

RÜŞVET SUÇUNUN ANATOMİSİ
Mehmet Tan Yıldız
I- GİRİŞ:
Rüşvet suçu, yeni Türk ceza yasasının ikinci kitabında, millete ve devlete karşı suçları düzenleyen dördüncü kısmın, kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçları dü-zenleyen birinci bölümünde, YTCK. 252 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
Toplum ile devlet arasındaki ilişkinin temelinde siyasal bir anlaşma ve hukuksal bir me-tin vardır. Bu anlaşma metni karşılıklı görevi ve güveni icap ettirir. Devleti temsil eden ma-kamlar topluma karşı bir görev üstlenmişlerdir. Rüşvet bu görevin suiistimal edilmesi ve sosyal sözleşmenin ihlal edilmesi demektir.
Rüşvet kamu idaresinin işleyişini de bozar. Kamu idaresinin başlıca vazifesi kanunların eşit ve genel olarak uygulanmasıdır. Rüşvet veren kişi kanunların kendisi hakkında uygu-lanmamasını sağlamış olmaktadır. Rüşvet sonucu oluşturulan yeni statü sona erene kadar, kamu düzenini kendi niteliği ve niceliği oranında bozar ve tehdit eder. Bu nedenle rüşvet devlet disiplinine karşı işlenmiş bir suçtur.
Rüşvet suçu tüm suçlar gibi kendisine benzeyen diğer suçlar arasında doğar, büyür ve yaşar. Bu nedenle öncelikle benzeri suçlardan ayırt edilmesi gerekir. Rüşvet suçuna en yakın suç tipi irtikâp suçudur. Bir fiil rüşvet olarak nitelendirilirken, öncelikle irtikâp suçu-nun özelliklerini taşıyıp taşımadığını araştırmak gerekir. Bunun için fiilin hile, hata, ikna veya zor unsuru içerip içermediğine bakmak lazımdır. Bundan sonra rüşvet suçunun teme-lini oluşturan sözleşmenin gerçekten kurulup kurulmadığı araştırılmalıdır. Sözleşmeyi kuran rızanın samimi olması halinde rüşvet suçu oluşur. Rızanın samimi olmaması halinde ise rüşvet suçuna eksik teşebbüs söz konusu olur. Bu konuda YTCK. 252. madde gerekçesin-de haklı zemin karinesinden bahsedilmiştir. Bu hatalı önermenin neden olduğu sorunları tartışmaya açtık ve bu makalede rüşvet suçunun dogmatik yapısını, ceza hukukunun genel teorisine uygunluğunu, kodlama hatalarını ve benzer suçlardan farkını incelemeye çalıştık.
II- İLGİLİ MADDELER:
MADDE 252- (1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan on iki yıla kadar ha-pis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de, kamu görevlisi gibi cezalandı-rılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.
(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşla-rının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden va-kıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sü-recinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.
(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlile-rine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, ulusla-rarası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı ola-rak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.
GEREKÇE:
Kamu hizmetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yü-rütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez ve satın alınamaz oldukları hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir. Rüşvete ilişkin suç tanımı, bu güveni korumayı amaçlamıştır.
İzlenen suç siyaseti gereğince, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması amacıyla kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet olarak tanımlanmıştır.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin elde ettiği menfaatin belli bir ama-ca yönelik olması gerekir. Başka bir ifadeyle, haksız menfaatin, hukukî olmayan bir işin yapılması ya da yapılmaması amacıyla temin edilmiş olması gerekir. Buna karşılık, izlenen suç siyaseti gereğince, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlisine menfaat te-mininin, rüşvet suçunu oluşturmayacağı kabul edilmiştir. Çünkü bu gibi durumlarda, men-faati temin eden kişi, işinin en azından zamanında yapılmayacağı konusunda bir endişeyle hareket etmektedir. Bu nedenle, haklı bir işin gördürülmesi amacına yönelik olarak menfa-at sağlanması hâlinde, icbar suretiyle irtikâp veya görevi kötüye kullanma suçunun oluştu-ğunu kabul etmek gerekir.
Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlanmış o-lur. Ancak, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat teminini öngö-ren bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hük-medilecektir.
Rüşvet suçu, bir karşılaşma suçudur; bu nedenle, çok failli bir suçtur. Bir tarafta, rüşvet veren; diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisi yer almaktadır. Rüşvet veren ve alan, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemektedirler. Bu itibarla, veren ve alan açısından rüş-vet suçu tek bir suçtur. Söz konusu suç, menfaatin temin edildiği anda tamamlanmış bu-lunmaktadır. Menfaat temin edilinceye kadar suça iştirak mümkündür. Bu nedenle, söz konusu suç tanımı kapsamında rüşvete aracılık eden kavramına yer verilmemiştir.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına ge-rek yoktur.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Kamu görevlisinin görevine girmeyen bir işin yapılması amacıyla menfaat temini hâlinde, rüşvet suçu oluşmaz.
Rüşvet alan kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu kişinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, ceza-nın artırılması öngörülmüştür.
Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisi-ne rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Buna göre, kamu kurumu niteli-ğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğin-deki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şir-ketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâ-linde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Fıkra metninde sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilere, görevlerinin gereklerine aykırı olarak sağlanan yararlar da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
Maddenin beşinci fıkrası, 17 Aralık 1997 tarihinde, Türkiyenin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından Pariste imzalanmış ve Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilâtı (OECD) üyesi 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri ile 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe gir-miş bulunan Uluslararası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına imkân tanınmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla söz konusu Sözleşmenin onaylanması-nı ülkemiz açısından uygun bulmuştur. Bakanlar Kurulunun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı Kararı ile Sözleşme onaylanmıştır.
Beşinci fıkra hükmüyle, rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, yabancı kamu gö-revlisine rüşvet verilmesi ceza yaptırımı altına alınmaya çalışılmıştır. Burada söz konusu olan yabancı kamu görevlilerinin yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya gö-revlileri olması gerekir. Keza, yabancı bir ... Ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler de yabancı kamu görevlisi addedilmişlerdir.
Bu kişilere uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulunulmuş olması da, rüşvet olarak nitelendiril-miştir.
Bu anlamda rüşvetten söz edebilmek için, yabancı kamu görevlisine uluslararası tica-ri işlemler nedeniyle maddî menfaat temin veya vaadinde bulunulmalıdır. Keza, yabancı kamu görevlisine bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde e-dilmesi veya muhafazası amacıyla maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaadde bulunulmuş olması hâlinde de rüşvet söz konusu olacaktır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması
MADDE 253- (1) Rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
GEREKÇE:
Madde metninde, rüşvet suçunun işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı düzenlenmiştir. Ancak, bunun için rüşvet suçu-nun işlenmesiyle tüzel kişi lehine haksız bir yararın sağlanması gerekir.
Etkin pişmanlık
MADDE 254- (1) Rüşvet alan kişinin, soruşturma başlamadan önce, rüşvet ko-nusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi hâlinde, hak-kında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(2) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişinin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma ma-kamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz; verdiği rüşvet de, kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir.
(3) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlin-de, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
GEREKÇE:
Maddede rüşvet suçunda etkin pişmanlık hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Cezayı or-tadan kaldıran bir şahsî sebep hâlini düzenleyen bu hükümden yararlanabilmesi için; kamu görevlisinin, rüşvet suçundan dolayı hakkında soruşturmaya başlanmadan önce, durumu soruşturmaya yetkili makamlara haber vererek, rüşvet konusu şeyi aynen teslim etmesi gerekir. Keza, rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Etkin pişmanlıktan yararlanılabilmesi için kamu görevlisi hakkında, idarî de olsa, her-hangi bir soruşturmaya girişilmemiş bulunulması gerekir.
Etkin pişmanlık, bu suç açısından cezayı ortadan kaldıran şahsî sebeptir. Yani, şartları gerçekleşmişse, sadece cezaya hükmedilmez. Ancak, işlenmiş olan suç, işlenmemiş duru-ma irca edilemeyeceği için, rüşvet konusu şeyin müsadere edilmesi gerekir.
Rüşvet anlaşmasının yapılmış olmasına rağmen, kamu görevlisi, anlaşmayla kabul edi-len rüşvet konusu menfaati temin etmeden önce de etkin pişmanlık gösterebilir. Bu du-rumda, rüşvet konusu menfaat kamu görevlisi tarafından henüz temin edilmediği için, artık teslimden ve müsadereden söz edilemez.
Rüşvet veren kişinin de, bu nedenle henüz soruşturma başlatılmadan önce etkin piş-manlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmedilmez. Rüşvet olaylarının açıklığa kavuşturulabilmesini temin için, bu durumda, kamu görevlisine rüşvet olarak verdiği şey alınarak kendisine iade edilir. Yani, bu durumda, rüşvet suçu tamamlanmış olmasına rağmen, rüşvet konusu menfaatin müsaderesine hükmedilmeyecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, bu nedenle so-ruşturma başlamadan önce, durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmeleri hâlin-de, cezalandırılmayacakları hususu hüküm altına alınmıştır.
III- TARİF VE MAHİYETİ
Rüşvet suçu, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarının özel bir şeklidir. Başka bir ifadeyle görevi kötüye kullanma ve ihmal suçları menfaat karşılığı işlenirse rüşvet suçu oluşur.
Rüşvet, kişilerin kamu görevlisine bir eylemi veya durumu yasaya aykırı olarak, gizle-mesi, pasif davranması veya aktif davranarak gerçekleştirmesi için temin edilen maddi veya benzeri nitelikteki bir menfaattir. Haksızı haklı, yanlışı doğru, kötüyü iyi, liyakatsizi liyakatli göstermek için bir kimseden para, mal almak rüşvettir. Rüşvet suçunda hem kişi, hem de kamu görevlisi gayrı meşru zemindedir.
"Arapça bir kelime olan rüşvet, sözlükte "vazifeli bir kimsenin elindeki imkânları para veya mal karşılığında kötüye kullanması, bu şekilde verilip alınan para, mal veya eşya" anlamına gelmektedir. (Develioğlu, Ferit Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, s.902)
1858 tarihli ceza kanunname-i hümayunun 76. maddesinde rüşvet olarak henüz akçe veya eşya alınıp verilmiş olmayıp da fakat ol bapta senet veya tahvil verilmiş veyahut se-net dahi alınmayarak rüşvet teatisi üzerine yalnız bir mukavele-i mahsusa vuku bulmuş olduğu takdirde sanıkların cezalandırılması kabul edilmiştir.(Artuk age. s.431)
Rüşvet vazifeli bir kimsenin elindeki imkânları para veya mal karşılığında kötüye kul-lanması, bu şekilde verilip alınan para, mal veya eşya anlamına gelmektedir. Hukuk ıstıla-hında rüşvet memurun icbar veya ikna tarzında bir hareketi olmaksızın, görevi sebebiyle temin ettiği haksız menfaat olarak tanımlanabilir. Rüşvet sadece kamu görevlileri tarafın-dan işlenen bir fiil değildir. Özel sektör çalışanları da görevleri sırasında rüşvet alabilirler. Ancak bu kanunda suç olarak düzenlenmemiştir. (Artuk age. s.425) Yeni Türk ceza yasası ile birlikte özel sektör çalışanlarının da, rüşvet almak suçunu işlemeleri mümkün hale gel-miştir.
Rüşvet kamu idaresi aleyhine işlenen cürümlerdendir. Suçtan zarar gören devlet idare-sidir. Bu suçla dürüst bir idareye karşı halkın beslediği itimat kaybolur. Memuru tatmin etmek suretiyle haksız olan bir menfaatin elde edilebileceği kanaatinin bulunması kamu düzenini tehdit eder. (Faruk Erem TCK. Şerhi s.1332)
Rüşvet suçunda memur ile fert arasında rızaya dayalı bir anlaşma mevcuttur. Bu suçta teklif iki taraftan da gelebilir. Tarafların hür iradeleri ile anlaşmalarıyla suç tekevvün eder. Menfaat sağlanacağına ilişkin bir söz verilmesi dahi suçun oluşması için yeterlidir. Rüşvet suçunun oluşması için icabın kabul edilmesi gerekir. İcabın kabul edilmesi için manevi ce-bir kullanılmış veya ikna yolu seçilmiş ise irtikâp suçu oluşur.
Yeni ceza yasasında yer alan düzenlemeyi dikkate alarak rüşveti şu şekilde tarif etmek mümkündür. Rüşvet, kamu görevlisinin, zımni ya da sarih zorlama ya da aldatma şeklinde bir davranışı olmaksızın, kanunen yapmaya zorunlu olduğu bir işi yapmaması, yapmama-ya mecbur olduğu bir işi, yapması veya geç yapması karşılığında, bir kimseden haksız ya-rar almasını sağlayan anlaşmadır.
Rüşvet suçu bir tehlike suçudur. Bu nedenle anlaşmanın yapılmasıyla birlikte suçun olu-şacağı kabul edilmiştir.
Rüşvet suçu karşılıklı rızaya dayalı olarak yasal bir prosedürün menfaat karşılığı aşılma-sıdır. İrtikâp suçu, rüşvet suçunun zora, iknaya veya hileye dayalı olarak işlenmesidir. İrti-kâp suçunda sadece memur hakkı olmayan çıkarı elde ettiği halde rüşvet suçunda her iki taraf ta hakkı olmayan çıkarı elde etmektedir. Bu iki suçun görevi ihmal ve kötüye kullan-ma suçlarından farkı bir menfaatin temin edilmeye çalışılmasıdır. Bu menfaat rızaya veya zora veya hileye veya iknaya dayalı olarak temin edilmiş olabilir. Menfaat kavramı görevi kötüye kullanma ve ihmal suçlarından bu iki suçu ayırmakta, zor, hile, hata ve ikna kav-ramları ise irtikâp suçunu, rüşvet suçundan ayırmaktadır. Buradaki zor kavramı manevi bir zorlamayı ifade etmektedir. Haklı veya haksız zemin, yasaya uygun olarak yapmak veya yapmamak kriterleri zor halinin mevcudiyetini tespit için araştırılması gereken yan unsur-lardır. Ancak bu yan unsurlar kanuni tarifte ana unsur haline getirilmiştir. Diğer taraftan rızanın samimi olması ile iradenin manevi cebir altında bulunması ayrı mevzulardır.
Rüşvet suçunu akdi rüşvet, fiili rüşvet olarak iki kısımda incelemek mümkündür. Rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla suç tekemmül edeceğine göre almak ve vermekten bahsedilme-sinin bir manası olmamalıdır. Kanunda böyle bir bahis olduğuna göre, almak ve vermek olarak anlatılan rüşvet tipini fiili rüşvet, almak ve vermek olmadan sadece anlaşmadan ibaret kalan rüşvet tipini de akdi rüşvet olarak adlandırmak gerekir. Daha doğrusu anlaş-mak ile almak ve vermek fiili hem zaman ise fiili rüşvetten, anlaşmak, almak ve vermek fiiline takaddüm ediyorsa akdi rüşvet vardır.
Rüşvet memur merkezli bir suçtur. Memurun bu fiilden men edilmesi halinde vatandaş-ların rüşvet verme çabaları sonuç vermez. Bunun için kamu kudretini kullanan memurların denetlenmesi şarttır. Ne yazık ki ülkemizde memurların yargısal denetimi çeşitli şekillerde engellenmektedir.
IV- KORUNAN HUKUKİ YARAR:
Bu suçun amacı kamu idaresine duyulan güveni korumak ve kamu idaresinde bulunma-sı gereken disiplini sağlamaktır. Kamu hizmetlerinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi ve top-lumsal huzur ve sükûnun sağlanması için rüşvet suçunun cezalandırılması gerekir. Kanun-ların uygulanmasında genellik ve eşitlik ilkeleri hakimdir. Rüşvet bu ilkelerin çiğnenmesi manasına gelmektedir. Böylece kamu görevlisi topluma karşı yüklendiği vazifeyi gereği gibi yerine getirmekten kaçınmakta ve yarar karşılığında bazı bireylere ayrıcalık tanımış olmak-tadır. Eşitliği bozan ve yasadışı istisna meydana getiren böyle bir tasarrufa izin verilmesi toplumsal güveni ve barışı tehdit eder. Toplumda kuralların eşit olarak uygulandığı ve im-kânların eşit olarak dağıtıldığı inancı, kamu düzeninin sağlanmasında son derece önemlidir.
Bunun yanında idare ile memurlar arasında bir hizmet akdi bulunmaktadır. Bu hizmet akdinin gereği olarak memur yasa ve yönteme uygun olarak davranmak, vatandaşlara eşit muamele etmek, bir ayrıcalık meydana getirmemek zorundadır. Rüşvet suçu ile kamu gö-revlisi bu yükümlülüğünü, yerine getirmekten kaçınmış olmaktadır.
Şu halde rüşvet suçuyla toplumun idareye duyduğu güven sarsılmakta, idarenin memu-ra verdiği yetki suiistimal edilmektedir. Rüşvet suçu öncelikle idareye duyulan güveni, bu-nun arkasında kamu düzenini, memur sınıfında bulunması gereken disiplini korumakta, idarenin düzenli ve maksada uygun olarak çalışmasını sağlamaktadır. Bu nedenle suçun mağduru ilk aşamada devletin kendisidir. Doğurduğu sonuçlar itibarıyla rüşvet suçunun mağduru tüm toplumdur.
Rüşvet suçuyla korunan yararlar şunlardır. 1- Kamu idaresine duyulan güven. 2- Kamu idaresinin saygınlığı. 3- Halkın itaat duygusu. 4- Kamu düzeni ve sağlığı. 5- Kamu idaresi-nin işleyiş disiplini. 6- Kamu dirliği ve esenliği 7- Son aşamada devletin devamlılığı.
Rüşvet suçunda korunan hukuki yarar konusunda pek çok görüş mevcuttur. Görevin kötüye kullanıldığı, görevin kanunlara uygun bir şekilde yapılması gereğinin ihlal edildiği, toplumun görevin yapılmasına duyduğu güvenin sarsıldığı, devletin memurunun devlete karşı bir taarruzunun olduğu, devlet idaresinin tehlikeye düşmüş bulunduğu gibi görüşler yanında baskın görüş toplumun devlet idaresi fonksiyonunun yerine getirilmesindeki dü-rüstlüğe karşı duyduğu saygının ihlal edilmiş olduğu hususundaki kanaattir. (Önder Ceza Hukuku Özel hükümler s.159)
V- KANUNİ UNSUR:
a- Kamu görevlisi: Rüşvet almak ve almaya teşebbüs etmek suçlarını, ancak bir ka-mu görevlisi işleyebilir. YTCK. 252/4. madde ile özel hukuk tüzel kişileri adına hareket eden kişilerinde rüşvet almak ve almaya teşebbüs etmek suçunu işleyebilecekleri kabul edilmiş bulunmaktadır. Kamu görevlisi olmayan birisinin rüşvet almak fiilini işlemesi, do-landırıcılık suçunu oluşturabilir.
Kendini memur gibi göstererek para almak dolandırıcılık suçunu oluşturur. 4.CD. 19.10.1945 8011/9422
5237 sayılı yasada memur yerine, kamu görevlisi deyimi tercih edilmiştir. Buna gerekçe olarak ta, memur olmayan bazı kimselerin memur gibi korunması gösterilmiştir. Mesela; tanıklar bu görevi yerine getirirken veya bu görevleri nedeniyle suç sayılan bir fiile maruz kalırlarsa memur gibi korunurlar.
765 sayılı yasanın yürürlükte olduğu dönemde, yaptığı iş kamu hizmeti niteliğinde olan-lar, memur sayılmamaktaydı. Kamu hizmeti devletin, devlet olmak niteliğinden kaynakla-nan zorunlu işler değildi. Memur sayılmak için yapılan işin, kamu görevi niteliğinde olması şarttı. Kamu görevi, devletin varlığı nedeniyle yerine getirmek zorunda olduğu işlerdi.
Memurun hukuki statüsünü açıklayan teorilerden gaye teorisine göre, devletin görevle-rinden bir kısmı asli görevdir. Bu görevler olmaksızın devlet düşünülemez. Bir kısmı ise kamu için sadece faydalıdır. Birincileri yerine getirenler asıl memurdurlar. Bunlara kamu görevlileri, diğerlerine ise kamu hizmetlileri demek doğru olur. Esaslı mahiyette gayelerin elde edilmesine matuf faaliyetlere amme vazifesi, diğerlerine amme hizmeti denilmektedir. Amme vazifesinin devlet tarafından yapılması zaruridir. Hâlbuki amme hizmeti fertlere de bırakılabilir. Amme vazifesi devletin esas ve cevherine, esasi gayelerine müteveccih faali-yetler olduğu halde, amme hizmeti nispeten tali mahiyetteki gayelerin elde olunmasını istihdaf eder. Kamu hizmetinde sadece müşterek bir ihtiyaç karşılanmıştır. Devletin asli görevi yasama-yürütme ve yargı alanlarıdır. Bu alanlara ilişkin olanlar kamu görevidir. Amme kudretinin müdahalesi ile yapılan hakimiyet tasarrufları amme vazifesidir
.765 sa-yılı yasanın 279. maddesinde, asli gayenin yasama-yürütme-yargılama görevleriyle ilgili olması şart koşulmuş, devlete dahil bir müesseseye ait olmak, görülen işin kamu görevi olmasına karine sayılmış, bunun dışında kamu görevlilerinin bulunabileceği açıklanmış-tır
.765 sayılı yasanın 279. maddesinde memur ve müstahdem ayrımı yapılmıştı. Memu-run tarifinde kamu görevi, müstahdemin tarifinde kamu hizmeti kavramları esas alınmıştı. (Erem age. s. 1494)
Yapılan yeni düzenlemeye göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olmasıdır. Kamusal faaliyet, yasalara uygun şekilde verilmiş olan siyasal bir kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi-dir. Kamusal faaliyet deyimi, kamu görevi ve kamu hizmeti deyimlerini içine almaktadır. Hâlbuki 765 sayılı yasa döneminde, bu iki kavram iki ayrı tarife esas teşkil ediyordu. Bu ayrım o dönemde eleştirilmişti. Bu eleştiri haklı bulunmuş olacak ki kamu hizmeti-kamu görevi ayrımına son verilmiştir. Böylece memur kavramının içeriği genişletilmiş olmaktadır. Eskiden memur sayılmak için kamu görevi yapmak, kamu gücünü kullanmak gerekli iken, yeni düzenlemeyle kamusal bir faaliyette bulunmak yeterli sayılmıştır.
Kamu görevinin, devamlı veya geçici, ücretli veya ücretsiz, ihtiyari veya mecburi olması şart değildir. Kamu faaliyetini gerçekleştirme yetki ve görevinin elde ediliş biçimi önemli değildir. Önemli olan kamusal bir faaliyetin yapılmasıdır. Bu hukuka ve kanuna uygun bir elde ediş olmalıdır. Mesela; bir kimse bir davanın gerçekten tanığı ise kamusal görevi hu-kuka uygun olarak elde etmiş olur. Kamusal görevin devamlı, geçici veya belirsiz bir süre ile ifa edilmesi önemli değildir. Sözgelimi jandarma eri atama ya da seçilme yoluyla gel-memiştir. Sürekli olarak görevlendirilmemiştir. Ancak göreviyle ilgili hususlarda memur sayılır. Görev karşılığında herhangi bir kazanç elde edilip edilmemesi önemli değildir. Kamu görevlisi sayılma için kişi ile devlet arasında istihdam bağı bulunması gerekmez. Ancak ihale ile kamu hizmetinin yüklenilmesi halinde bu hizmeti yürüten kişi, kamu görevlisi sa-yılmayacaktır.
Bu konuda şöyle bir ölçü getirilebilir devlet ile fert arasındaki ilişkide devletin ve toplu-mun çıkarları esası teşkil ediyorsa böyle bir ilişkinin tarafı olan ferdi kamu görevlisi saymak gerekir. Bu kritere göre ihaleyi alan müteahhit kamu görevlisi değildir, buna karşılık tanık kamu görevlisidir.
Temel ayrım devletin asli görevleri ve tali görevleri şeklinde yapılan tasniftir. Devletin asli görevleri yasama-yürütme ve yargı ile ilgili olan görevleridir. Tali görevleri ise özel sektör tarafından gerçekleştirilmesi mümkün olan hizmetlerin geçici olarak yüklenilmesidir.
Bunların yanında asli görevin yerine getirilmesi sırasında geçici olarak oluşan statüler bulunmaktadır. Geçici olarak oluşan statüler gereğince kişi memur sayılmaktadır. Mesela: tanığın bu görevi sırasında memur sayılması gibi. Aslında kamu görevlisi olmayan bir kişi, devletin asli görevini yerine getirmesi sırasında geçici olarak kamusal bir faaliyet gördüğü için kamu görevlisi sayılmaktadır. Şu halde devletin asli göreviyle ilgili bir faaliyet icrasına katılmak, istisnai kamu görevlisi sayılmak için zorunludur. Asli görevlerde istihdam edilen bir kişinin kamu görevlisi sayılmasında kuşku yoktur. Asli görevlerle bağlantılı olarak olu-şan geçici statüde bulunan kişinin de kamu görevlisi sayılması gerektiğinde şüphe yoktur.
Temel sorun devletin tali olarak üstlendiği işlerde istihdam ettiği kişilerin kamu görevlisi sayılıp sayılmayacaklarıdır. Mesela: devlet tarafından işletilen bir fabrika çalışanı kamu görevlisi sayılacak mıdır? Yasa kamusal bir faaliyet olması halinde kamu görevlisi sayılaca-ğını açıklamıştır. Kamusal faaliyet ise işin siyasal bir kararla devlet tarafından üstlenilmesi olarak açıklanmıştır. Bu anlatımlar bir ölçü oluşturacak nitelikte değildir. Devletin tali olarak üstlendiği bir faaliyet objektif esaslara göre ve evrensel ölçekte devlet tarafından yürütül-mesi gereken bir hizmet sayılıyorsa çalışanlarının kamu görevlisi sayılması gerekir. Sonuç olarak devletin asli görevi ya da bu görevle bağlantılı bir görevin ifa edilmesi halinde kişi kamu görevlisi sayılmalıdır. Bir hizmet sahası idari birim ihdas edilmesine neden olmuşsa, bunu devletin asli vazifesi saymak gerekmese dahi çalışanlarını kamu görevlisi saymak gerekir.
