“…
1. 22.7.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nun 2. maddesiyle değiştirilen 6100 sayılı Kanunun 28. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı
7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nun 2. maddesiyle 6100 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi” ibaresi “yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi” şeklinde değiştirilmiştir.
6100 sayılı Kanunun 28. maddesi aleniyet ilkesini düzenlemektedir. Duruşma ve kararların bildirilmesi alenidir. Alenilik ilkesinin istisnası, iptali talep edilen değişiklikten önce “duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir” şeklindedir. Yapılan değişiklik ile “yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi” eklenmiştir. Yapılan değişiklik aleniyet ilkesinin istisnasını genişletmiştir. Ancak bu genişletme belirsizlik taşımaktadır.
Maddede yapılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir: “Maddeyle, Kanunun 28 inci maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle, duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılması halleri arasına “yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin bulunması” hali de eklenmektedir. Buna göre mahkeme yargılamayla ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin bulunduğunu tespit ederse duruşmanın bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına karar verecektir. Düzenlemeyle duruşmaların aleni olarak yapılmasına ilişkin ilkeye kişilerin haklarının korunması için bir istisna getirilmektedir.” Madde gerekçesinde kanun koyucunun iradesine dair belirtilebilecek tek husus, duruşmaların aleni olarak yapılmasına ilişkin ilkeye kişilerin haklarının korunması için bir istisna getirilmiş olduğudur. Ancak bu istisnaya neden ihtiyaç duyulduğuna, yargılamadaki hangi sorunun bu değişikliğe neden olduğuna ilişkin tespitler yer almamaktadır. Ne maddenin kendisinde ne de bağlayıcı olmamasına rağmen kanunun yorumunda yön gösterici nitelikte olan madde gerekçesinde kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin ne olduğu anlaşılmamaktadır.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği ifade etmektedir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu birtakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılıdır. Birey belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre belirlilik ilkesi, bireylerin hukuk kurallarını önceden bilmeleri, tutum ve davranışlarını bu kurallara göre güvenle belirleyebilmeleri anlamını taşımaktadır. (E.2017/43 K.2018/40, 2/5/2018). Yargılamanın aleni yapılması kuralına yeni bir istisna olarak öngörülen “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” ibaresiyle belirsizlik yaratılması farklı uygulamalara yol açabilecek, her somut durumda sübjektif parametrelerle karar verilmesine neden olacaktır. Bu durum, Anayasanın 2. maddesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir.
Öte yandan; Anayasa’nın 36. maddesi, adil yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Duruşmanın aleniliği, adil yargılanma hakkının unsurlarındandır. Anayasa’nın 141. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi de, bu doğrultuda, “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır” hükmünü içermektedir. Duruşmanın aleniliği ilkesinin istisnaları da, aynı fıkranın ikinci cümlesinde şöyle ifade edilmiştir: “Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir”. Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin ilk fıkrasına göre de: “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ... konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ... görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir” . Söz konusu fıkra, duruşmanın aleniliği ilkesinin hangi hallerde sınırlanabileceğini de tanımlamıştır : “Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir”.
İhtilaflı kuraldaki “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” ibaresinin yukarıda teşhir edilmiş olan belirsizliği ve işaret ettiği kapsamın öngörülemez niteliği, Anayasa’nın 36. ve 141. maddelerine de aykırılık taşımaktadır.
Anayasa Mahkemesi’nin belirttiği üzere; “Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisi de Anayasa'nın 141. maddesinde düzenlenen yargılamanın açık ve duruşmalı yapılması ilkesidir. Yargılamanın açıklığı ilkesinin amacı adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfiliği önlemektir. Bu yönüyle hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birisini oluşturur. Özellikle ceza davalarında yargılamanın duruşmalı ve aleni yapılması silahların eşitliği ilkesinin ve savunma haklarının güvencesini oluşturur. Ancak bu her türlü yargılamanın mutlaka duruşmalı yapılması zorunluluğu anlamına gelmez. Adil yargılama ilkelerine uyulmak şartıyla usul ekonomisi ve iş yükünün azaltılması gibi amaçlarla bazı yargılamaların duruşmadan istisna tutulması ve duruşma yapılmaksızın karara bağlanması anayasal hakların ihlalini oluşturmaz. Özellikle ilk derece mahkemeleri önünde duruşmalı yargılama yapılıp karar verildikten sonra kanun yolu incelemesinin tarafların iddia veya savunmaları yazılı olarak alındıktan sonra dosya üzerinden yapılması halinde adil yargılanma hakkının ihlalinden söz edilemez.” (AYM, Nevruz Bozkurt başvurusu, başvuru no: 2013/664, K.T.: 17/9/2013; R.G. Tarih- Sayı: 15/11/2013-28822, §32).
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade ettiği üzere; duruşmanın aleniliği, kamunun denetiminden azade gizli bir yargının varlığına karşı güvence sağlamakta, adaletin yönetiminde sağladığı şeffaflıkla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının amacı olan adil yargılanmanın gerçekleştirilmesine hizmet etmektedir (AİHM, Malhous-Çek Cumhuriyeti, başvuru no: 33071/96, 12 Temmuz 2001, §55). Yargılama esnasındaki tartışmaların aleniyeti, mahkemelere duyulan güvenin korunmasına hizmet eden araçlardan birisidir (AİHM, Lorenzetti-İtalya, başvuru no: 32075/09, 10 Nisan 2012, §29). Davasının kamuya açık olarak görülmesi hakkı, ondan sarfınazar etmeyi haklı kılan istisnai koşulların yokluğunda, duruşma yapılması hakkını içermektedir (Bu anlamda bkz.: AİHM, Göç-Türkiye, başvuru no: 36590/97, 11 Temmuz 2002, § 47; AİHM, Mirovni Inštitut-Slovenya, başvuru no: 32303/13, 13 Mart 2018, § 36). Duruşma yapmamayı haklı gösterebilecek koşulların istisnai niteliği, örneğin, davanın salt hukuki ya da çok teknik konulara ilişkin olması halinde olduğu gibi, temel olarak, ihtilaf konusu meselelerin mahiyetiyle ilgili bir konudur (AİHM, Koottummel-Avusturya, başvuru no: 49616/06, 10 Aralık 2009,§ 19).
İhtilaf konusu “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” ibaresi, konu bakımından belirsizlik taşımaktadır. Bir başka deyişle; hangi tür menfaatlerin düzenleme kapsamına girdiğine ilişkin olarak rasyonel şekilde bir öngörü tesis etmek mümkün gözükmemektedir. Söz konusu ihtilaflı ibare, Anayasa’nın 141. maddesinin duruşmanın aleniyetine ilişkin istisna olarak belirttiği “genel ahlak” ve “kamu güvenliği” amaçlarıyla da doğrudan bir ilişki taşımamaktadır. Duruşmanın aleniyetine “küçüklerin çıkarları” ve “bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği” gerektirdiğinde istisna getirilebileceğini öngören AİHS’nin 6. maddesiyse, ihtilaflı kuralın aksine, istisna oluşturan menfaat türlerini açık şekilde çerçevelemiş ve öngörülebilir şekilde tanımlamıştır. İhtilaflı kuraldaki “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” ibaresi, Anayasa’nın 141. maddesi ve AİHS’nin 6. maddesinde tanımlanan istisnalara girmediği gibi, kullandığı genel ve soyut “menfaat” terimiyle, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan duruşmanın aleniliğinin hangi öngörülebilir durumlarda, keyfîliğe düşmeden sınırlanabileceğini de tanımlamamaktadır. İhtilaflı kural; belirsiz kapsamı sebebiyle, duruşmada aleniyet ilkesine Anayasa’nın 141. maddesinin öngördüğü kapsamı aşan istisnaların getirilmesine yol açacak ve uygulamada, duruşmada aleniyet ilkesinin keyfî şekilde sınırlanmasına yol açacaktır. Bu cihetle, ihtilaflı kuralın iptali gerekir.
