Transkript
1 Ceza Düşüncesi Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf 1 Übersetzt von: Başak Özay, LL.M.Eur. A. Çıkış Noktası Reform tartışması, Ceza Kanunu genel kısmına ilişkin reformun 1975 yılında yürürlüğe girmesinden sonra, ceza hukuku özel bölümü üzerinde yoğunlaşmıştır. Alternatif profesörlerden 2 biri olan ve yılları arasında Almanya iç işleri bakanlığı görevinde bulunmuş Werner Maihofer, daha 1967 yılında reformun temel düşüncesini biçimlendirmiştir: 3 O na göre, Alman Ceza Hukuku uluslararası gelişmenin 30 yıl gerisinde seyretmektedir. Özellikle 1962 yılında tasarlanan Ceza Yasası (E 1962) başta olmak üzere, o vakte kadar yürütülen reform çabalarının hepsi geçmiş bir çağın ifadesidir. Anayasanın ruhuna uygun, sosyal, hukuk devleti ilkesi ile eşgüdümlü bir ceza hukukuna ihtiyaç vardır 4. Maihofer böyle bir ceza hukuku için iki ilke belirlemiştir: Ceza hukuku vatandaşların Magna Carta sıdır. Ceza hukuku sosyal politikanın ultima ratiosudur 5. Bu iki temel ilke de, Anselm von Feuerbach ın hukuk devletini temel alan ceza hukuku düşüncesi ile, modern okulun ceza hukukunda reform düşüncesini oluşturan Franz von Liszt in sosyal devleti temel alan ceza hukuku ilkesi birbiriyle bağlanmaktadır. Maihofer e göre bugüne kadar gelen ceza hukuku, 1965 yılında Alman parlamentosunda tekrar tartışmaya açılan E 1962 de dâhil olmak üzere, iki eksiklik içermektedir: Suç teşkil eden kavramlardaki aşırı artış ve ahlaki dogmacılık. Kriminal dogmacılık, gerçek suçlulukla ilgili olmayan davranış biçimini cezalandırır 6. Bu düşünceye göre, ceza hukuku sosyal politikanın kullanmayı tercih ettiği bir araç değildir Ceza Hukuku, Ceza Usul Hukuku, Hukuk Felsefesi, Enformasyon Hukuku ve Bilisim Hukuku kürsüsü, Julius-Maximilians-Universitesi, Würzburg. Buna benzer Almanca metin E. Hilgendorf/J. Weitzel (Hg.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, Ringvorlesung zur Strafrechtsgeschichte und Strafrechtsphilosophie, 2007, S da yayınlanmışdır. Alternatif Profesörlerin 60 lı yıllardan itibaren ceza hukuku reformlarındaki özel rolleri konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.: Roxin, Strafrecht AT 1, 4. Aufl. 2006, 4, kenar no: 20 vd. Özel Bölümün Reformu (Die Reform des besonderen Teils), Maihofer, Die Reform des Besonderen Teils des Strafrechts, in: L. Reinisch (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtsreform, 1967, S Özel Bölümün Reformu, S. 73. Özel Bölümün Reformu, S. 74. Özel Bölümün Reformu, S. 75.
2 160 Eric Hilgendorf ve suçu takip etmekle yükümlü olan resmi mercilerin küçük suçlarla uğraşması nedeniyle, büyük suçları takip etmekte kullandıkları kaynaklar azalmaktadır. E 1962 bir iyileşmeye değil, tam tersine, durumda kötüleşmeye yol açmaktadır. Dilencilik, serserilik ve fuhuş gibi sorunlar ceza hukukunun değil, önyargıdan uzak, nesnel bir sosyal politikanın meseleleridir. Ceza hukukuna yöneltilen ikinci eleştiri ise, ahlaki dogmacılıktır. Ahlaki dogmacılık, kriminal olarak cezaya tabi bir davranışı etik asgari düzeyin temel suç unsuru ile sınırlamak ile ilgilidir 7. Özellikle E 1962, dünyada tartışılan önemli meselelerde, tek yönlü olarak Katolik Kiliseleri başta olmak üzere, büyük Hıristiyan kiliselerinin çizgisini izlemiştir 8. Gönüllü kısırlaştırmanın, suni döllenmenin, etik gösterge olduğu takdirde kürtajın 9, ya da eşcinsellik, boşanma, tanrıya küfür etmek gibi eylemlerin suç olarak nitelendirilmesi ve cezaya tabi olması yönündeki talepler de buna eklenebilir. Đdeolojik görüşlerin hepsi devletimizin bütün vatandaşları için, bir tek yasa içerisinde düzenlenmiştir. Bu vatandaşlar her ne olursa olsun toplumumuzdaki belli bir dünya görüşüne sahip gruplardan biri olarak tanımlanabilir 10. Maihofer bu görüşlere, toplumun, dogmatizmin azaltılması, sekülarizm, bilimselliğin artması ve hümanizme yönelik taleplerini ve haklarını gerekçe göstererek karşı çıkmıştır 11. Đnsan yalnızca insandır, onun dışında hiç bir şey değildir düşüncesi her tür siyasi ve bilimsel edimin merkezidir 12. Maihofer ilk reform girişimlerinde açıkça örnek teşkil eden reformlar dan bahseder ve devletin korunması ile ahlaki suçlar konularında reformlar yapılmasını önerir. 13 Maihofer in kısa ve öz bir biçimde taslak olarak sunduğu bu reform programı, 60 li yıllara damgasını vurmuş olan toplumsal dönüşümün ışığında açıklanabilir. Bu dönüşümün bu metinde ele alınmasını gerektirmeyen pek çok neden vardır. Bahsi geçen toplumsal dönüşüm her şeyden önce hukuk biliminde, ceza hukukçularının da yadsınamaz katkısıyla, eşi benzeri olmayan bir açılıma neden olmuştur 14. Bütünüyle teorik olmayan, aksine kimi bölümleri ileri derecede politik maksatlar 15 içeren hukuk teorisinin yanı sıra, Adolf Arndt ya da Fritz Bauer gibi hukuk siyasetçileri tarafından Özel Bölümün Reformu, S. 79. Özel Bölümün Reformu, S. 79. Anlamı: Tecavüzden sonra kürtaj. Özel Bölümün Reformu, S. 80. Özel Bölümün Reformu, S. 85. Özel Bölümün Reformu, S. 85. Özel Bölümün Reformu, S. 87. Bu konuyla bağlantılı olarak: Hilgendorf, Renaissance der Rechtstheorie zwischen 1965 und 1985, lı ve 70 lı yıllarda sansasyon yaratan Marksist hukuk teorisi için de geçerlidir.