Bu tespitlere karşın şu görüşler ileri sürülebilir. Madde gerekçesinde yer alan kamusal faaliyet tanımı esas alındığında, devlet yapmak zorunda olmadığı bir işi ifa ediyorsa, bu işte istihdam ettiği kişiler kamu görevlisi sayılacaktır. Gerçekten de devlet bir işi yapıyorsa içtimai ve ekonomik gerekçelerle, kamunun çıkarları nedeniyle bu işi üstlenmiş demektir. Bu üstlenme bir zaruretten kaynaklandığına göre, kamusal bir işlevi görmektedir. Böyle bir zaruret olmasa idi, devlet bu işi üstlenmezdi. Devletin tüm siyasal, ekonomik ve hukuki imkânlarını kullanarak ifa etmeye çalıştığı bir hizmetin, bu aşamadan sonra kamu hizmeti olduğu, devletin zorunlu görevlerinden olmadığı ileri sürülerek, çalışanların kamu görevlisi olmadıklarını iddia etmek, uygulamada devletten güç ve imkân almasına rağmen bu ku-rumlarda çalışan kişilerin memur sayılmamasına neden olmuştur. Bu çelişkinin giderilmesi için birçok kanun hükmünde kararname çıkarılmış, defalarca yapılan yamalarla uygulama iyice karıştırılmıştır. Kamusal faaliyet tanımı esas alınırsa, hukuken devlete bağlı olarak çalışan bir kurum mensubu memur sayılacaktır. Bu bağlılığın devlet tarafından icra edilme-si zorunlu olan bir görevden kaynaklanması şart değildir. Hizmetin tabii ve bilimsel mana-da kamusal olmasına gerek yoktur. Önemli olan idari bir kararla devletin bu hizmeti üst-lenmiş olmasıdır.
Yargıtay kararlarına göre anonim şirket statüsüne geçen kamu bankaları çalışanlarının memur gibi cezalandırılamayacaklarına 4389 sayılı bankacılık yasası gereğince cezalandı-rılmaları gerektiğine karar vermiştir.
Banka şubesinde yetkili memur olarak görev yapan sanığın, sahte tediye fiş-len düzenleyerek banka parasını mal edinmek fiilinin, 4389 sayılı Yasanın 22/3. maddesine uyan suçu oluşturup oluşturmadığının takdiri ile görevli mahkeme-nin yüksek dereceli ağır ceza mahkemesi olduğu gözetilmeyerek hizmet nede-niyle emniyeti suiistimal suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı-dır. 11. CD E:2001/1388, K:2001/2048, 14.03.2001
Sanığın, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmasını önleyecek hileli işlemleri yaptığı ve zimmet eyleminin mağdurunun parasını çekmek için bankaya baş-vurduğu sırada ortaya çıktığı gözetilerek 4389 sayılı yasanın 22/32 maddesi uyarınca ceza tayini gerekirken aynı yasanın 22/31 maddesinden hüküm ku-rulması yasaya aykırıdır. 7. CD. E:2003/1788, K:2003/5905 9.07.2003
Yine bazı kurumların kuruluş yasalarında çalışanlarının memur gibi cezalandırılacakları-na dair hüküm bulunmaktadır. TCK. 5. madde gereğince bu nitelikteki hükümlerin geçerli-liği kalmamıştır. Değerlendirmenin TCK. 6. maddede yer alan kamu görevlisi tarifine göre yapılması gerekir.
Memur gibi korunma veya cezalandırılmanın diğer bir şartı, fiilin görev sebebiyle (gö-revden dolayı) işlenmesi, fiil ile görev arasında illiyet bağının bulunmasıdır. Memur görevi haricinde kalan bir işi yaparken, sanık veya mağdur durumuna düşerse kamu görevlisi sayılmaz. Fail suç işlediği sırada kamu görevlisi ise yeterlidir. Sonradan sıfatı kaybetmesi önemi haiz değildir.
Bunların yanında seçim kurullarına seçilmiş siyasi parti üyeleri, sandık kurulu başkan ve üyeleri, noterler, gemi kaptanları, tasfiye memurları, özel güvenlik personeli, sermaye pi-yasası başkan ve üyeleri, avukatlar, hakemler, tanıklar, bilirkişiler, tercümanlar ve yedie-minler memur sayılmaktadır.
Yargıtay kararlarında, Milli piyango idaresi çalışanları, imam-hatip ve müezzinler, demir-yolları makasçısı, tarım kredi kooperatif müdürü, tekel memuru, sosyal sigortalar kurumu hastanesinde çalışan işçi, sağlık ocağı ambulans şoförü, belediye su teknisyeni, belediye bilet satış memuru, okul hizmetlisi, belediye itfaiye eri, öğretmen evi müdürü, Türkiye e-lektrik kurumunda çalışanlar, belediye temizlik işçisi, belediye grayder operatörü, milli eği-tim müdürlüğü şoförü, PTT müdürü, ilçe tarım müdürlüğü şoförü, belediye mezarlık bekçi-si, vakıflar yurdu müdürü, müze müdürlüğü bekçisi, sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakfı saymanı, İSKİ teknik işler ustası, ziraat bankası müdürü, seka müdürü, PTT memur-ları, devlet hava meydanları işletmesinde görevli doktor, orman işletmesi şoförü ve bekçisi, icra müdürlüğü hizmetlisi, adliye hizmetlisi memur sayılmamıştır. Bundan söyle kamusal faaliyet (devletin üstlendiği kamu hizmetini) yürüten herkes kamu görevlisi sayılacağından, anılan kimselerin kamu görevlisi sayılmaları gerekecektir.
Rüşvet alan kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Maddenin ikinci fıkrasında, bu kişinin yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, ceza-nın artırılması öngörülmüştür. YTCK. 6/1-d. madde gereğince, yargı görevi yapan deyimi-ne, Yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile, Cumhuri-yet savcısı ve avukatlar girmektedir.
Maddenin dördüncü fıkrasında rüşvet suçunun uygulama alanı, sadece kamu görevlisi-ne rüşvet verilmesiyle sınırlı tutulmayıp, genişletilmiştir. Buna göre, kamu kurumu niteli-ğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının yada kamu kurumu niteliğin-deki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler yada halka açık anonim şir-ketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâ-linde de rüşvet suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Fıkra metninde sayılan tüzel kişiler adına hareket eden kişilere, görevlerinin gereklerine aykırı olarak sağlanan yararlar da, rüşvet olarak nitelendirilmiştir.
i. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları; Bunlardan bazıları, Türkiye barolar birliği, Türkiye noterler birliği, Türkiye ticaret, sanayi, deniz ticaret odaları ve ticaret borsaları birliği, Türkiye serbest muhasebeci mali müşavirler ve yeminli mali müşa-virler odaları birliği, Türk mühendis ve mimar odaları birliği, Türkiye ziraat odaları birliği, Türk tabipleri birliği, Türk eczacıları birliği, Türk diş hekimleri birliği, Türk ve-teriner hekimleri birliği, Türk esnaf ve sanatkârları konfederasyonu.
ii. Kamu kurum veya kuruluşlarının yada kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşla-rının iştirakiyle kurulmuş şirketler;
iii. Bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar;
iv. Kamu yararına çalışan dernekler; Bunlardan bazıları, Ankara sağır ve dilsizler der-neği, Birleşmiş milletler çocuklara yardım fonu, Türkiye milli komitesi derneği, Bir-leşmiş milletler Türk derneği, Çocuk sevenler derneği, Gazeteciler cemiyeti, güçsüz-ler yurdu derneği, huzurevleri kurma ve yaşatma derneği, ihtiyar huzur köşeleri derneği, Kemalist atılım birliği derneği, mülkiyeliler birliği derneği, tüm sivil emekli-ler derneği, Türk anneler birliği derneği, Türk basın birliği, Türkiye belediyecilik derneği, Türk eğitim derneği, Türk hava kurumu, Türk hukuk kurumu derneği, Türk idareciler derneği, Türk kadınlar birliği, Türk kanser araştırma ve savaş kurumu derneği, Türk kooperatifçilik kurumu, Türk kültürünü araştırma enstitüsü, Türk kü-tüphaneciler derneği, Türk sanayicileri ve işadamları derneği, Türk aile planlaması derneği, Türkiye anıtlar derneği, Türkiye emekli astsubaylar derneği, Türkiye emekli subaylar derneği, Türkiye göz bankası derneği, Türkiye harp malulü gaziler, şehit dul ve yetimleri derneği, Türkiye Kızılay derneği, Türkiye muharip gaziler derneği, Türkiye sağır ve dilsizler cemiyeti, Türkiye trafik kazalarını önleme derneği, Türkiye Turing ve otomobil kurumu derneği, Türkiye ulusal verem savaş dernekleri fede-rasyonu, Türkiye yardım sevenler derneği, Türkiye Yeşilay cemiyeti derneği,
v. Kooperatifler;
vi. Halka açık anonim şirketler;
Bu fıkra uluslararası anlaşmalara dayanılarak ihdas edilmiştir.
Örneğin, TOBB, İTO, ATO, ASO, İSO ve TİM gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek ku-ruluşları, Avea gibi kamu kurumlarının ortaklığıyla kurulmuş özel şirketler, vakıflar, beledi-yeler tarafından kurulan BİT'ler ile İMKB'de işlem gören tüm şirketlerin çalışanları, yöneti-cileri "görevlerinin gereklerine aykırı olarak bir iş yapması veya yapmaması için kişiyle an-laşma yapmaları" halinde rüşvet suçunu işlemiş olacaklardır. Hukuki ilişki tesisi söz konusu değilse rüşvet suçu oluşmayacaktır.
Maddenin beşinci fıkrası, 17 Aralık 1997 tarihinde, Türkiyenin de aralarında bulunduğu otuz ülke tarafından Pariste imzalanmış ve Ekonomik İşbirliği ve Gelişme Teşkilâtı (OECD) üyesi 10 ülkenin onay belgelerini tevdi etmeleri ile 15 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe gir-miş bulunan Uluslararası Ticarî İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesi hükümlerinin uygulanmasına imkân tanınmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi, 1.2.2000 tarih ve 4518 sayılı Kanunla söz konusu Sözleşmenin onaylanması-nı ülkemiz açısından uygun bulmuştur. Bakanlar Kurulunun 9.3.2000 tarih ve 2000/385 sayılı Kararı ile Sözleşme onaylanmıştır.
Uluslararası Ticari İşlemlerde Yabancı Kamu Görevlilerine Verilen Rüşvetin Önlenmesi Sözleşmesinin 1/1-2. maddesine göre, Her Akit Taraf, uluslararası ticaretin yürütülmesin-de bir işin veya haksız bir yararın elde edilmesi ve muhafazası gayesiyle resmi görevlerin ifası zımnında hareket etme veya hareket etmekten kaçınması için, yabancı bir kamu gö-revlisine kasıtlı olarak doğrudan veya aracılar vasıtasıyla hak edilmemiş para veya diğer yararlar öneren, vaat eden veya veren kişi için, o kamu görevlisi veya üçüncü kişi için hu-kukları kapsamında suç ihdas edilmesini teminen gerekli tedbirleri alacaktır.
Her Akit Taraf, teşvik, yardım veya yetkilendirme sureti de dâhil olmak üzere, yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verilmesine ortak olma fiilinin suç teşkil etmesi için gereken önlemleri alır. Yabancı bir kamu görevlisine rüşvet verme amaçlı teşebbüs veya suç ortak-lığı, teşebbüs veya suç ortaklığının Akit Tarafın ulusal kamu görevlisine rüşvet verilmesinin de suç teşkil ettiği ölçüde, suç olarak addedilecektir
Beşinci fıkra hükmüyle, rüşvet suçuna yeni bir içerik kazandırılarak, yabancı kamu gö-revlisine rüşvet verilmesi ceza yaptırımı altına alınmaya çalışılmıştır. Burada söz konusu olan yabancı kamu görevlilerinin yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya gö-revlileri olması gerekir. Keza, yabancı bir... Ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenler de yabancı kamu görevlisi addedilmişlerdir.
"Yabancı kamu görevlisi" yabancı bir ülkede, seçilmiş ya da atanmış olsun, yasama, ida-ri veya adli bir görevi uhdesinde bulunduran, bir kamu kurum ya da kuruluşu da dahil ol-mak üzere, yabancı bir ülke için kamu görevi ifa eden her şahıs ve uluslararası bir kamu kuruluşunun memur veya görevlisini belirtir.
"Yabancı ülke" tabiri ulusal düzeyden mahalli düzeye kadar Hükümetin bütün seviyeleri ve alt bölümlerini kapsar.
"Resmi görevlerinin ifası zımnında harekete geçmek veya görevini ihmal" tabiri, kamu görevlisinin resmi konumunun icap ettirdiği görevini, kendisine verilen yetkiler dâhilinde olsun veya olmasın kullanışını belirtir.
Bu kişilere uluslararası ticari işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde edilmesi veya muhafazası amacıyla maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaatte bulunulmuş olması da, rüşvet olarak nitelendiril-miştir.
Bu anlamda rüşvetten söz edebilmek için, yabancı kamu görevlisine uluslararası tica-ri işlemler nedeniyle maddî menfaat temin veya vaadinde bulunulmalıdır. Keza, yabancı kamu görevlisine bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir menfaatin elde e-dilmesi veya muhafazası amacıyla maddî bir menfaat temin edilmiş ve hatta bu yönde vaatte bulunulmuş olması hâlinde de rüşvet söz konusu olacaktır.
b- Görevli olmak: Bu konuda memurun görev ve yetki hudutlarını tespit eden kanun, tüzük, yönetmelik hükmü veya bir emrin bulunup bulunmadığına bakmak gerekir. Suçun oluşması için görevli olmak şarttır. Memuriyet sıfatının bulunması yeterli değildir. Memurun görevini belirleyen bir mevzuat hükmü varsa öncelikle buna bakmak gerekir. Böyle bir hüküm yoksa somut olaya göre hâkim görev konusunu takdir etmelidir.
Emniyet Müdürlüğü trafik arşivinde görevli polis memuru sanığın, izinli ol-duğu olay günü, yakınanın icbar sonucu 250 lirayı verdiği, tüm dosya içeriğin-den anlaşılmasına göre eylemin cebri irtikap suçunu oluşturduğu gözetilmeksi-zin yazılı şekilde hüküm kurulması, bozmayı gerektirmiştir. 5.CD. 25.10.1984, 3416/3948
Trafik polisi olmayan ve bu işle görevlendirilmeyen polis memurunun trafik suçu işleyenlerden yasal kovuşturma yapılmaması için çıkar sağlaması rüşvet veya irtikap değil görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturur. 5.CD. 27.8.1980 2599/2721
Failin yapmak veya yapmamakla görevli olduğu işin niteliği, kesin veya itirazı mümkün, denetleme ve onaya tabi olup olmaması önemli değildir. (Malkoç age. s.150)
Bir işlemin memurun görev alanına girip girmediği, onun görev ve yetkilerini belirten hükümlere ve işlemin niteliğine göre belirlenir. Bir görüşe göre görev kavramı dar yorum-lanmalıdır. Rüşvete konu işin memurun doğrudan doğruya görevine giren ve doğrudan doğruya yetkili olduğu bir iş olması gereklidir. Diğer görüşe göre görev kavramı geniş ola-rak yorumlanmalıdır. Görev, memurun devlet gücünü temsil etmekte olmasından kaynak-lanan faaliyetler olarak kabul edilmelidir. (İ. Malkoç Memur Suçları s.149)
Memurun görevini yasa ve yönteme uygun olarak iktisap etmiş olması gerekir. Aksi halde görevli olduğundan söz edilemez. Memurun doğrudan görevine giren veya girmeyen konularda her hangi bir tereddüt mevcut değildir. Ancak memurun dolaylı olarak görevine giren hususlarda ne yapılması gerekir? Memur doğrudan görevli olmasa dahi dairesinin vazifesi dâhilinde olan bir işten dolayı görevli sayılmalıdır. (Artuk age. s.448)
Memurun yaptığı işin hukuken geçerli olup olmadığı bu konuda bir ölçü olabilir. Eğer memurun yaptığı iş mutlak butlanla batıl bir işlem değilse görevli olmak şartının gerçekleş-tiğini kabul etmek gerekir. Yapılan iş nispi butlanla malul ise görevli olmak şartı tahakkuk etmiştir. Zira bu işlem iptal edilene kadar geçerlidir. Rüşvet sözleşmesi iki tarafa edim yük-lemektedir. Bu edimlerin fiilen ifa edilebilir olması suçun oluşması için şarttır. Aksi halde ifası imkânsız bir rüşvet sözleşmesinin cezalandırılması mevzubahis olur.
Uzman denetçi olan sanığın olay hakkında tespit ettiği usulsüzlükleri rapor ederek ilgili mercilere ilettiği, böylece üzerine düşen görevi ifa ettiği, sorumlu-lar hakkında bu nedenle cezai kovuşturmaya başlandığı, daha sonra ilgililerin kendisine müracaat etmesi nedeniyle, onlara kurtarma sözü verdiği, soruştur-ma evraklarının suretlerini verdiği, bunlar karşılığında ilgililerden para ve mal temin ettiği anlaşılmıştır. Sanığın fiili rüşvet almak olmayıp görevi kötüye kul-lanmak suçunu oluşturur. Zira bundan sonra sanığın yapacağı yardımların baş-latılan cezai kovuşturmaya bir etkisi olmayacaktır. CGK. 9.11.1987 4-265/538
Rüşvet anlaşması yapılan işin hukuki yapısından bağımsız bir vakadır. Rüşvet anlaşması tamamen batıl bir sözleşmedir. Ancak memurun yaptığı işlem rüşvet nedeniyle geçersiz hale gelmemektedir. Memurun yaptığı işlem ancak yetki ve görev unsurlarının sakat olma-sı halinde geçersiz olabilir.
Yapılan iş başka bir memurun veya makamın görevine giren bir iş olabileceği gibi me-muriyetle alakası olmayan bir iş olabilir. Memuriyetle alakası olmayan işlerde bir tereddüt yoktur. Başka bir memurun veya bölümün vazifesine giren bir işin yapılması halinde bu işlemin hukuki geçerlilik derecesini tespit etmekten başka seçenek yoktur.
Memur işi yapmaya doğrudan görevli olmasa dahi bahis konusu iş memurun görev yap-tığı daireye ait bir iş ise rüşvet suçu gerçekleşmiş sayılacaktır. Memur işin tamamı bakı-mından değil de yalnız bir kısmı bakımından görevli ise rüşvet suçunun faili olabilecektir. Memur görevli olduğu halde göreviyle ilgili olmayan bir konuda yarar temin etmiş olması halinde de rüşvet suçu oluşmaz. (Önder age. s.163)
Suçun oluşumu için rüşvet fiili ile sanığın vazifesi arasında bir illiyet ve sebebiyet bağı-nın mevcudiyeti şarttır. Vazifenin münhasıran veya müstakilen faile ait bulunması icap etmeyip, vazifede iştirak kâfidir. İtiraz yolu ile düzeltilmesi veya değiştirilmesi mümkün muameleler dahi rüşvetin mevzuunu teşkil eder. Vaade müsteniden yapılan muamelenin tekemmülünden sonra para alınması da rüşvet sayılır. (M. Çağlayan Türk Ceza Kanunu şerhi s.628)
Öte yandan failin çıkar karşılığında yapmayı kabul ettiği iş onun görevi dışında ek bir çalışma yapmasını gerektirmiş ve bu çalışma nedeniyle görevini aksatmamışsa verilen çı-kar bu çalışmanın karşılığı olduğundan rüşvet suçu oluşmayacaktır. Örneğin; bir öğretme-nin normal ders saatleri dışında öğrencisine özel ders vererek çıkar sağlaması halinde rüş-vet suçu oluşmayacaktır. (Malkoç age. s.153)
Anın tahliyesi ile hiçbir görevi bulunmayan sanık gardiyan Dnin kendiliğin-den Anın yanına giderek zabıt kâtibinin tahliye müzekkeresini yazmak için votka istediğinden bahisle 110 lira alması şeklinde oluşan eyleminin dolandırı-cılık suçunu teşkil edeceği nazara alınmadan yazılı şekilde. 5 CD. 3.12.1980 3306/4014
Fen memuru olan sanığın işin kabulü için yaptığı rüşvet anlaşması sonucu para aldığı, kurulun bir üyesi olmasının sonuca etkili olmayacağı, işin sonradan yapılıp yapılmamasının suçun oluşmasını etkilemeyeceği, sanığın kurulun karar vereceği toplantıya katılması hususundaki belirsizliğin önemli olmadığı, nazara alınarak rüşvet almak suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekir. 5.CD. 18.3.1989 683/906
Yeni görevine henüz başlamadan, atandığı birimdeki görevlinin hastalanması üzerine "görevli Olmadığı halde" gümrük alanındaki araç giriş-çıkış işlemlerin-de yetkili gibi davranıp, müştekilerden para alan sanığın eylemi TCK. 218. maddesine uyan suçu oluşturur. 5.CD. E:1998/4720, K:1999/650, Ta-rih:1.03.1999
Emniyet müdürlüğü yazısında iş bölümü izah edilirken dairede bulunmayan müdür yardımcıları yerine öteki yardımcıların bakmasının mümkün olduğu be-lirtilmiştir. Buna göre sanığın diğer şube ile ilgili dava konusu olaylarda görev ve yetkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır. CGK. 5-51-417 20.12.1971
İkinci derecede ita amiri yetkisine sahip bulunan sanığın, oluru birçok baş-vuruya rağmen imzalamadığı, bu nedenle hak sahiplerinin istihkaklarını 50 günlük gecikme ile aldıkları, paranın emri vaki ile alındığına ilişkin savunmanın inandırıcı olmadığı anlaşıldığından rüşvet almak suçu oluşmuştur. 5.CD. 29.6.1983 1298/2533
Köy korucusu olan sanığın, orman muhafaza memurları tarafından resmi muameleye tabi tutulmadan köy odasına bırakılan baltayı sahibine rüşvet kar-şılığında vermesi halinde görevli olmak şartı gerçekleşmediğinden rüşvet al-mak suçu oluşmaz. 5.CD. 18.2.1949 154/153
Yapması gereken ameliyatı yapmak için müştekiden para alan doktorun rüş-vet suçunun faili olabilmesi için ameliyat görev ve mükellefiyetinin doğmuş olması lazımdır. Fakülte yazısına göre sanık doktor suç tarihinde henüz ameli-yat ekibine dâhil edilmemiştir. Bu nedenle eylemi görevi kötüye kullanmak su-çunu oluşturur. Karşı oy yazısı. CGK. 9.11.1987 5-230/525
Hafta izninde bulunsa dahi polisin CMK. 151, PVST nün 1 ve Disiplin tüzüğü-nün 8/14. maddeleri gereğince, bir suçun işlendiğini öğrenir öğrenmez olaya el koymak, gerekli önlemleri alıp işlemleri yapmakla yükümlü ve görevli kılınmış bulunmasına göre, alkollü araç kullanan kişinin işlem yapılmaması için rüşvet teklif etmesi suç teşkil eder. 5.CD. 11.12.1984 3929/4749
Ziyaretçileri tutuklu ile görüştürmek konusunda jandarmanın görevi bulun-madığından bu kişiye rüşvet teklif edilmesi halinde suç oluşmaz. 4. CD. 17.9.1954 10596/8408
İhtiyati tedbir kararıyla men edildiği taşınmazdan yararlanmak için mahke-me baş katibine yedi emin aracılığı ile para vermeyi teklif eden sanığın fiili, tedbir kararını kaldırmak hâkimin görevi dahilinde bulunduğundan rüşvet ver-meye teşebbüs suçunu oluşturmaz. 5. CD. 29.12.1982 4430/2888
Görevin bir menfi birde müspet yönü vardır. Görevin müspet yönü memura yapmak, menfi yönü yapmamak mükellefiyeti yükler. Mesela; sopa yememek için jandarmaya para veren kişinin fiili suç oluşturmaz. 765 sayılı yasa uygulamasında bu nitelikteki bir fiil suç sayılmamıştır. Bunun gerekçesi memurun görevli olmaması değil, suçun hukuka aykırılık unsurunun oluşmamasıdır. Zira rüşveti veren kişi haksız bir işlemden kurtulmak için bu parayı vermek istemektedir. Bu nedenle kişinin ıztırar halinde bulunduğunu kabul etmek gerekir. 5237 sayılı yasada yer alan düzenlemeye göre basit rüşvet niteliğindeki bu fiilin kanuni unsuru da oluşmamaktadır. Buna karşılık aynı nedenle parayı alan jandarma görev-lisi için 765 sayılı yasaya göre basit rüşvet, 5237 sayılı yasaya göre çıkar sağlamak amacıy-la yapılmışsa irtikâp suçu oluşur.
Görevli olmak ile yetkili olmak ayrı mevzulardır. Maddeye konu rüşvet suçunun oluşma-sı için görevli ve yetkili olmak gerekir. Bunun yanında rüşvete konu işin yapılması konu-sunda kamu görevlisinin tek başına yetkili olması gerekli değildir. Görevli olması ve yetkili-lerden birisi olması yeterlidir. Memurun yaptığı işin tasdike muhtaç olması veya kurul ha-linde çalışılması gibi haller suçun oluşmasına mani değildir. Şu halde memur görevli ancak tek başına yetkili değilse rüşvet suçu oluşabilecektir. Bunun gibi yer veya madde itibarıyla başka mahkemenin yetkisine giren bir işe bakan hâkim rüşvet suçunu işleyebilir.
