4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun gereğince; memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri, Kanunun 3. maddesinde sayılan yetkili mercilerin soruşturma izni ile mümkündür. Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri kanun koyucu tarafından istisna tutulurken, görevleri ve sıfatları sebebiyle özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olanlara ilişkin kanun hükümleri ile suçun niteliği yönünden kanunlarda gösterilen soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur.
4483 sayılı Kanunun 1. maddesi; “Bu Kanunun amacı, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı yargılanabilmeleri için izin vermeye yetkili mercileri belirtmek ve izlenecek usulü düzenlemektir”.
4483 sayılı Kanunun 2. maddesi; “Bu Kanun, Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır”.
Bu maddelere bakıldığında; kamu görevlileri ve memurların “görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı” yargılanabilmeleri için soruşturma izni alınması gerekli kılınırken, “görev sebebiyle” kavramının kapsamı açıkça ortaya koyulmamıştır. “Görevi sebebiyle” “görevi sırasında” halini kapsar mı, yoksa sadece “görevinden dolayı” veya “görevi ile ilgili” şeklinde sınırlı mı anlaşılıp uygulanması gerektiği tartışmalıdır. Kamu görevlilerinin ve memurların “görevleri sebebiyle” kavramı, “görevlerini ifa ettikleri” zamanı da kapsadığı kabul edildiğinde, memurun veya kamu görevlisinin görevini ifa ettiği sırada görevinin ifasından kaynaklanan tüm fiil, işlem ve tasarruflar 4483 sayılı Kanunda öngörülen soruşturma ve yargılama iznine dahil edilmelidir. Ancak işlendiği iddia edilen suç, kamu görevlileri ve memurların “görevleri sırasında” olup da, görevi ile ilgili veya görevinden kaynaklanmamışsa, o zaman 4483 sayılı Kanun tatbik edilemez.
Burada sorun; kanun koyucunun muhtelif kanunlarda, “görevinden dolayı” veya “görevi ile ilgili” ve “görevi sırasında” kavramlarına yer vermesidir. Bir kısım kanunlar her ikisini de kapsarken, bazıları ise sadece “görevinden dolayı”, “görevi ile ilgili” veya “görevi sırasında” ibaresine yer verilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53/c. maddesine göre; “Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında yetkili makamlarca inceleme başlatılabilir.” denilerek, “görev dolayısıyla” veya “görevlerini yaptıkları sırada” kavramlarının ikisine de yer verilirken, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.58’de de; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır.” hükmüne yer verilerek, bu defa “görevlerinden doğan” ve “görev sırasında” kavramları öngörülmüştür. Benzer hüküm, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu m.89’da da bulunmaktadır. Görüleceği üzere, kanun koyucu farklı kavram ve ibarelere yer vererek yeknesaklıktan ve kanun oluşturma sistematiğinden uzaklaşmış, bu durum ise uygulamada farklılıklara yol açmıştır.
Özellikle son dönemlerde, kamu görevlileri ve memurların cinsel suçlara ilişkin yargılanmalarında bu farklılıklara rastlanmaktadır. Uygulamada kamu görevlileri ve memurların, yargılamaya konu cinsel suç ve davranışların kamu görevlilerinin ve memurların görevlerinden kaynaklanmadığı değerlendirilerek, 4483 sayılı Kanun kapsamında soruşturma izni alınmasına gerek olmadığı belirtilmektedir. Örneğin; bir lise öğretmenin ders verdiği öğrencilerine karşı TCK m.103’te öngörülen “sarkıntılık” fiilini işlediği iddia edildiği durumda, 4483 sayılı Yasada belirtilen “görevleri sebebiyle” kavramı, dar yorumlanarak sadece “görevlerinden kaynaklanan” veya “görevleri ile ilgili” kabul edildiği takdirde, soruşturma iznine ihtiyaç duyulmadan yargılamaya geçilebilmektedir. “Görevleri sebebiyle” kavramının “görevi sırasında” ibaresini de içerdiğini kabul eden geniş yorum kabul edildiğinde, yargılamanın devamı için soruşturma izni alınması lüzumu doğacaktır. Aynı örneği Yüksek Öğretim Kurumu’na bağlı bir öğretim üyesi yönünden incelediğimizde; öğretim üyesinin ders verdiği öğrencilerine yönelik cinsel davranışlarda bulunduğu iddiasına ilişkin yargılama yapılabilmesi için, YÖK Kanunu 53/c hükmü uyarınca iddiaya konu suç “görevi sırasında” işlendiğinden bahisle soruşturma izni alınması gerekecektir. Görevinden dolayı veya görevi sırasında suç işlediği iddiası ile hakkında suçlamada bulunulan öğretim üyesinin veya öğretim görevlisinin doğrudan cumhuriyet başsavcılığına şikayet edildiği durumda, ilgili başsavcılık tarafından 2547 sayılı Kanunun 53/c maddesinde öngörülen özel soruşturma usulü sebebiyle görevsizlik kararı verilmeli ve şikayet veya ihbar, gereğinin takdir ve ifası için öğretim üyesinin veya öğretim görevlisinin çalıştığı üniversite rektörlüğüne gönderilmelidir. Bu noktada; şikayet edilen öğretim üyesi veya öğretim görevlisi, başsavcılık tarafından oluşturulan dosyada “şüpheli” olarak gösterilemez. Benzer konu bir lise öğretmeni hakkında olduğunda ise, şikayetin veya ihbarın görevi ile ilgili olması, yani görevinden kaynaklanması halinde dosya, gereğinin takdir ve ifası için öğretmenin çalıştığı okul müdürlüğüne veya okulun bağlı bulunduğu milli eğitim müdürlüğüne iletilmelidir, belirtmeliyiz ki; her iki örnekte de öğretim görevini yürüten kişilere ilişkin suçların yargılamasında, kanunların farklı ibareler içermesi sebebiyle, lise öğretmeni hakkında görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı soruşturma izni alınmaksızın yargılama yapılabildiği halde, üniversitede ders veren öğretim üyesi yönünden ise suçlamaya ilişkin soruşturma iznine ihtiyaç duyulacaktır.