3 Ceza Düşüncesi ceza hukuku da kapsanarak hazırlanan reform programları, bu dönemin ürünleridir. 16 Dönemin genç reformcuları arasında en aktif olan, Alternatif profesörlerden Jürgen Baumann dir 17. Dönemin, ceza hukukunun özel bölümü ile ilgili hukuk siyasetine yönelik talepleri liberalizm ve yürürlükten kaldırma kavramlarıyla özetlenebilir: Cinsel suçlar hukukunun ve siyasal ceza hukukunun liberalleştirilmesi, Al.CK. 218 vd. yumuşatılması ya da yürüklükten kaldırılması, Al.CK. 175 in yürürlükten kaldırılması bu gelişmelere örnektir. Ceza hukuku genel bölümünün reformu ise özel bölümden farklı olarak günlük politikanın bir parçası olmadan, çoğunlukla bakanlıklar ve parlamentodaki uzmanlar ve bilim adamları tarafından yürütülmüştür. Yalnızca, cezanın amaçları 18 konusundaki ve ceza hukukunun geleceği konusundaki tartışmalar istisna oluşturmuşlardır. Ceza hukukunun geleceği, kısmi olarak gelişmiş bir hümanizmde, 19 kısmi olarak da ceza hukukunun çözülümünde yürürlükten kaldırma 20 görülmüştür. Bu tartışmalara 70 li yıllardan itibaren yenileri de eklenmiştir. En önemli tartışma konuları şöyle sıralanabilir: Şiddet eylemli protestolar, terör, bilişim suçları, organize suçlar, Alman Birliği. Ceza hukukunun gelişimini 90 lı yıllardan bugüne kadar etkileyen iki yeni önemli unsur ise hukukun Avrupalılaşması ve uluslararalılaşmasıdır. B Yılları Arasındaki Gelişmeler Ceza hukuku yasamasının yılları arasındaki gelişimi basit bir ibare ile açıklanamaz. Kanun koyucunun bu dönemdeki hummalı faaliyetleri, tek bir bilim adamı üzerinde uzlaşmaya izin vermemektedir. Genç yasa koyucuların tecrübeli ve keskin görüşlülerinden biri olan Wolfgang Naucke, (kesinlikle eleştirel bir alt ton ile) mutlak bir amacı olmayan fantezi dolu bir kriminel politika dan bahsetmiştir 21. Yine de, birbirleri ile zaman zaman ters düşen ancak bazen de örtüşen ve birbirlerini güçlendiren kimi eğilimlerden söz etmek mümkündür Arndt, Strafrecht in einer offenen Gesellschaft (1968), ayni eserde: Gesammelte juristische Schriften, hg. von E.-W. Böckenförde, 1976, S ; Bauer, Vom kommenden Strafrecht, Baumann, Kleine Streitschriften zur Strafrechtsreform, 1965; ayni yayinevi; Die deutsche Strafrechtsreform, 1967; aynı yayınevi, Programm für ein neues Strafgesetzbuch, lı yıllara kadar kesin ceza hukuku teorileri, hâkim teorilerdi. Özel olarak önlemler alma düşüncesinin hâkim olduğu kısa bir aradan sonra, olumlu genel önleyici düşünce yeniden hâkim görüş olarak benimsendi. Genel önleyici düşüncesine yönelimi için: Eberhard Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 1963, 2. Aufl. 1971, yeni baskısı Hilgendorf un önsözünü içermektedir, Bauer in kitabı da aynı beklentiyi taşımaktadır. Bauer, Vom kommenden Strafrecht, Plack ın bu kitabı en çok satılanlar listesinde yer almıştır Plack, Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts, Krit V 1999, S. 336 (350), 19. yy. ın sonlarından itibaren yaşanan ceza hukuku düşünce akımlarının incelenerek Kubink, Strafen und ihre Alternativen im zeitlichen Wandel, 2002.