Kamu görevlisi, görevli ve yetkili olmadığı bir konuda bu anlaşmayı yapmışsa YTCK. 255. maddede yer alan suç oluşur.
c- Yarar: 765 sayılı yasanın 211. maddesinde rüşvete konu olan değerler, para, hedi-ye ve her ne nam altında olursa olsun sağladıkları diğer menfaatler ile bu maksatla alıp sattıkları veya ihale eyledikleri taşınır ve taşınmaz malların gerçek değeri ile verilip alınan bedel arasındaki fahiş fark olarak tasrih edilmişti.
Yeni yasa maddesi örnekseme yöntemini tercih etmemiş ve sadece yarar kavramını kul-lanmıştır. Böylece rüşvet suçunun konusunu oluşturabilecek değerin ne olduğu, büyük ölçüde takdire bırakılmış olmaktadır. Memurun hayatına katkısı olabilecek maddi, manevi, cinsel nitelikte her türlü yarar, rüşvet suçunun konusu olabilecektir. İtalyan Yargıtayı ev-velce hilafına karar vermiş olmakla beraber, yeni kararında cinsel edayı menfaat kavramı-na dahil saymıştır. Memurun iş sahibinin emeğinden istifade etmesi halinde de rüşvet su-çuna konu yararı elde etmiş sayılır. Çünkü yasada her türlü yarar denmiştir. Manevi yara-rın aynı zamanda dünyevi olması gerekir. Bunlar maddi çıkarla bağlantılı manevi menfaat-lerdir. Salt manevi yararlar rüşvet suçunun konusunu oluşturmaz. Mesela; cennete koyma vaadi karşılığında iş yaptırılması halinde rüşvet suçu oluşmaz. Buna karşılık bir malın be-delsiz veya borç verilmesi, malın bedelinde olağandışı indirim yapılması, bir borca kefil olunması, memurun üçüncü kişiye olan borcunun ödenmesi veya temellük edilmesi, bir taşınmazın bedelsiz veya düşük bedelle kullandırılması, failinin bir yakınına iş bulunması, görev değişikliğinde yardım edilmesi yarar kavramı kapsamına giren çıkarlar olarak sayıla-bilir.
Para, menkul ve gayrı menkul her türlü eşya ve kıymetler, alım satım arasındaki farklar, ihaleye konu malların gerçek değerleri ile satım veya alım bedelleri arasındaki farklar, ya-rar kavramına dâhildir. Yapılan işle kıyaslanamayacak ölçüde değersiz olan yararları mad-de kapsamına almamak gerekir. Kamu görevlisinin rüşvet almadan önceki haliyle aldıktan sonraki hali arasında mukayese yapmak gerekir. Bu iki hal arasında az da olsa bir fark bulunması lazımdır.
Kamu görevlisinin durumunu, maddi yada manevi bakımdan değiştirerek onu tatmin eden, almadığı ve kabul etmediği haline nispetle kendisini daha müsait duruma getiren her şey menfaat kavramına dahildir. (Artuk age. s.446)
2005 yılında çıkarılan bir kanunla alman devletinde kamu görevlilerinin iş sahiplerinden veya kurum dışından ajanda, kalem, takvim vs. eşantiyon eşyaları almaları hatta su alma-ları yasaklanmıştır. Bu yasağa uymayan kamu görevlilerinin hapis cezası alabilecekleri be-lirtilmiştir.
Para, para yerine geçen belge ve senetler, taşınır ve taşınmaz mallar ve ekonomik de-ğeri olan her şey kamu görevlisine rüşvet olarak verilebilir ve verilmesi vaat veya taahhüt edilebilir. Bir malın değerinden aşağıya satılması durumunda, gerçek değerle satış bedeli arasındaki fahiş fark dahi rüşvet sayılır. Burada aranacak olan, memura sağlanan çıkarın, yapılması veya yapılmaması söz konusu olan işin karşılığını teşkil edecek derece ve nispet-te olmasıdır. Ekonomik değeri olmayan şeylerle yerleşmiş gelenekler sebebiyle verilen bahşişler ve failin yapmak zorunda kaldığı ek çalışmaların karşılığı olan yararlar rüşvet sayılmaz. (Erol Çetin Memur suçları s. 625)
Rüşvet peşin olabileceği gibi veresiye veya taksitli olabilir. Gelecekte bir yararın sağ-lanması vaadi suçun oluşması için yeterlidir. Temini mümkün olmayan bir yararın vaat edilmesi halinde rüşvet suçu oluşmaz.
Hissi nitelikteki yararlar rüşvet suçunun konusunu teşkil etmez. Çünkü his dünyasını et-kileyen bir yarar, kamu görevlisinin sadece kendisi için geçerli olan bir yarardır. Toplumun çoğunluğu için böyle bir yarar gereksiz, hatta gülünç olabilir. Kısmen de olsa objektif bir değere sahip olmayan yararları, rüşvet suçuna konu yarar kabul etmemek gerekir.
Fail herhangi bir çıkara dayalı olmaksızın, dostluk, acıma, sevgi gibi sebeplerle hareket etmişse suçun maddi unsurunun (kanuni unsurunun) gerçekleştiği söylenemez. (Malkoç age. s. 151)
Yararın azlığı ya da çokluğu önemli değildir. Ancak takdiri indirim nedeni sayılabilir. Menfaati memurun bizzat kendisine sağlaması şart değildir. Memurun ilişki içinde bulun-duğu üçüncü bir şahıs lehine de yarar sağlanmış olabilir. Yeter ki memur ile bu kişinin irti-batı kanıtlanmış olsun.
İş yapıldıktan sonra bundan duyulan memnuniyetle temin edilen yararlar rüşvet suçu-nun konusunu oluşturmaz. Bu halde bir rüşvet anlaşmasından bahsetmek mümkün değil-dir. Keza fiili rüşvet de mevcut değildir. Çünkü görevin gereklerine aykırı bir işin yapılması-nı sağlama gayesi ortadan kalkmıştır.
Rüşvet ancak yapılacak bir işin yapılmamasını veya yapılmaması gereken bir işin yapılmasını temin için verilebileceğine göre, önceden bir anlaşma veya tek-lif olmadan yapılan bir işten duyulan memnuniyet ve inşirah sonucu para ve-rilmesi rüşvet değildir. (4.CD. 15.4.1948 4059/9422)
Para veya çıkarın yapılması gereken veya yapılmaması gereken işin karşılığını oluştura-cak oranda olması gerekir. Dolayısıyla bu ikisi arasında çok açık bir oransızlık bulunduğun-da, örneğin; ufak bir bağış veya ikram, nezaket ifadesi olan küçük hediyeler yahut bir kut-lama veya bir ziyafet söz konusu olduğunda, bunun memurun görevini yapıp yapmamak konusundaki iradesine etki ettiği söylenemez ve rüşvetten söz edilemez. (Torosluya atfen Malkoç age. s.153)
Sanık tapu memurunun tapu intikal işlerini yaptıktan sonra alıcı kişinin gön-lümden koptu diyerek masaya bıraktığı yüzüğü aldığı anlaşılmakla iş yapıldık-tan sonra iş sahiplerinin duyduğu memnuniyetin ifadesi olarak verdikleri hedi-yeyi alması rüşvet almak suçunu oluşturmayıp, disiplin suçu niteliğinde bir fiil-dir. 5.CD. 30.4.1987 4612/2622
Taahhüt, kendi nam ve hesabına hakiki bir şahsa veya hususi yahut amme hükmi şah-sına karşı mukaveleli veya mukavelesiz bir işin yapılmasının veya bir malın tesliminin hakiki veya hükmi şahıslar tarafından deruhte edilmesidir.
Vaat, bir kimsenin bir şeyi müstakbel zamanda yapacağını beyan etmesidir ki söz ver-mek demektir. Vaadin bilahare tutulmamış olması suçu ortadan kaldırmaz. Zira rüşvet mu-kavelesinin husulü ile yani iradelerin birleşmesi ile suç tekemmül etmiştir. Aynı sebeple anlaşma yapıldıktan sonra memurun yapacağını vaat ettiği işi yapmamış olması da suçu ortadan kaldırmaz. (Çağlayan age. s.639)
d- Yapılması ve yapılmaması gereken belirli bir iş: Rüşvet belirli bir iş nedeniyle alınmış-verilmiş olmalıdır. İşin belirli olması, bir anlaşmanın bulunması veya teklifin yapıl-ması için zaruridir. Memurun görev sahasına giren bir işin ortaya çıkması, rüşvet suçunun konusunu oluşturan işin belirli olması için yeterlidir.
Gelecekte olması muhtemel bir iş hakkında anlaşma yapılması rüşvet suçunu oluştur-maz. İş sahibi kişi, devamlı olarak aynı memurla çalışıyorsa, iş yapıldıktan sonra hediye vermemesi halinde bir sonraki işinin yapılması konusunda bir isteksizlik izhar edilecekse ve bunu engelleme amacıyla hediye veriyorsa gelecekte yapılması pek muhtemel ve mutad olan bir işin görülmesinde suhulet peyda etmek için rüşvet verildiğinin kabul edilmesi ge-rekir. Mesela; memurlar fırınları sürekli denetlemekle görevlidirler. Bu nedenle ilgili memu-ra fırıncılar devamlı hediye gönderirler. Bu nitelikteki hediyeleri rüşvet saymak gerekir. Çünkü bu ilişki ileride tespit edilecek olan kusurların görülmemesini temin etmek gayesine yöneliktir. Tapu idaresindeki aracıların gönderdikleri hediyeler ise yapılması gereken işlerin daha hızlı ve öncelikli olarak yapılması amacına yönelik olduğundan irtikâp suçu oluşur. Şu halde yapılacak işin menfi veya müspet nitelik taşımasına göre irtikap ya da rüşvet suçu-nun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bu hallerde işin belirli olmaması nedeniyle fiilin göre-vi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ileri sürülmektedir.
Geleneksel tarzda sunulan çıkarların aslında bir rüşvet görüntüsünden çok dilencilik mahiyetinde olması, rüşvet veya irtikâp suçunu, görevi kötüye kullanmak suçuna benzet-mektedir. Ancak rüşvet ve irtikap suçlarında yararın azlığı ya da çokluğu suçun vasfına tesir etmediğinden bu tür geleneksel yarar sağlamayı rüşvet veya irtikap suçu olarak tavsif etmek gerekir.
Rüşvete konu olan iş ile memurun görev dairesi arasında, bir ilişkinin bulunması yeterli-dir. Bu ilişkinin somutlaşmış olması şart değildir. Rüşvet belirli bir iş konusunda verilmiş olmalıdır. Bir memurun belirsiz işler için bir kimseden temin ettiği menfaat, rüşvet kavra-mına girmez. (A.Önder age. s. 163)
Rüşvet belirli bir iş nedeniyle alınmış olmalıdır. Bu itibarla belirsiz işler için sağlanmış o-lan çıkar rüşvet suçunu oluşturmaz. Belirlilik yer ve zaman itibarıyla yapılacak somut işi ifade eder. Yoksa genel anlamda yeri ve zamanı belli olmayan işler nedeniyle çıkar sağ-lanması halinde rüşvet değil görevi kötüye kullanma suçu oluşabilir.(İ. Malkoç Memur suç-ları s.148)
Rüşvet verme suçunun oluşabilmesi için söylenen sözlerin yorumu gerektir-meyecek bir şekilde açıkça rüşvet teklif ve vaadini içermelidir. (5.CD. 25.6.1992 1894/2228)
765 sayılı yasada yapılması gereken işin yapılmaması veya yapılmaması gereken işin yapılması hallerinde nitelikli rüşvet, yapılması gereken işin yapılması veya yapılmaması gereken işin yapılmaması hallerinde, basit rüşvetin söz konusu olacağı kabul ediliyordu. Yeni yasa maddesi bu ayrımı kaldırmış bulunmaktadır. Sadece ayrım kaldırılmamıştır. Maddenin üçüncü bendinde görevin gereklerine aykırı olarak ifadesi ile basit rüşvet hali rüşvet suçu olmaktan çıkarılmıştır. Basit rüşvet sayılan haller bundan böyle irtikâp suçu sayılacaktır. Ancak irtikâp suçu bilindiği gibi memurun kişiyi yarar sağlamaya zorlaması veya ikna etmesidir. Memurun böyle bir tutum içinde olmadan iş sahibinin doğrudan rüş-vet teklif etmesi veya teklif edilen rüşvet teklifine hemen icabet etmesi halinde, zorlama-dan veya iknadan bahsetmek mümkün olmayacaktır. Böyle hallere münhasır olmak üzere YTCK. 257/3. madde ihdas edilmiştir.
e- Gayrı meşru zemin: Rüşvet suçunda fail ve mağdur gayrı meşru zemindedir. Sa-dece failin haksız zeminde bulunması halinde duruma göre irtikâp veya görevi kötüye kul-lanma suçları oluşur. Mağdurun haksız zeminde bulunup bulunmadığını saptamak için mağdur hakkında yapılan işlem neticesinin beklenmesi gerekebilir.
Yapılan yol kontrolü sırasında sanığın aracında ele geçirilen kaçak çay için yasal işlemin yapılmasını önlemek amacıyla rüşvet teklif edildiği belirlenmekle birlikte sanığın hukuki durumunun tayini için 1918 sayılı yasaya muhalefetten açıldığı anlaşılan dava sonucunun araştırılması gerekir. 5. CD. E: 2004/308 K: 2004/6286 4.10.2004
Rüşvet fiilinin işlenmesine neden olan yankesicilik suçunun sonucu araştırı-larak, sanığın beraat ettiğinin anlaşılması halinde haklı bir işin temini için rüş-vet vermeye teşebbüs etmekten hüküm kurulması gerekir. 5.CD. 2.12.1992 351/3782
Yankesicilik olaylarının artması üzerine alınan tedbirler sırasında sanıkların hareketlerinden şüphelenilerek, durumlarının incelenmesi amacıyla karakola davet edildikleri sanıkların karakola gelmemek için para verdikleri anlaşıldığın-dan, haklarında yankesicilik suçundan dolayı bir soruşturma olup olmadığının araştırılması ve haksız zeminde olduklarının saptanması gerekir. 5.CD. 3730/4050 16.12.1992
Müştekinin gayri meşru zeminde bulunmadığı anlaşılmasına göre, sanıkların kabul edilen eylemlerinin TCK. 240. maddesine gösterilen görevi kötüye kul-lanmak suçu niteliğinde bulunduğu gözetilmeden. 5.CD. 8.10.1980 2579/3193
Mağdurun gayrı meşru zeminde olup olmadığı belli değil, ancak böyle bir ihtimal varsa, bu ihtimali gidermek için kamu görevlisi ile anlaşma yapılmışsa, rüşvet vermek suçuna yönelik bir kast mevcut ise de fiilen rüşvet suçunda bulunması gereken kanuni unsurlar mevcut değildir. Bu nedenle pek çok Yargıtay kararında işlem sonucunun araştırılması is-tenmiştir. Kamu görevlisi, mağdurun yasadışı zeminde olduğunu zannediyor ve onu bu durumdan kurtarmak için anlaşma yapmışsa, kasta üstünlük tanıyan görüşe göre rüşvet suçu oluşur. Ancak faili mevcut olmayan kanuni bir unsurdan dolayı sadece kastı bulun-ması nedeniyle cezalandırmak mümkün değildir. Böyle bir durumda görevi kötüye kullan-mak suçu oluşmalıdır.
İş sahibi kişi haklı zeminde bulunmasına rağmen ilgili memura bir menfaat temin etme-den işini yaptırması mümkün değil, işin yapılması için bir çıkarın temin edilmesi zorunlu ise irtikâp suçundan, çıkar temin etmeden işin yapılması mümkün olmasına rağmen memura bir menfaat temin edilmişse görevi kötüye kullanma suçundan bahsedilir. Böyle bir du-rumda verilen rüşvet memurun memnuniyetini celbetmek amacını taşımaktadır. İş sahibi-nin çıkar temin etmemesi halinde işin geç yapılması ve bundan bir zarar doğması söz ko-nusu ise yine irtikâp suçu tekevvün eder. İş sahibi işinin yapılması sırasında olağan bekle-me ve muamele dışında bir durumla karşılaşmaksızın, sadece işlem sırasını öne aldırmak için çıkar temin etmişse, memur açısından görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Bu nokta-da memurun işi çıkar sağlamak için kasten yavaşlatmamış olması önemlidir. Yani rüşvet ortamı memur tarafından hazırlanmamış olmalıdır.
Şu halde haklı zemin ikiye ayrılır. Birincisi, kişinin keyfi muameleden kurtulmak için haklı zeminde bulunması, ikincisi kişinin muameleden kurtulmak için haklı zeminde bulunması-dır. Birinci halde kişi yasal olarak yapmaması gereken bir işi yapmaması için memura tek-lifte bulunur. İkinci halde kişi yasal olarak yapması gereken işi, yapması için memura tek-lifte bulunmaktadır. Birinci halde manevi cebir karinesi mevcuttur. İkinci halde manevi cebrin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Her iki halde çıkar sağlama amaçlı manevi zorlamanın varlığı kabul edilirse, irtikap suçu oluşur. Manevi cebrin varlığı kanıtlanamaz ise görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Hâlbuki bu hallerde basit rüşvet almak suçu o-luşmalıdır. Bu noktada kanun hatalı olarak düzenlenmiştir.
Özetlemek gerekirse, fail ve mağdur haksız zeminde ise rüşvet suçu, memur haksız, iş sahibi haklı zeminde ise irtikâp veya görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Kişinin haklı ze-minde olması halinde aşağıda temas edeceğimiz cebir karinesi kabul edilmiştir. Ne var ki kabulün bu yönde olmasına rağmen, haksız zeminde bulunan bir kimsenin rüşvet teklifini kabul etmiş gözükerek memuru yakalatması halinde, iradesinin çıkar temini için memur tarafından zorlanması söz konusu olacağından, cebri irtikâp suçuna eksik teşebbüs söz konusu olmalıdır. Sadece haklı zeminde bulunmak, manevi cebrin varlığına delalet etmez. Manevi cebir konusunun ayrıca araştırılması gerekir. Yargıtay kararlarında haklı zeminde bulunan ve memurun rüşvet teklifine hemen icabet eden kişinin iradesinin zorlanmış sa-yılmayacağı kabul ediliyordu. Bu kabul halen geçerliliğini korumaktadır. Basit rüşvet suçu-nun, görevi kötüye kullanma suçuna dönüştürülmüş olması nedeniyle, böyle hallerde gö-revi kötüye kullanma suçunun oluştuğu kabul edilecektir. Bu nedenle mağdurun haklı ze-minde bulunduğu hallerde rıza samimi ise görevi kötüye kullanma suçu, rıza samimi değil-se manevi cebirde yoksa yine görevi kötüye kullanma suçuna eksik teşebbüs, manevi ce-bir, hata, ikna veya hile varsa irtikâp suçu oluşacaktır.
Görüldüğü gibi haklı ya da haksız zeminde bulunmak şartı, rüşvet suçunun saptanma-sında tek başına yeterli ölçüt değildir.
VI- FAİL:
Rüşvet suçunda bir alan, birde veren taraf vardır. İki taraf da tek suçun failidirler. Rüş-vet bir nevi gayrı meşru bir akittir. Rüşvet suçu çok failli bir suçtur. Rüşvet konusu menfa-ati alan ve veren taraf olmak üzere en az iki taraf vardır. Rüşveti alan veya veren tarafın birden fazla olması mümkündür.
Sözgelimi suç örgütü kurmak, uyuşturucu madde ticareti, çok failli birer suçtur. Suç ör-gütü kurmak suçunda tüm failler aynı yönde ve aynı amaç için hareket ederler. Bu neden-le bu tür suçlara tek taraflı çok failli suç denmektedir. Rüşvet suçunda ise her fail kendi amacı için suçu işlemektedir. Bu tür suçlara da iki taraflı çok failli suçlar denmektedir.
Rüşvet alma suçunun faili bir kamu görevlisi veya maddede sayılan diğer tüzel kişilerin görevlileri olabilir. Rüşvet verme suçunun faili ise herkes olabilir. Suçun işlenmesi sırasında kamu görevlisi olmak yeterlidir. Daha sonra kamu görevinden ayrılmış olmak suça tesir etmez.
Kamu görevinden ayrıldıktan sonra rüşvet anlaşması yapılması mümkün değildir. Ancak rüşvet anlaşmasına konu menfaatin alınması mümkündür. Bu nedenle rüşvet anlaşmasının gereği olarak, idari işlemi yaptıktan sonra kamu görevinden ayrılan memurun ilgili kişiden yarar temin etmesi rüşvet suçunu oluşturur. Bunun için anlaşmanın kamu görevin devamı sırasında yapılmış olması yeterlidir.
Kamu görevlisinin tarifi YTCK. 6. maddede yapılmıştır. Buna göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Ka-musal faaliyet, yasalara uygun şekilde verilmiş olan siyasal bir kararla, bir hiz-metin kamu adına yürütülmesidir.
Rüşvet alma suçunda failin görevi gereği yapması veya yapmaması gereken bir iş bu-lunmalıdır. Kamu görevlisi rüşvet konusu işi yapmak konusunda yetkili değilse irtikâp, do-landırıcılık, görevi kötüye kullanma veya YTCK. 255. maddede yazılı suçun oluşup oluşma-dığına bakmak gerekir. Yetkili olmadığı halde yapacağından bahisle çıkar sağlama halinde 255. madde tatbik edilir. YTCK. 255. maddede yer alan suçun faili de kamu görevlisidir.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, amaçlanan şeyin kamu görevlisinin görevine giren bir iş olması gerekir. Kamu görevlisinin görevine girmeyen bir işin yapılması amacıyla menfaat temini hâlinde, rüşvet suçu oluşmaz.
VII- MAĞDUR :
Suçun mağduru kamu idaresi ve toplumun kendisidir.
VII- MADDİ UNSUR:
Rüşvet suçunun maddi unsuru, bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, maddi bir menfaatin temin edilmesidir. Anatomik olarak suçun oluşabilmesi için menfaatin temin edilmiş olması şarttır. Ancak izlenen suç siyaseti gereği anlaşmanın yapılmış olması halinde dahi suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu anlaşmanın herhangi bir şekle bağlı olması zo-runlu değildir.
Rüşvet memurun karşı taraf ile aralarında serbest iradelerinin ürünü olan ve karşılıklı rı-zaya dayanan bir anlaşma sonucunda yasa dışı çıkar elde etmesidir. Rüşvet suçunun söz konusu olabilmesi için kişi tarafından memura veya memur tarafından kişiye doğrudan ya da dolaylı bir öneri yapılması şarttır. Tarafların serbest iradeleriyle rüşvet konusunda an-laşmalarıyla suç tamam olur. Çıkar sağlanacağına dair söz verilmesi suçun oluşması için yeterlidir. 5. CD. 16.2.1983 4902/475
Rüşvet suçunun maddi unsurunun, görevin kötüye kullanılması veya ihmali şeklinde gerçekleştirilmesi mümkündür. Görev sınırlarının aşılması, görevin yerine getirilmesinin geciktirilmesi, hatta takdir yetkisinin kötüye kullanılması hallerinde bu şart gerçekleşmiş olur.
Suç sadece anlaşma yapılmakla oluşacaksa, almak ve vermekten bahsedil-mesinin sebebi nedir? Rüşvet alan veya veren kişi, bu anlaşmayı yaptığı için almakta veya vermektedir. Anlaşmak yeterli olduğuna göre almak ve vermek aşamalarının bahis konusu edilmemesi gerekir. Burada söz konusu olan almak ve vermek, anlaşma olmadan almak ve vermektir. İki taraf sözlü bir anlaşma yapmadan doğrudan almakta ve vermek-tedir. Bu duruma rüşvet suçunun olağan sayıldığı gümrüklerde ve Büyükşehirlerdeki resmi dairelerde rastlanmaktadır. Mesela; avukat verdiği davetiye pulunun arasına parayı sıkış-tırmaktadır. Bu halde bir sözleşme olmadan almak ve vermek söz konusu olmaktadır. Bu nedenle rüşvet suçunu, akdi rüşvet ve fiili rüşvet olarak ikiye ayırmak gerekir. Akdi rüşvet akdin yapılmasıyla, fiili rüşvet almak ve vermekle oluşur. Böyle bir ayrım yapılsa dahi fiili rüşvet halinde zımni bir anlaşmanın varlığı açıkca ortadadır. Akdi rüşvet muhtemel bir şarta bağlanamaz. Ancak muhakkak bir şarta bağlanabilir. Fiili rüşvetin ise şarta bağ-lanması söz konusu değildir. Hem akdi, hem de fiili rüşvete eksik teşebbüs mümkündür. Almak ve vermek arasındaki fark teşebbüs halinde kendini göstermektedir. Bu nedenle almak, vermek ve anlaşmak fiilleri kanunda ayrı fıkralar halinde tarif edilmelidir.
765 sayılı yasada yapılması gereken bir işin yapılmaması veya yapılmaması gereken bir işin yapılması nitelikli rüşvet olarak kabul ediliyordu. Rüşvetin bu nitelikli hali, yeni ceza yasasında rüşvet suçu olarak yer almıştır. Daha doğrusu suçun basit rüşvet tipi kaldırılmış-tır. Bundan böyle görevlinin yapması gereken bir işi yapmak, yapmaması gereken bir işi yapmamak için yarar sağlaması rüşvet olarak kabul edilmeyecektir. Meşru zeminde bulu-nan kişi iradesinin zorlanmış olacağı peşin olarak kabul edilmiştir. Buna haklı zemin ka-rinesi, daha doğrusu mefruz cebir diyebiliriz. Bu nitelikteki fiiller irtikâp suçu olarak de-ğerlendirilecektir. Bununla birlikte iradenin zorlanıp zorlanmadığı, samimi olup olmadığı araştırılmalıdır. Haklı zeminde bulunan kişinin iradesi zorlanmamış olabileceği gibi, haksız zeminde bulunan kişinin iradesi zorlanmış olabilir. Bu konu aşağıda incelenecektir.