Anayasal nedensellik ilkesi ve yasallık ilkesi açısından da Anayasa’ya aykırılık sözkonudur. Anayasa’nın 13. maddesine göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. İptali istenen kural, Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen ve temel bir hak olan adil yargılanma hakkı bakımından, maddi anlamda kanunilik ilkesini karşılamayan belirsiz bir kapsam taşımaktadır ve hangi durumlarda duruşmanın aleniliğinin sınırlanabileceğini kanun düzeyinde makul şekilde öngörülebilir kılmamaktadır. İhtilaflı kural, öte yandan, duruşmada aleniyet ilkesini içeren âdil yargılanma hakkının, ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği kuralına da aykırılık taşımaktadır. Zira; Anayasa’nın, duruşmada aleniyet ilkesine ilişkin herhangi bir istisna öngörmeyen 36. maddesinin yorumunda Anayasa’nın 141. maddesinin dikkate alınması halinde dahi, bu son maddenin öngördüğü “genel ahlak” ve “kamu güvenliği” amaçları, “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” kavramını zorunlu olarak içermemektedir. Her halükarda, “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” kavramı, “genel ahlak” ve “kamu güvenliği” terimlerinin tekabül ettikleri kapsamları potansiyel olarak aşan bağımsız bir kapsama sahiptir ve Anayasa’nın bu alanda caiz görebileceği sınırlamaları aşacak sonuçlar yaratacağı ortadadır. İptali istenen kural, bu sebeple, Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır.
İhtilaflı kural; yukarıda açıklanan sebeplerle, Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmelidir.
2. 22.7.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nun 59. maddesiyle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a eklenen 73/A maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “dava şartıdır” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı
7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 59. maddesiyle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a 73. maddeden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk” madde başlığıyla 73/A maddesi eklenmiştir. 73/A maddesinin birinci fıkrasıyla tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak belirlenmiş ve a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar, b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar, c) 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar, ç) 74 üncü maddede belirtilen davalar, d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar istisna olarak belirlenmiştir. Düzenlemenin ikinci fıkrası ile 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin onbirinci fıkrası tüketici aleyhine uygulanmayacağı belirlenmiştir. Üçüncü fıkra ile arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücretinin, Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı ancak belirtilen hâllerde arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin Birinci Kısmına göre iki saatlik ücret tutarını geçemeyeceği düzenlemiştir. Son olarak madde dördüncü fıkrasıyla arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması hâlinde arabuluculuk ücretinin, 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye gelir kaydedileceğini düzenlemiştir.
Arabuluculuk, 7/6/2012 tarih ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile yasal çerçevesi düzenlenerek hukuk sistemimize girmiştir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda taraflar tam serbestliğe sahiptir. Bu serbestlik Kanunun üçüncü maddesiyle, ilke olarak, arabuluculuk sürecine işlerlik kazandırma, bu süreci devam ettirme ve sona erdirme hususlarında mutlaktır. Bir başka deyişle, arabuluculuk, tarafların iradesine bağlı olarak düzenlenen mecburiyet veya herhangi bir dayatma içermeyen bir süreçtir.
Arabuluculuk sistemindeki tarafların iradesine bırakılan bir başka deyişle Kanunun ilkesel olarak belirlediği serbestiyete istisnalar 2018 yılında 7155 sayılı kanunla beşinci bölüm olarak 18/A maddesi eklenerek tanınmıştır. İş bu iptalini talep ettiğimiz düzenleme ile de tanınan bu istisnalara tüketici davaları da eklenmektedir.
Bir davanın esastan görülüp karara bağlanmasını engelleyici bir işlevi yerine getiren, davanın her aşamasında mahkeme tarafından re’sen gözetilmesi gereken, taraflarca da davanın her aşamasında eksikliği ileri sürülebilen hususlara, “dava şartları” denir (Tanrıver, S.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2016, s.622). Dava şartı olarak arabuluculuğun kapsamının ve uygulanma alanının genişletilmesi, genel bir dava şartı haline getirilmesi anlamına gelmektedir. İstisnaî bir nitelik taşıyan iş uyuşmazlıkları ve ticarî uyuşmazlıkların yanına, tüketici uyuşmazlıklarının eklenmesi ile tüm dünyada “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan arabulucuk” (Allison, Jennifer, Alternative Dispute Resolution Research, 08/02/ 2017, Harvard Law School Library), Türkiye örneğinde emsali görülmemiş şekilde zorunlu tutulmuştur.
Tüketici davalarından önce getirilen arabulucuya başvurma şartı, tüketici ve karşı taraf arasındaki eşitsiz ilişkiyi derinleştirecek ölçüsüz ve hak arama özgürlüğünü sınırlayıcı nitelikte bir düzenlemedir. Özel bir kanunla düzenlenmiş ve özel olarak kurulmuş hakem heyetleri ve mahkemeler yoluyla yargılama faaliyetine tabi kılınan tüketici işlemlerini zorunlu arabulucuğa tabi kılabilmek için, hukuk sistemimizde artık yerleşmiş olan “tüketici davaları” yok sayılarak, çoğu kez profesyonel bir destek dahi alamayan tüketici, karşı tarafın tacir olup olmadığını araştırmaya ve baş edemeyeceği bir tacirle müzakere masasına oturmaya zorlanmaktadır. Bir başka deyişle, en temel alanlardan biri olan iş hukuku uyuşmazlıklarında getirilen zorunlu arabuluculuğun, tüketici uyuşmazlıklarına da yaygınlaştırılması, güçsüz konumda olan taraf karşısında güçlü olan tarafın desteklenmesi anlamına gelmektedir. Anayasanın “Tüketicilerin korunması” başlıklı 172. maddesinde Devletin, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alacağı, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik edeceği düzenlenmiştir. Ancak iptali talep edilen dava şartı olarak arabulucuya başvurulması; eşitsiz, hak arama yönünde engel niteliği taşıması bakımından anayasal bir yükümlülük olan tüketiciyi koruma yükümlülüğü ile çelişmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun Arabuluculuğa ilişkin temel ilkeler başlıklı bölümünde eşitlik düzenlenmiştir. Kanun koyucunun açık iradesi ve evrensel ilkeler, arabuluculuk sürecinde tarafların eşit olmasını öngörmüştür. Hatta Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrası, “Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler” şeklindedir. Düzenlenen eşitlik ilkesi, anayasal sosyal hukuk devleti olmanın gereğidir.
Anayasamız hukuk devletini “sosyal” hukuk devleti olarak tanımlamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin defaaten değerlendirdiği üzere sosyal bir hukuk devletinin anlamı güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği ve dolayısıyla toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlettir: “…Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde sağlayan ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti ve millî gelirin adil bir biçimde dağıtılmasını sağlayan devlettir”. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 15.10.2009 tarihli ve 2006/119 E., 2009/145 K.). İptali talep edilen düzenleme, açıklanan bu nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesinde güvence altına alınan sosyal hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.
İptali talep edilen düzenlemenin tarafları bakımından da tüketicilerin güçsüz konumda bulunduğu evrensel bir gerçektir. Sosyal devlet olmanın işlevi, eşit olmayan durumlardaki bireyleri bir nevi eşit hale getirme sürecinde kritik önem taşımaktadır. İptali talep edilen düzenleme bakımından ise, daha güçsüz durumda olan tüketicileri korumak, onlar için denkleştirici adaleti sağlamaktan çok uzaktır.