4 162 Eric Hilgendorf Özellikle Frankfurt Okulu, Alman Ceza Hukuku bilimini, bireysel hukuki korumaya ağırlık vererek klasik-liberal modelden uzaklaştığı ve çevre, uyuşturucu, organize suçlar, terör, yüksek teknoloji suçları, ürün yükümlülüğü gibi şimdiye kadar ceza hukukunda düzenlenmemiş alanlara 22 müdahale ettiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Ancak bu gelişmeyi değerlendirirken, düşünmeden, tek taraflı eleştirel bir tutum izlenmemeli ve klasik liberal ceza hukukunun gerçekte hiç var olmamış erdemleri güçlendirilmemelidir. 18. yy. sonlarında ve 19. yy. başlarındaki ceza hukuku yorumcularının ve teorisyenlerinin metinlerinde yapılanan ve eleştirel bir ölçüt olarak üstün değerini bugüne kadar koruyabilen bir ideal söz konusudur. 23 Ne var ki Klasikliberal ceza hukuku modeli, 21. yy. ceza hukukuna normatif bir örnek olarak ancak koşullu ve sınırlı bir biçimde hizmet eder. Alman ceza hukukunun günümüzdeki durumu, bazı eleştirmenlerin düşündüğü kadar kötü değildir yılı ceza hukuku, rapor döneminin başlangıcı ile doğrudan karşılaştırıldığında, inkâr edilemeyecek kadar önemli ilerlemeler kaydedildiği görülmektedir. Bugünkü ceza hukuku 30 yıl öncesine göre, çağa çok daha uygundur. Bu tespit özellikle, sosyal etiğin gelişiminde pozitif hukukun rolü, ancak örneğin bilgi aktarımı olarak da değerlendirilebilecek verilerin işlenmesi gibi teknik ilerlemeler için de geçerlidir. Bu açıdan bakıldığında, Alman ceza hukuku dünyadaki en çağdaş hukuklarından biridir. Ancak bu genel olumlu dengeye rağmen, yılları Alman ceza hukuku gelişiminde kimi sorunlu özellikler ve eğilimler fark edilebilmektedir. Bu gelişmeler, yeni ceza hukuku eleştirisinin başlıca kavramlarıyla kısmen uyum gösteren 16 konu başlığı aracılığıyla açıklanacaktır: I. Değişiklik Araçları Kanun koyucunun geleneksel olarak ceza hukuku reformlarını hızlandırmak için kullandığı araçlar dört bölümde incelenebilir: a) Ceza hukukuna yalnızca yüzeysel olarak etki eden belirli güncel problemlere yönelik kanunlar ( Basit değişiklik yasaları olarak da adlandırılabilirler). 5 Kasım 1997 Transplantasyon Kanunu ya da 22 Temmuz 1997 Tele Hizmetler Kanunu bu yasalara örnek teşkil etmektedir Karş.: Hessemer, Produkverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, 2. Aufl. 1996, Hilgendorf un notlarıyla, JZ 1997, S Naucke, Über die Zerbrechlichkiet des rechtsstattlichen Strafrechts, Materialien zur neueren Strafrechtsgeschichte, 2000, S. 412 vd.
5 Ceza Düşüncesi b) Ceza hukukunun açıkça tanımlanmış özel problemlerinin ele alındığı Ceza Kanunu Değişiklik Kanunları. 24 Erişkin olmayan gençlerle kurulan eşcinsel ilişkilerin 1994 yılında 29. Ceza Kanunu Değişiklik Kanunu ile suç olmaktan çıkarılması bu tür yasalara örnektir. (Erkek eşcinselliği daha önceki bir tarihte, 1969 yılındaki Ceza Kanunu 1. Reform Kanunu ile, suç teşkil eden bir eylem olmaktan çıkarılmıştır.). c) Önemleri nedeniyle öne çıkan, yaşam alanlarını düzenleyen yasalar. ( Alan Kanunları olarak da adlandırılabilirler) Ekonomik suçlarla mücadele ya da terörizmle mücadeleye yönelik kanunlar bu gruba örnek gösterilebilir. d) Ceza hukukunu ayrıntılı ve derin bir biçimde değiştiren ceza kanunu reform kanunları yılındaki Ceza Kanunu 6. Reform Kanunu, bu gibi yasalara örnek teşkil eder. 25 Bir kanun tasarısının hangi kategoride sınıflandırılacağı konusunda, çok doğal olarak, fikir ayrılıkları meydana gelebilmektedir. Ancak yasa koyucu rapor süresi içerisinde en genel hatlarıyla bahsi gecen geleneğe ve sınıflandırmaya bağlı kalmıştır. Ceza hukukunu dolaylı olarak ve yüzeysel etkileyen basit değişiklik kanunlarının sayısı rapor dönemi süresince büyük oranda artış göstermiştir. II. Norm Yapısı ve Kapsamı Kanun koyucu, farklılaştırma ve buna istinaden geniş kapsamlı normlar düzenleme eğilimindedir. Genişletilmiş yeni suç kataloğu ile Al.CK. 261 (Kara para aklama) ve tartışmalı suç değişkenleri ile Al.CK. 263a (Bilgisayar dolandırıcılığı) bu eğilime örnek olarak gösterilebilir. Bütün istisnai durumları kapsamaya çalışan bu yasama tekniği, yasanın uygulanmasını zorlaştırmakta ve yasal uygulamalara tabi olanlar için yasak ile yasak olmayanı ayırt etmeyi imkânsız hale getirmektedir. Hatta Al.CK. 218 vd., 21 Ağustos 1995 Hamililere ve Ailelere Yardım Kanununda Değişiklik Kanunu içindeki düzenlemelerinde, aşırı derecede karmaşık yasa yapısının esas hukuki durumun üzerini örttüğü bile saptanabilmektedir. Kürtaj, Al.CK. 218 un formülasyonunda da belirtilebilindiği gibi, yasak değildir. Ancak, yalnızca hamileliğin ilk üç ayında yasaldır. Esas yasak yalnızca kâğıt üzerindedir; gerçekte ise kural, yasak değil, ceza özgürlüğüdür Ceza hukuku değişikliği yasaları Almanya nın (Bundesrepublik) kuruluşundan itibaren sayılmakta ve numaralandırılmaktadır. Ceza hukuk reforma yasaları da Almanya nın kuruluşundan itibaren sayılmakta ve numaralandırılmaktadır.