Sanıkların maktulden ele geçirdikleri sahte pasaportlardan dolayı, yapmakla yükümlü bulundukları yasal işleme tevessül etmemek niyetiyle dört bin mark rüşvet aldıkları ancak pasaportlara el koymayıp kendisine iade ederek "yasaya aykırılığın sürmesine neden oldukları" oluş ve kabulden açıkça anlaşıldığı halde sanıklar hakkında TCK. 212/3. maddesinin uygulanmaması yasaya aykırıdır. 1.CD. E:1999/2290, K:1999/3272, Tarih:18.10.1999
Doktor olan sanık yapmaya mecbur olduğu bir ameliyatı 150 lira karşılığında yapmak için müşteki ile anlaştığından eylemi rüşvet almak suçunu oluşturur. (CGK. 9.11.1987 5-230-525)
Müştekinin büfesinden alışveriş yapan sanığın, paranın üzerini fazla olarak aldığını fark ettikten sonra iade etmesi üzerine yapılan şikâyet sonucu, karako-la götürülerek nezarete alındığında görevli polis memurlarına 220 lira karşılı-ğında konunun kapatılmasını teklif ettiği ve aleyhinde herhangi bir suçtan so-ruşturma yapılmadığı anlaşıldığından eylem haklı konuda rüşvet vermeye eksik teşebbüs suçunu oluşturur. 5. CD. E: 1993/604, K: 1993/1035, Tarih: 10.03.1993
765 sayılı yasa döneminde rüşvet almak ve vermek suçları ayrı maddelerde düzenlen-mişti ve ayrı olarak incelemeye tabi tutuluyordu. Yeni ceza yasasında rüşvet almak ve vermek suçları tek suç olarak düzenlenmiştir. Teklifin hangi taraftan geldiği hususu önemli değildir. Almak ve vermek, ancak teşebbüs halinde iki ayrı suç olarak ortaya çıkmaktadır.
a- Hareket:
Suçun hareket unsuru bir menfaati iş karşılığı almak-vermek veya anlaşmaya varmaktır. Anlaşmaya, vermeye veya almaya teşebbüs etmek halinde, teşebbüs hükümleri uygulanır. Anlaşmaya varmak ise iki taraf iradesinin rüşvet konusunda ve karşılığında mutabakata varmasıdır.
Rüşvet suçu memur sayılan bir kimsenin görevine giren bir iş için kendi tara-fından icbar, ikna veya iğfal şeklinde bir hareket olmaksızın, kanunen yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmamak, yapmamaya mecbur olduğu şeyi yapmak için kanunen verilmesi gerekmeyen bir mal veya para alması veya herhangi bir menfaat sağlaması yahut para veya menfaat hakkında taahhüt veya teminat kabul etmesidir. Burada memur ile karşısındaki fert rüşvet sözleşmesi yapmak-tadır. Her ikisi de gayrı meşru zemindedir. Vergi dairesi kontrol memuru ve tahsildar olan sanıklar, tahakkuk eden 1985 yılı işgal harcını daha az ödemek hususunda anlaşmaya varmakla gayrı meşru zemin üzerindedirler. Anlaşmadan sonra sanıkların müştekinin işyerine gelmeleri ve bizi sollama demeleri oluşan rüşvet suçunun vasfını değiştirmez. CGK. 19.10.1987 5-205/462
Rüşvet suçunda kamu görevlisi haksız bir iş yapmaktadır. Kanun maddesi yapmak ya da yapmamaktan bahsetmiştir. Geç yapmaktan bahsedilmemiştir. Korunan hukuki yarar nazara alınarak geç yapmak da maddeye dahil olmak lazımdır.
aa- Anlaşmak: Rüşvet konusunda mücerret bir anlaşma yapmak suçun oluşumu için yeterlidir. Buna sözleşme rüşveti denir. Sözleşmenin ifa edilmiş olması gerekmez. Sözleş-meden caymak suçun oluşmasını engellemez. Anlaşmak hür irade ile olmalı ve işin yapıl-masından önce veya en geç işin yapılması sırasında gerçekleşmelidir. Anlaşmak karşılıklı rızanın mevcudiyetini icap ettirir. Bu rıza samimi irade ürünü olmalıdır. Anlaşma iradesi sarih veya zımni olarak beyan edilebilir.
Anlaşmanın konusu haksız bir işin yapılmasıdır. Anlaşmanın rüşvet konusu işin yapılma-sından önce gerçekleştirilmiş olması gerekir. İş yapıldıktan sonra anlaşma yapılması, yarar sağlanması rüşvet suçunu oluşturmaz. Buna karşılık yararın işin yapılmasından sonra sağ-lanması mümkündür.
Tapu Sicil Müdiresi olan sanığın, 16 kişiyle ihaleden bir taşınmaz alan ve tes-cil işlemleri için başvuran müştekiye "kişi başına 50 liradan 800 lira getirin, ta-punuzu alın" dediği, parayı getirmek bahanesiyle sanığın yanından ayrılan müştekinin zabıtaya durumu bildirdiği ve zabıtaca, numaraları tespit edilmiş paraları getirip sanığa verdiği ve emniyet görevlilerince sanığın çekmecesinde numaraları yazılı paraların ele geçirildiği, sanık, yapmakla görevli olduğu işi yapmak için para istediğinden rüşvet suçu oluşup tamamlanmıştır. Rüşvet su-çunun oluşup tamamlanması için, rüşvet alan ve rüşvet veren tarafların rızaları ile karşılıklı çıkar için rüşvet anlaşması yapmaları yeterlidir. Vaat edilen paranın tescil işlemlerinin tamamlanmasından sonra sanığa verilmesi suçun niteliği yö-nünden sonuca etkili değildir. CGK. E:1994/5-55, K:1994/103 18.04.1994
Ayancık Orman İşletme Müdürlüğünde görevli sanıklar Hayrettin ve Hikmet-'in kaçak orman emvali nakleden diğer sanık Engin'den yasal işlem yapmama karşılığı 40. lira istedikleri, Engin'in ise 34. lirayı verdiği ve kalan 6. lirayı sonra vermeyi taahhüt ettiği, böylece rüşvet anlaşmasının, rüşvet alma suçunun ta-mamlandığı, ayrıca bakiye çıkarın elde edilmesinin suçun oluşumuna etkisi ol-mayacağı. 5. C D. E: 2002/3715 K: 2003/1968
Bir memur rüşvet anlaşması yapmak istediğinde kişi kabul etmiş görünerek durumu ihbar eder ve sanık memuru suçüstü yakalatırsa ne olur? Beyanın sa-mimi irade ürünü olmasına gerek var mıdır? Bu halde kişinin görünürde rızası vardır. Gerçekte ise yoktur. Fail memurun icabı kabul edilmemiştir. İcaptan sonraki aşama failin yakalanmasını sağlamak için gerçekleştirilen hareketlerden ibaret olup suçun fiil unsuruna dahil olamaz. Rüşvet teklifine zahiren olumlu yanıt veren bir kimsenin rüşvet anlaşması yaptığı söylenemez. Konunun başında şunu önemle hatırlatalım ki rızanın samimi olup ol-maması meselesi, sadece eksik teşebbüs hallerinde (suçüstü hallerinde) önem arz eder. Rıza samimi olmasa dahi rüşvet sözleşmesinin edimleri suçüstü hali olmaksızın yerine geti-rilmişse, bu aşamadan sonra rızanın samimiyeti geçerli bir hukuk sözleşmesinde olduğu gibi tartışmaya açılamaz. Böyle bir ihtimalde etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. Bu ne-denle aşağıya aldığımız Erman ve Özek e ait eleştiri, edimleri ifa edilmiş bir rüşvet sözleş-mesi için geçerlidir.
Soruyu yanıtlamak gerekirse, rıza samimi ise rüşvet suçu oluşur. Rıza samimi değilse, rüşvet almaya eksik teşebbüs suçu oluşur. Manevi cebir varsa, irtikâba eksik teşebbüs suçu söz konusu olur. Bu yanıtlar mağdurun haksız zeminde bulunduğu haller için geçerli-dir. Mağdur haklı zeminde olduğunda, rıza samimi ise görevi kötüye kullanma, rıza samimi değilse görevi kötüye kullanmaya eksik teşebbüs suçu oluşur. Manevi cebir varsa, yine irtikâba eksik teşebbüs söz konusu olur. Rıza samimi değilse manevi cebir altındadır şek-linde bir önyargı oluşturulmaktadır ki bu önyargı tamamen yanlıştır. Bu nedenle rızanın samimi olmaması rüşvet suçunu cebri irtikâp suçuna dönüştürmez. Yargıtayımız bu ko-nuda farklı kararlar vermiştir.
Sanıkların bıçak parası adıyla müştekiden para istemesi üzerine, müştekinin kabul etmiş gibi gözükerek komutanına haber verdiği ve suçüstü yaptırıldığı, müştekinin parayı ödememesi gerektiğini bilmesi nedeniyle ikna suretiyle irti-kâp suçunun oluşmadığı, müştekinin serbest iradesiyle bir anlaşmaya vardığı da benimsenemeyeceğinden eylem rüşvet almaya eksik kalkışma niteliğinde-dir. 5.CD. 2003/7767 2004/1112 24.2.2004
Olay günü denetlediği yakınana ait dükkânın borcu olduğunu saptaması üze-rine elektriği kesmemesi karşılığında yakınanla 30 liraya anlaşan "Tedaş'ta kesme bağlama Montrölüğü görevi yapan sanığın", parayı almak üzere gittiği yerde haber verilen güvenlik görevlilerince parayı alamadan yakalandığı olayda "sanığın yapması gereken ve görevli olduğu kapatma" işlemini yapmamak için yaptığı öneri yakınanca kabul edildiğinden "rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği ve eylemin nitelikli rüşvet alma" suçu olarak kabulü gerekir. 5.CD. E:2001/2602, K:2002/87, Tarih: 21.01.2002
Mağdur kişi diğer sanıkların teklifini kabul etmiş gibi görünüp paraları teslim edeceği sırada onların yakalanmasını sağlamıştır. Sanıklar rüşvet teklifi kabul edildikten sonra mağdur kişinin işyerine giderek onu tazyik etmişlerdir. Rüşvet anlaşmasının oluşması için tarafların rızalarının gerçekte uyum halinde olması gerekir. Dış rıza ile rüşvet anlaşması oluşmaz. Şu halde irtikap suçu için gerekli olan cebir unsuru, rüşvet için gerekli olan samimi rıza unsuru olayda mevcut değildir. Bu nedenle görevi kötüye kullanma suçu oluşur. CGK. 18.5.1999 5-119-121
Cebri irtikap suçu, memurun görevini kötüye kullanarak ferde baskı yapma-sı, bunun sonucu ferdin haksızlığı önlemek zorunluluğunu duyarak ona çıkar sağlaması veya vaat etmesi ile oluşur. Olayımızda, Polis Karakolunda Komiser Muavini olarak görevli bulunan sanığın, müştekinin çalındığını ileri sürdüğü 430.000 lira tutarındaki bonolardan bir kısmının Ali isimli şahıstan elde edilme-si üzerine ondan alınarak kendisine teslimini istemesi nedeniyle müştekiye
arkadaşım, devlet bana 40.000 lira veriyor, ben iki eve bakıyorum, burada herkes bilir, ben de avantamı isterim
dediği, bonoları teslim alamayan ve geçecek süre içersinde zarara uğrayacağını düşünen müştekinin sanığın bu tu-tumu karşısında para vermeye rıza göstermiş gibi davranarak durumu sonra ilgililere bildirip aldığı paralarla birlikte suçüstü yakalattığı oluşa ve kanıtlara uygun biçimde mahkemece de kabul edildiği halde, TCK. 209/I inci maddesi yerine yazılı şekilde 240/I inci madde ile uygulama yapılması bozmayı gerek-tirmiştir. 5.CD. 25.12.1984 4411/5004
YTCK. 252. maddenin gerekçesinde haklı zeminde bulunan mağdurun manevi cebir al-tında bulunduğu karine olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle haklı zeminde bulunan mağdu-run rızasının samimi olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Böyle bir karine kabul mev-cut olabilir. Ancak kişi haklı zeminde olmasına rağmen işinin öncelikle yapılması için bizzat rüşvet teklif etmiş olabilir. Bu halde teklif kişiden geldiği ve cebri andıran hareketler olma-dığı için, irtikâp suçu söz konusu olmaz. İrtikâp suçunda teklif sahibi memurun kendisidir. Böyle bir durumda kişi teklifi kabul ederse, yasaya göre yapmak zorunda olduğu bir işi çıkar karşılığı yaptığı için memur, görevi kötüye kullanma suçunu işlemiş olacaktır. Bu ne-denle haklı zemin karinesi her zaman geçerli değildir. Öte yandan teklifin kişiden gelmesi, her zaman manevi cebrin olmadığını göstermez dolayısıyla, fiilin görevi kötüye kullanma suçu olarak nitelendirilmesini gerektirmez. Öncelikle kişinin bu teklifi yaparken, iradesinin manevi olarak zorlanıp zorlanmadığı araştırılmalıdır. Öyle ki, kişi çaresiz kaldığı için rüşvet teklif etmiş olabilir.
Fiil ister basit, isterse nitelikli rüşvet vasfında olsun, gerçek irade zorlanmış ise irtikâp suçunun varlığından söz etmek gerekir. Bu tespit, mağdurun irtikâp suçunda haklı zemin-de bulunması gerekir şeklindeki şartı ortadan kaldırmaktadır. Zira haksız zeminde bulunan bir kişi dahi memurun rüşvet icabını kabul etmeyerek, yasal mercilere başvurabilir. İrtikâp suçu çıkar temin etmek için kişiyi manevi olarak zorlamak olduğuna göre bu şart, kişinin hem haksız hem de haklı zeminde bulunması hallerinde gerçekleşebilir. Mesela; sanık haklı zeminde olan hastaya rüşvet vermemesi halinde başka hastaneye sevk edeceğini, bakma-yacağını söylediğinde manevi zorlama gerçekleşmiş olur. Keza zabıta memuru suç işlerken yakaladığı kişiye rüşvet vermezsen senin hakkında yasal işlem yaparım demesi halinde zorlama gerçekleşmiş olur. Buna karşılık memur üç beş kuruş ver, sende yoluna git de-mişse rüşvet almaya eksik teşebbüs suçu oluşur.
Haklı zemin karinesi konusundaki çelişkiyi açıklığa kavuşturmak için şöyle bir tahlil ya-pabiliriz.
Yapmaması gereken bir işi yapmamak için yarar sağlamakta, her zaman zorlama vardır. Ancak yapması gereken bir işi yapmak için menfaat temin etmekte, her zaman zorlama yoktur. Şu halde haklı zemin kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Karine yapmamak mecburi-yeti halinde geçerli olmasına rağmen, yapmak mecburiyeti halinde geçersiz olabilmektedir. Örneğin:
Haklı zemin durumu;
Suçu olmayan bir kişiyi karakola almamak için yarar temin etmek halinde, fiilin bünye-sinde zorlama olduğundan irtikâp suçu oluşur.
Tapu işlemini yapmak için para isteyen memurun eylemi, zorlama, hile, hata veya ikna varsa irtikâp suçu, zorlama yok ancak rıza varsa görevi kötüye kullanma suçu, zorlama ve rıza yok ve buna bağlı olarak suçüstü yapılmışsa, görevi kötüye kullanmaya eksik teşebbüs suçu söz konusu olur. Bu örnekte haklı zemin karinesi işletilerek irtikâp suçundan hü-küm kurulması gerektiği madde gerekçesinde belirtilmiştir. Biz haklı zemin karinesini kabul etmediğimiz için diğer seçeneklerin göz önünde bulundurulması gerektiğini ifade ediyoruz.
Haksız zemin durumu:
Suçu olan bir kişiden yasal işlem yapmamak için rıza dahilinde yarar temin etmek ha-linde, rüşvet suçu oluşur. Zorlama, hile, hata veya ikna varsa, irtikâp suçu oluşur.
Haklı zemin karinesini bu şekilde çürütmekle birlikte, yasa maddesinde görevin gerekle-rine aykırı davranmaktan söz edildiğinden, haklı zeminde bulunan kişiden rüşvet alınmaya çalışılması halinde, zorlama, hile, hata veya ikna varsa irtikâp, yoksa görevi kötüye kul-lanma suçu oluşacaktır. Bunun yanında yapılmaması gereken bir işin yapılmaması için ya-rar sağlamakta haklı zemin karinesi geçerliliğini korumaktadır.
Özetlemek gerekirse taraflar ister haklı, isterse haksız zeminde olsun, anlaşmasının zor-lama, hile, hata veya ikna yoluyla gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Mağdurun haksız zeminde bulunduğu hallerde, rıza samimi ise rüşvet suçu oluşur. (Suç teorisine göre haklı zeminde bulunan kişinin rıza ile anlaşma yapması halinde de basit rüşvet almak suçu oluşur) Rıza samimi olmadığı gibi manevi cebir de yoksa rüşvet almaya eksik teşebbüs suçu, manevi cebir varsa irtikâp suçu söz konusu olur. Mağdurun haklı zeminde bulunduğu hallerde manevi cebir yoksa görevi kötüye kullanma, manevi cebrin olduğu hallerde irtikâp (veya bu suçlara teşebbüs) suçu oluşur. Böylece gerekçe kısmında yazılı, mağdurun haklı zeminde bu-lunması halinde irtikâp suçunun oluşacağı şeklindeki değerlendirme geçerliliğini kaybet-miş olmaktadır.
Taraflardan birinin rüşvet anlaşmasına görünüşte rıza göstermesi, esas maksadının ise diğer tarafın yakalanmasını sağlamak olmasıdır. Bu durumda dış rıza mevcutsa da rızaların gerçekte mutabık olduklarından bahsedilemez. Bu konuda Yargıtay dış rızaya itibar etme-miş, adeta borçlar hukukundaki muvazaa hükümlerini uygulayarak, ortada bir anlaşma bulunmadığından, rüşvet suçunun oluşmadığı görüşünü benimsemiştir. Bu görüşte çeşitli açılardan isabet yoktur. Bir kere rüşvet anlaşması esasen kanuna aykırı olduğundan batıl-dır ve batıl anlaşma yapan tarafların sübjektif durumlarıyla meşgul olmak, görünürde rı-zayla yetinmeyip gerçek bir rıza aramak en hafif deyimle abestir. Nitekim İtalyan Yargı-tayının yerleşmiş görüşü de bu merkezdedir. Bundan başka sırf ferdin gerçek arzusunun ne merkezde olduğuna bakarak, memurun başından beri değişmeyen davranışını farklı şekilde nitelendirmek, fiile yabancı unsurlara bakarak failin fiiline anlam verilmesini yasak-layan suç teorisinin esaslarına aykırıdır. Şu halde rüşvet anlaşmasının oluşması için, fert tarafından kabul edilmiş olması yeterlidir. Ferdin saiki önemli değildir. Ferdin bir ajan ola-rak kullanılması veya ihbar maksadıyla yapılan teklife rıza göstermiş bulunması rüşvet al-ma suçunun bulunmasına engel olmaz. (Erman- Özeke atfen Savaş- Molla Mahmut oğlu age. s. 1998)
Rüşvet anlaşmasında tarafların gerçek iradelerine itibar etmek, rüşvet suçunu cebren ir-tikâp suçundan ayırabilmek için gereklidir. Cebri irtikâp suçunda mağdur bir çıkarın temin edilmesi konusunda manevi olarak zorlanmaktadır. Maddi zorlama yağma suçunu oluştu-rur. Cebrin tehdit boyutlarına da ulaşmaması gerekir. Memurun sahip olduğu kudreti kul-lanacağını beyan etmesi kafidir. (Önder age. s.143)
Yargıtay Ceza Genel kurulunun 25.4.1983 tarihli 5/113-197 sayılı kararında ifade edildi-ği gibi rüşvet anlaşması karşılıklı iradenin uyuşması neticesinde teşekkül eder. Bir tarafın gerçek iradesini saklaması, mesela ajan olarak vazife yapması halinde, rüşvet anlaşması oluşmaz.
Bu konuda bir ayrım yapmak gerekir. Fail ile mağdur arasında hiçbir münasebet peyda olmadan bir ajan görevlendirilmek suretiyle failin tuzağa düşürülmesi halinde sadece onun ahlaki redaeti ölçülmüş olacağından rüşvet anlaşmasından ve suçundan bahsetmek müm-kün değildir. Böyle bir fiil disiplin suçu teşkil eder. Ancak fail mağdurdan rüşvet istedikten sonra mağdur bunu kabul etmiş gibi gözükerek ilgili makamlara müracaat etmiş ve bunun üzerine tedbir alınarak fail yakalanmış ise rüşvet almaya eksik teşebbüs suçunun oluştu-ğunu kabul etmek gerekir.
Polis memuru olan sanıklarında görevli bulunduğu karakolda görev yapan i-simleri belirlenemeyen bazı görevlilerin gece yaptıkları yol kontrolleri sırasında trafik suçu işleyen vatandaşlardan rüşvet aldıkları yolunda bilgi alınması ve 16.2.2001 günü Sakarya Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğüne müra-caatta bulunan müşteki Şehla'nın 1.1.2001 tarihinde gece yol kontrolü yapan sanıkların kendisinden ve arkadaşı Gönül'den para aldıklarını ve sonrada cinsel ilişkide bulunduklarını ileri sürmesi üzerine Asayiş Şube Müdürlüğü görevlileri-nin iddianın doğruluğunu araştırmak, suçu tespit etmek için müşteki ile bera-ber tanıklar Sakine, Ahmet ve Nihat 'a önceden seri numaraları saptanan para-ları vererek sanıkların görevli bulundukları kontrol noktasına gönderdikleri, serbest bırakma karşılığı verilen 30 liranın sanıklar tarafından alındığı, mütea-kiben yapılan operasyonda suça konu paranın polis arabasındaki paspasın al-tında ele geçirildiği, sanıkların yakalanması için yapılan anlaşmanın serbest irade ürünü olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının oluşmadığı ve eylemleri-nin rüşvet almaya eksik teşebbüs niteliğinde olduğu gözetilmeden yazılı biçim-de hüküm kurulması, 5. CD. E:2002/7795 K:2003/2473
Yakınanın hak ediş paralarını ödememekte direnen görevli saymanlık müdü-rü sanığın istediği rüşveti vermek istemeyen yakınanın gerekli yerlere başvuru-su sonunda, polisle anlaşma gereği seri numaraları önceden saptanan paralarla yakalandığı olayda; rüşvet önerisinin kabul edilmemesi, sanığın yakalanması için vaki anlaşmanın serbest irade ürünü olmaması nedeniyle rüşvet anlaşması oluşmadığından eylem "rüşvet almaya eksik kalkışma" aşamasında kalmıştır. 5.CD. E:2001/7010, K:2002/336, 30.01.2002
Öğretim görevlisi olan sanığın, öğrencisi olan müştekiden başarısız olduğu derslerden sınıf geçirmek için istediği parayı esasen vermeye niyetli olmayan müştekinin sanığı yakalatmak için anlaşmış gibi davranıp C.Savcılığına müra-caat ederek parayı verdiği sırada sanığı yakalattığı olayda sanığın ikna edici bir davranış olmayıp, ikna suretiyle irtikâp suçunun unsurları oluşmadığı, ancak yapmaması gereken şeyi yapmak için müştekiden para istemesi şeklinde olu-şan eylemin, teklifin müşteki tarafından kabul edilmemesi, bu suretle rüşvet anlaşmasının da oluşmadığı nazara alındığında rüşvet almaya eksik teşebbüs niteliğindedir. 5. CD. 2001/5132 3.10.2001
Rüşvet anlaşması taliki veya infisahi şarta bağlı olarak yapılamaz. Çünkü şartın gerçek-leşmemesi halinde anlaşma konusu olmayacağından rüşvet sözleşmesi yapılmış sayılmaz. Şartın gerçekleşmesi muhakkak ise anlaşmanın mevcudiyeti ve suçun oluştuğu kabul edil-melidir. Ancak anlaşma bir ihtimalden ibaret olan şarta bağlanmışsa böyle bir anlaşma rüşvet suçuna vücut vermez. Şart taliki olabilir. Mesela; ben ileride iş yeri açarsam yasal şartlara uygunluğu aramadan bana ruhsat vermen için şu kadar lira veriyorum şeklinde bir anlaşma taliki şarta bağlıdır. Bu halde söz konusu menfaat temin edildiğinde rüşvet vermek ve almak suçu oluşur. Ancak menfaat temini söz konusu olmadan sadece anlaşma yapmak halinde rüşvet suçu oluşmaz. Bu nedenle şarta bağlı rüşvet anlaşmasının suç teş-kil etmemesi için anlaşmaya konu menfaatin tevdi ve temin edilmemiş olması lazımdır. Başka bir deyimle şarta bağlı bir anlaşma, sözleşme rüşveti suçunu oluşturmaz. Şart infisahi olabilir. Mesela: şimdi sen bu parayı al, ileride ben iş yeri açmaktan vazgeçersem iade edersin şeklinde yapılan bir anlaşma infisahi şarta bağlı rüşvet anlaşmasıdır. Buna göre rüşvet anlaşması infisahi şarta bağlı olarak yapıldığında yarar temin edildiğinden rüş-vet suçu oluşur. Şu halde akdi rüşvet suçunun şarta bağlı olarak yapılması mümkün değil-dir. Fiili rüşvet suçunda ise şarta bağlılık suçun oluşmasını engellemez. Görüldüğü gibi rüşvet suçunu akdi ve fiili rüşvet olmak üzere iki kısımda mütalaa etmek bazı konuların izahında kolaylık sağlamaktadır.