Hukuk devleti ilkesi, Anayasa’da güvence altına alınan diğer hakların gerçekleşmesi için bir nev’i önkoşuldur. Hukuk devleti ilkesi, kişiler lehine getirilen hak ve imkânların aynı zamanda erişilebilir olmasını da gerektirmektedir. Bu haklardan yararlanılmasını imkânsız kılan veya aşırı derecede zorlaştıran prosedür hakkın varlığını anlamsız kılacağından hukuk devleti ilkesine aykırı olur. (Anayasa Mahkemesi Kararı : 22.5.2014 tarihli 2014/73 E., 2014/98 K.). Hukuk devleti Anayasa’da düzenlenen hak arama özgürlüğünün de gerçekleşmesi için olmazsa olmaz nitelikte bir ilkedir. Yine AYM’nin ifade ettiği üzere: “Anayasa'nın 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, hakları ihlale uğrayan bireylere, yapılan haksız müdahalelerin önlenmesi ve varsa olumsuz etkilerinin ortadan kaldırılması amacıyla yetkili merciler ile yargı makamlarına başvurabilme imkânının tanınmasını gerekli kılar. Toplumu oluşturan bireylerin hak sahibi olmalarının anlamlı hâle gelebilmesi, bunlara ilişkin kamu otoritesi tarafından oluşturulmuş koruma mekanizmalarının varlığına ve hak ihlalleri durumunda koruyucu sistemin harekete geçirebilmesine bağlıdır. Bu sebeple, hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve şekli bakımdan güvencesi olarak kabul edilmektedir.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, 24.03.2010 tarih ve 2007/33 E., 2010/48 K.). Hali hazırda iptali talep edilen düzenleme, yürürlüğe girmeden önceki uygulamada, tüketici dava açmadan önce arabuluculuktaki benzer aşama ve süreçler yaşanmaktadır. İptali talep edilen düzenleme ile tüketici kendisi iletişim kurup zararını telafi etmeyi deneyecek, uyuşmazlık çözülemediği takdirde dava açmaya karar verecek, bu aşamada arabululuk zorunlu olduğu için arabuluculuğa başvuracak ve sonrasında da dava açabilecektir. Bir başka deyişle, arabuluculukta zorunlu ara kademe olarak uzlaşma sağlanamadığı durumlarda tüketicinin hak arama sürecini uzatma anlamına gelecektir. Tüketici hukukunun temel yaklaşımı, hukuka aykırı tüketici işlemi yapanın “cesaretini kıracak” önlemleri almaktır. Yani uyuşmazlığın doğmasını tekil vakalar üzerinden geneli bakımından engellemektir. Aksi takdirde hiçbir çözüm, gerçekte tüketicilerin lehine olmayacaktır.
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek yargı organlarına davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Dava hakkının kullanılmasının haksız, eşitsiz bir önkoşula bağlanması; son tahlilde, güçsüz tarafın mahkemeye erişim hakkını uzayan formaliteler sebebiyle ölçüsüz şekilde güçleştirmek anlamına gelmektedir.
Hak arama özgürlüğü, yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme çabasının da aracıdır. Bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır. İptali talep edilen düzenleme ise tam tersi işleve sahiptir. Tarafsızlığı ve bağımsızlığından kuşku duyulmayacak şekilde oluşturulmuş bir mahkemeye başvuru olanağının arabulucuya başvurma zorunluluğu ile kısıtlanmasının adil yargılama ilkesine de uygun olmadığının kabulü gerekir.
Anayasa Mahkemesi, hak arama özgürlüğü bağlamında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını 2013 yılında verdiği bir kararda değerlendirmiştir. Yüce Mahkeme; “Anayasa'nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesi durumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez.” tespitini yapmıştır (Anayasa Mahkemesi Kararı, 10.07.2013 tarih ve 2012/94 E., 2013/89 K. sayılı kararı). Tüketici hukukuna ilişkin arabulucuya başvurulma zorunluluğu yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere tarafların eşitsiz konumundan kaynaklı olarak etkisiz ve sonuçsuz bir yöntemdir. Etkisiz ve sonuçsuz bir yöntem olarak arabulucuya başvurma zorunluluğunun düzenlenmiş olması, hak arama özgürlüğünü, herhangi bir meşru amacı sağlamaya elverişli bir araç olma niteliğinden yoksun bulunmasına rağmen sınırlaması itibariyle, ihlal etmektedir. Bu sebeplerle, ihtilaflı kural Anayasanın 36. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
İptali talep edilen düzenleme, hak arama özgürlüğünü, demokratik toplum düzeninde gerekli olmayan şekilde ve ölçüsüz şekilde sınırlamaktadır. Hak arama özgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerdendir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Sınırlama demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır.
Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir. Ölçülülük, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple, kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan, “temel hak ve hürriyetlerin özü”, “demokratik toplum düzeninin gerekleri” ve “ölçülülük ilkesi” kavramları, bir bütünün parçaları olup, “demokratik bir hukuk devleti”nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır (Anayasa Mahkemesi Kararı : 22.10.2015 tarihli 2015/29 E., 2015/95 K.). İptali talep edilen düzenleme ile hak arama özgürlüğünün kullanımı, demokratik toplumda sınırlama gerekliliğine tekabül edecek buyurucu bir toplumsal ihtiyaç bulunmazken ve izlenen amaçla kullanılan araç arasında bir ölçülülük ilişkisi yok iken güçleştirilmekte, söz konusu hakkın etkililiği örselenmektedir. Demokratik bir toplumda gerekli olmayan ve ölçüsüz bir nitelik taşıyan ihtilaflı kural, Anayasa’nın 13. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.
İptali talep edilen dava şartı olarak arabuluculuğu düzenleyen maddenin gerekçesinde sadece düzenleme tekrarlanmıştır. Bir başka deyişle tüketici davalarında neden dava şartı olarak arabuluculuk belirlenmeye ihtiyaç duyulduğu, kanunun gerekçesinden anlaşılamamaktadır. İş davalarından önce arabuluculuğa başvurulması dava şartı haline getirilirken, gerekçe olarak yargının iş yükünü azaltacağı, uyuşmazlıkları uzlaşma ve sulh içinde çözeceği, âdeta “sihirli formül” şeklinde tüm sorunları bir çırpıda ortadan kaldıracağı yorumu yapılmıştır. Tüketicilerin, emekçilerin hakkı olanı alma mücadelesi olarak dava yoluna başvurmalarının, iş yükü azaltılması argümanı ile yok edilmesi, anayasal güvenceler ile çelişmektedir. Kanun koyucu takdir yetkisini tüketicileri, emekçileri korumak yerine haklarını müzakeresini sağlamak için kullanamaz. Nitekim bu yaklaşım temel hak ve özgürlüklerin de dolaylı olarak müzakereye açılmasını beraberinde getirecektir. Temel hak ve özgürlükler; müzakere edilebilir, vazgeçilebilir, devredilebilir, satın alınabilir nitelikte değildir.
Kanun koyucu, takdir yetkisini kullanırken belirli sınırlamalara tabidir. Bu sınırlamalardan ilki kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken kamu yararını gözetmesi zorunluluğudur. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya aittir. Anayasa’ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenebilir (29.3.2017 Tarihli, E: 2016/168, K:2017/82 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı). Ayrıca belirtilmesi gerekir ki, hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayması sonucunu yaratan bir niteliktedir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılmasındaki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkesiyle sınırlıdır.
İptali talep edilen düzenleme, tüketicilerin hak arama özgürlüklerine yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere doğrudan bir müdahale anlamına gelmektedir. Arabulucuya başvurmanın dava şartı haline getirilmesi, alternatif bir uyuşmazlık yönteminin sadece tüketicilerin hak aramasını etkisiz hale getirmek amacıyla yasalaştırılmıştır. Ara buluculuk gibi alternatif uyuşmazlık yöntemleri, “tarafların eşit” ve “sözleşme serbestisinin geçerli” olduğu hâllerde kendisinden beklenen faydayı gösterebilir. Tarafların eşit olmadığı tüketici hukukuna dair uyuşmazlıklarda arabulucuya başvuru şartının dava şartı haline getirilmesi, hak arama özgürlüğünü sınırlamaktadır. Eşitler arasında olmayan ilişki zemininde arabulucuya başvurunun zorunlu olması, tüketicinin “uzlaşmaya”, “anlaşmaya” zorlanmasından başka bir anlam ifade etmemektedir.
Eşitlik, iktidar-güç sahibi olmanın karşısında olan bir kavramdır. Ayrımcılıkla mücadeledeki nirengi noktasıdır. Eşitliğin sağlanabilmesi için kağıt üzerine eşitsiniz denilmesinden de çok daha fazla güvence gerekmektedir. Arabulucu; ekonomik anlamda güçlü, her türlü yasal hakkını bilebilecek olan, avukat tutabilen ve hatta profesyonelce işini yapan ile çoğu zaman aylarca uyuşmazlığı çözmek için talepte bulunan, haklarının tamamını bilmeyecek durumda olan, çoğu örnekte avukat bile tutamayacak olan güçsüz tüketiciyi bir araya getirip tarafları uzlaştırmaya çalışacaktır. Eşit olmayanlar ve hatta güçleri arasında çok büyük dengesizlik olanlar arasında yapılan bir uzlaşma görüşmesinde, güçsüz olanın büyük tavizler vereceği ve yasal haklarının çok azına razı olacağı çok açıktır. Bu şekilde arabulucuk kurumunun zorunlu hale getirilmesi ile tüketiciler haklarının önemli bölümünü kaybetme tehlikesi ile karşı karşıya kalacaklardır. Tüketiciler ölümü gösterip, sıtmaya razı edilmeye çalışılacaklardır. Bu sebeple bu madde anayasanın 10. maddesinde bilirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır.