6 164 Eric Hilgendorf III. Belirli Olmayan Kanunlar Kanunların pek çoğunda ya normatif terimler kullanılmakta ya da hukuk kullanıcılarına büyük bir karar alanı bırakan belirsiz ifadelere yer verilmektedir. Naucke bundan neredeyse 30 yıl önce ceza hukukunun belirsizleşme yönelimini fark etmiş ve bu durumu eleştirmiştir. 26 Böylelikle, hukuk kaynaklarını kullanmada zorluklar yaratan ve hukuki belirsizliği arttıran yorum tartışmaları önceden düzenlenmiştir. Hukuk uygulayıcılarının büyük bir karar verme yetkisine sahip olması, kuvvetler ayrılığı ilkesine ters düşmektedir, çünkü demokratik yollarla seçilmiş parlamentonun ve idarenin karar alma erki bu şekilde başka organlara aktarılmaktadır. Ayrıca yasalarda belirsiz ifadelerin kullanılması, suç teşkil eden eylemleri mümkün olduğunca açık ifade etmeye çalışan hukuk devletinin bu yöndeki çabalarını sekteye uğratmaktadır. IV. Suç Olmaktan Çıkarma Rapor döneminde, kimi edimlerin suç olmaktan çıkarılması eğilimine cinsel suçlar hukuku gibi, hukukun bazı özel bölümlerinde rastlanmaktadır Temmuz 1993 te uygulamaya konulan ve pornografiye ilişkin ayrı bir düzenleme getiren Ceza Kanunu nun 27. Değişiklik Kanunu suç olmaktan çıkarmaya bir örnek teşkil eder. Böylece uzun yıllardır dile getirilen, cinsel suçlar hukukunun liberalleşmesi gerektiği yönündeki talepler karşılanabilmiştir. Bir diğer örnek ise Ceza Kanunu nun çocukların öldürülmesi yle ilgili 217. paragrafının rapor döneminde uygulamadan kaldırılmış olmasıdır. Ancak bunun yalnızca yüzeysel bir suç olmaktan çıkarma işlemi olduğuna değinmek gerekir: Çocukları öldürmek tabiatıyla hala suçtur ve cezaya tabidir, hatta 217. paragrafın kaldırılmasının nedeni, artan suçlara da bağlanabilir. Çünkü, ayrıcalıklı bir durum suç olmaktan çıkarılmıştır. Genel olarak değerlendirildiğinde suçsuzlaştırma, 1975 ile 2005 yılları arasında çok küçük bir rol oynamıştır. V. Yeni Suçlar ve Cezaların Ağırlaştırılması Özellikle cinsel suçlar alanında suç olmaktan çıkarma yerine, şiddet ve her şeyden önce çocuk pornografisi ile bağlantılı olarak yeni suçların tanımlanması eğilimi güçlü bir biçimde ortaya çıkmaktadır. 28 Liberalleşme bu alanda çok sınırlı kalmıştır. Güçlü bir Naucke, Tendenzen der Strafrechtsentwicklung, 1975, S. 51. Suç olmaktan çıkarmayla ilgili genel problemler bkz.: Vormbaum, Entkriminalisierung und Strafgesetz, in: Buschmann u.a. (Hg.), Festschrift für Rudolf Gmür, 1983, S. 323 vd.. Buna ilişkin olarak: Sánchez, Die Expension des Strafrechts. Kriminalpolitik in postindustriellen Gesellschaften, 2003.