Rüşvet sözleşmesinin konusu işin yapılması veya yapılmaması olduğundan, şarta bağlı rüşvet sözleşmesi yapılamaz. Zira şart gerçekleşmezse rüşvet, söz-leşme gereği yerine getirilmeyecektir. Başka bir deyişle anlaşma konusu orta-dan kalkacaktır. (CGK. 4.5.1987 600-245)
Mağdurun anlaşmaya uymaması ve işin yapılmasına rağmen yararı temin etmemesi su-çun oluşmasını engellemez. Bu ihtimalde fail mağduru anlaşma konusu yararı temin etmek maksadıyla zorlarsa cebrin derecesine göre yağma suçu oluşabilir. Daha doğrusu rüşvet suçu yağma suçuna inkılap eder mi? Rüşvet suçu anlaşmakla tamamlanmış olacağına göre, anlaşma konusu yararın elde edilmeye çalışılması ayrı bir suç teşkil etmelidir. Bu nitelikteki bir eylem, suç yolunda ilerleme olarak kabul edilirse, sadece yağma suçu oluşur.
bb- Vermek: Vermek haksız bir iş için yarar temin etmektir. Vermek haksız bir statü-nün temini için olmalıdır. Haklı konuda rüşvet vermek, yeni ceza yasasında irtikap suçu olarak kabul edilmek istenmiştir. Böyle bir teklifi memur reddederse, her iki süje açısından da suç oluşmaz.
Bu halde irtikap suçundan söz edilebilmesi için teklifin memurdan gelmesi veya teklif ki-şiden gelse dahi, kişinin bu teklifi yapmaya memur tarafından doğrudan yada dolaylı ola-rak zorlanması gerekir. Böyle bir zorlama olmadan kişi tarafından teklif yapılmışsa, memu-run bu teklifi kabul etmesi görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Bu durumda kişinin sergilediği fiil hukuka aykırı olmasına rağmen cezasız kalmaktadır. Bu fiili, görevi kötüye kullanma suçuna teşvik veya azmettirme olarak nitelendirmek gerekir. Şunu ekleyelim ki, teklifin memurdan gelmesi, fiilin irtikap suçu olarak vasıflandırılması için yeterli ölçüt değil-dir. Teklif memurdan gelmiş olmasına rağmen, kişi bu teklife hemen icabet etmiş olabilir. Bu halde zımni bir manevi cebirden söz edilemez. Nitekim yargı içtihatlarında hemen ica-bet etmek manevi cebrin yokluğuna delil sayılmıştır.
Rüşvet vermenin suç sayılmasıyla kanun, ahlaken zayıf bazı memurların menfaat karşı-sında doğru yoldan ayrılmaları ihtimalini azaltmak istemiştir. Haklı olduğu bir konuda rüş-vet vermenin cezalandırılması doğru değildir. (Erem age. s.1338)
Fail uğradığı veya uğraması muhtemel haksız bir muameleden kurtulmak için memura menfaat temin ederse, suç kastından söz edilemez. Bu durumda diğer unsurlarda mevcut olduğu takdirde memur irtikaptan dolayı cezalandırılır. (Artuk age. s. 466) Diğer unsurlar mevcut değilse YTCK. 257/3. maddede yer alan suç oluşur.
765 sayılı yasada nitelikli rüşvet vermek suçuna teşebbüs etmek hali tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştı. Yeni ceza yasasında rüşvet vermeye eksik teşebbüs mümkün hale gelmiştir. Daha doğrusu rüşvet vermek ile almak suçu arasında bu açıdan bir fark mevcut iken yeni yasa bu farkı ortadan kaldırmış ve her iki suça eksik teşebbüs mümkün hale gelmiştir.
Uygulamada bazen rüşvet veren taraf, memura para cezasını ödemek için para verdiği-ni ileri sürmektedir. Bu savunmanın çürütülebilmesi için suçun maddi unsurunun tüm açık-lığı ile ortaya konması gerekir.
cc- Almak: Almak, haksız bir iş için yarar kabul etmektir. Rüşvet almak suçu, yararın kabul edilmesiyle oluşur. Ayrıca yararın elde edilmesi gerekmez. Vaat ve taahhütden dö-nülmüş olması da önemli değildir. Rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra yararın temin edildi-ği zamanın önemi yoktur. Bu nedenle almak, suçun tekemmülü için şart değildir.
Anlaşma bahsinde açıkladığımız gibi almak ve vermek hallerinde şarta bağlılık mevzu bahis olmaz.
Verilmesi gerekenden daha fazla bir ücret alınması halinde de fazla olan kısım rüşvettir. (Malkoç age. s.153)
Rüşvet verenin yanlışlıkla fazla ödemede bulunması halinde fazla kısmın hukuki durumu ne olur? Sanık bu hatanın farkına vardığı halde fazla kısmı iade etmez ise rüşvet suçu ya-nında irtikap suçu oluşur. (Artuk age. s.451)
Sanığın ehliyetsiz araç kullanmak suçunu işlemesi nedeniyle, diğer sanık ha-kan ile ceza yazılmaması konusunda 25 lira karşılığında anlaşma yaptığı, aka-binde sanık hakana ait cep telefonu kılıfını da alarak anlaşmaya varılan bedel-den mahsup edildiği anlaşıldığından rüşvet almak ve vermek suçları oluşmuş-tur. 5.CD. 2002/8057- 2004/633 11.2.2004
Soruşturmanın yürütülmesinde görevli olan sanığın, şikayet edilen yakınanı arayarak "soruşturmanın zamanaşımına uğratılması ya da ortadan kaldırılması" karşılığında para isteme eylemi "rüşvet alma" suçunu oluşturur. 5.CD. E:1997/3566, K:1997/3869, Tarih:6.11.1997
Rüşvet alınmasına dair yapılan anlaşmanın, işin yapılmasından önce gerçekleşmiş olma-sı ve anlaşmaya konu iş ile çıkar arasında illiyet bağı bulunması lazımdır.
Sanığın zaptı imzaladıktan sonra, sakat bir çocuğu olduğundan ve keçi sütü emmesi lazım geldiğinden bahisle bir keçi istediği, müştekinin sanığa acıyarak oğlaklı bir keçi verdiği biçimindeki anlatımı karşısında bağış niteliğindeki bu davranışta rüşvet suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı. 5. CD. 6.5.1983 1218/1614
dd- Teklif etmek: Teklif etmek rüşvet vermeye veya almaya teşebbüs suçunun hare-ket unsurunu oluşturur. Akdi rüşvet tipinde de teklif etmek eksik teşebbüs niteliğinde bir harekettir. Teklif açık ve belirli olmalı, muayyen bir meblağı içermelidir. Yorumu gerektiren sözler, açıkça rüşvet teklif ve vaadini içermez. Şarta bağlı bir teklif rüşvet suçuna teşebbüs suçunu oluşturmaz. Bu konuda anlaşma bahsindeki açıklamalara bakınız.
Sanığın alın bu parayı çay parası yapın beni bırakın ceza yazmayın demek suretiyle rüşvet vermek istediği ve eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı. 5. CD. 22.4.1992 1012/1272
Sanığın girdiği ehliyet sınavını kazanmadığını öğrendiğinde imtihanı yapan komisyon üyelerine Para istiyorsanız para vereyim, benim ehliyetimi verin, ne istiyorsanız vereyim dediği ve bu suretle komisyon üyelerine rüşvet vermeye teşebbüs ettiği. 5.CD. 24.9.1985 2485/3442
Rüşvet teklifinde teklif edilen paranın tutarı açıklanmamışsa rüşvet teklif etmek değil, memura hakaret suçu oluşur. Sözgelimi ne istersen veririm demek yarar miktarı belli ol-madığından rüşvet teklifi sayılmamıştır.(5.CD. 25.3.1998 577/11889)
Teklifin bir anlaşmaya davet eder nitelikte ve seviyede olması gerekir. Bu nedenle bir anlaşmaya davet niteliğinde olmayan, kızgınlıkla söylenen bıktım senden, ne istiyorsan vereyim kaç para istiyorsun gibi sözler hakaret suçunu oluşturabilir.
Sanığın trafik polisine Yolda hep önüme çıkıyorsunuz. Sizden bıktım. İster-seniz arabamı vereyim. demekten ibaret eylemi hakaret suçunu oluşturur. 5.CD. 26.6.1984 1939/2541
Sanığın müdahil avukata davadan çekilmesi için ne isterse veririm şeklinde haber gönderdiği, teklif ettiği paranın miktarı açıklanmamış olması nedeniyle eylem rüşvet olmayıp hakaret niteliğindedir. 5.CD. 25.3.1998 577-1188
Her suçta olduğu gibi hareketin şekli yapısından ziyade, maddi yapısını nazara almak gerekir. Teklif edilen menfaat ile rüşvete konu iş arasında etkili bir oran bulunması esas olarak gerekmez. Çok az bir yarar dahi suçun oluşması için yeterlidir. Her halükarda failin kastını açığa çıkarmak lazımdır. Mesela; arabasında yakalanan kaçak mallar hakkında işlem yapılmaması için beş lirayı uzatarak alın bir şeyler için diyen failin eylemi hakaret kastına veya rüşvet vermek kastına makrun olabilir. Uygulamada sanıklar parayı rüşvet olarak vermediğini, ilgili memurlara bir şeyler ısmarlamak istediğini, karşılığında bir iş yapılması talebinde bulunmadığını savunma olarak ileri sürmektedirler. Böyle bir savunmanın illüz-yon gayesi taşıdığı açıktır. Ancak yine de menfi tespit yaparak değerlendirmekte fayda bulunmaktadır. Bunun için böyle bir suçüstü hali olmasa idi, sanık aynı bağışta bulunur muydu? Sorusunu cevaplandırmak lazımdır.
ee- Yapmak: Yapmak, temin edilen veya edilmesi söz konusu olan bir yarar karşılı-ğında yapılmaması gereken bir işi yasaya aykırı olarak yapmaktır. Burada söz konusu olan yapılmaması gereken bir işi yapmaktır. Yapmak görevin gereklerine aykırı olmalıdır. Göre-vin gereklerine uygun olarak yarar karşılığı iş yapmak irtikap suçunu oluşturur.
Bazı hallerde yapılması gereken bir işin yapılması için mi, yoksa yapılmaması gereken bir işin yapılması için mi rüşvet sözleşmesi yapıldığı açıkça belli olmaz. Yapılan iş tamamen kamu görevlisinin takdirine bağlı ve kamu görevlisi bu takdir hakkını kişi lehine kul-lanmak için çıkar temin etmiş ise ne olacaktır? Sorunun cevabına göre görevi kötü-ye kullanma veya rüşvet suçu tekevvün edecektir. Eğer yapılan işte takdir hakkının sınırla-rı aşılmışsa, yapılmaması gereken bir işin yapılması yada yapılması gereken işin yapılma-ması söz konusu ise nitelikli rüşvet suçu söz konusudur. Yapılan iş, takdir hakkının yasaya uygun olarak kullanılmasından ibaret ise basit rüşvet suçu, yeni düzenlemeye göre görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Diğer bir anlatımla , bir işin yapılması veya yapılmaması görevin gereklerine uyuyorsa, yani her iki halde de yasaya uygunluk söz konusu ise (765 sayılı yasaya göre basit rüşvet) görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Çünkü fiilin icrası görevin gereklerine aykırılık teşkil etmemektedir. Memurun takdir hakkı içinde kalan fiil, ister takdir hakkının sınırları aşılmış veya aşılmamış olsun, isterse menfi yada müspet nite-lik taşısın, manevi cebir, hile, hata veya ikna içermedikçe irtikap suçu oluşmaz.
Müşteki eksik belgelerle sanık memura müracaat etmiş ve belgelerinin eksik olduğu sanık memur tarafından kendisine bildirilmiştir. Müşteki izin süresinin bitmek üzere olduğunu söyleyince, menfaat karşılığında eksik belge ile işlem yapmaya razı olmuştur. Fiil görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. CGK. 4.5.1987 600/245
Trafik kazası yapan kişiden 2/8 oranında kusurlu olduğu konusunda rapor vermek karşılığında rüşvet alan polis memurunun eylemi, daha sonra yapılan bilirkişi incelemesi ve raporunda 3/8 oranında kusurlu bulunduğu anlaşıldığın-dan bu gibi cüzi farkların doğal kabul edilmesi gerektiğinden, yapılması gere-ken iş için rüşvet alındığının kabulü gerekir. 5.CD. 25.3.1960 1260/1505
Sanığın üzerinde yakalanan eşyanın kaçak olup olmadığının saptanması için karakola götürülmek istendiği sırada rüşvet vermeye kalkıştığı anlaşılmış ol-masına göre, kaçakçılık suçu hakkında sanık hakkında ne işlem yapıldığı araştı-rılmalıdır. 5.CD.26.10.1982 3728/3701
Müessir fiilden takibata mahal olmadığına karar verilmiş bulunduğu halde bu kararın delil yetersizliğinden mi yoksa feragat üzerine mi verildiği araştırılmalı-dır. 5. CD. 23.12.1958 6685/7086
ff- Yapmamak: Yapmamak, temin edilen veya edilmesi söz konusu olan bir yarar kar-şılığında, yapılması gereken bir işi yasaya aykırı olarak yapmamaktır. Burada söz konusu olan yapılması gereken bir işi yapmamaktır. Yapmamak görevin gereklerine aykırı olmalı-dır.
Ehliyetsiz araç kullanırken yakaladığı sanık ile para karşılığı ceza yazmama konusunda anlaşan sanığın eylemi rüşvet suçunu oluşturur. 5.CD. E:2002/8057, K:2004/633, Tarih:11.02.2004
Görev gereği yapılması gereken bir işlemi, geç yapmak ta yapılmaması gereken bir işe taalluk ediyorsa, rüşvet suçuna vücut verir. Zira geç yapmak, yapmamanın bir türüdür. Gecikme yasaya aykırı bir işlemin gerçekleştirilmesi için yeterli bir süre olduğuna göre, bu süre kamu görevinin yasaya uygun olarak icra edilmediği bir süredir ve yapmamak anla-mına gelir. Buna mukabil geç yapmamak söz konusu olamaz.
Görevin gereklerine uygun olarak yarar karşılığı işi yapmamak irtikap suçunu oluşturur. Görevin bir müspet bir de menfi boyutu vardır. Görevin gereklerine uygun davranmak, yapmak mecburiyeti yanında, yapmamak mecburiyetini de içermektedir. Suçlu bir kişiyi gözaltına almak görevin gereklerine uygun olduğu gibi, suçsuz bir kişiyi gözaltına almamak ta görevin gereklerine uygundur. Örneğin; Kolluk görevlisinin sopa atmamak için kişiden çıkar sağlaması, irtikap suçunu oluşturur.
Yapılmaması gereken bir işin yapılmaması için yarar sağlanması halinde mefruz cebrin kabul edildiğini ancak bunun yersiz olduğunu, bu halde manevi cibren bulunması halinde irtikap suçunun, aksi halde görevi kötüye kullanma suçunun oluşacağını ifade etmiştik.
b- Netice:
Rüşvet suçu, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlanmış o-lur. Ancak, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik menfaat teminini öngö-ren bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hük-medilecektir. Anlaşmadan vazgeçilmiş olması suçun oluşmasını engellemez.
Sanığın vaat ve taahhüdü kabul etmesinin dahi rüşvet suçunun tekevvünü i-çin kafi olmasına ve kabule göre, polis memuru sanığın, Tüccarlar kabulünde kumar oynatılmasına göz yumması için kulüp müsteciri diğer sanık tarafından rüşvet olarak verilen 10 lira parayı az bulması sebebiyle yırtmış olmasına naza-ran, tamam olan fiilin eksik teşebbüs derecesinde kaldığından bahisle cezadan indirme yapılması, bozmayı gerektirmiştir. 5.C.D. 7.3.1970 3889/724
Suçun tamamlanması için almak suçunda vermenin, vermek suçunda almanın gerçek-leşmesi gerekir. Aksi halde suç eksik teşebbüs aşamasında kalmış olur. Mesela; rüşvet veren kişi, parayı memurun masasına bırakıp gitse ve memur bu para hakkında tutanak tanzim etse, almak hareketi gerçekleşmiş olmadığından suç tamamlanmamıştır. Sözleşme rüşvetinde ise anlaşma teklifinin kabul edilmesiyle birlikte suç tamamlanır. Bu konudaki kabul iradesinin samimi olması gerekir. Aksi halde yine eksik teşebbüs hali söz konusu olur. Samimi olmayan kabul beyanı suçun ikmaline yetmez. Bunun gibi sadece yakalatmak amacıyla vermek veya almak halinde de suç tamamlanmış olmaz. Vermek suçunun netice-si almak, almak suçunun neticesi vermektir.
Esasen rüşvet anlaşması icra hareketlerine başlamayı ifade eder. Suçun anatomik ola-rak tamamlanmış sayılması için anlaşma konusu yararın elde edilmesi veya işin yapılması gerekir. Maddede sadece anlaşmanın suçun oluşması için yeterli olacağı ifade edilmiştir. Buna mukabil üçüncü bentte rüşvet suçunun tarifi yapılırken, yapmak yada yapmamak için yarar sağlamaktan bahsedilmiştir. Sadece anlaşmak suçun oluşması için yeterli ise böyle bir tarifin yapılması yanlıştır. Tarifin şöyle olması gerekirdi. Rüşvet suçu, yapılması gere-ken bir işin yapılmaması yada yapılmaması gereken bir işin yapılması için yarar karşılığında kamu görevlisi ile kişi arasında bir anlaşma yapılmasıdır. Halbuki maddenin üçüncü ben-dindeki tarifte bir yarar sağlamaktan bahsedilmektedir. Anlaşma icap ve kabul ile gerçek-leşir. İcap kabul edilmemişse, rüşvet almaya yada vermeye teşebbüs suçu oluşur.
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için amaçlanan şeyin yapılmasına veya yapılmamasına ge-rek yoktur. Anlaşma yapılmakla veya yarar sağlanmakla suç oluşur. Vaat edilen işin yapıl-masına veya yararın temin edilmesine gerek yoktur. Suçun oluşması için maddi bir zarar oluşmasına da gerek yoktur. Buradaki zarar yasaya aykırı olarak oluşturulan hukuki du-rumdur.
Oluş ve kabule göre, yakalanan ve ruhsatsız olduğu anlaşılan tabanca sanık-lar tarafından yakalanan kişiye iade edildiğine ve bu suretle (zarar veren bir hal) oluştuğuna göre. 5.C.D. 10.5.1979-877/887
Rüşvet karşılığı yapılacak iş ayrı bir suç oluşturabilir. Mesela; sahte evrak düzenlenmiş olabilir. Bu halde memur her iki suçtan dolayı gerçek içtima hükümleri gereğince mesul olur.
c- İlliyet:
Rüşvet neticesi ile sanığın vazifesi arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. Bunun gibi rüş-vete konu yararın temin veya vaat edilmesiyle, iş arasında bir illiyet bağı bulunmalıdır. İşin yapılması yararın temin edilmesine bağlı olmalıdır. Yarar temin edildiği için iş yapılmış ol-malıdır. Bu nedenle işin yapılması koşuluna bağlanmayan yarar temini hediye kavramı içinde mütalaa edilir.
Mahkemece haklarında tahliye kararı kişilerin tahliye müzekkereleri yazıldığı ve zabıt katibi olan sanığın bu müzekkere ile birlikte kaleme giderek tahliye olanların yakınlarına ve muhtar İ. ye (
müjde, tahliye oldular, mübaşiri görün) deyip beş parmağıyla işaret verdiği, muhtarın da ( bize bunu yapmayın, sonra hesaplaşırız) dediği, kabul edilmeyince cebinden çıkarıp masaya koyduğu 500 liranın diğer sanık mübaşir tarafından alınmasından ibaret olup burada taraflar arasında bir anlaşma bulunmadığı cihetle (yapılan işle anlaşma arasında illiyet bağı bulunmadığından) rüşvet suçunun oluşmadığı. 5. CD. 3.3.1982 122/642
İşin yapılmasından sonra iş sahibinin bundan duyduğu memnunluğu dile ge-tirmek için hediye vermesi rüşvet almak suçunu oluşturmaz. Disiplin işlemi ya-pılması gerekir. 5.CD. 30.4.1987 4612-2622
Taraflar arasında ön anlaşma bulunmaması halinde suç oluşmaz. Herhangi bir rüşvet anlaşmasına mevzu teşkil etmemiş olan menfaatler rüşvet husulüne kafi gelmez. Suçluyu bulacak zabıta memuruna mükafat olarak muayyen bir meblağ ödeyeceğini, suçtan zarar görenini ilan etmiş olması gibi. Böyle bir menfaati makamların müsaadesi olmaksızın, ka-bul eden memur memuriyet vazifesini suiistimal nedeniyle cezalandırılırsa da fiili rüşvet sayılmaz. (Savaş- Mollamahmutoğlu Türk ceza yasasının yorumu s. 1990)
IX- BASİT VE NİTELİKLİ RÜŞVET:
765 sayılı yasaya göre yapılması gereken bir işi yapmamak, yapılmaması gereken bir işi yapmak için alınan rüşvet nitelikli sayılıyordu. Buna karşılık yapılması gereken bir işi yap-mak, yapılmaması gereken bir işi yapmamak için alınan rüşvet ise basit rüşvet kabul edili-yordu. Basit rüşvet sayılan bu haller, yeni ceza yasasında mefruz cebrin bulunduğu düşün-cesiyle irtikap suçu olarak kabul edilmiştir. Mefruz cebrin her zaman bulunmadığı hususu yukarıda ifade edilmişti. Nitelikli rüşvet sayılan haller ise, yeni ceza yasasında rüşvet suçu olarak kabul edilmiştir. Görevin istimali için alınan rüşvete basit, suiistimali için alınan rüş-vete nitelikli rüşvet denmekteydi. Buna görevin gereklerine uygun davranılarak alınan rüş-vet, görevin gereklerine aykırı davranılarak alınan rüşvet de denebilir.
Basit rüşvet ile nitelikli rüşvet arasındaki fark 5237 sayılı yasa uygulamasında da önem arz etmektedir. Şöyle ki rüşvetin basit rüşvet olması halinde irtikap veya görevi kötüye kullanma suçu olarak vasıflandırılması gerekecektir. Memur tarafından alınan menfaatin görevi kötüye kullanma karşılığında olup olmadığını saptamak her zaman kolay değildir.
Kahvehanelerin gece saat 24 den sonra kapatılmasını emreden bir hüküm veya karar olup olmadığı araştırılmalı, böylece sanık memurun bu nedene da-yalı olarak yapmak istediği işlemin haklı olup olmadığı saptanmalıdır. Böyle bir karar varsa memurun görevini kötüye kullanmak suretiyle menfaat elde etme-ye çalıştığı sonucuna varılmalıdır. CGK. 17.9.1973 5-201/550
Rüşvete konu olan tedbirsizlikle yaralamak suçundan dolayı sanığa rüşvet veren kişi hakkında beraat kararı verilmiştir. Bu durumda sanık tarafından veri-len ve olayda kusurun bulunmadığına ilişen trafik kaza raporu isabetli olup sa-nığın eylemi kanunen yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmak için rüşvet almak niteliğindedir. 5.CD. E:1978/13, K:1978/228, 3.02.1978
Sanığın pikap içerisinde bir kadınla uygunsuz vaziyette yakalanmasını müte-akip serbest bırakılması için müştekiye rüşvet verdiği tanıkların anlatımları ile sabit olduğundan, sanığın kadınla uygunsuz vaziyetle yakalanmasından ötürü hakkında nasıl işlem yapıldığı araştırılmalıdır. 5. CD. E: 1994/1128, K: 1994/1505, 28.04.1994
Suç tarihinde seyir halinde bulunan Muhittin'e ait traktörün durdurulması sonrası sanık polis memuru Mehmet'in araca ait belgeleri alıp inceledikten son-ra traktörün plakasının bulunmadığından bahisle işlem yapılacağını ve 26.000.000 lira cezasının olduğunu bildirmesi üzerine "parası olmadığını" söy-leyen müştekiye öyleyse 15.000.000 ver ceza yazmayalım sen de git" diyerek ondan bu parayı aldığı anlaşılmış olduğuna göre eyleminin nitelikli rüşvet alma suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması. 5.CD. E:2002/9368 K:2003/7158 9.12.2003
Hırsızlık suçu kuşkusuyla yakalanan sanığın, kendisiyle ilgili işlem yapmama-ları için görevli polis memurlarına rüşvet vermesi şeklinde gelişen olayda, hır-sızlık suçundan açıldığı anlaşılan davanın sonucunun araştırılması gerekir. 5.CD. E:1995/919, K:1995/1476, 23.05.1995
Sanık hakkında rüşvet verme eylemine konu sürücü belgesiz araç kullanmak suçundan Mehmet hakkında Van Sulh Ceza Mahkemesinde dava açılmış olduğu anlaşılmakla, sözü edilen davanın akıbeti araştırılarak sonucuna göre sanığın eyleminin TCK.nun 213.maddesinin 1 veya 2. fıkralarından hangisine uygun olduğunun belirlenmesi, gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, 5.CD. E:2002/3222 K: 2003/2541
Çorum Devlet Hastanesi'nde, Genel cerrahi uzmanı olarak görev yapan sanı-ğın özel muayenehanesine bir süre önce safra kesesi rahatsızlığı nedeniyle başvurmuş bulunan müştekiyi, hastaneye yatırıp birkaç gün sonra ameliyat etmek için ameliyat parası adı altında 150. lira para istediği, müştekinin bu parayı veremeyeceğini söylemesi üzerine, 100. liraya indiği müştekinin parayı vermeyi kabul etmiş gibi görünmesi üzerine ameliyatı yaptığı, müştekinin geli-şen bu olaylar karşısında durumu Cumhuriyet Başsavcılığı'na ihbar etmesiyle temin ve numaraları tespit edilen 100. liranın sanığa müştekinin oğlu tarafın-dan verilmesinden hemen sonra cebindeki söz konusu paralarla yakalanmış olduğu anlaşıldığından, müştekinin kabul etmemesi nedeniyle rüşvet anlaşma-sının oluşmadığı da nazara alındığında sanığın eyleminin, yapmaya mecbur ol-duğu şeyi yapmak içim rüşvet almaya eksik teşebbüs niteliğinde bulunduğu gözetilmeden yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması. 5. CD. Esas No:2003/8194 Karar No:2004/4641 2004
Şu halde yeni ceza yasasına göre, yapmak zorunda olduğu işi yapmak, yapmamak zo-runda olduğu işi yapmamak için alınan menfaatler rüşvet suçunu değil, irtikap veya görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır.