Açıklanan tüm bu gerekçelerle düzenleme Anayasa’nın 2., 10., 13., 36. ve 172. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir.
III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ
7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nundaki telafisi mümkün olmayacak sonuçlara yol açacak bu düzenlemelerin iptal davası sonuçlanana kadar yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.
Nitekim, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
IV. SONUÇ VE İSTEM
22.7.2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’nun
1. 2. maddesiyle değiştirilen 6100 sayılı Kanunun 28. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin” ibaresinin Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine,
2. 59. maddesiyle 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a eklenen 73/A maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “dava şartıdır” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 13., 36. ve 172. maddelerine
aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 2020/73
Karar Sayısı : 2023/181
Karar Tarihi : 26/10/2023
R.G. Tarih – Sayı : 22/12/2023 - 32407
İPTAL DAVASINI AÇAN: Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte 132 milletvekili
İPTAL DAVASININ KONUSU: 22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
A. 2. maddesiyle 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 28. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan “…kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi…” ibaresinin “…yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi…” şeklinde değiştirilmesinde bulunan “…kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin…” ibaresinin,
B. 59. maddesiyle 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a eklenen 73/A maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…dava şartıdır.” ibaresinin,
Anayasa’nın 2., 10., 13., 36., 141. ve 172. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
Kanun’un iptali talep edilen kuralların da yer aldığı;
1. 2. maddesiyle 6100 sayılı Kanun’un 28. maddesinin ibare değişikliği yapılan (2) numaralı fıkrası şöyledir:
“(2) Duruşmaların bir kısmının veya tamamının gizli olarak yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi üzerine yahut resen mahkemece karar verilebilir.”
2. 59. maddesiyle 6502 sayılı Kanun’a eklenen 73/A maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
“(1) Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki, aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:
a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar
b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar
c) 73 üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar
ç) 74 üncü maddede belirtilen davalar
d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar”
II. İLK İNCELEME
1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Engin YILDIRIM, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU, Selahaddin MENTEŞ ve Basri BAĞCI’nın katılımlarıyla 1/10/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2. Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör İsmail Emrah PERDECİOĞLU tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, dava konusu kanun hükümleri, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Kanun’un 2. Maddesiyle 6100 Sayılı Kanun’un 28. Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasında Yer Alan “…kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi…” İbaresinin “…yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi…” Şeklinde Değiştirilmesinde Bulunan “…kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin…” İbaresinin İncelenmesi
1. Anlam ve Kapsam
3. 6100 sayılı Kanun’un “Aleniyet ilkesi” başlıklı 28. maddesinin (2) numaralı fıkrasında duruşmaların bir kısmının ya da tamamının gizli olarak yapılmasına imkân tanıyan hâller düzenlenmiştir.
4. Anılan fıkrada 7251 sayılı Kanun’la ibare değişikliği yapılmıştır. Söz konusu değişiklik öncesinde duruşmaların kısmen ya da tamamen gizli olarak yapılabilmesi, genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerin mevcut olması durumunda taraflardan birinin talebi üzerine ya da resen mahkemece karar verilmesi suretiyle mümkün iken değişiklik sonrasında genel ahlakın veya kamu güvenliğinin yanı sıra yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerin bulunması durumunda da ilgilinin talebi üzerine ya da resen mahkemece karar verilmesi ile mümkün kılınmıştır. Fıkrada yer alan “…kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin…” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
5. Anılan maddenin (3) numaralı fıkrasında tarafların gizlilik talebinin ön sorunlar hakkındaki hükümler çerçevesinde gizli duruşmada incelenip ve karara bağlanacağı, hâkimin bu kararının gerekçelerini esas hakkındaki kararı ile birlikte açıklayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu suretle söz konusu fıkrayla duruşmanın gizliliğine yönelik talebin taraflardan gelmesi durumunda bunun incelenme ve buna ilişkin kararın gerekçesinin açıklanma usulü gösterilmiştir.
2. İptal Talebinin Gerekçesi
6. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın hangi durumlarda ve kimlerin talebi üzerine duruşmaların aleniyetinin sınırlanacağını belirsiz kılmak suretiyle duruşmaların aleniyeti ilkesine istisna olabilecek hâllerin sınırlarını belirsiz biçimde genişlettiği, gerekçesinde dahi uygulamaya yön verebilecek herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, duruşmaların aleniyetinin sınırlandırılabilmesine ilişkin çizilen çerçevenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’yle de bağdaşmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13., 36. ve 141. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
7. Anayasa’nın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmek suretiyle yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır.
8. Adil yargılanma hakkının temel unsurlarından biri de yargılamanın aleni olarak yapılması ilkesidir. Nitekim Anayasa’nın 141. maddesinde “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır.” denilmek suretiyle bu ilke açıkça güvence altına alınmıştır.
9. Yargılamanın aleniliği ilkesinin amacı adli mekanizmanın işleyişini kamu denetimine açarak yargılama faaliyetinin saydamlığını güvence altına almak ve yargılamada keyfîliği önlemektir. Ayrıca toplumun adalete güvenini sağlamak bakımından kamu yararına hizmet eden bu ilke hukuk devletinin en önemli gerçekleştirme araçlarından birisini oluşturur (Nevruz Bozkurt, B. No: 2013/664, 17/9/2013, § 32; Tahir Gökatalay, B. No: 2013/1780, 20/3/2014, § 31).
10. Dava konusu kural, hukuk davalarında yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerin varlığı söz konusu ise yargılamanın aleniliği ilkesine istisna uygulanabilmesini mümkün kılmak suretiyle adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan yargılamanın aleniliği ilkesini sınırlamaktadır.
11. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre mahkemeye erişim hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.
12. Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
13. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.
14. Dava konusu kural yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerektirmesi hâlinde ilgilinin talebi üzerine ya da resen mahkemece duruşmanın kısmen ya da tamamen gizli olarak yapılabilmesine imkân tanımaktadır. Kuralda yer alan “ilgili kişiler” ibaresi ile kanun koyucunun davayla ilgisi bulunan davacı, davalı, aslî veya feri müdahiller ile dava sırasında kamuya açık hâle getirilecek bilgi ve belgelerden dolayı menfaatleri zedelenebilecek üçüncü kişilerin kastedildiği anlaşılmaktadır. Nitekim kuralın da yer aldığı fıkrada 7251 sayılı Kanun’la yapılan ibare değişikliği öncesinde yalnızca davanın taraflarına bu imkân tanınmışken değişiklikle birlikte her dava türüne veya davaya konu olaya göre değişkenlik gösterebilecek ilgililer bakımından da duruşmanın gizli olarak yapılabilmesi mümkün hâle getirilmiştir.
15. Öte yandan kuralda yer alan “korunmaya değer üstün bir menfaat” ibaresiyle yargılama makamları tarafından her davaya özgü somut koşullara göre belirlenecek basit menfaat ilişkisini aşan durumların kastedildiği açıktır. Dolayısıyla söz konusu ibarenin de genel kavram niteliğinde olmakla birlikte belirsiz ve öngörülemez olduğu söylenemez. Nitekim kanun yapma tekniğinin doğası gereği kanun kuralları genel ve soyut nitelikte olup kanun koyucu tarafından somut olayın özelliğine göre değişebilecek tüm çözümlerin önceden kuralda sayılarak gösterilmesi mümkün değildir. Bu itibarla kuralın temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
16. Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır.
17. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında sıklıkla vurgulandığı üzere Anayasa’da özel sınırlama sebebi öngörülmemiş temel hak ve özgürlükler bakımından Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile Anayasa’da devlete yüklenen ödevler bu hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebilir (bu yönde birçok karar arasından bkz. AYM, E.2011/150, K.2013/30, 14/2/2013; AYM, E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 288; AYM, E.2022/124, K.2023/135, 26/7/2023, § 16). Bununla birlikte anayasa koyucu bir temel hak ve özgürlüğe ilişkin sınırlama sebeplerini özel olarak belirlemişse artık bu sınırlama sebeplerinin genişletilmesi, devletin hak ve özgürlüklerden kaynaklanan ödevleri ile Anayasa’yla devlete yüklenen diğer ödevlerin de bu hak ve özgürlükler yönünden sınırlama sebebi teşkil ettiğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Aksi durumda 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle Anayasa’nın 13. maddesinde yapılan ve genel sınırlama sebeplerini kaldıran değişikliğin bir anlamı kalmayacaktır.
18. Anayasa’nın 141. maddesinin birinci fıkrasında “…Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.”; ikinci fıkrasında da “Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur.” denilmek suretiyle yargılamanın aleniliği ilkesine ilişkin özel sınırlama sebepleri gösterilmiştir. Buna göre Anayasa’nın anılan maddesinin söz konusu ilkenin sınırlanmasına yalnızca genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerektirdiği hâllerin bulunması ya da küçüklerin yargılanması durumunda imkân tanıdığı açıktır.
19. Dava konusu kuralla Anayasa’nın söz konusu maddesinde özel sınırlama sebebi olarak sayılmayan yargılamayla ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâl de yargılamanın aleniliği ilkesinin sınırlanabileceği durumlar arasına dâhil edilmiştir. Bu itibarla anayasal özel sınırlama sebepleri dışında bir nedenle aleni yargılanma ilkesinin sınırlanabileceğini öngören kuralın temel hak ve özgürlüklerin yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı olduğu anlaşılmıştır.
20. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 13. ve 141. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
Selahaddin MENTEŞ ve İrfan FİDAN bu görüşe katılmamışlardır.
Kural, Anayasa’nın 13. ve 141. maddelerine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 36. maddeleri yönünden incelenmemiştir.
B. Kanun’un 59. Maddesiyle 6502 Sayılı Kanun’a Eklenen 73/A Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…dava şartıdır.” İbaresinin İncelenmesi
21. 6502 sayılı Kanun’un “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı 73/A maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir. Anılan cümlede yer alan “…dava şartıdır.” ibaresi dava konusu kuralı oluşturmaktadır.
22. Tüketici mahkemelerinde arabulucuya başvurulmuş olma koşulunun aranmayacağı istisnalar ise yine söz konusu fıkrada düzenlenmiştir. Buna göre tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar, tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar, anılan Kanun’un 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasında ve 74. maddesinde belirtilen davalar ile tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olma şartı aranmayacaktır.
23. Kanun’un 73. maddesinin (6) numaralı fıkrasında öngörülen davalar haksız ticari uygulamalar ve ticari reklamlara ilişkin hükümler dışında genel olarak tüketicileri ilgilendiren ve Kanun’a aykırı bir durumun doğma tehlikesi olan hâllerde bunun önlenmesine veya durdurulmasına ilişkin ihtiyati tedbir kararı alınması veya hukuka aykırı durumun tespiti, önlenmesi veya durdurulması amacıyla tüketici örgütleri, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile Ticaret Bakanlığı (Bakanlık) tarafından tüketici mahkemelerinde açılan davalardır.
24. 74. maddede ise satışa sunulan bir seri malın ayıplı olduğunun tespiti, üretiminin veya satışının durdurulması, ayıbın ortadan kaldırılması ve satış amacıyla elinde bulunduranlardan toplatılması için Bakanlığın, tüketicilerin veya tüketici örgütlerinin dava açabileceği, bu davalarda malın ayıplı olduğunun tespit edilmesi ve ayıbının ortadan kalkmasının imkânsız olması hâlinde üretici veya ithalatçı tarafından toplanılacağı veya toplattırılacağı, toplatılan malların taşıdıkları risklere göre kısmen veya tamamen imha edileceği veya ettirileceği, imha edilen malla ilgili tüketicinin dava hakkının saklı olduğu hüküm altına alınmıştır.
25. 73/A maddesinin (2) numaralı fıkrasında 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesinin (11) numaralı fıkrasının tüketici aleyhine uygulanmayacağı öngörülmüştür. 6325 sayılı Kanun’un anılan maddesinde taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan tarafın son tutanakta belirtileceği ve bu tarafın davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulacağı, ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği, her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.
26. 6502 sayılı Kanun’un 73/A maddesinin (3) numaralı fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücretinin Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı ancak belirtilen hâllerde arabuluculuk ücretinin Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi’nin eki olan Arabuluculuk Ücret Tarifesi’nin Birinci Kısmı’na göre iki saatlik ücret tutarını geçemeyeceği belirtilmiştir.
27. Anılan maddenin (4) numaralı fıkrasında arabuluculuk faaliyeti sonunda açılan davanın tüketici lehine sonuçlanması hâlinde arabuluculuk ücretinin 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak bütçeye gelir kaydedileceği düzenlenmiştir.
28. Dava konusu kuralla başvurulması dava şartı olarak düzenlenen arabuluculuk müessesesi, uyuşmazlıkların çözümü konusunda temel olarak kullanılan iki sistemden biri olan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak hukuk sistemimize 6325 sayılı Kanun ile girmiştir. Anılan Kanun’un 2. maddesinde bu kurum; sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tanımlanmıştır.
29. Söz konusu maddenin gerekçesinde de belirtildiği şekilde uyuşmazlığın taraflarının kendilerini yeterince ifade etme imkânını bulduğu ve çözümün bizzat taraflarca üretildiği arabuluculuk yönteminde arabulucudan beklenen, diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve canlı tutulmasına katkı sağlamasıdır. Bu şekilde taraflar arasında etkili bir iletişim kurularak her iki tarafın da menfaatlerinin en uygun şekilde dengelenmesi esasına dayalı olarak yürütülen arabuluculuk müzakereleri ile uyuşmazlıkların kesin ve kalıcı şekilde, daha kısa sürede ve daha az masrafla çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Arabuluculuk, uyuşmazlığın ilke olarak aleni olmayan bir ortamda çözümlenmesi ve gizliliğin sağlanması suretiyle tarafların yıpratıcı olmayan bir süreçte iş ve ticaret sırlarını da koruyarak uyuşmazlığı çözmelerinin beklendiği bir süreci hedeflemektedir.
30. Anılan Kanun’da arabuluculuk kurumunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir. Buna göre Kanun’un İkinci Bölümü’nde arabuluculuğa ilişkin temel ilkelerin Üçüncü Bölümü’nde arabulucuların hak ve yükümlülüklerinin, Beşinci Bölümü’nde dava şartı olarak arabulucuya başvurulması öngörülen uyuşmazlıklar bakımından arabuluculuk sürecinde uygulanacak usul ve esasların ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir.
31. 6502 sayılı Kanun’da ve ilgili diğer kanuni mevzuatta aksine herhangi bir düzenleme bulunmadığından tüketici mahkemelerinde arabulucuya başvurunun dava şartı olarak düzenlendiği uyuşmazlıklar bakımından arabuluculuk sürecinde uygulanacak usul ve esaslar 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesine tabidir. Bu çerçevede anılan maddenin (9) numaralı fıkrası uyarınca arabulucunun yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren en fazla dört hafta içinde sonuçlandırma zorunluluğu bulunmakta, (15) numaralı fıkrası uyarınca arabuluculuk bürosuna başvurulmasından arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağın tarihine kadar geçen sürede zamanaşımı durmakta ve hak düşürücü süre işlememektedir.
32. 6502 sayılı Kanun’un geçici 2. maddesine göre anılan Kanun’un dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih olan 28/7/2020 itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmayacaktır.
33. Dava dilekçesinde özetle; dava konusu kuralın arabuluculuk kurumunun düzenleniş biçiminin aksine bu kurumun zorunlu olarak kullanılmasını öngördüğü ancak tüketici hukukunun doğasından kaynaklanan bir gereklilik olarak özellikle korunması gereken tüketicilerin eşit olmayan şartlar altında karşı tarafla uzlaşması yönünde baskı oluşturulması suretiyle hak arama özgürlüğünü ölçüsüz biçimde sınırladığı, mağdur olmuş tüketicilerin hak arama süreçlerinin uzamasına neden olduğu, tarafları eşit olmayan bir uzlaşma sürecinin gerçekleşmesini öngördüğü belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10., 13., 36. ve 172. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
34. Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.