7 Ceza Düşüncesi yeni suçlar oluşturma eğiliminin görüldüğü diğer önemli bölümler ise çevre hukuku ve ekonomi hukukudur. Yaralama suçlarında ceza sınırlarının genişletilmesi de bu gelişmeye dâhil edilebilir. (Ceza sınırlarının uyumlaştırılması için, mülkiyet hakları aleyhine işlenen suçların ceza sınırları daraltılabilirdi); ayrıca suça teşebbüs cezalarının arttırılması (örn.: basit yaralama eylemlerinde artan ceza oranları) ve konutta gerçekleştirilen hırsızlık suçuna verilen cezaların arttırılması da bu gelişmeler ışığında gerçekleşmiştir. Ceza hukukunun son 30 yıldaki gelişiminde ana eğilimlerin, hukuka yeni suçların eklenmesi ile ve cezaların ağırlaştırılması olduğu söylenebilir. 29 VI. Cezalandırılabilirliği Öne Çekme Yeni suçların belirlenmesinin yansıra, ceza hukukunda genişleme görülen bir başka alan da hukuki değerin zarar gördüğü alanlardır. 30 Suca teşebbüs cezalarının arttırılması bu sorunu çözebilecek bir araçtır, ancak öncelikle soyut tehlike suçlarının belirlenmesi bu sorunun esas çözümüdür. Soyut tehlike suçlarında, somut tehlike suçlarında olduğu gibi hukuki değere yönelik somut bir tehlike söz konusu değildir, yasa koyucu tarafından tehlikeli olarak sınıflanan bir eylemin hayata geçirilmesi yeterlidir. VII. Geleceğe Yönelimli Ceza Hukuku Kanun koyucu teknolojik gelişmeyi zamanında ceza hukukunun kapsamına almaya çalışmaktadır. Ekonomik Suçlulukla Mücadeleye Đlişkin 2. Kanun ile uygulamaya konulmuş bilişim hukuku normu bu konuya bir örnek olarak verilebilir. Bu yasa, birçok yorum farklılığına rağmen, bugüne kadar bilişim suçlarına ilişkin tartışmalarda temel olarak alınmıştır. 31 Kanun koyucu, 1991 yılında o dönemde henüz bilim kurgunun ilgi alanına giren insan klonlamayı Embriyonların Korunması Kanunu çıkarılması ile yasakladığı gibi, şu an var olmayan kimi teknikleri de yasalarla şimdiden kısmen düzenlemiştir. Ceza hukukunun geleceğin meselelerini de kapsayarak genişlemesi, yasa koyucuya meydana gelebilecek (gerçek ya da sözde) hataları erkenden tanıma, onlara karşı zamanında önlem alma ve yeni tekniklerin muhtemel suiistimalini önceden engelleme olanağı vermektedir Kühne, Der erstaunliche Bedeuteungszuwachs des Strafrechts: Gibt es Wachstumsgrenzen?, in: Britz (Hg.), Festschrift für Müller-Dietz, 2001, S. 418 vd. Bu dönüşüm sıklıkla tartışmaya açıldı ve eleştirildi, örneğin Hassemer, Die Tauglichkeit des modernen Strafrechts, in Loccumer Protokole 08/1992, S. 8 vd.; hepsi bir arada ve sistemli olarak Hong, Flexibilisierungstendenzen des modernen Strafrechts und das Computerstrafrecht, Diss. Konstanz 2002, Kapitel 2 III nin hukuki düzeltmeleri icin bkz.: E.Hilgendorf, Das neue Computerstrafrecht, in: Lens (Hg.), Dimensionen des IT-Rechts. 2008, S
8 166 Eric Hilgendorf Kanun koyucunun biyoteknoloji alanında şu an simgesel ceza hukukundan destek alması oldukça dikkat çekicidir. Bunun arkasında yatan neden açıkça, ceza hukukunun eski ancak sorunsuz olduğu söylenemeyecek ahlak oluşturma gücü dür. VIII. Toplumun Yapılanmasında Bir Araç Olarak Ceza Hukuku ve Ultima-Ratio Prensibi Devletin en kuvvetli aracı olan ceza hukuku, geleneksel ve dün olduğu gibi bugün de geçerli bir düşünceye göre daima ultima ratio olmalıdır: Ceza hukuku uygulamaları ancak, başka hiç bir araç kullanma imkânı kalmamışsa hukuka uygundur. Ancak modern yasa koyucu bu temel prensibi çiğnemiştir: Ceza hukuku yalnızca ultima olarak değil, daha çok prima olarak duruma göre de sola ratio olarak kullanılmaktadır. 32 Özellikle ekonomi hukukunda, terör suçları ve organize suçlarla mücadelede bu tür örneklere rastlanabilmektedir. Bu bakış açısına göre Frankfurt Ceza Hukuku Okulu nun eleştirisine katılmak mümkündür. Ceza hukuku uygulamalarının, diğer uygulamalara göre, her zaman olmasa da, çoğu zaman başarıya daha fazla ulaştığını düşünmek gereklidir. Çevre kirliliğine karşı açılan şahsi tazminat ve men davaları hiç bir fayda sağlamamaktadır: Tazminat miktarları genellikle çok düşüktür ve gelecekte meydana gelebilecek kirletmelerden men etme talebinde de genelde çok geç kalınmaktadır. Buna ek olarak medeni hukuk yolu meşakkatlidir ve daha fazla zaman alır. Savcının soruşturma açmasından, miktarı yüksek bir para cezasına ve hapis cezalarına kadar bütün ceza hukuku araçları bu tür durumlarda çok daha etkili olabilmektedir. Bunun önkoşulu fail hakkında soruşturma açabilmektir. IX. Ara Sonuç Literatürde modern ceza hukukuna sonuca yönelimli olduğu gerekçesiyle yöneltilen eleştirilerin sayısı hiç de az değildir. 