı önünde açıklamak ve ortaya koymak gibi imkansızlığı ortada bir külfeti yerine getirmesini gerektirebilir. Kimi zaman da hizmet kusuru, yapılan işlemin hukuka aykırılığına dayanır. O takdirde de, benzer bir durumla karşı karıya kalınabilir. İşlemin hukuka aykırılığının zarara uğrayan yönünden ortaya konulması, kimi bilgi ve belgeler olmaksızın, olanaksızlaşabilir.
[10]Hizmet kusuru hakkında bkz. CANDAN. A.g.e, sh. 179 vd.
[11]A. de Laubadère, Traite élémantaire de droit administratif, 3.édition, 1963, Paris, L.G.D.J., p.612.¸ « Gerçekte, idarenin sorumluluğu, esasını, kamu hizmetlerinin toplumun – yerel hizmetler için bölge halkının – genel yararı içinde yürüttükleri düşüncesinde bulur. Bir kamu hizmetinin yürütümünden herhangi bir kişinin özel bir zarar görmesi halinde, bu hizmetten faydalanan toplumun bu zararı tazmin etmesi,hakkaniyete uygun düşer.Devletin sorumluluğunu ta başından beri kabul eden düşüncenin tamamen zıttı olan kamu külfetleri önünde eşitlik düşüncesine göre, kamu hizmetlerinin doğurduğu zararlar, Devlet tarafından yapılan bu hizmetlerden yararlanan her idare edilenin maruz kalabileceği tehlikeler oluştururlar. ». Dan. 10. D., 26.5.1982, E: 1982/1267, K: 1982/1445: Kamu hizmetinin görülmesi sırasında meydana gelen zararların bir veya birkaç kişiye yükletilmesine ne eşitlik ilkesi, ne de hakkaniyet ve nasafet kurullarının izin vereceği hk.
[12]L. DUGUİT, Traité de Droit Constitutıonnel, 3.éd,p.466 et suiv. “… yani Devlet, müdahalesi içinde oluşan sosyal faaliyetin yarattığı riskin tamircisidir.”.
[13] Örneğin; tehlikeli alet ya da silah kullanılmasından üçüncü kişilerin zarar görmesi gibi.
[14] Bkz. Çev. Turgut CANDAN, Fransa ve İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu, Danıştay Yayını, Ankara 1984.
[15] Not: 2010 yılı Adalet İstatistiklerinde idari mahkemelerle asliye hukuk mahkemelerinde yıl içinde açılan ve karara bağlanan dosya sayısı ile ilgili olarak verilen rakamlar, açılan davanın karara bağlanma süresi bakımından bu iki mahkeme arasında fark olmadığını göstermektedir.
[16] Dan. 10. D., 18.3.1998, E: 1996/10292, K: 1998/1190; Dan. 5. D., 29.9.2004, E: 200/1224, K: 2004/3364, Danıştay Kararlar Dergisi, Y.2, S:6, 2005, sh.138: Manevi tazminata, faiz yürütülmesi gerektiği hk.
[17] Dan. 10. D., 26.10.1995, E: 1995/3321, K: 1995/4995; Dan. 10. D., 25.2.2003, E: 2001/323, K: 2003/703, Danıştay Kararlar Dergisi, Y.1, S:2, sh.342: Manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak biçimde belirlenmesinin gerektiği hk.
[18] Turgut CANDAN. Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, güncelleştirilmiş 5.bs. Adalet Yayınevi, Ankara 2012, sh.476 vd.