35. Dava konusu kuralın tüketici mahkemelerinde dava açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvurulma şartını öngörmek suretiyle mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama getirdiği açıktır.
36. 6502 sayılı Kanun’un kuralın da yer aldığı 73/A maddesinde dava şartı olarak arabulucuya başvurulması zorunluluğunun kapsamının ve bu şartın uygulanmayacağı hâllerin açıkça gösterildiği, ayrıca 6325 sayılı Kanun’la arabuluculuk kurumunun amacı ile bu kurumun işleyişinin herhangi bir tereddüde yer bırakmayacak biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözönüne alındığında kuralın temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerektiğine ilişkin anayasal ilkeye aykırı bir yönünün bulunduğu söylenemez.
37. Öte yandan mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken sınırlamayı haklı kılan sebebin, başka bir ifadeyle söz konusu sınırlamanın anayasal anlamda meşru bir amacının bulunup bulunmadığının da ortaya konulması gerekir.
38. Anayasa’nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü kapsamında yer alan mahkemeye erişim hakkı için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevler özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebilir.
39. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir” denilmek suretiyle davaların makul bir süre içinde bitirilmesi gerekliliği açıkça ifade edilmiştir. Bu sebeple devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin çareler oluşturmak zorundadır (AYM, E.2013/4, K.2013/35, 28/2/2013). Bu çerçevede tarafların hak ve menfaatlerinin özenli biçimde gözetildiği, etkili sonuçlar ortaya çıkarabilen alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmalarının geliştirilmesi de söz konusu etkin çareler oluşturulması zorunluluğunun sağlanmasına yönelik yöntemlerdendir.
40. Anayasa’nın 172. maddesinde yer alan “Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.” hükmü ile tüketicilerin haklarının korunmasına ilişkin özel bir düzenleme yer almaktadır. Anayasa’nın anılan maddesinde öngörülen tüketicilerin korunmasına ilişkin olarak devlete verilen düzenleme yetkisinin içeriğinin ve sınırlarının belirlenmesinde Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi uyarınca Anayasa’nın diğer hükümlerinin de gözetilmesi gerektiği açıktır. Bu çerçevede Anayasa’nın 172. maddesinin içerik ve sınırlarının tayininde Anayasa’nın 141. maddesinin de dikkate alınması gereklidir (AYM, E.2017/23, K.2017/93, 12/4/2017, § 15).
41. 6502 sayılı Kanun’un amacı; kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir. Kanun koyucu bu amaç doğrultusunda anılan Kanun’un Sekizinci Kısmı’nda tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalar için tüketici mahkemelerini görevli kılmış, bu davalarda uygulanacak usul ve esasları düzenlemiştir.
42. Dava konusu kural bu davalar yönünden arabulucuya başvurulmasını dava şartı olarak öngörmüştür. Buna göre arabulucuya başvurulmamış olması açılacak davada mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında inceleme yapabilmesini engelleyerek davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesine neden olacaktır.
43. Uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanılarak devlet tarafından mahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin iş yükünün artmasına ve davaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabildiği gibi bu durum tarafların menfaatlerine de hizmet etmeyebilmektedir. Yargı görevinin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması da gözetilerek uyuşmazlıkların çözümü için arabuluculuk gibi yöntemlere başvurulabilmektedir. Anayasa’nın 141. maddesiyle devlete yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin çareler oluşturmak yükümlülüğü de getirildiği gözetildiğinde esasen anayasal hükümlere uygun olmak şartıyla arabuluculuk gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurulup başvurulamayacağı hususu kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Ancak kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir (Bu yönde bkz. AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 16).
44. Dava konusu kuralın gerekçesinde kuralla dava şartı olarak arabuluculuğa tabi olan uyuşmazlıkların kapsamının genişletildiği ifade edilmiştir. Ayrıca kuralın yer aldığı kanun teklifinin Adalet Komisyonu raporunda; tüketici ve üreticinin dava açmadan önce sorunlarını barışçıl yollarla, temelden, kısa sürede ve az maliyetle arabulucu gözetiminde çözme imkânına sahip olacakları, tarafların sürece katılma, arabuluculuk yöntemiyle sorunlarını çözme veya çözmek istemediklerinde süreci sonlandırma ve sorunlarını yargı yoluna taşıma konusunda ise serbestliklerinin olduğu belirtilmiştir.
45. Bu çerçevede tüketici mahkemelerinde dava açılmadan önce arabulucuya başvuru yapılması suretiyle uyuşmazlığın bu çözüm yöntemi ile olabildiğince hızlı bir şekilde, taraflarca müzakere edilmek suretiyle anlaşma sağlanarak çözümü hem tüketicilere hem de mal veya hizmet sunumunda bulunan tarafa fayda sağlayabileceği gibi taraflar arasında güven duygusu oluşmasına, yanlış anlaşılmaların açıklığa kavuşmasına katkı sunabilir. Tüketici ve mal ya da hizmet sunumu gerçekleştirenlerin arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkların toplum hayatındaki etkileri dikkate alındığında uyuşmazlığın tarafların iradesine dayalı dostane yollarla çözümünün toplumsal barışın ve düzenin sağlanması ile kamu düzeninin korunması bakımından oldukça önemli olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla tüketici mahkemelerinde doğrudan dava açılması yerine öncesinde kuralla arabulucuya başvurulmuş olması şartının öngörülmesi suretiyle mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın meşru bir amacının olmadığı söylenemez.
46. Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca sınırlamanın ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir. Anayasa’nın anılan maddesinde güvence altına alınan ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
47. Kuralın kapsamında kalan uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak arabulucuya başvurulmasının öngörülmesi suretiyle mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın gerek bu uyuşmazlıkların daha kısa sürede ve basitçe çözülebilmesi gerekse yargı makamlarının iş yükünün azaltılarak yargılamaların makul sürede sonuçlandırılması amaçlarına ulaşılması bakımından elverişli olmadığı söylenemez.
48. Arabuluculuk kurumu, usul ve esasları 6325 sayılı Kanun’la düzenlenmiş alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Anılan Kanun’un 3. maddesinin (2) numaralı fıkrasında tarafların gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahip oldukları hüküm altına alınmıştır. Yine Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasında arabulucunun taraflar arasındaki eşitliği gözetmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu itibarla ilgili mevzuat gereğince iletişim teknikleri yönünden profesyonel, konusunda uzman, eğitimli, tarafsız, güvenilir ve objektif bir kimliğe sahip arabulucunun uyuşmazlık çözüm sürecinin tüm aşamalarında taraflar arasında eşitliği gözeterek dava yoluna gidilmesine gerek kalmaksızın sürecin sonuçlanmasını sağlayabilme imkânı bulunmaktadır. Dolayısıyla kuralla mahkemeye erişim hakkına yönelik öngörülen sınırlamanın, anılan meşru amaçlara ulaşmak bakımından gerekli olmadığı da söylenemez.
49. Kural, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvuruyu bir zorunluluk olarak öngörmekte ise de bu zorunluluk yalnızca arabuluculuğa başvuru ile sınırlı olup arabuluculuk kurumu, işleyişi ve sonucu üzerinde taraf iradelerinin egemen olduğu bir süreçtir. Taraflar istedikleri zaman süreci sonlandırabilecekleri gibi, süreç sonunda anlaşmaya varıp varmamak konusunda da tercih hakkına sahiptir. Anlaşmaya varılamaması hâlinde ise uyuşmazlığın çözümü için yargı yoluna başvurulması mümkündür.
50. Arabulucuya başvurulmamış olması sebebiyle dava şartı yokluğundan usulden reddedilen bir davanın dava şartına ilişkin eksikliğin tamamlanmasından sonra tekrar açılması da mümkündür. Bu yönüyle dava şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın bir kere usulden reddedilmiş olması uyuşmazlığın yargı önüne taşınmasını tamamen engellememektedir (bu yöndeki karar için bkz. AYM, E.2017/178, K.2018/82, 11/7/2018, § 25).