33 Hiçbir rasyonel ceza hukuku, cezanın sonuçlarını dikkate almadan düzenlenmediğinden, bu eleştiri hatalı bir yaklaşımdır. Sonuca yönelimli olmak gelişkin bir ceza hukukunun en önemli karakteristik özelliklerinden biridir. Ceza hukukunun sonuca yönelimliliğini önceden tedbir alma düşüncesi olduğu nedeniyle eleştirenler, metafizik olarak aşırı kısasa kısas ceza hukukunun yeniden geçerli olmasını ister gibidirler. Sonuca yönelimli olmaya yöneltilen eleştiriler ancak, Hassemer, Absehbare Entwicklungen in Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, in: Prittwitz/Manoledakis (Hg.), Strafrechtsprobleme an der Jahrtausendwende, 2000, S.19. Hassemer, Strafrechtswissenschaft in der Bundesrepublik Deutschland, in Simon; (Hg.), Rechtswissenschaften in der Bonner Republik, Studien zur Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, 1994, S (276 vd.).
9 Ceza Düşüncesi yeni yasamanın geçtiğimiz 30 yıl içerisinde hukuki değerin korunması ile hiçbir bağlantısı olmayan, sonuca odaklı yaklaşımı söz konusu olduğunda haklılık kazanır. Çocuk istismarı gibi sansasyonel davalarda kamuoyunun yükselen tansiyonun düşürmek için cezanın sınırlarının genişletilmesi buna bir örnek teşkil eder. Modern ceza hukukunun sonuca yönelimli olmasına yönelik eleştirilerin özü, yasamanın şimdiye kadar izlediği amaçlardan sapmayarak, hukuki değerin durumunu iyileştirmeyen, ancak bunun karşılığında faal olmayan bir hale gelmemek için de kendisine rahat bir alibi oluşturduğu üzerinde yoğunlaşır. X. Güncel Politikanın Önemi Ceza hukukunun bahsi geçen eğilimleri, günümüzde güncel politikanın ceza yasamasını, eskiye oranla çok daha güçlü bir biçimde etkiliyor olması ile açıklanabilir. Sansasyona yol açan çocuk istismarı, çevre felaketleri, ya da ekonomide şaibeli görünen hareketlenmeler gibi olaylar adeta ceza hukuku yasamasını olaylara müdahale etmeye davet eder. Yasama, ceza hukukunu ağırlaştırmak istediğini ifade ederek, kamuoyunun düşüncelerini kendi lehine çekmeye çok isteklidir ve hazırdır. Suçların yürürlükten kaldırılması ile başlayan suç olmaktan çıkarma sürecinde, başka seçenek kalmamıştır. Özellikle cinsel suçlar hukuku, yapay olarak oluşturulmuş kamuoyu tavrına yönelik modern ceza hukukuna örnek olarak görülebilir. Reform düşüncesinden, o reformun uygulanmasına, ceza hukuku değişikliğine kadar geçen süre çok kısaldığından, ceza hukuku yasamasındaki popülizm kolay yol haline gelmiştir. Ceza Hukuku 6. Reform Kanunu nda olduğu gibi, iyi niyetle gerçekleştirilen pek çok reform çok hızlıca yapılmıştır ve sorunları çözmek yerine, daha çok sorun yaratmaktadırlar. XI. Siyasi Yönelimler ve Ceza Hukuku Normlarındaki Artış Bahsedilen eğilimleri tek bir siyasi görüşe bağlamak yanlış olur. Son yıllarda neredeyse bütün siyasi görüşler, suçların ortadan kaldırılmasındansa, yeni suç türleri üretmeye yönelmektedirler. Yalnızca ceza hukuku kullanımında ağırlık verdikleri konular değişiklik göstermektedir. Bir grup iç güvenlik, savunma ve organize suçların önlenmesi gibi konulara ağırlık verirken, diğer bir grup biyo teknik, çevrenin korunması ya da ekonomik suçlar gibi alanlara yoğunlaşmaktadır. Sonuç, ceza hukuku normlarının sayıca artması ve kapsamlarının genişlemesidir. Ek ceza hukukundan hiç bahsedilmese bile, 1871 yılındaki ceza yasasının kapsamı bugün her dönem olduğundan daha geniştir, cezaya tabi sayısız yasak hukuki değerin zarar gördüğü alana kadar uzanmaktadır. Bu, ceza hukukunun profesyonel gözlemcileri dışında kalan az sayıdaki vatandaşın hassas olduğu bir mesele olan özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar.