YTCK. 252/3. maddede rüşvetin tarifi yapılırken görevinin gereklerine aykırı olarak yapmak yada yapmamaktan söz edilmiştir. Halbuki yapmak zorunda olduğu işi yapma-mak veya yapmamak zorunda olduğu bir işi yapmak denmeliydi. Mevcut tarifte, yükümlü-lüğün istikameti ile suça konu fiilin istikameti arasındaki bu tezat dile getirilmemektedir.
X- TEŞEBBÜS:
Akdi rüşvet suçunda anlaşma ile suç tekevvün edeceğine göre, rüşvet suçuna tam te-şebbüs mümkün değildir. Tarafların rüşvet konusunda pazarlığa girişmesi, ancak herhangi bir nedenle anlaşma sağlanamaması halinde eksik teşebbüsün oluşabileceği kabul edil-mektedir. Keza rüşvet anlaşması için yapılan icabın kabul edilmemesi halinde de eksik te-şebbüs söz konusu olur.
Bununla beraber failin rüşvet istemesi üzerine tarafların pazarlığa girip görüşmelerden sonra anlaşamamaları veya bu safhada bir engelle karşılaşmaları mümkün olduğundan nakıs teşebbüs bulunduğu kabul olunabilir. Bu itibarla failin pazarlık bitmeden vazgeçmesi, ihtiyarıyla vazgeçme sayılır ve kendisi cezalandırılmaz. (Malkoç age. s.157)
Rüşvet almak veya vermek, yani fiili rüşvet suçuna teşebbüs etmek mümkündür. Rüş-vet teklif etmek halinde kamu görevlisi rüşveti kabul etmez ise rüşvet vermeye eksik te-şebbüs suçu oluşur. Rüşvet almak suçunda ise sadece istemek halinde kişi vermeyi kabul etmez ise eksik teşebbüs halinden bahsetmek gerekir.
Akdi ve fiili rüşvet suçlarının hareket unsuru teklif etmektir. Teklif etmek bir anlaşma teklifi veya bir menfaatin doğrudan tevdi edilmeye çalışılması suretiyle olabilir.
Başkasının memuru bu yolda ifsat veya mücerret ifsada teşebbüs etmesi de kendisi hakkında rüşvet cürmünü (eksik teşebbüs suçunu) meydana getirir. (Çağlayan TCK. Şerhi s.627)
Memurun rüşvet önerisi iş sahibi tarafından kabul edilmemiş ve rüşvet an-laşması yapılmamışsa eylem rüşvet almaya eksik teşebbüs suçunu oluşturur. 5.CD. 10.12.1998 4129-4782
Trafik suçu nedeniyle muayene için doktora götürülen sanığın, burada dok-tora muayene olmamak için 100 lira vermeye çalıştığı, doktorun eline vurması üzerine paranın yere düştüğü bu suretle rüşvet vermeye eksik teşebbüs suçu-nun oluştuğu. 5.CD. 1.4.1992 676/1077
Haklı bir hususun temini için verilmek istenen rüşvetin görevlilerce kabul e-dilmeyip sanık hakkında tutanak düzenlenmiş bulunmasına göre; eylemin eksik teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden tamamlandığının kabulü ile hüküm kurulması, yasaya aykırıdır. 5.CD. E:1999/1409 K:1999/2756 3.06.1999
Rüşvet suçunda olduğu gibi rüşvet suçuna teşebbüs halinde de haksız bir hususun te-mini söz konusu olmalıdır. Bundan böyle haklı bir hususun temini için menfaat teklif et-mek, rüşvet vermeye eksik teşebbüs suçuna vücut vermeyecektir. Bu halde ikna veya ce-bir unsuru olmadığı için irtikâp suçu da oluşmaz. Cebir karinesinin geçersiz olduğunu ifade etmiştik. Yeni düzenlemeye göre, memur haklı bir hususun temini için teklif edilen menfa-ati kabul ederse, YTCK. 257/3. Maddede yer alan görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Haklı bir hususun temini için rüşvet almaya teşebbüs etmek halinde, yine YTCK. 257/3. maddede yer alan görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Bu teklifin kabul edilmemesi halin-de, görevi kötüye kullanmaya eksik teşebbüs suçu oluşacaktır.
Teşebbüsün birinci şartı icra hareketlerine başlanmış olmasıdır. Bu nedenle rüşvet tekli-fine veya anlaşmasına başlanmadan önce yapılan tüm hareketler hazırlık hareketleridir. Mesela cebinde para ile rüşvet teklif etmek için memurun yanına giden kişi bu teklifi yap-madan önce yakalanırsa rüşvet vermeye teşebbüs etmek suçunu işlemiş olmaz.
Rüşvet teklifinde bulunmayı kararlaştıran kişi bu amaçla iş yerine gider ve aracı ile bu teklifi iletmek ister, aracı kişi memurun izinli olması nedeniyle teklifi iletemez ise rüşvet vermeye eksik teşebbüs suçu oluşur.(Malkoç age. s.177)
Sanık cemalin müşteki polis memuruna verilmek üzere şoförler arasında pa-ra topladığı, ancak daha sonra bu paraları vermediği, bundan haberi olmayan diğer sanık vasfinin kendisi hakkında ceza yazmak isteyen polis memuruna abi biz değnekçi cemale senin için 50 şer lira toplayıp vermiştik dediği, bunun ü-zerine polis memurunun işlem yaptığı anlaşılmaktadır. Sanık cemal toplanan parayı polis memuruna vermeye teşebbüs etmemiştir. Eylemi hazırlık aşama-sında kalmıştır. Bu nedenle vasfinin eylemi hakaret suçunu oluşturabilir. 5.CD. 23.5.1984 1456/2316
XI- İŞTİRAK:
Suça iştirak mümkündür. Rüşvet anlaşmasına aracılık eden kişi, asli fail gibi cezalandırı-lacaktır. Rüşvet konusu menfaati intikal ettiren kişi ise anlaşmaya aracılık etmemiş olmak şartıyla yardım eden olarak cezalandırılamayacaktır. Çünkü rüşvet suçu anlaşma yapılmak-la oluşmaktadır. Bundan sonra yararın intikal ettirilmesi ayrı bir suç oluşturmaz. Ancak suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunulacağı önceden vaat edilmişse, YTCK. 39/2-a madde gereğince iştirak edenin yardım etmekten dolayı cezalandırılması gerekir.
Rüşvet suçunun tamamlanması ile bitmesi arasında bir fark bulunduğu ileri sürülmekte-dir. Rüşvet sözleşmesi yapılmakla rüşvet suçu oluşur. Sözleşmeye konu menfaatin bir baş-kası tarafından iletilmesi halinde aracı olan üçüncü kişinin fiili nasıl telif edilecektir? Söz-leşme ile suç tamamlanmış ise üçüncü kişinin bu fiili tamamlanmış bir suça iştirak olaca-ğından bu iştirak kurallarına uygun düşmeyen bir çözüm tarzı olur. Üçüncü kişi sözleşme yapılmadan önce aracılık yapmayı üstlenmiş ise feri maddi iştirak olur. Ancak böyle bir vaat söz konusu değilse üçüncü kişinin menfaat temininde aracılık etmesi suç teşkil etmez. Yargıtayın görüşü de aynı merkezdedir. 5.CD. 4.5.1983 757/1574 (Geniş açıklama için bkz. Önder age. s.172) Rüşvet suçunun anatomik olarak tamamlanmış sayılması için, yararın intikal ettirilmesi gerektiğini ifade etmiştik. Sadece anlaşma yapılması hali teşebbüsü ifade etmektedir. Bu anatomik yapının dışına çıkılarak anlaşmanın ayrı bir suç tipi olarak kabul edilmesi, iştirak konusunda yukarıya aldığımız tartışmayı gereksiz olarak ortaya çıkarmak-tadır.
Haklı zeminde bulunmasına rağmen, istek ve eğilim olmaksızın memura rüşvet vererek, onun görevini kötüye kullanmasına neden olan kişi hakkında, görevi kötüye kullanma su-çuna teşvik veya azmettirmeden dolayı ceza tayin edilmesi düşünülebilir.
Rüşvet almak yada vermek fikrine sahip olmayan bir kimseyi buna azmettiren kimse as-li manevi fail olarak sorumlu olur. Bu konuda yapılacak diğer yardımlar genel iştirak kural-larına göre çözülmelidir.
Rüşvet suçu özgü bir suçtur. Bu nedenle memur olmayanlar bu suçun asli maddi faili olamazlar. Ancak asli manevi, feri maddi ve manevi iştirak memur olmayanlar açısından mümkündür. Bu husus 5237 sayılı yasanın 40/2. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir. Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
765 sayılı yasada rüşvete aracılık eden kimse rüşveti alan yada verenden kimin vasıtası ise onun suç ortağı sayılıyordu. Yeni düzenleme ile almak ve vermek suçlarının cezaları eşitlendiğinden, bundan sonra bu ayrımın önemi kalmamış olmaktadır.
Suça katılan kişi rüşvet suçuna taraf olan memurun bu sıfatını bilmiyorsa, YTCK. 40. maddede yer alan bağlılık kuralı gereğince, fiil üzerinde kurduğu hakimiyet ölçüsünde so-rumlu olacaktır. Bunun için suçun en azından teşebbüs aşamasında kalması gerekmekte-dir.
Zimmet, irtikâp, rüşvet gibi suçları işleyen memurun bu eylemine bilerek ka-tılan kimse hakkında memuriyet sıfatı suçun unsuru bulunduğundan katılma derecesine göre TCK. 64 ve 65. maddelerin uygulanacağı gözetilmeyerek, suça asli şekilde katılan ve memur olmayan sanık hakkında 66. madde gereğince cezasından indirim yapılması. 5.CD. 3.4.1985 424/1355
XII- TESELSÜL:
Aynı iş için birden fazla memura rüşvet verme halinde, tek rüşvet vermek suçu oluşur. Aynı işin değişik aşamaları için aynı yada değişik memurlara rüşvet verilmesi halinde sanı-ğın aynı suç işleme kararıyla hareket ettiği saptanırsa TCK. 80. madde uygulanabilir. (E. Çetin age. s.643)
Rüşvet alma suçlarında mağdur sayısının birden fazla olması durumunda, suç işleme kararında birlik bulunduğu takdirde müteselsil suç söz konusu olabilecektir. (Malkoç age. s. 158)
Muhtelif şahıslardan ayrı ayrı rüşvet alınması olayında kast birliğinden söz edilemeyeceği, sanığın her eyleminin ayrı bir suç teşkil edeceği gözetilmeye-rek, suçun teselsül eylediğinden bahisle T.C.K. 80 inci maddesinin uygulanması, bozmayı gerekmiştir. 5.CD. 11.4.1979 432/896
Memurun iki ayrı tutukludan değişik zamanlarda rüşvet alması, suç işleme kararında değişiklik sebebiyle müteselsil değil müstakil iki rüşvet suçudur. 5. CD. 30.5.1979 1107/1550
Aynı iş için birden fazla memura aynı zaman ve yerde veya farklı zaman ve yerde, aynı suç işleme kararıyla rüşvet verilmesi halinde veren açısından müteselsilen rüşvet verme suçu oluşur. Alan memurlar açısından ise ayrı ayrı rüşvet almak suçu oluşur. Örneğin; iha-le komisyonu üyelerine rüşvet vermek gibi. Bir memur aynı iş için aynı suç işleme kararıy-la, aynı zaman ve yerde veya farklı zaman ve yerde birden fazla kişiden rüşvet almışsa, alan açısından müteselsilen rüşvet almak suçu oluşur. Verenler açısından ise ayrı ayrı rüş-vet vermek suçu oluşur. Örneğin: bir kadastro memurunun köyün umumi arazisi için köy-lülerden rüşvet alması gibi.
Bu konuda birden fazla olan tarafı temsilen, bir kişi rüşveti vermişse veya almışsa, tek rüşvet almak veya vermek suçunun oluşacağı karara bağlanmıştır.
Memura verilmek üzere köylülerden para toplanması halinde para bir çok ki-şiden toplanmış olmasına rağmen bir defada verildiği için tek rüşvet vermek suçu oluşur. 4. CD. 7.4.1946 7239/8440
Burada bir hareket noktası da işin, aynı yada ayrı iş olup olmadığıdır. Aynı iş ayrı za-manlarda parça olarak yapılıyorsa, her parça iş için yapılan anlaşma, verilen menfaat ayrı bir suç teşkil etmez. Bu halde müteselsil suç söz konusu olur. Bunun için diğer bir koşul anlaşmanın aynı memurla yapılmış olmasıdır. Aynı işin her aşamasında ayrı bir memurla anlaşma yapılmışsa, ayrı rüşvet suçları oluşur.
Cebri irtikap suçu memurun, memurluk nüfuz ve kudretini kötüye kullanarak ferdi tazyik etmesi suretiyle başlayıp, bu tazyik sonucu ferdin de memurun haksız işlerini önlemek zorunluluğunda kalarak ona menfaat temin veya vaat etmesi ile oluşur. Bu suretle cebri irtikap suçundan aktif durumda olan yalnız memurdur. Fert ise mağdur durumda kalmıştır. İş yerlerinin belirli saatten son-ra kapatılmamış olması nedeniyle haklarına kanuni işlem yapılmaması için şi-kayetçi Nden 800 ve şikayetçi Eden de 250 lira menfaat sağladıkları kabul edi-len sanıkların eylemleri, ayrı iki suç teşkil ettiği halde, paranın aynı zaman ve yerde alındığından bahisle tek suç olarak kabulü ile o suretle uygulama yapıl-ması. 5.CD. 28.5.1976 1186/1667
Aynı iş için aynı memurla birden fazla mukavele yapılırsa, veren ve alan için müteselsil suç oluşur. Aynı iş için birden fazla kişiye rüşvet verilmesi halinde, veren açısından müteselsilen rüşvet vermek suçu, alanlar açısından alan sayısınca rüşvet almak suçu olu-şur. Alan bir kişi, veren birden fazla ise alan için müteselsilen rüşvet almak, verenler açı-sından veren sayısınca rüşvet vermek suçu oluşur. Bu konuda aynı zaman ve yerde rüşvet alınması ve verilmesi haline yukarıda temas etmiştik.
Bir kişi aynı iş için birden fazla kişiye rüşvet vermek suçunu işlediğinde teselsül hüküm-lerinin uygulanacağını ifade etmiştik. İşte bu suçlardan birisi teşebbüs aşamasında kalsa dahi, teselsül maddesi tamamlanmış suç üzerinden tatbik edilir.
Görüldüğü gibi zincirleme suç kavramı gereksiz hukuki spekülasyonlara neden olabil-mektedir. Bu nedenle ceza yasasından tamamen çıkarılması yerinde olacaktır. Suçlunun sürümden kazanması anlamına gelen bu suç tipinin savunulacak bir tarafı yoktur.
XIII- İÇTİMA :
Rüşvet suçuna konu işin yapılması veya yapılmaması sırasında başka bir suç işlenmişse gerçek içtima kuralları uygulanır. Bu ihtimal daha çok nitelikli rüşvet tipinde gündeme ge-lebilir.
SSK. ....... Bölge Müdürlüğü Tahsisler Servisinde memur olan sanığın, yaşlılık aylığına hak kazanmadığı halde kazanmış gibi belge düzenlemek karşılığı sigor-talı Cemilden 50.000 TL. rüşvet aldığı sübuta ermesine göre, rüşvet almak su-çundan mahkumiyetine karar verilmeli, düzenlediği belgelerin aldatma (iğfal) kabiliyetini haiz olup olmadığı araştırılarak, sonucuna göre sahtecilik suçundan hukuki durumu değerlendirilmelidir. 5. CD. E: 1994/1791, K: 1994/2130, 23.06.1994
765 sayılı yasanın 291. maddesinde göre tanık veya bilirkişilere yalan beyanda bulun-maları için rüşvet teklif etmek suçu düzenlenmişti. Yeni ceza yasasında 291. maddenin karşılığı bulunmamaktadır. Bundan böyle tanık veya bilirkişiler kamu görevlisi sayıldıkların-dan onlara karşı yapılan tekliflerde rüşvet suçunu oluşturacaktır.
Sanığın resen bilirkişi seçilen bir şahsa kendi lehinde beyanda bulunması için 500 lira teklif etmesine göre eylemin TCK. 211. madde yollamasıyla 220. mad-desine uyduğu gözetilmeden 291. madde ile ceza tayini hatalıdır. 4. CD. 9.2.1979 535-551
Rüşvet suçu bir başka suçun işlenmesini sağlamak için işlenebilir. Bu halde rüşvet yasa-ya aykırı bir işin yapılmasını temin için verilmektedir. Bu üçüncü bir şahsa zarar verilmesi şeklinde olabilir. mesela; doktora zararlı ilaçları yazması için rüşvet verilmesi halinde rüş-vet suçu yanında etkili eylem ve bu suça azmettirme suçları işlenmiş olur. Rüşvet resmi evrakta tahrifat ve dolandırıcılık suçunun işlenmesi için verilmiş olabilir.
Sanık Halil'in oğlu Haydar'ı 7.4.1999 tarihinde hastaneye yatırdığı, 12.4.1999 gününde Kayseri Bağkur İl Müdürlüğüne pirim borçlarını ödeyerek 13.4.1999 tarihinde oğluna ait sağlık karnesini aldığı, reçete servisinde kendi-sine 13.4.1999 tarihine kadar yapılan hastane masraflarının Bağ-Kur tarafın-dan ödenmeyeceğinin belirtilmesi üzerine, bir arkadaşının önerisi ile sağlık ser-visinde sağlık karnesi başvurularını yerine getirmekle görevli bulunan sanık Ahmet'i bulduğu, adı geçen sanığın 7.4.1999 tarihinden itibaren yapılan sağlık giderlerinin ödenebilmesi için sağlık karnesindeki vize tarihinin 7.4.1999 tari-hine çekilmesi gerektiğini, atmış milyon lira vermesi halinde vize tarihini değiş-tireceğini söylediği ve tanıklar Hilmi, Osman ve Mehmet'in aşamalardaki ifade-lerinden sanık Halil'in de teklifi kabul etmesi sonucu istenilen parayı verdiği anlaşılmasına göre eylemin yapılmaması gereken işin yapılması için rüşvet al-mak ve rüşvet vermek suçlarını oluşturduğu gözetilmeden aynı kanunun 504/7, 61. maddeleri ile hüküm kurulması, 11. CD. Esas :2002/7286 Karar: 2002/9942
Rüşvet suçunun görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarının özel biçimi olduğunu ve çıkar temin edilmesi halinde rüşvet suçunun oluşacağını ifade etmiştik. Bahse konu çıkarın temin edildiği saptanamaz ise görevi ihmal veya kötüye kullanma suçundan hüküm kurmak gerekir. YTCK. 257/1. maddede kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak tan bahsedildiğine göre, görevin gereklerine aykırı olan fiilin gerçekleştiril-miş olması, görevi ihmal veya kötüye kullanma suçlarının işlenmiş sayılması için şarttır.
Sanık Yusuf'un, .... Emniyet Müdürlüğü'ne vekalet ettiği sırada rüşvet aldığı-nı kabule yeterli taraflı şahadet dışında açık ve kesin delil bulunmadığı, ancak dolandırıcılık suçundan hakkında tahkikat yapılan müdahil Necmettin'e ilişkin evrakı ceraim kaydına almayıp, şikayet tarihine kadar adli mercilere intikal et-tirmemek suretiyle görevini ihmal ettiği anlaşılmasına rağmen yazılı şekilde hüküm tesisi, 5. CD. E: 1994/1554 K: 1994/1962 9.6.1994
XIV- MANEVİ UNSUR:
Suçun manevi unsuru genel kasttır. Ayrıca özel kasıt aranmaz. Çünkü bu suçta saik ö-nemli değildir. Bir işi yapmak yada yapmamak karşılığında, yarar temin etmek genel kastı yeterlidir. Saik menfaat ve ayrıcalık elde etmek duygusudur. Amaç işin yapılması veya ya-pılmaması karşılığında kanun karşısında kişiye bir ayrıcalık ve üstünlük, memura ise men-faat sağlanmasıdır.
Yararın bir iş karşılığı sağlanmış olması gerekir. Yarar karşılığı yasaya aykırı iş yapmak kastı suçun oluşumu için gereklidir. Karşılıksız yapılan işler ve bir iş karşılığı olmadan temin edilen yararlar rüşvet suçunu oluşturmaz. Her iki tarafın haksız bir menfaati elde etmek amacıyla hareket etmiş olması gerekir. Haklı bir işlemden kurtulmak için rüşvet verilmişse, suç kastının mevcudiyetinden bahsedilemez.
Haksız yere karakola götürülmesini önlemek için rüşvet vermek isteyen kişi-de rüşvet vermek kastı yoktur. 5.CD. 16.6.1983 2216/2349
Evinde arama yapan polis memurlarına kötü bir muameleye maruz kalma-mak için çay parası adı altında para vermek isteyen kişinin, hangi amaçla hare-ket ettiğinin açıklığa kavuşturulması ve suç kastı bulunup bulunmadığının tayin edilmesi gerekir. 5. CD. 25.5.1982 1624/1936
Tescilsiz ve ehliyetsiz traktör kullanmak suretiyle gayrı meşru zemin içinde bulunan mağdur, bu suçundan dolayı kendisinden para cezası istendiğini zan-netmiş ve memura 200 lirayı bu amaçla vermiş ve parayı alan sanık memurun, olay mahallini makbuz vermeden terk etmesi üzerine, aldatıldığını anlamış ve şikayetçi olmuştur. Bu durumda taraflar arasında, rüşvet anlaşmasının mevcut olmaması ve mağdurun da gayrı meşru zemin içerisinde bulunması karşısında, sanığın eyleminde ne rüşvet, ne de irtikap suçlarının unsurlarının oluşmadığı, görev icaplarına aykırı bulunan sanığın hareketinin görevini kötüye kullanmak mahiyetinde bulunduğunun gözetilmemesi, bozmayı gerektirmiştir. 5.CD. 6.6.1979 823/1626
Rüşvet suçu, iki taraflı bir suçtur. Taraflardan her biri bağımsız fail durumunda olup, haklarında iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Suçun oluşması için memur olan fail, aldığı veya sağladığı çıkarın yada kabul ettiği vaadin alınması, sağlanması veya kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu bilmeli ve istemelidir. Kendisinden rüşvet istenen kişi de istenen para ve çıkarın istenmesinin hukuka aykırı olduğunu bilmeli ve teklifi özgür iradesiyle kabul etmelidir. Taraflar rızaları ile karşılıklı çıkar için rüşvet anlaşması yapmalı-dır. Rüşvet anlaşmasının yapılmasıyla suç oluşup tamamlanacağından vaadin işlemden sonra yerine getirilip getirilmemesi önemli değildir. CGK. 18.4.1994 5-55/103
Kamu görevlisi yetkili olduğu, ancak fiilen mümkün olmayan bir konuda yarar sağlamış-sa ne olur? Anlaşmaya konu yarar temin edilmiş ancak imkansızlık nedeniyle iş yapılama-mışsa, bu imkansızlığın nedeni ve baştan beri olup olmadığı önem arz eder. İmkansızlık baştan itibaren varsa ve biliniyorsa memurun suç kastına göre dolandırıcılık veya görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Böyle hallerde anlaşmanın yapılmış olması suçun oluşumu için yeterli değildir. Çünkü işlenemez bir suç söz konusudur. Suçun diğer süjesi açısından herhangi bir suç oluşmaz. İmkansızlık başlangıçta yok, daha sonra zuhur etmişse, anlaşma yapılmış olmakla her iki taraf için rüşvet suçu tekevvün etmiş olur.
Memurun bu anlaşmaya rağmen yapılmaması gereken işi esasen yapmayacağı ve bu anlaşmayı yaparken, ciddi bir irade sahibi olup olmadığı hususu önemsizdir. Aksi hal kabul edildiği takdirde, rüşvet alma suçunun manevi unsurunu herhangi bir olayda, tespit etmek mümkün olmaz. Gerçekten devlet idaresi aleyhine işlenen suçlarda, devlet fonksiyonunu gerçekleştiren memurun satın alınamayacağı hususundaki mevcut kanaatin ihlal edilme-mesi gerekir. Eğer bu kanaat objektif bir şekilde sarsılmış olursa, memurun sübjektif du-rumu önemli değildir. Bu sebepledir ki, rüşvet suçunda memurun esasen kendisinden talep edilen hususu yapamayacağı konusunda, bir irade sahibi olup olmadığının aranmasına ve ispatına gerek yoktur. (Ayhan Önder Ceza Hukuku özel hükümler s. 171)
Memurun rüşvet sözleşmesini yaparken bunu yapmayı gerçekten isteyip istememesi önemli değildir. Önemli olan rüşvet sözleşmesini bilerek ve isteyerek yapmasıdır. Bu ne-denle memurun zımni iradesi ile açıklanan iradesi arasında çelişki bulunması önemli değil-dir. Zira sözleşme konusu işin mutlaka yapılması gerekmemektedir. Memur sözleşmeye rağmen, sağlanan çıkarı almamak niyetinde ise böyle bir hata veya çelişki, ancak rüşvet sözleşmesinin yapıldığı konusundaki bilme ve isteme unsuruna tesir edecekse önemlidir.