51. Diğer yandan uyuşmazlık çözüm süreci ve dava süreçlerinin uzun sürmesinin özellikle tüketici bakımından ciddi hak kayıplarının doğmasına neden olabileceği açıktır. Arabuluculuğun dava şartı olduğu tüketici uyuşmazlıklarında arabuluculukta geçecek süreler 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesinin (9) numaralı fıkrasına tabidir. Buna göre arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandıracak; bu süre zorunlu hâllerde en fazla bir hafta uzatılabilecektir. Arabuluculuk sürecinin zorunlu hâller dâhil en fazla dört hafta içinde bitirileceği dikkate alındığında arabuluculukta geçecek süreler nedeniyle tüketicilerin hak ve alacaklarının elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaştığı ve hakkın elde edilmesi bakımından geçmesi muhtemel sürenin makul kabul edilemeyecek şekilde uzadığı söylenemez.
52. Benzer şekilde arabuluculuk sürecinde zamanaşımı veya hak düşürücü sürelerin dolmasının veya dolmak üzere olmasının dava hakkının kullanılmasının zorlaşmasına veya tamamen engellemesine sebep olabileceği düşünülebilirse de 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesinin (15) numaralı fıkrasına göre arabuluculuk bürosuna başvurulmasından sonra son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen süreçte zamanaşımı duracak ve hak düşürücü süreler işlemeyecektir.
53. Öte yandan tüketici hukukunda tüketicilerin mal veya hizmet sunanlar karşısında daha zayıf konumda oldukları gerçeğinden hareketle kanun koyucunun dava konusu kuralın da yer aldığı 6502 sayılı Kanun’un 73/A maddesinde tüketicileri koruyucu yönde bazı düzenlemeleri ihdas ettiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede 6325 sayılı Kanun’un 18/A maddesinin arabuluculuk görüşmelerinin ilk toplantısına katılmayan tarafın sonradan açılacak davaya ilişkin yargılama giderlerinden sorumluluğunu düzenleyen (11) numaralı fıkrası hükmünün 6502 sayılı Kanun’un 73/A maddesinin (2) numaralı fıkrası gereğince tüketici aleyhine uygulanmayacağı, anılan maddenin (3) numaralı fıkrası uyarınca da arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya tarafların anlaşmaları ya da anlaşamamaları hâlinde tüketicinin ödemesi gereken arabuluculuk ücretinin Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanacağı hükme bağlanmıştır.
54. Ayrıca söz konusu maddenin (1) numaralı fıkrasında dava şartı olarak arabulucuya başvurulma zorunluluğunun istisnalarına yer verilmek suretiyle belirli ölçüde bu zorunluluğa esneklik sağlandığı da anlaşılmaktadır.
55. Bu itibarla kuralda kişiler ile kamu yararı arasındaki dengenin korunduğu, kuralla mahkemeye erişim hakkına getirilen sınırlamanın kişilere orantısız bir külfet getirmediği ve ölçülü olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
56. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 2. ve 172. maddelerine de aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 36. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. ve 172. maddeleri yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
Kuralın Anayasa’nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
IV. İPTALİN DİĞER KURALLARA ETKİSİ
57. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrasında kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün belirli kurallarının iptali, diğer kurallarının veya tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa bunların da Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilebileceği öngörülmektedir.
58. 7251 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle 6100 sayılı Kanun’un 28. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan “…kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi…” ibaresinin “…yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi…” şeklinde değiştirilmesinde bulunan “…kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin…” ibaresinin iptali nedeniyle uygulanma imkânı kalmayan anılan değişiklikte yer alan “…yahut yargılama ile ilgili…” ibaresinin 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince iptali gerekir.
V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
59. Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kuralın uygulanması hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un;
A. 2. maddesiyle 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 28. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan “…kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi…” ibaresinin “…yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi…” şeklinde değiştirilmesinde bulunan “…kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin…” ibaresine yönelik yürürlüğün durdurulması talebinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,
B. 59. maddesiyle 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a eklenen 73/A maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…dava şartıdır.” ibaresine yönelik iptal talebi 26/10/2023 tarihli ve E.2020/73, K.2023/181 sayılı kararla reddedildiğinden bu ibareye ilişkin yürürlüğün durdurulması talebinin REDDİNE,
26/10/2023 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI. HÜKÜM
A. 2. maddesiyle 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 28. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan “…kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, taraflardan birinin talebi…” ibaresinin “…yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, ilgilinin talebi…” şeklinde değiştirilmesinde bulunan;
1. “…kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaatinin…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Selahaddin MENTEŞ ile İrfan FİDAN’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2. “…yahut yargılama ile ilgili...” ibaresinin 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE,
B. 59. maddesiyle 7/11/2013 tarihli ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a eklenen 73/A maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “…dava şartıdır.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,
26/10/2023 tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Hasan Tahsin GÖKCAN
Kadir ÖZKAYA
Üye
Engin YILDIRIM
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Yıldız SEFERİNOĞLU
Selahaddin MENTEŞ
Basri BAĞCI
İrfan FİDAN
Kenan YAŞAR
Üye
Muhterem İNCE
KARŞI OY
1. 22/07/2020 tarihli ve 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile bazı kanunlarda değişiklik yapılması hakkında kanunun 2. Maddesiyle 12/01/2011 tarihli ve 6100 sayılı Kanun’un 28. Maddesinin 2 numaralı fıkrasında yer alan “… kesin olarak gerekli kıldığı hallerde taraflardan birinin talebi …” ibaresinin “… yahut yargılama ile ilgili kişilerin korunmaya değer üstün menfaatinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde ilgilinin talebi…” şeklinde değiştirilmesinde bulunan “… kişilerin korunmaya değer üstün menfaatinin …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna karar verilerek sayın çoğunlukça iptaline karar verilmiştir. Belirteceğimiz gerekçelerle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık.
2. Dava konusu “kişilerin korunmaya değer üstün bir menfaati” ibaresinin belirli ve öngörülebilir olup olmadığını tespit edilmelidir. Kurala göre üstün menfaati korunacak ‘ilgili kişiler’ yargılama ile ilgisi bulunan herkes olabilir. Davacı, davalı, asli veya fer-i müdahiller gibi davanın tarafları olabileceği gibi davadaki aleniyetten kaynaklı ‘üstün menfaatleri’ zedelenebilecek üçüncü kişiler de ilgili kişi kavramına girebilir. Değişiklik ile sadece tarafların değil taraflar da dahil olmak üzere yargılama ile ilgili tüm kişiler kapsama dahil edilmiştir. Bu kişilerin kimler olabileceğini her dava türüne ve olaya göre değişkenlik göstereceği dikkate alındığında kuralda tahdidi olarak sayılmanın kanun yapma tekniğine çok uygun olmadığı açıktır. Kural ile yargılamanın aleniliğini kısıtlayacak veya ortadan kaldıracak durumların yargılama ile ilgili kişilerin basit bir menfaatinden öte ‘korunmaya değer üstün bir menfaati’ bulunması esasına dayandırılmıştır. Üstün menfaat kavramı yargılama süjeleri tarafından somut olayın şartlarına göre belirlenecektir. Aleni yargılamayla sağlanacak menfaat ile yargılamanın kapalı yapılmasıyla ilgili kişilere sağlanacak ve korunacak menfaat arasında dengeleme yapılması suretiyle mahkemeye veya hakime geniş takdir yetkisi bırakılmıştır. Yargılamanın aleniliği ilkesi adil yargılanma hakkı unsuru olduğu dikkate alındığında gizliliği gerektiren menfaatin yargılamanın aleni yapılmasıyla sağlanacak menfaate üstün gelecek -özellikle kişilerin anayasal hakları olmak üzere- hukuken korunan tüm üstün menfaatleri şeklinde yorumlanabilir. Kural bu haliyle belirli ve öngörülebilir bir düzenleme içermektedir.
3. Kuralın kanuniliği bu şekilde denetlendikten sonra meşru amacının bulunup bulunmadığı incelenmelidir. Sayın çoğunluk -aşağıda açıklanacağı üzere Mahkememizce bireysel başvuru kapsamında verilen kararlardan ayrılarak- Anayasa’nın 141. maddesinde yer alan özel sınırlama sebeplerinden farklı sebeplerle yargılamanın kapalı yapılmasına izin veren kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu sonucuna varmıştır.