10 168 Eric Hilgendorf XII. Karşıt Önlemler Almanın Aracı Olarak Maslahata Uygunluk Đlkesi Genişleyen suç alanı sorunu bugün hafif ve orta ağırlıktaki suçlarda verilen düşme kararları ile çözülmektedir. Maslahata uygunluk ilkesi gereğince verilen düşme kararlarının sayısı 1881 ile 1998 yılları arasında % 161,4 oranında artmıştır. 34 Hatta Ceza Muhakemesi Kanunu nun 153, 153b maddelerine göre verilen düşme kararları % 260,5 oranında artmıştır. 35 Böylece maslahata uygunluk ilkesi geniş bir alanda mecburilik ilkesinin yerini almıştır yılında çıkarılan hukuki bakım-aklama yasasının gerekçesinde de açıkça; pratikteki hukuk uygulamalarına orta ağırlıktaki suçlar alanını da karşılığında kamu davası konusu olmaktan çıkartma, onu yerine yükümlülük ve talimatlar verme olanağı tanınması gerektiği belirtilmiştir. 36 Bu, birçok davada failin işlediği suçtan ötürü toplum tarafından damgalanmasını ve sosyal dışlanmaya maruz kalmasını engelleyecek, böylece suçun tekrar edilmesini önleyecektir. Ancak dava sürecinin daha ekonomik hale gelmesini amaçlayan aklama, hızlandırma, maliyetlerin düşürülmesi gibi uygulamalar çoğunlukla ağır basmaktadır. Savcılığın kapsamlı suçlarla mücadele etmek için yeterli kaynağı yoktur. Maslahata uygunluk ilkesinin yaygın kullanımı hukuk devleti açısından çok sakıncalıdır. Cezanın gerekli görüldüğü haller ile gerekli görülmediği haller hakkındaki karar cezayı kovuşturan mercilere bırakılmıştır. Ancak mağdur çoğunlukla, hukuki koruma olanaklarından yoksun kalmaktadır. 37 XIII. Mağdura Yönelim Geleneksel görüşe göre ceza hukuku fail odaklıdır. Devlet tarafından düzenlenmiş bir ceza hukuku, mağdurun ve mağdurun ailesinin cezalandırılan konumundan çıkarılmasını şart koşar. Ceza hukuku politikası bir süredir mağdur üzerine daha fazla yoğunlaşmaya başlamıştır. Mağdurun dikkate alınması, popüler bir bakış açısıyla, yüksek ceza oranlarını hukuka uygun hale getirmektedir. Buna müteakiben, failin suçu işledikten sonra mağdurla olan ilişkisi, cezanın miktarının ölçülmesinde ve ceza muhakemesi uygulamalarında çok önemli bir rol oynamaktadır. Telafi olanağı teoride ve pratikte kabul edilir; fail-mağdur uzlaşmasının kurulduğu 28 Ekim 1994 tarihinde Büyük oranda e StPO ile ilgilidir, 45 JGG, 29 BtMG ( 153 b StPO ile bağlantılı) ve 31a, 37 ve 38, 2. fıkra BtMG. Đlk periyodik güvenlik raporunun rakamları, 2001, S Hukuki bakım-aklama yasasının gerekçesi, 27 Eylül 1991, BT-Drs. 12/1217, S. 34. Bu durumdan ötürü, kanun hükümlerini kasten yanlış uygulamak mağdur için tek çözüm yolu olabilmektedir. 339 StGB, ek olarak Neucke, Das Zerasern des Strafrechts, in: Althoff u.a. (Hg.), Zwischen Anomie und Inszenierung, Interpretationen der Entwicklung der Kriminalität und der sozialen Kontrolle. Ayrıca, Detlev Frehsee, 2004, S (52) unter Verweis auf BGHSt 44, 258 und OLG Frankfurt/M.
