Yönetici Özeti
- · 20 Ağustos 2020’de bir yatırımcı-devlet tahkim heyeti, (uzun vadeli kredi ve takas şeklinde olan) proje finansmanının, uluslararası yatırım antlaşması (Enerji Şartı Antlaşması) kapsamında öngörülen korunan bir “yatırım” teşkil ettiğine karar vererek bir ilke imza attı.
- · Alman finansal hizmetler sağlayıcısı Portigon AG (eski adıyla WestLB) tarafından ortaya atılan iddia, Portigon AG tarafından İspanya’da 30’un üzerinde yenilenebilir enerji projesinin finansmanının sağlanmasına dayanak olan yenilenebilir enerji teşvik rejiminde 2013-2014 yıllarında meydana gelen köklü değişikliklerden kaynaklanıyor.
- · İspanya’nın teşvik rejimini kaldırması, yenilenebilir enerji projelerine uygun nakit akışını olumsuz etkileyerek, kredi güvenilirliğine ve dolayısıyla finansman değerine zarar verdi.
Korunan Bir Yatırım Olarak Proje Finansmanı
Proje finansörleri;
enerji, altyapı veya endüstri projelerini yüksek kaldıraçlı, rücu edilemez uzun
vadeli finansman aracılığıyla geliştirmek ve işletmek için, ticari ve yatırım
risklerinin büyük bir kısmını üstlenmektedir. Her bir proje finansmanı faaliyetinin başarısı
genellikle yalnızca projenin ileride finansmanını geri ödeyecek nakit akışını
oluşturma kabiliyetine bağlı olacaktır. Herhangi bir nedenle proje gelirlerinin
önemli ölçüde düşmesi hâlinde, proje finansörlerinin diğer taraflara başvurma
hakkı ya hiç olmayacak ya da sınırlı şekilde olacak. Böyle durumlarda
sözleşmeyi fesih hakkı genelde söz konusu olmasına rağmen, eğer bu gelir açığı
proje şirketinin kontrolü dışındaki gelişmelerden kaynaklanırsa, sözleşme fesih
hakkı etkili bir çözüm yolu olmayacaktır.
Proje şirketinin kontrolü dışında meydana gelen dış gelişmelere ilişkin sıklıkla karşılaşılan senaryo, ev sahibi Devletler tarafından alınan düzenleyici önlemlerden kaynaklanan gelir açıklarıdır. Kredi verenlerin ev sahibi Devlet ile doğrudan hukuki ilişki içinde olmadığı durumlarda, öz sermaye sağlayıcıları olarak aynı korumalardan yararlanıp yararlanamayacağı belirsizdi. Bu resim, yakın zamanda Portigon AG ve İspanya Krallığı davasında verilen ezber bozan yargı kararı ile önemli ölçüde değişti. İlk kez, (doğrudan Devlete değil) proje şirketine üçüncü bir kredi veren tarafından sağlanan finansman, uluslararası yatırım antlaşması kapsamında korunan bir yatırım olarak değerlendirildi.
Proje finansörleri artık Devlet tarafından uygulanan tedbirlerin finanse ettikleri bir projeyi olumsuz etkilediği durumlarda, doğrudan egemen Devletler aleyhine uluslararası tahkim yoluna başvurma imkânına sahip olacaktır.
Uluslararası yatırım antlaşmaları kapsamında yabancı yatırımcıların yararına olacak belirli koruma standartları öngörülmekte ve genellikle egemen Devlet iktidarları aleyhine doğrudan uluslararası tahkime başvurma imkânı sağlanmaktadır. Korumalar özellikle, devlet tarafından uygulanan tedbirlerin, yabancı yatırımcının nakit akışı oluşturma yeteneğini olumsuz etkilemesi durumunda geçerlidir. Başka bir deyişle, eğer ev sahibi Devlet, yasamaya ilişkin, idari ya da adli tasarruflar yoluyla antlaşmayı ihlal ederse ve dolayısıyla yabancı yatırıma zarar verirse, tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Portigon AG-İspanya Krallığı davasında verilen kararına göre, bu gibi korumalar aynı zamanda proje finansmanı ve proje finansörleri için de sağlanmaktadır.
İhtiyaç olduğunda yatırım antlaşması korumasına başvurma imkânı sağlamak için, kredi verenler tarafından bir proje finansmanının başından itibaren belli unsurların dikkate alınması elzemdir:
· Geçerli Uluslararası Yatırım Antlaşmaları:
Yatırım antlaşması koruması, koruma talep eden tarafın (bu örnekte kredi verenin) tabiiyetine bağlıdır. Ana şirket veya ana şirketin şubeleri ya da farklı yargı yetki bölgelerinde kurulmuş iştirakleri aracılığıyla finansman sağlamanın, var olan yatırım koruması üzerinde önemli bir etkisi olabilir. Bu nedenle; antlaşma türlerine ilişkin önceden hukuki durum tespitinin yapılması tavsiye edilmektedir.
· Devlet Taahhütlerine İtimat:
Devlet ile proje sponsorları arasındaki ilişkide üçüncü taraf olarak kredi verenler için, belirli Devlet taahhütlerine (örneğin; mevcut olduğu durumlarda, yasal tarifelere ve ön koşul olarak resmi izinlere ilişkin durum tespiti raporları) itimatlarını gösteren yazılı delillerin detaylı kaydını tutmaları önemlidir. Devlet ile kredi veren arasında herhangi bir doğrudan etkileşim, resmî kurumlarla resmi doğrudan anlaşmaların mevcut olmayabileceği durumlarda bile kredi verenin iddiasını destekleyecektir.
· Malvarlıklarının Devri:
Kredi verenlerin finansmanı diğer finansal kuruluşlarıyla birleşerek sağlaması veya teminat altına alarak üçüncü taraflara temlik etmesi yaygındır. Bu tür durumlarda, antlaşma korumasını muhafaza etmek ve bu korumadan faydalanabilecek kurumu (veya kurumları) açıklığa kavuşturmak için finansmanın sendikasyonu, temliki veya devri için kullanılan yasal belgelerin diline azami özen gösterilmelidir.
Kaynak: https://www.freshfields.com/en-gb/our-thinking/knowledge/briefing/2020/08/project-finance-lenders-may-seek--protection-under-international-investment-treaties-against-state-measures-adversely-affecting-the-project-4302/