Gerek soruşturma ve kovuşturma izinleri ve gerekse yargı mercileri yönünden memurlar, kamu görevlileri, yargı mensupları ve kamu kurumu niteliğinde hizmet veren meslek kuruluşlarında görev alanlarla ilgili ciddi bir karmaşa ve farklılık bulunmaktadır. Sıfatları nedeniyle bazı kişiler bakımından soruşturma ve kovuşturma izinleri ile yargı mercileri bakımından farklı bir uygulamaya gidilecekse de, bu konuda yeknesaklığın sağlanması ve yukarıda işaret ettiğimiz kavram kargaşası ile “eşitlik” ilkesine aykırı tatbikata sebebiyet verilmemesi gerekir. Mevcut durumda; yasa ile özel düzenleme (3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu m.17 veya 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.161/5 gibi) olmadığı takdirde, memur veya kamu görevlilerinin görevi ifa sırasında değil, görevini ifa ederken bu ifadan kaynaklanan suç işlendiğine dair iddia hakkında, 4483 sayılı Kanunun tatbiki yoluna gidilmelidir.
Bir öğretmenin görevi ders anlatmak ve öğrencilerini eğitip onlara bilgi aktarmaktır. Bir polisin görevi ise, halkın can ve mal güvenliğini korumaktır. Yine bir kamu kurum veya kuruluşunda görev yapan memur ile amirinin ilişkisi, o yerde sunulan hizmete ve bağlı olunan kanunlara göre gerçekleşir. Görevin ifası kapsamında kullanılan yetkinin, altlık üstlük ilişkisinin veya Kanundan kaynaklanan görevlerini ifa ederken kullandıkları yetkiyi suiistimal edip mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal ettiği iddia edilen bir kamu görevlisi hakkında, 4483 sayılı Kanuna göre soruşturma izni alınmalıdır. Cinsel dokunulmazlığın ihlali iddiası; kamu görevlisinin görevi sebebiyle gündeme gelmişse, yani kamu görevlisi görevini ifa ettiği sırada ve görevinden dolayı mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal etmekle, örneğin sarkıntılıkta bulunmakla suçlanmakta ise, bu durumda 4483 sayılı Kanunun 3. maddesinin tatbiki gerekir.
Bunun dışında; öğretmenin veya polisin ifa ettiği görevle ilgisi olmayan, görevinden kaynaklanmayan, bir sebep olarak göreve bağlanmayan ve görevden doğan nüfuzun kötüye kullanılması nedeniyle mağdurun cinsel dokunulmazlığını ihlal ettiği iddia edilmekte ise, bu noktada 4483 sayılı Kanuna göre yetkili merciden soruşturma izni alınmasına gerek olmayacaktır.
Kanun koyucunun öngördüğü şekilde soruşturma izni alınmaksızın başlatılıp yürütülen soruşturmalar sırasında toplanan deliller ve gerçekleştirilen yargı tasarrufları hukuka aykırı sayılacak ve yargılamada kullanılamayacaktır, çünkü soruşturma izninin arandığı durumda bu izin soruşturmanın ve dolayısıyla yargılama sürecinin başlayabilme şartıdır ki, bu şartın yerine getirilmediği halde soruşturmanın da hukuka aykırılığı gündeme gelecektir.
.
Prof. Dr. Ersan Şen
Av. Mert Maviş
.
(Bu köşe yazısı, sayın Prof. Dr. Ersan ŞEN tarafından www.hukukihaber.net sitesinde yayınlanması için kaleme alınmıştır. Kaynak gösterilse dahi köşe yazısının tamamı özel izin alınmadan kullanılamaz. Ancak alıntılanan köşe yazısının bir bölümü, aktif link verilerek kullanılabilir. Yazarı ve kaynağı gösterilmeden kısmen ya da tamamen yayınlanması şahsi haklara ve fikri haklara aykırılık teşkil eder.