11 Ceza Düşüncesi çıkarılan Ceza Kanununun 46. maddesi a bendindeki Suçla Mücadele Yasası buna örnek olarak verilebilir. 18 Aralık 1986 tarihinde yürürlüğe giren, Ceza Muhakemesi Kanunu 406. maddesi d bendi ve devamındaki Mağdurun Korunması Yasası nda görüldüğü gibi, mağdura ceza davasına iştirak edebilmesi için çok güçlü haklar verilmiştir. 38 XIV. Yeniden Katolikleşme Eğilimleri 1975 yılından itibaren uygulamaya konulan ceza hukuku değişiklikleri, demokrasi prensibi uyarınca parlamentoda çoğunluğa sahip partinin istekleri doğrultusunda gerçekleşmiştir. Ancak Anayasa mahkemesi, anne karnındaki hayatın korunması hususunda, demokratik yasama organı parlamentoda bulunan çoğunluğun fikirleri ile örtüşmeyecek bir biçimde, iki kez kiliselerin, özellikle Katolik kilisesinin görüşleri doğrultusunda hareket etmiştir. Yasamanın yeniden Katolikleşmesi olarak da değerlendirilebilecek bu gelişmeler, 39 Embriyonun Korunması Yasasıyla ve döllenmiş yumurta ve totipotenten hücrelerini ceza hukuku koruması altına almak için çıkarılan Kök Hücre Yasasıyla devam etmiştir. Günümüzde ise, kendilerini ilerici olarak gören kimi politik yönelimler, biyolojik ceza hukuku tartışmalarında, günümüzdeki biyolojik gelişmelerin bazen ahlaka uygun bulmayan Katolik kilisesi görüşünü benimsemektedirler. XV. Cezanın Amaçları ve Ceza Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Đle Đlişkisi Cezanın Amaçları Teorisi yalnızca bilimin konusu değildir, aynı zamanda yasamanın uygulanışında ve hukukun kullanılmasında da çok önemli bir rol üstlenir. Rapor döneminin başlangıcından itibaren özel önleyici umutlar döneme hâkim olmuş, ancak bu gelişmeler 70 li yıllardan itibaren yerini olumlu genel önleyici görüşlere bırakmıştır. Bu dönemdeki ceza hukuku bu nedenle önleyici ceza hukuku olarak karakterize edilebilir. 40 Genel önleyici yönelimi nedeniyle ceza hukukunun diğer hukuk dalları ile olan ilişkisi ve bu bağlamda genel hukuk içerisindeki konumu değişmiştir. Ceza hukuku açık bir biçimde polis hukukuna yaklaşmış 41, ancak idare Karsılaştırma: (reddedilmiş olan) Đkinci bir Mağdur Kanununa yönelik çabalar (Kanun taslağı CDU/CSU Fraktion, BT-Drs. 15/814). Temel Haklar dogmasında da benzer bir sorunla karşılaşılmıştır: buna ilişkin olarak Schulze-Fielitz, Die Verwaltung 32 (1999), S. 241 (267 vd.: latente Katholisierung der Verfassungsinterpretationen ). Frankfurt Ceza hukuku eleştirisinde de (değişik biçimlerde dile getirilerek) bu şekilde. Polis hukukunda bahsi geçen eğilimlere istinaden: Schulze Fielitz, Innere Sicherheit: Terrorismusbekämpfung auf Kosten der Freiheit?, in: Adolf-Arndt-Kreis (Hg.), Sicherheit durch
12 170 Eric Hilgendorf hukukuyla, sosyal hukukla ve tazminat hukukuyla olan ilişkilerini de güçlendirmiştir. Ceza hukuku, politika ve kamu tarafından giderek artan oranda sosyal düzenin bir aracı olarak görülmeye başlanmıştır. Geleneksel ceza hukuku prensipleri olan suç ve cezada kanunilik ilkesi ve ultima-ratio ilkesi gibi ilkeler üzerinde durulmamıştır. XVI. Ceza Hukuku ve Kriminoloji Rapor döneminin başlangıcında kriminolojinin ceza yasamasına etkisi daha azdır, 42 ancak son zamanlarda politik sorumluluk taşıyanların bu konudaki düşünceleri değişmeye başlamıştır. Đç işleri ve adalet bakanlarından birinin isteğiyle hazırlanan ve 2001 yılında yayımlanan Đlk Periyodik Güvenlik Raporu çok önemli bir adım olmuştur. Bu raporda yapılan ampirik kriminolojik çalışma sayesinde gelecekteki yasama dönemi dikkate alınarak, Almanya daki suçluluk durumun dökümü yapılmıştır. Rapor, Ceza Hukuk Bilimi (Kriminoloji nin de eklenmesiyle) ile yasama uygulamaları arasındaki işbirliğinin gelecekte tekrar iyileştirilebilmesi için çeşitli yöntemler sunmuştur. C. Alman Ceza Hukukunun Önündeki Yeni Zorluklar I. Esneklik Daha önce değinilen gelişmelerin hepsi ceza hukukunun ve ceza hukukunun hukuk devleti temellerinin esnekleşmesi olarak tanımlanabilirler, bu eğilim üzerinde birleşirler 43. Ultima-Ratio, Belirlilik Đlkesi ve Mecburilik Đlkesi gibi hukuk devletinin en temel ilkeleri zayıflamakta ve bu ilkeler çoğunlukla rasyonel olmayan cezai ihtiyaçlar uğruna feda edilmektedir. Ancak modern ceza hukukunun bu fenomenleri, metafizik bir anlamı olan mutlak ceza hukuku düşüncesine geri dönme çabaları ile kontrol altında tutulamaz. 44 Ceza hukukunun klasik bireysel hukuk değerleri olan yaşam, beden bütünlüğü, özgürlük ve servet gibi alanlarla sınırlandırılması da artık mümkün değildir. Bu istenmeyen, hatalı gelişmeler bugün, ampirik kriminoloji sayesinde mümkün olan ceza hukuku yasamasının güçlü bir şekilde bilimselleştirilmesi yoluyla telafi edilmelidir. Modern ceza hukukunun kaynağının anlamına ulaşabilmek için Franz von Listz in Recht in Zeiten der Globalisierung, 2003, S Kaiser i anarak; Kriminalpolitik ohne kriminologische Grundlage?, Stree, HS Schröder, 1978, S. 481 vd. Hilgendorf, Strafrechtliche Produzentenhaftung in der Risikogesellschaft, 1993, S. 48 vd. Frankfurt Okulu temsilcilerinin bu konudaki eğilimleri tekrar tekrar göze çarpmaktadır.