Memur tarafından yapılması istenen işin, tam ve somut olarak belirtilmiş olmasının şart olmadığı, ancak belirli bir istikamette gerçekleştirilmesinin istendiği ve bu sebeple memu-run etki altına alınmış olduğunun fert tarafından bilinmesi gerekli olduğu da açıktır. Ferdin memurdan istediği işin yapılması teorik olarak mümkün, fakat pratik bakımdan mümkün olmasa dahi manevi unsurun gerçekleşmiş bulunduğunu kabul etmek gerekir. Rüşvetin gerçekleşmesi için rüşvete konu işin yapılması şart olmadığına göre yapılmaması ihtimali-nin mevcudiyeti de suça etkili olmamalıdır. Memur rüşvet teklifini kabul ettikten sonra, bunun gerçekleştirilmemesinin nedeni suçun tamamlanmasına mani değildir. Fert memur-dan yapılmasını istediği işin hukuka aykırı olduğu kanısında olduğu halde, gerçekte iş hu-kuka uygun yani memurun görevi gereği yapmak zorunda olduğu bir iş olabilir veya bunun aksi yani fert memurdan yapmasını istediği işin hukuka uygun ve memurun görevi gereği yapması zorunlu olduğu iş olduğu kanısı ile rüşvet anlaşmasını yapmış olabilir. Bütün bu hallerde kast genel teorisinden ve hata bakımından geçerli kurallara meselenin halledilme-si gerekir. (önder age. s. 183)
XV- HUKUKA AYKIRILIK UNSURU:
Bir haksızlığı düzeltmek için rüşvet vermek ahlak ve hukuk kurallarına aykırı mıdır? Hakkımız olan satışa çıkarıldıysa para ile alabilir miyiz? Eğer karşınızdaki ahlaksızsa ona ahlaklı davranmak zorunda mısınız? Bir başkasının hukuka ve sosyal ahlaka aykırı davranı-şı, bu suçu oluşturan fiili hukuka uygun hale getirmez. Ancak herkesin hukuka aykırı bir hakkı elde etmek için rüşvet verdiği bir ortamda, rüşvet vermek zorunda kalan kişinin hak-sız tahrik altında kaldığını düşünmek gerekir. Haksızlığı gidermek için rüşvet vermek halin-de suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmaz. Nitekim haksız bir muamele karşısında rüşvet vermek zorunda kalan kişinin fiilinde suç niteliği görülmemiş ve memurun irtikâp suçunu işlediği kabul edilmiştir.
İrtikâp suçunda görevin kötüye kullanılması, yapılması gereken bir işlemin yapılmaması veya geciktirilmesi hallerinde de gerçekleşmiş olur. Bu itibarla, bir vergi kontrolü sırasında denetimin çabuk ve mükellefin lehine olarak sonuçlan-dırılması karşılığında para verilmesini veya vaat olunmasını sağlayacak suretle geciktirici veya engelleyici birtakım hareketlerde bulunup, haksız kazancın ta-mamıyla elde olunmasını intizar ederek, kontrolün bitirilmesini geciktirmek, irtikap suçunu teşkil eder. İt. Ygt., 6.12.1988 ll, 588
Mağdur haksız zeminde ise rüşvet anlaşması veya teklifi suç teşkil eder. Bunda şüphe yoktur. Mağdur haklı zeminde bulunmasına rağmen, memurun haksız bir işlemine maruz kalmamak için rüşvet teklif etmek zorunda kalmışsa ne olacaktır? Bu halde kişi haksız zeminde değildir. Memurdan kendisi hakkında bir işlem yapılmamasını haklı olarak istemektedir. Ancak memur keyfi olarak kişiyi tutmakta ve onun hakkında ya-sal işlem yapacağını söylemektedir. Kişi bu zor durumdan kurtulmak için rüşvet teklif eder-se, bu fiilini rüşvet vermeye teşebbüs suçu olarak kabul etmek mümkün değildir. Haksız bir işlemden kurtulmak amacıyla rüşvet teklif etmek suç oluşturmaz. Rüşvet suçu haksız bir hususun temini için işlenebilir. Bu halde hem zaruret hali vardır, hem de haklı bir hu-susun temini söz konusu olduğundan kanuni unsur oluşmaz. Memur teklifi kabul ederse irtikap suçu oluşur.
Haksız bir yerde hapis ve işkenceye maruz kalındığında ve mala karşı bir tecavüz men edilmek istendiğinde rüşvet vermek sorumluluk doğurmaz.
Haksız yere karakola götürülerek dövülmesini önlemek için polis memuruna rüşvet vermek fiilinde suçun kasıt unsuru oluşmadığı gözetilmeden mahkûmi-yet hükmü kurulması. 5. CD. 16.6.1983 3316/2349
Zabıta tarafından kontrol edilmesini gerektiren bir hal içinde bulunmayan sanığın, jandarma tarafından karakola götürülmek istenmesi üzerine haksız yere maruz kalacağını düşündüğü tazyikten kurtulmak zarureti karşısında jan-darmaya para vermeye tevessül etmesi rüşvet niteliğinde değildir. 5.CD. 27.9.19663140/3946
Yargıtay dayak yememek için jandarmaya rüşvet vermek fiilinin, suç oluşturmayacağına karar vermiştir.
Sopa yememek için jandarmaya para vermek fiili, rüşvet vermek suçunu oluşturmaz. CGK. 1.6.1942 4-128/134
Devriye gezen polis memurlarının sanığa rastladıkları, ne iş yaptığını sorduk-ları, sanığın kadın sattığını söylediği, memurların sanığı karakola davet ettikle-ri, sanığın karakola gelmemek için 5000 lira vermeyi teklif ettiği, kadın pazar-larken yakalanmadığı, bu nedenle hakkında yasal bir işlem yapılmadığı, sadece serbest bırakılmasını temin için meşru ve hakka makrun bir maslahatın temini zımnında verilmek istendiği anlaşıldığından. 5.CD. 5.5.1987 2315/2692
XVI- AĞIRLATICI NEDENLER:
YTCK. 252/2. maddeye göre, Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
YTCK. 6/1-d. madde gereğince, yargı görevi yapan deyimine, Yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile, Cumhuriyet savcısı ve avukatlar gir-mektedir.
XVII- ETKİN PİŞMANLIK:
YTCK. 254. maddeye göre, (1) Rüşvet alan kişinin, soruşturma başlamadan ön-ce, rüşvet konusu şeyi soruşturmaya yetkili makamlara aynen teslim etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Rüşvet alma konusunda başkasıyla anlaşan kamu görevlisinin soruşturma başlamadan önce durumu yetkili makamlara haber vermesi hâlinde de hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
(2) Rüşvet veren veya bu konuda kamu görevlisiyle anlaşmaya varan kişi-nin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlinde, hakkında rüşvet suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz; verdiği rüşvet de kamu görevlisinden alınarak kendisine iade edilir.
(3) Rüşvet suçuna iştirak eden diğer kişilerin, soruşturma başlamadan önce, pişmanlık duyarak durumdan soruşturma makamlarını haberdar etmesi hâlin-de, hakkında bu suçtan dolayı cezaya hükmolunmaz.
Failin elinde olan sebeplerle icranın bitmesine engel olması halinde ihtiyarıyla vazgeç-me, failin yine aynı nitelikteki sebeplerle neticenin gerçekleşmesine engel olması halinde faal nedamet söz konusu olur. 765 sayılı yasanın 61. maddesine göre ihtiyarıyla vazgeç-mek ancak eksik teşebbüs halinde mümkün olabilir. Faal nedamet kurumu 765 sayılı yasa-da kabul edilmemiştir. 5237 sayılı yasanın 254. maddesine konu olan etkin pişmanlığın ihtiyarıyla vazgeçmek yada faal nedamet kurumlarıyla bir alakası yoktur. Etkin pişmanlıkta icra hareketleri bitmiş ve netice meydana gelmiştir. Esasen ceza hukuku teorisinde, bu tür pişmanlığın suça tesiri yoktur. Ancak suçla mücadele siyasetinin bir gereği olarak etkin pişmanlık, ceza tertibini engelleyen şahsi bir neden olarak kabul edilmiştir.
Bununla beraber
failin pazarlık bitmeden vazgeçmesi, ihtiyarıyla vazgeçme sayılır ve kendisi cezalandırılmaz. (Malkoç age. s.157)
Etkin pişmanlıktan faydalanmanın temel şartı, adli veya idari soruşturma başlamadan önce suçun ihbar edilmesidir. Suç soruşturma makamına intikal etmekle soruşturma baş-layacağından dolayı, bu anı, etkin pişmanlıktan yararlanmak konusunda milat olarak kabul etmek gerekir.
a- Rüşvet alanın etkin pişmanlığı: Suçu anlatırken rüşvet alma ve verme suçlarını ayrı ayrı tasrih etmeyen yasa koyucu, etkin pişmanlığı anlatırken rüşvet alma ve verme suçlarından ayrı ayrı bahsetmiştir. Birinci fıkra rüşvet alan memurun aldığı rüşvet konusu mal veya parayı aynen iade etmesi halini ve anlaşmayı haber vermesi durumunu düzenle-mektedir. Fıkrada aynen teslim etmekten bahsedilmektedir. Kısmen teslim etme veya tes-lim etme sözü verme bu fıkranın uygulanması için yeterli değildir. Rüşvet alma suçunda sözleşme rüşveti ile fiili rüşvet arasında ayrım yapılmıştır. Sözleşme rüşvetinde anlaşmayı haber vermek yeterli iken fiili rüşvette alınan şeyin aynen iadesi aranmaktadır.
Polis memuru olan sanık Ferat'ın rüşveti aldıktan sonra ve fakat istenilen hususu yerine getirmeksizin aldığı rüşvet konusu para, çek ve ayrıca suç konu-su tabancayı Dörtyol mevkiinde görev yapmakta olan polis memuru arkadaşla-rına götürüp teslim ederek keyfiyeti ihbar ettiği anlaşılmış, oluş bu sanık yö-nünden de mahkemece bu şekilde kabul edilmiş olmasına göre TCK. 215. mad-desi açık hükmü karşısında rüşvet almaktan sorumlu olamayacağı gözetilmeye-rek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, 5. CD. E:1996/29 K: 1996/1547
b- Rüşvet verenin etkin pişmanlığı: Rüşvet verme suçunda etkin pişmanlık halinde ise bu iki rüşvet tipi arasında doğal olarak fark gözetilmemiştir. Buna göre rüşvet veren veya anlaşma yapan kişi soruşturma başlamadan önce durumu ilgili makama ihbar ederse, verdiği şey geri alınarak kendisine iade edilir. Kamu görevlisi rüşvet suçunu ihbar ederek aldığını iade ederse, veren kişiye iade edilmemektedir.
c- İştirak edenin etkin pişmanlığı: Üçüncü fıkraya göre suça iştirak eden kişi bunu ihbar ederse, sadece kendisi cezadan kurutulur. Suçun asli failleri bu etkin pişmanlıktan istifade edemez.
d- Rüşvete konu şeyin müsaderesi: Rüşvet almak suçunda memur ihbarda bulur ve aldığı şeyi aynen iade ederse etkin pişmanlıktan faydalanır. Kendisine ceza verilmez. Ancak rüşvete konu şey müsadere edilir. Madde gerekçesinde bu husus ifade edilmiştir.
Rüşvet vermek suçunda ise veren kişi ihbarda bulunursa, verdiği şey memurdan alına-rak kendisine iade edilir. Rüşvet vermek ve almak arasında bu şekilde fark oluşturularak, rüşvet alanın etkin pişmanlığından, rüşvet verenin faydalandırılmaması amaçlanmıştır. Ke-za iştirak edenin ihbarı halinde de rüşvet konusu mal müsadere edilir. Rüşvete konu şey, iştirak eden şahsa ait ise kendisine iade edilmelidir.
e- Etkin pişmanlığın şahsiliği: Etkin pişmanlık gösteren kişi rüşvet alan veya veren kişi olabilir. Her iki halde sadece etkin pişmanlık sergileyen kişi rüşvet suçunun cezasından muaf tutulur. Diğer taraf rüşvet suçundan dolayı cezalandırılır. Mesela: Rüşvet veren kişi ihbarda bulunduğunda rüşvet konusu şey memurdan alınır ve kendisine iade edilir ayrıca hakkında ceza tertip edilmez. İhbara konu rüşveti alan memur ise rüşvet almak suçundan dolayı cezalandırılır. Rüşvet alan memur ihbarda bulunduğunda ise rüşvet konusu şey mü-sadere edilir ve rüşvet veren kişi bu suçtan dolayı cezalandırılır.
f- Etkin pişmanlık halinde dava açılması: Rüşvet vermek veya almak veya iştirak etmek hallerinde etkin pişmanlık söz konusu olsa dahi dava açılmak gerekir. Çünkü yasa maddesi tek taraflı bir etkiden, yani etkin pişmanlığın şahsiliğinden bahsetmektedir. Ayrıca rüşvet konusu şeyin müsaderesi ve etkin pişmanlık göstermeyen tarafın cezalandırılması söz konusudur. Maddede dava açılmaz denmemiş, ceza verilmez denmiştir.
g- Anlaşma halinde etkin pişmanlık: Rüşvet anlaşmasından sonra rüşvet almak yada vermek konusunda anlaşan taraf veya iştirak eden kişi bu anlaşmayı adli yada idari soruşturma yapmaya yetkili makamlara ihbar edebilir. İhbar eden fail veya şerik hakkında ceza tertip edilmez. Maddenin birinci fıkrasında rüşvet alan memurun yetkili makamlara haber vermesinden söz edilmiştir. Buradaki yetkili makam ifadesini, adli yada idari soruş-turmaya yetkili makam olarak anlamak gerekir.
h- Etkin pişmanlığın genel olarak şartları:
aa- İhbar adli veya idari soruşturma başlamadan önce yapılmalıdır. Burada soruşturmadan kasıt adli veya idari soruşturmadır. Savcılık ve kolluk makamları soruştur-ma makamları olduğundan bu makamlar yasal tahkikata girişmeden önce ihbar yapılmış olmalıdır. Adli soruşturma yapmaya yetkili olmayan, ancak idari soruşturma yapmaya yet-kili olan mercilerin olaya muttali olmalarından önce fail ihbarda bulunursa etkin pişmanlık-tan faydalanır. Maddede bu soruşturmanın adli yada idari olduğundan bahsedilmemiştir. Gerekçede soruşturma kavramına idari soruşturmanın da dahil olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle idari makamların, ihbardan önce, suç hakkında idari soruşturmaya başlamaları halinde etkin pişmanlık aşaması geçmiş olmaktadır. Sonuç olarak adli yada idari, soruş-turma yapmaya yetkili bir makama suçun intikal ettiği an, etkin pişmanlık süresinin sona erdiği andır.
bb- İhbar adli veya idari soruşturma makamlarına yapılmalıdır. Rüşvet almak suçunda yetkili makamlara ihbar yapılmasından bahseden yasa, rüşvet vermek ve iştirak etmek suçlarında soruşturma makamlarından bahsetmektedir. İhbar ister soruşturmaya yetkili, isterse memurun bağlı olduğu kurum mensuplarına yapılsın geçerli sayılmalıdır. Yetkili veya soruşturma makamları deyimi, adli yada idari soruşturmaya yetkili makamları kastetmektedir. Mesela rüşvet alan bir öğretmen, bunu okul müdürüne ihbar ederse etkin pişmanlık söz konusu olur. Bu fiili öğretmen arkadaşına anlatması halinde ihbar şartı ger-çekleşmiş olmaz.
cc- Rüşvet almak suçunda alınan şey aynen iade edilmelidir. Rüşvet alan me-mur aldığı şeyi, idari veya adli soruşturma yapmaya yetkili makamlara aynen iade etmeli-dir. Alınan şey soruşturma makamlarına verilmek üzere bir başkasına da teslim edilmiş olabilir. Rüşvet suçuna konu şey, bu yolla soruşturma makamlarına ulaşmışsa yine aynen iadenin varlığını kabul etmek gerekir. Memur rüşvet olarak aldığı şeyi veren kişiye aynen iade eder ve sonra soruşturma makamlarına ihbarda bulunursa, maddede belirtilen soruş-turmaya yetkili makamlara aynen iade şartı gerçekleşmiş olmaz. Madde gerekçesinde bu halde rüşvet konusu şeyin, müsadere edileceğinden bahsedilmektedir. Kısmen iade veya iade etme sözü vermek hallerinde etkin pişmanlık söz konusu olmaz. Rüşvet vermek veya anlaşmayı ihbar etmek hallerinde, aynen iade şartı söz konusu değildir. Aynen iade doğal olarak rüşvet almak suçunda söz konusu olur.
XVIII- BENZERİ SUÇLARDAN FARKI :
a- İrtikap suçundan farkı:
İrtikap suçu, rüşvet suçuna konu yararın, manevi cebir, ikna, hile veya hataya dayalı olarak elde edilmesidir. Rüşvet suçunda bu yarar, anlaşmaya dayalı olarak elde edilmekte-dir.
Rüşvet memurun görevine giren, yetkili olduğu bir konuda, karşı tarafla serbest irade-siyle, karşılıklı rızaya dayalı bir anlaşma sonucunda çıkar elde etmesidir. Kendi eylemi de suç oluşturan rüşvet veren, sağladığı çıkarın yasal olmadığını bilmekte, yasa dışı zeminde bulunmaktadır. Cebri irtikap suçu ise, memurun memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait görevini kötüye kullanmak suretiyle ferdi zorlaması sonucu, haksız işlemi önlemek zorunda kalan ferdin ona çıkar sağlaması veya çıkar vaat etmesiyle oluşur. Fert, temin veya vaat ettiği çıkarın yasa dışı olduğunu bildiği halde, memurun haksız işlemini önleme mecburiye-tini duyduğu ve manevi baskısı altında kaldığı için suçun mağduru durumundadır. 5. C.D. 6.3.1986 4576/1037
Cebri irtikap suçunda mağdur bir çıkarın temin edilmesi konusunda manevi olarak zor-lanmaktadır. Maddi zorlama yağma suçunu oluşturur. Cebrin tehdit boyutlarına da ulaş-maması gerekir. Memurun sahip olduğu kudreti kullanacağını beyan etmesi kafidir. (Önder age. s.143)
İrtikap memurun mağdura karşı manevi baskı uygulayarak veya kandırarak kendisine veya başkasına yada yanılgısından yararlanarak kendisine yasal olmayan çıkar sağlaması-dır. İrtikapta suçun yapıcı davranışlarını gerçekleştiren faal durumda olan memurdur. Karşı tarafın ise rızası manevi zor yada hile ile elde edilmiştir. Mağdur manevi zora dayalı irtikap-ta memura sağladığı çıkarın yasal olmadığını bildiği halde, ikna ve hatadan yararlanmak suretiyle gerçekleştirilen irtikapta bu gayrı meşruluğu bilmemektedir.
İcbar kelimesinden manevi cebri anlamak gerekir. Maddi cebir kullanılması halinde fiil yağma suçunu oluşturur. Cebir, fiilin manevi tazyik ile gerçekleştirilmesidir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında, fiilin icra edilmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacaktır. Bu cebrin mağdurda manevi baskı oluşturmaya elverişli olması gerekir. Cebir karşısında mağdur, daha büyük bir zarardan kurtulmak amacıyla memurun talebine boyun eğmektedir. Bu cebir yağma suçunda kullanılan cebirden farklıdır. Cebren irtikap suçunda mağdur, cebir karşısında haksız çıkarı faile sağlamak veya vaat etmek zorunda kalırken, yağma suçunda fail haksız çıkarı bizzat kendi fiiliyle elde etmektedir. Mağduru korkutan cebrin objektif bir yeterliliğe sahip olması gerekir. Mağdurun ürkek olması ve zorlama bo-yutlarına ulaşmayan bir hareket nedeniyle gereksiz yere korkması ve yararı temin etmesi halinde cebir unsuru teşekkül etmez. Bu halde görevi kötüye kullanma suçu oluşur.
İrtikap suçu memurun görevini veya sıfatını kötüye kullanıp mağdura karşı manevi baskı uygulayarak kendisine veya başkasına yasal olmayan çıkar sağ-lamasıdır. Mağdur, memurun sağladığı çıkarın yasal olmadığını bildiği halde kullanılan manevi zorlama sonucu maruz kaldığı haksız işlemi önleme zorunlu-luğunda kalarak isteği karşılar. Burada sözü edilen icbarın belirli bir şiddete ulaşmış olması gerekir. Başka bir deyişle, mağdur zorlamanın etkisinden kur-tulma olanağı bulamamış olmalıdır. 5.CD. 8.4.1986, 962/1745
Mağdur manevi baskı veya tehdit altında bulunmadığına göre icbar suretiyle irtikaptan bahsedilemeyeceği gibi mağdurun ikna edilmemiş olduğu da mey-danda olduğuna göre ikna suretiyle irtikap suçu da oluşmaz. Böyle bir durumda görevin kötüye kullanılması söz konusu olacaktır. 5. CD. 6.10.1987 2364/5153
Yargıtay kararlarında, mağdurun teklifi derhal kabul etmesi irtikap suçunun zorlama un-surunun mevcut olmadığına bir delil sayılmıştır. Manevi cebrin varlığını kabul için mağdu-run, memurun zorlamasından dolayı korkuya kapılması ve bu korkunun etkisiyle yararı temin etmesi gerekir.
Sanığın, katılanın işlettiği sürücü kursuna geldiği teftişte, saptadığı eksiklik-leri katılana zarar vermeden çözme karşılığında istediği paranın bir kısmının ödenmesi üzerine sanığın eksiklik yokmuş gibi işlem yapıp kalan tuzak parayı alarak yakalandığı olayda, sanığın icbar boyutuna varmayan söz ve davranışları ile karşılıklı rızaya dayanan anlaşmaları nedeniyle TCK. 212/2. maddesine uyan "nitelikli rüşvet alma suçu oluşur." 5.CD. E:1998/5365, K:1999/1261, Tarih: 7.04.1999
Meskun mahalde ateş etmek suçundan dolayı karakola düşen mağdura sanık polis memuru biz beş kişiyiz. Silahına yazık olmasın bu iş sana pahalıya patlar demesi üzerine mağdur teklifi derhal kabul etmiş ve sanıkla birlikte banka o-tomatik para çekme makinesine birlikte gitmişler ve para çekerek sanığa ver-miştir. Fiil rüşvet suçunu oluşturur. 5. CD. 25.9.2002 7550-5703
Tahsildarın kaçak su kullanan kişiden bu işi örtmek için para istemesi duru-munda, belli bir şiddet ve korkuya uğramayan mağdurun, ısrar üzerine sanığa para vererek onu yakalatmış olmasında cebri irtikap suçunun yasal unsurları oluşmamıştır. 5.C.D., 27.9.1988, 1497/5733
Orman Muhafaza Memurları olan sanıkların olay tarihinde ormanda kontrol görevini yaptıkları sırada müdahili, 4 adet yaş çam ağacını izinsiz keserken gö-rüp yakaladıklarında ona kestiğin bu ağaçların değeri 20.000 liradır, bu parayı şimdi bize verirsen seni mahkemeye vermeyiz demeleri üzerine, orman emva-lini kaçak kesmek suretiyle suç işleyen ve bu nedenle de gayrı meşru zemin içerisinde bulunan müdahilin, bu teklifi kabul ederek sanıklara 20.000 lirayı vermiş olmasına ve mahkemece olayın bu şekilde kabul edilmesine göre, rüşvet suçunun oluşmuş bulunduğu gözetilmeden, ikna suretiyle paranın alındığından bahisle hüküm tesisi, bozmayı gerektirmiştir. 5. CD. 24.9.1987, 2379/4625
Polis memuru olan sanığın şikayetçilerin birlikte işlettikleri kahvehaneye gi-derek kumar oynadığı, kumarda kaybettiği için aldığı fiş karşılığında şikayetçi-lere 32 bin lira borçlandığı, şikayetçilerin sanığa kumar oynamamasını öğütle-yip olumlu karşılık alınca bu borcunu sildikleri, buna rağmen sanığın kumara devamla şikayetçilere 53 bin lira daha borçlandığı, bu nedenle sıkıntıya düştü-ğü, yediği yemeklerin parasını şikayetçilere ödettiği ve ancak 1981 Aralık ayın-da kahvehaneyi kapayacağını söyleyip şikayetçileri baskı altına alarak bir gece kahvehanede kendi adına kumar oynatıp 130 bin lira mano topladığı anlaşılma-sına göre, sanığın memuriyet sıfatını kötüye kullanmak suretiyle ve kahveha-neyi kapatacağını söyleyip korkutarak onları kendisine çıkar sağlamaya icbar etmekten ibaret eylemi cebri irtikap suçunu oluşturur. 5.CD., 1.3.1984, 4536/856
Cebri irtikap suçu, memurun görevini kötüye kullanarak ferde baskı yapma-sı, bunun sonucu ferdin haksızlığı önlemek zorunluluğunu duyarak ona çıkar sağlaması veya vaat etmesi ile oluşur. Olayımızda, Polis Karakolunda Komiser Muavini olarak görevli bulunan sanığın, müştekinin çalındığını ileri sürdüğü 430. lira tutarındaki bonolardan bir kısmının Ali isimli şahıstan elde edilmesi üzerine ondan alınarak kendisine teslimini istemesi nedeniyle müştekiye ar-kadaşım, devlet bana 40. lira veriyor, ben iki eve bakıyorum, burada herkes bilir, ben de avantamı isterim dediği, bonoları teslim alamayan ve geçecek süre içersinde zarara uğrayacağını düşünen müştekinin sanığın bu tutumu kar-şısında para vermeye rıza göstermiş gibi davranarak durumu sonra ilgililere bildirip aldığı paralarla birlikte suçüstü yakalattığı oluşa ve kanıtlara uygun bi-çimde mahkemece de kabul edildiği halde, TCK. 209/I inci maddesi yerine yazı-lı şekilde 240/I inci madde ile uygulama yapılması, bozmayı gerektirmiştir. 5. CD. 25.12.1984 4411/5004
Suçun ikinci şekli ikna suretiyle irtikaptır. İkna etmekten maksat, failin yeteneklerini kul-lanmak ve hatta aldatıp kandırmak suretiyle mağduru kendisine haksız bir menfaat sağla-ma veya vaat etme gereğine inandırmasıdır. İkna kandırma, inandırma, kanaat oluşturma manasına gelmektedir. Esasta sağlanması veya vaat olunması gerekmeyen bir menfaatin sağlanması veya vaat edilmesinin gerektiği hususunda mağdurda bir kanaat uyandırılma-sıdır. Mağdur sağladığı çıkar veya vaadin gayrı meşru olduğunu bilmemektedir. Cebren irtikap ile ikna yoluyla irtikap arasındaki fark mağdurun temin ettiği menfaatin gayrı meşru olduğunu bilmemesi noktasında toplanmaktadır. Cebir olmasına rağmen mağdur temin ettiği menfaatin haksız olduğunu bilmiyorsa daha doğrusu haklı bir ödeme yaptığını sanı-yorsa ikna yoluyla irtikap söz konusudur. Cebir ve ikna çabaları sonuç vermemişse irtikap suçuna teşebbüs veya görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Teşebbüs halinde fiilin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturması için gönüllü vazgeçmenin söz konusu olması gere-kir.