4. Kural incelenirken Anayasa’nın bütünselliği ilkesi dikkate alınarak incelenmelidir.
5. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre Anayasa’nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş haklarda hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu kabul edilmektedir. Ayrıca düzenlediği maddede hiçbir sınırlama nedenine yer verilmeyen hakların diğer Anayasal hükümler nedeni ile sınırlandırılması imkan dahilindedir. Bu yaklaşım Anayasa’nın ilgili maddesinde özel bir sınırlama nedeni öngörülmemiş haklar yönünden değil, Anayasa’nın ilgili maddesinde özel sınırlama nedeni öngörülmüş haklar yönünden de uygulanabilir. Aksi yaklaşım Anayasa’nın ilgili maddesinde öngörülmüş özel sınırlama nedenleri dışında ilgili hakkın doğasından kaynaklanan sınırların ve Anayasa’nın diğer hükümlerinin devlete yüklediği yükümlülüklerin yerine getirilmesinin ortaya çıkardığı ilgili hakkın sınırlanması gerekliliğinin dikkate alınmaması sonucunu doğurur. Bu sonuç ise Anayasa’nın diğer hükümlerine aykırı sonuçların doğmasına sebep olabilir. Bu nedenlerle yorum Anayasa’nın bütünselliği ilkesi dikkate alınarak yapılmalıdır.
6. Anayasa Mahkemesi yukarıda belirtilen çerçevede bireysel başvurudaki yaklaşımını da dikkate alarak ilgili anayasa maddelerinde “belirli kişi veya kişilerle” bağlı olmaksızın genel sınırlama sebebi bulunsa dahi açıkça öngörülmedikçe temel hak ve özgürlüklerin diğer anayasal hükümlerle sınırlandırılabileceğini kabul ederek sonuca ulaşmalıdır. Bu yaklaşımda kural incelendiğinde kuralın meşru bir amacının olduğu açıktır.
7. Sayın çoğunluk tarafından kural Anayasa’nın 36. Maddesi kapsamında adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan yargılamanın aleniliği ilkesinin düzenlendiği 141. Maddesinin lafzına göre duruşmaların kapalı yapılmasına sadece ‘genel ahlak’ ve ‘kamu güvenliği’ sebepleri ile karar verilebileceği sonucunu doğurmaktadır. Taraflar ve ilgili kişiler talep etse bütün taraflar kabul etse dahi başka bir menfaat sebebi ile duruşmanın kapalı yapılması mümkün olmayacaktır. Bu sonuç yargılama ile ilgili kişilerden olan tarafların rızalarına rağmen duruşmanın aleni yapılması Anayasa’nın başka maddelerinde güvence altına alınan diğer temel hakların korunmaması sonucunu doğuracaktır. Yukarıda da belirtildiği gibi Anayasa’nın bütünlüğü ilkesi kapsamında kural yorumlandığında Anayasa koyucunun 13. Maddedeki sınırlama sebeplerini daraltırken yaptığı değişiklikle bu sonucu istediği söylenemez.
8. Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuru incelemelerinde meseleyi böyle yorumlamadığını göstermiştir. Duruşmaların kapalı yapılması talebinin kabul edilmediği ya da yargılamanın gizliliğinin mahkemelerce resen kaldırılmasının şikayet edildiği başvurularda Anayasa’nın 20. Maddesi bağlamında özel hayata saygı hakkına müdahaleyi kabul etmiş ve müdahale gerekçesinin yetersiz olması nedeni ile ihlal sonucuna ulaşmıştır. Anayasa mahkemesi 2014/19081 başvuru nolu 1/2/2017 tarihli T.A.A kararında sağlık durumu nedeni ile yargılamanın üçüncü kişilere kapalı yapılması talebinin yargı makamları tarafından reddedilmesi nedeni ile başvurucunun özel hayata saygı kapsamında kişisel verilerin korunması hakkına müdahalede bulunulduğunu tespit etmiş, iş mahkemesince dava dilekçesinin mahiyeti gereği gizlilik talebinin reddedildiğini belirtmek ile birlikte hangi somut nedene bağlı olarak gizlilik kararının verilmemesinin açıklanmaması gerekçesiyle ihlal sonucuna ulaşmıştır. Bu davada kamu güvenliği ve genel ahlak ilkelerinden farklı olarak davacının mahremiyeti, tıbbi kayıtların gizliliği bağlamında özel hayata saygı hakkının korunması meşru amacını gözetilmiştir. Anayasa Mahkemesi B.K (B. No: 2014/14189, 25/10/2017 ve Ö.İ. (B. No: 2019/37354, 19/1/2023) kararlarında da benzer yaklaşımı sürdürmüştür. Anayasa mahkemesi bu kararlarında 20. Maddesinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve mahremiyet hakkını aleni yargılama hakkı bakımından bir sınırlama nedeni olarak kabul etmiş olmaktadır. Aksi halde -yani çoğunluğun görüşü o kararlarda benimsenmiş olsaydı- Anayasa’da açıkça kabul edilmeyen bir nedenle aleni yargılama hakkına sınırlama getirilmesini isteyen başvurucuların başvurularını reddetmesi gerekirdi.
9. Dava konusu kural tam da Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında ortaya koyduğu bu yaklaşım çerçevesinde kanun koyucu tarafından getirilmiştir. Diğer bir ifadeyle Anayasa’nın 141. Maddesindeki aleniyet ilkesi ile diğer haklar (özel hayat ve aile hayatına saygı gibi) çatıştığında ve diğer hakların somut olayın özelliklerinde üstün gelmesi halinde aleni yargılama hakkına sınırlama getirmeye imkan tanımaktadır. Bu anlamda kural meşru bir amaç taşımakta ve uygulamadaki tereddütleri gidermek bakımından gerekli bir kural olarak ortaya çıkmaktadır. Sınırlama sebebi gerekçesini anayasanın bütünselliği ilkesi kapsamında diğer temel hakların korunmasından almaktadır. Yargılama makamlarınca hukuken korunan menfaatler arası dengeleme yapılmasına imkan sağlayacak kuralın meşru amacının bulunduğu açıktır.
10. Dava konusu kural ile yargılamanın aleniyetine getirilen sınırlamanın ilgili kişinin üstün menfaatinin (mahremiyetinin, ticari itibar hakkının, aile hayatının korunması hakkının vb.) korunması bakımından elverişsiz olduğu söylenemez. Yargılamanın kapalı yapılmasının yargılama makamlarının takdir alanında kalması kuralda amaçlanan menfaatler arası dengeleme yapılmasının sağlanması bakımından önemlidir. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında Anayasa’nın 141. Maddesinin “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” şeklindeki hükmüne atfen belirttiği üzere ‘anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı’ ilkesi dikkate alınarak 6100 sayılı Kanun’un 28. Maddesinin 3. Fıkrasında yer alan tarafların gizlilik talebi hakkındaki kararının gerekçelerinin esas hakkındaki karar ile birlikte açıklanacağını öngören düzenlemesinin bu konudaki ara kararlarının tamamen gerekçesiz olacağı şeklinde yorumlanması kabul edilemez. İlk derece mahkemesinin gizlilik talepleri hakkındaki ara kararını gizliliğin amacını yok edecek açıklamalardan kaçınarak ama mutlaka gerekçeli olarak olması gereklidir. Ayrıca kural ile duruşmanın her halükârda tamamının değil ilgili kişinin veya kişilerin menfaatlerinin gerektirdiği kısmının kapalı yapılmasına imkân tanıdığı da göz önüne alınmalıdır. Bu kapsamdaki değerlendirmede kuralın orantılı olduğu söylenmelidir.
11. Dava konusu kural kanunilik, meşru amaç ve ölçülülük yönüyle değerlendirildiğinde yukarıda belirtilen gerekçelerle kuralın meşru amacının bulunduğu kanunilik boyutuyla belirlenebilir ve öngörülebilir olduğu ölçülü ve orantılı olduğu sonucuna ulaşıldığından iptal talebinin reddi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmadık.
Selahaddin MENTEŞ
İrfan FİDAN