Tıp Fakültesi Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon kürsüsünde hemşire yardımcısı olan sanığın, görevli olduğu klinikte, 1977 yılı Ocak ve Şubat aylarında yatarak tedavi gören hasta mağdurdan önce hastaneye giriş ücreti olarak 750 lira bila-hare hastane masrafı adı altında ayrı günlerde iki defa 750 şer lira ve hastanın taburcu edildiği gün de 1.500 lira toplam 3750 lira aldığı bu ödemelerin yasal olduğuna mağduru inandırdığı anlaşıldığından. 5. CD. 21.5.1985 1655/2208
İkna suretiyle irtikap suçu kanunen ödenmesi gerekmeyen bir paranın ö-denmesi lüzumuna ferdin ikna edilmesiyle oluşacağına, burada fert ödediği pa-ranın gayrı meşru olduğunu bilmeyip, memur yalan beyanları ile onu ikna etmiş ve mağdurun rızası memur tarafından aldatılmak suretiyle elde edilmiş ve yasal olduğu hususunda kandırılmış durumdadır. 5. CD. 30.7.1986 3448/3372
Suçun üçüncü şekli hatadan yararlanmak suretiyle irtikaptır. Buna doktrinde selbi irti-kap denmektedir. Mesela; davacı daha önce vekili tarafından ödenmiş harcı yeniden bil-meyerek öder ve memur bunu bilerek sessiz kalırsa, hatadan yararlanmak suretiyle irtikap suçunu işlemiş olur. Hatadan yararlanmak suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için, mağdurun hataya düşmesine failin hiçbir suretle sebebiyet vermemiş olması gerekir. Fail memur, mağdurda esasen var olan hatadan yararlanmakta ve bu hatayı kuvvetlendirici bir hareket icra etmemektedir.
İrtikap suçu ile rüşvet suçu arasındaki başlıca farklar şunlardır:
1. İrtikap tek, rüşvet iki taraflı bir suçtur. Rüşvet suçunda her iki taraf yarar sağla-dığı halde irtikap suçunda tek taraf yarar sağlar.
2. İrtikap suçunda yararı temin eden suçlu sayılmadığı halde, rüşvet suçunda suçlu sayılır.
3. İrtikapta fert suç kastı ile hareket etmez. Rüşvette ise suç kastı vardır.
4. İrtikapta fert gayrı meşru veya meşru zeminde olabilir. Fail memur her zaman gayrı meşru zemindedir. Rüşvet suçunda ise iki taraf, her zaman gayrı meşru zemindedir.
5. Rüşvet suçunda karşılıklı anlaşma rızayla gerçekleştiği halde, irtikapta mağdurun rızası cebir, hile, ikna veya hata yoluyla elde edilmektedir.
6. İrtikap suçunda teklif her zaman memurdan gelmektedir. Rüşvet suçunda ise teklif her iki taraftan gelebilmektedir.
7. Rüşvet suçunda görevin kötüye kullanılması söz konusu olduğu halde, irtikap su-çunda görevin ve sıfatın kötüye kullanılması mevzubahistir.
8. Hile, hata ve ikna yoluyla irtikap suçunda mağdur temin ettiği menfaatin haksız olduğunu bilmez. Rüşvet suçunda ise mağdur bu haksızlığı bilir.
Oluşa göre, olay tarihinde Şarköy Sulh Ceza Mahkemesi zabıt katibi görevin-de bulunan sanığın derdest veya sonuçlanmış bazı dava dosyalarının sanıkları olan müştekilere keşif, posta veya temyiz parası adı altında ya da para cezası olarak bir miktar para vermeleri gerektiğini söyleyerek, memuriyet sıfatını kö-tüye kullanmak suretiyle kanunen ödenmesi gerekmeyen bu paraların öden-mesi hususunda müştekileri ikna edip kendilerinden makbuzsuz paralar alarak haksız çıkar sağladığı anlaşılmış bulunması karşısında sanığın sabit olan eylem-lerinin ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek yazılı şekilde görevi kötüye kullanmaktan hüküm kurulması. 5. CD. E:1995/4264 K:1996/523
Emet Devlet Hastanesinde genel cerrahi uzmanı olan ve aynı zamanda özel muayenehanesi bulunan sanığın, ayağına iğne batması nedeniyle 9.8.2000 gü-nü hastaneye getirilen müştekinin kızını ameliyat etmek için kendisi ile görü-şüp müştekiden ameliyatı yapmak için 75.000.000 lira para istemek suretiyle muayenehanede pazarlığa başlayıp neticede hastanede 50.000.000 liraya an-laştıkları ve aynı gün ameliyatı yaptığı, müştekinin olayı C.Savcılığına bildirme-si üzerine kararlaştırılan 50.000.000 liranın 10.8.2000 tarihinde hastanede sa-nığa verilmesini müteakip emniyet güçlerince yapılan operasyonla sanığın üze-rinde parayla yakalandığı, sanığın tevil yollu ikrarı, tanık anlatımları, müşteki beyanları ve dosya içeriğinden anlaşılmış, oluşun mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş olması karşısında, iğnenin hayati tehlike oluşturmayacak şekilde ayağa batmış olduğu, tanık doktor ZA'ın açıklamalarına göre üzerine basılma-dığı takdirde ağrımasının ve aciliyetinin söz konusu olmadığı, infaz korumu memuru olan yakınanın istenen paranın yasal olmadığını bildiği, bu durumda para verilmemesi halinde Kütahya'ya sevk ederim biçimindeki tehdidinin irti-kabın cebir veya ikna unsurunun yasanın ve doktrinin kabul ettiği anlamda o-luşturmayacağı sanık doktorun eylemi kül halinde rüşvet alma suçu niteliğinde olduğu, 5. CD. E. 2001/5335 K. 2001/7238
İstanbul Eminönü Emniyet Amirliği araştırma bürosunda polis memuru olan sanıkların 29.12.1992 tarihinde ithalat, ihracat ve turizm seyahat firması işlet-mekte olan müştekilerin bürosuna giderek sanık Maşallah'ın müşteki İmam'a "sen burada kanunsuz iş yapıyorsun, burada silah bulunduruyorsun, silah ka-çakçılığı yapıyorsunuz" diyerek masa üzerindeki evrakları inceledikten sonra her ikisi bürodaki yolcuların üzerini aradıktan sonra sanık Ahmet'in müştekiye "oturup konuşalım, anlaşalım, yolumuzu buldurun da gidelim" dediği, sanık Maşallah'ın da yüz milyon lira istediği, müşteki İmam'ın parayı nerden bulayım demesi üzerine önce on milyon lira, daha sonra ne kadar bulabilirsen ver dedik-leri ve müştekinin yolculardan topladığı 2.500.000 lira parayı alıp sanık Ahmet-'in cebine koyduktan sonra "kalanını ne zaman vereceksin" deyip müştekinin yılbaşından sonra vereceğini söylemesi üzerine bürodan çıkıp gittikleri, sanık Ahmet'in 5.1.1993 tarihinde 2 kez, sanık Maşallah'ın aynı tarihte 1 kez büroya gelerek müştekiden parayı tedarik edip etmediklerini sorduktan sonra sanık Maşallah'ın 7.1.1993 günü gelir parayı alırız deyip gittiği, müştekinin 7.1.1993 günü C.Savcılığına şikayet dilekçesi vermesi üzerine yapılan operasyon sonucu sanık Maşallah'ın müşteki İmam'dan aldığı 3.500.000 lira parayla yakalandığı, bu suretle sanıkların memuriyet görevlerini kötüye kullanmak suretiyle müşte-kiyi para vermeye icbar ettikleri ve ondan sonra muhtelif kereler müştekinin bürosuna gidip paranın geri kalan kısmını istemek suretiyle manevi icbarı yo-ğunlaştırdıkları, müştekinin de başka çare kalmadığına kanaat getirerek işi adli mercilere intikal ettirdiği toplanan deliller ve dosya içeriğinden anlaşılmış ol-ması karşısında sanıkların cebri irtikap suçundan mahkumiyetleri yerine eylem-lerinin niteliğinde yanılgıya düşülerek ve icbarın yeterli boyutlara ulaşmadı-ğından söz edilerek haklarında görevi kötüye kullanmaktan ceza tayini, Yasaya aykırı, temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bozulması-na. 5.CD. E:1993/2837 K:1993/3319 23.9.1993
Kadastro müdürü olan sanığın taşınmazının cins tashihi için 10.10.1994 tari-hinde kendisine başvuran müştekiye mahalline gidilmek üzere önce 17.11.1994 ve sonra 10.11.1994 tarihlerini teklif edip onun yurt dışında işçi olması nede-niyle daha erken bir gün verilmesini istemesi üzerine "senin işin zor, beş milyo-na olur" dediği ve müştekinin de "üç milyon vereyim" demek suretiyle bu teklifi kabul ettiği ve paranın aynı gün öğleden sonra verilmesini müteakip yapılan operasyonla ele geçirildiği anlaşılmış, oluş mahkemece de benzer biçimde ka-bul edilmiş olmasına göre tehdit edici ve icbar oluşturan herhangi bir söz veya davranışı olmayan ve henüz memuriyetine ait vazifesini de suiistimal etmeyen sanığın gün tespiti sırasında müştekiden beş milyon lira para istemesi ve bu teklifin müşteki tarafından üç milyon vereyim diye hemen kabul edilmiş olması nazara alındığında karşılıklı rızaya dayanan bir anlaşmayı içeren bu eylemi yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmak için rüşvet alma niteliğinde bulunduğu halde yanlış nitelendirilmesi sonucu cebri irtikap olarak kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması. 5. CD. E:1995/2963 K:1995/4075
Vergi Dairesinde yoklama ve icra memuru olan sanıkların olay günü müşte-kinin karton rulo imalathanesine gelerek bazı eksiklikler tespit ettiklerini, zabıt tutacaklarını, tutulacak zabta göre 80.000 lira cezaya uğrayacağını, ancak bu cezayı ödememesi için kendilerine 50.000 lira vermesini söyledikleri, bunun üzerine sanıklar tarafından bu şekilde istenilen paranın gayrı meşru olduğunu bilen müştekinin keyfiyeti zabıtaya intikal ettirdiği, zabıtaca alınan tertibat so-nunda, müştekinin sanıklardan Ahmete verdiği numaraları saptanmış paraların adı geçen sanığın üzerinde ele geçirildiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmış ve oluş mahkemece de bu şekilde kabul edilmiş bulunmasına göre, her iki sanığın memuriyet sıfatlarını kötüye kullanmak suretiyle müştekiye zarara uğrayacağı-nı söyleyip onu korkutarak kendilerine para itasına icbar etmeleri şeklinde ger-çekleşen eylemlerinin icbar yolu ile irtikap niteliğinde olduğu gözetilmeyerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 5.CD. 28.6.1984 2059/3026
Suç tarihinde mahkeme yazı işleri müdürü olan sanığın görevini suiistimal ederek, davalarına ilişkin kararları temyiz etmek için başvuran müştekilerden yasal olarak alınması gereken harç ve masraf tutarlarını yanlarında hesap edip SK'dan 4.901. lira, BD'dan 25.558. lira fazla tahsil etmek suretiyle yararlandığı dosya içeriğinden anlaşıldığına göre, eyleminin ayrı ayrı TCK. 209/2. maddesi kapsamında kalan ikna suretiyle irtikap suçunun oluşturacağı gözetilmeden yazılı gerekçe ile beraetine karar verilmesi, 5.CD. E: 2001/1031 K: 2001/7110 23.11.2001
Cebri irtikap suçu bir memurun görevine giren bir hususta görev veya sıfatı-nı kötüye kullanarak ferdi yasa dışı yarar sağlamaya icbar etmesi ile oluşur. Fert baskı sonucu yararı sağlamıştır. Oysa maddi olayda 6831 Sayılı Yasanın 81. maddesi uyarınca Orman suçlarının takibi ile görevlendirilen Köy Muhtarı sanığın kaçak Orman emvali olduğunu bildiği ve bu sebeple yasal zeminde bu-lunmayan müştekiden onu Orman Muhafaza memurlarına bildirmemek karşılı-ğında para alması şeklinde oluşan eyleminin TCK. 212/2. maddesinde yer alan rüşvet suçunu oluşturduğu gözetilmeden nitelendirmede yanılgıya düşülerek irtikaptan hüküm kurulması, 5.CD. E:2002/4794 K:2003/2078 10.4.2003
Karakol komutanı bulunan sanığın arama sırasında müştekiyi tabanca ile ya-kalaması üzerine, bu tabancanın muameleye konmayarak kendisine iadesi için ondan para istemesi, müştekinin de ruhsatsız tabanca taşımasının suç teşkil ettiğini bildiği halde sanığın teklifini kabul etmesi nedeniyle sanıkla müşteki arasında rüşvet sözleşmesi oluşmuştur. Herhangi bir nedenle müştekinin bu anlaşmadan rücu ederek verdiği parayı sanıktan istemesi ve onu şikayet etmesi oluşmuş bulunan rüşvet suçunu irtikaba dönüştürmez. 5.CD. E: 1977/3783, K:1977/3769 27.12.1977
Sanığın dört aboneden 150 ila 400. lira arasında para veya çocuğuna giysi almak gibi temin ettiği menfaatler karşılığında bu abonelerin su faturalarındaki tüketim miktarlarını veya ödeyecekleri tutarları düşerek müdahil idareyi 146.182. lira zarara uğrattığı, hazırlıkta sayaç okuma sonuç kayıt listeleri, bil-gisayar terminallerinden elde edilen dönem bazında kayıt durum listeleri ve su bedeli değişiklik listelerini ayrıntılı inceleyerek sonuca ulaşan müfettiş raporu içeriğine ve sanığın bu aşamadaki açık ikrarlarına ve eylemin teselsül eden oluş biçimine nazaran zımni anlaşmanın varlığı kabul edilerek nitelikli rüşvet almak suçunun oluştuğu gözetilmeden irtikap suçundan açılan davadan yazılı gerek-çelerle beraet kararı verilmesi, 5.CD. Esas No:1996/3004 Karar No:1996/3611
Basit rüşvet suçu ile irtikap suçu arasında esasen bir fark yoktur denmektedir. İrtikap suçunda fert meşru zemindedir. Basit rüşvette de meşru zemindedir. İrtikapta fert ikna edilmekte veya zorlanmaktadır. Rüşvet de ise fert rızasıyla anlaşarak rüşvet vermektedir. Ancak bu anlaşma her zaman gerçek bir rızaya dayanmamaktadır. Görünürde rıza göste-ren ferdin iradesi aslında zorlanmış olmaktadır. Kanunen yapılması gereken işi yaptırmak veya yapılmaması gereken bir işi yaptırmamak için fert rüşvet verdiğine göre bir zorlanma ile karşı karşıya kalmıştır düşüncesi hakimdir. Bazı hallerde fert işinin daha erken yapılma-sını ve ayrıcalıklı olmayı isteyebilir. Böyle bir istek onu rüşvet vermeye itebilir. İşin geç yapılması konusunda memurun bir yönlendirmesi yoksa, bu halde rüşvet almak suçu olu-şur. Ancak yasada bu nitelikteki fiilin, haklı zemin karinesi kabul edilerek, irtikap suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir. Buna rağmen haklı zemin karinesine itibar edilmeyerek, ma-nevi zorlama olup olmadığının araştırılması ve zorlama yoksa fiilin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı hususunun nazara alınması daha isabetli olacaktır.
Rüşvet sözleşmesini kuran rızanın samimi olmadığı hallerde fiilin rüşvet yada irtikap su-çunu oluşturduğu konusunda tereddütler hasıl oluyordu. 5237 sayılı yasada haklı zemin karinesi kabul edilerek, memurun yapması gereken işi yapmak için yarar elde etmesi veya elde etmeye çalışması halinde, irtikap suçunun oluşacağı kabul edilmiştir.
Sanığın tapudaki intikal işlemlerini yapmak için müştekiden 300 lira para is-tediği, bunu fazla bulan müştekinin de 150 lira vermeyi teklif ettiği, sanığın toplam olarak 250 lirada ısrar ettiği, müştekinin bunu kabul etmiş gibi gözüküp dışarıda bu durumu arkadaşlarına anlatarak ne yapması gerektiğini sorduğu, daha sonrada şikayetçi olup verdiği paralarla sanığı suçüstü yakalattığı, verdiği bu paranın ödenmesi gerekmediğini bilen müştekiye karşı ikna suretiyle irtikap suçunun işlendiğinin kabul edilemeyeceği, fazla olması nedeni ile de istenen parayı verme niyetinde olmayan müştekinin serbest iradeyle anlaşmaya vardı-ğının benimsenemeyeceği, bu itibarla sanığın basit rüşvet almaya eksik kalkış-ma suçundan cezalandırılması gerekeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması. 5.CD. E:2003/525 K:2003/3295 22.5.2003
b- Görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçlarından farkı:
Rüşvet suçu görevi kötüye kullanma suçunun özel tipidir. Görevi kötüye kullanma su-çu, YTCK. 257. maddede anlatılmıştır. Görevi kötüye kullanma suçunda kamu görevlisi, görevin gereklerine aykırı hareket ederek bir kişinin mağduriyetine, kamunun zararına veya kişilerin haksız kazanç elde etmesine sebep olmaktadır. Rüşvet suçunda da bu ögeler mevcuttur. Ancak rüşvet suçunda fail ile birey arasında bir mukavele vardır. Görevi kötüye kullanma suçunda ise bir mukavele yoktur. Bir çıkar sözleşmesi olmaksızın görevin gerek-lerine aykırı hareket etmek halinde görevi kötüye kullanmak suçu oluşur. Görevi kötüye kullanan kişi bundan bir çıkar sağlamışsa ve bu çıkarın sağlanması bir anlaşmaya dayanı-yorsa rüşvet suçu söz konusu olur. Çıkar ve anlaşma karşılığı yapmaması gereken bir işi yapan memur rüşvet suçu işleyerek görevini kötüye kullanmış olmaktadır. Keza memur çıkar ve anlaşma karşılığı yapması gereken bir işi yapmaz yani görevini ihmal ederse yine rüşvet suçu oluşur.
Bunun yanında rüşvet suçunun herhangi bir nedenle oluşmaması halinde fiil görevi kö-tüye kullanma suçu olarak tavsif edilmektedir. örneğin; anlaşmanın iş bittikten sonra ya-pılması gibi.
İlçe merkezinde nikah akdi yapmak köy muhtarının görevi olmadığından o-layda rüşvet değil, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu oluşur. (5.CD. 23.12.1998 4208-5030)
Rüşvet anlaşmasının işin yapılmasından önce gerçekleştirilmiş olması gere-kir. İş yapıldıktan sonra para istemek görevi kötüye kullanmak suçunu oluştu-rur. (5.CD. 21.1.1988 5152-127)
c- Görevli ve yetkili olmadığı halde bir iş için çıkar sağlama suçundan farkı:
YTCK. 255. maddeye göre, görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu madde 765 sayılı yasanın 218 ve 278. maddeleri yerine düzenlenmiştir.
YTCK. 255. madde, görevli ve yetkili olmadığı halde bir işi yapabileceği veya yaptırabi-leceği kanaatini uyandırarak çıkar sağlayan kamu görevlisini cezalandırmaktadır. Burada temel şart failin kamu görevlisi olmasıdır. Ceza yasası uygulamasında kamu görevlisi sa-yılmayan kişi bu fiili işlerse dolandırıcılık suçu oluşur. Memurun aday memur olması yeter-lidir. (Önder age. s.164) Fail kendisinin yetkili veya görevli olduğu konusunda mağduru yanıltacak yada bu işi yapmaya yetkili olanlar nezdinde girişimlerde bulunmaya söz vere-cektir. Suçun diğer bir unsuru mağdurun kandırılmasıdır.
Sanık hekimler nezdinde hatırı sayıldığını ileri sürerek işi yaptırabileceğin-den bahisle para istememiş, getir rüşveti götür raporu diyerek kandırmadan isteğini yalın bir şekilde dile getirmiştir. Fiili görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturur. 5. CD. 2.2.1982 49-227/874
Zabıt katibinin ruhsatsız silah taşımak suçundan dolayı yargılanan sanığa, işi halledeceğini söyleyerek para alması bu maddeye uyar. 6.CD. 24.3.1980 2180/2109
İlk okulda müdür yardımcısı olan sanığın dışarıdan ilk okulu bitirme sınavına girmek isteyen mağdura 5000 lira ver diploma temin edeyim demesi görevli ve yetkili olmayan memurun çıkar sağlamasıdır. Gerçekte diploma verme yetkisi uygun olan ilçe merkez okuludur. 5.CD. 10.2.1982 21/323
Kendisine orman muhafaza memuru süsü vererek, kaçak odunlarla birlikte kesenleri karakola götüreceğinden bahisle çıkar sağlayan faile TCK. 252 (5237 sayılı yasa 262. madde) maddeye göre ceza verilmesi gerekir. 5.CD. 22.9.1949 2676/4063
Fail gerçekten başkasına işi yaptırabilecek güçteyse ve ilgili kişilerin haberi varsa rüşvet almaya aracılık etmek suçunu işlemiş olacaktır. İlgili kişilerin haberi yoksa 255. maddede yer alan suç oluşur.
Bu suçta failin eylemi yalan üzerine kurulmuştur. Bu nedenle mücerret yalanın suç teş-kil etmeyeceği yolunda serdedilen fikirlere katılmak mümkün değildir. (Bu fikirler için bkz. Önder age. s.166)
XIX- MÜEYYİDE:
YTCK. 252/1. maddeye göre, Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan on iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
YTCK. 253 üncü maddesi rüşvet suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerinin uygulanacağını belirt-miştir. Tüzel kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri anılan yasanın 60 ıncı mad-desinde gösterilmiştir. Bunlar, bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin izninin iptali ve müsadere hükümlerinin tatbiki olarak belirtilebilir.
XX- ZAMANAŞIMI:
TCK. 66/d. maddeye göre, beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıllık dava zamanaşımı söz konusudur.
TCK. 67. Maddenin 4. fıkrasına göre, dava zamanaşımının kesilmesi halinde süre yeni-den işlemeye başlar ve belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.
XXI- YARGILAMA GİDERİ :
Yargılama giderleri 5271 sayılı yasanın 324. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. CMK. 324/1. maddeye göre Harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücret-leri ile soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yargılamanın yürütülmesi amacıyla Devlet Hazinesinden yapılan her türlü harcamalar ve taraflarca yapılan ödemeler yargılama gider-leridir
2. fıkra gereğince mahkeme hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yükleti-leceğini göstermek zorundadır.
5. fıkra gereğince Türkçe bilmeyen ya da engelli olan şüpheli, sanık, mağdur veya ta-nık için görevlendirilen tercümanın giderleri, yargılama gideri sayılmaz ve bu giderler Dev-let Hazinesince karşılanır.
CMK. 325/1. madde gereğince cezaya veya güvenlik tedbirine mahkûm edilmesi hâlin-de, bütün yargılama giderleri sanığa yüklenir. Cezanın ertelenmesi hâlinde de bu kural uygulanır.
Maddenin 3. fıkrası gereğince, yargılamanın değişik evrelerinde yapılan araştırma veya işlemler nedeniyle giderler meydana gelmiş olup da, sonuç sanık lehine ortaya çıkmış ise, bu giderlerin sanığa yüklenmesinin hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında mahkeme, bunların kısmen veya tamamen Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verir.
Maddenin 4. fıkrası gereğince hüküm kesinleştikten sonra sanık ölürse, mirasçılar gider-leri ödemekle yükümlüdürler.
CMK. 326/1. madde gereğince, birden çok suçtan dolayı aleyhinde kovuşturma yapılmış olan kimse, bunların bir kısmından mahkûm olmuş ise, beraat ettiği suçların duruşmasının gerektirdiği giderleri ödemekle yükümlü değildir.
Maddenin 2. fıkrasına göre, İştirak halinde işlenmiş bir suç nedeniyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir.
CMK. 327. maddeye göre, hakkında beraat veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen kişi, sadece kendi kusurundan ileri gelen giderleri ödemeye mahkûm edilir. Aksi halde yargılama giderleri kamu üzerinde bırakılır.
CMK. 330. madde gereğince kanun yoluna başvuran taraf, bu başvurusunu geri alır veya başvuru haksız olması nedeniyle reddedilirse kanun yoluna başvuru için yapılan gi-derleri kendisi öder.
Kanun yoluna başvuran Cumhuriyet savcısı ise, bu giderler hazine tarafından karşılanır. Mahkeme bu başvuruyu tamamen uygun görmüşse giderler sanığa yüklenir. Yüksek mah-keme başvuruyu kısmen kabul ve kısmen reddederse, mahkeme uygun gördüğü şekilde giderleri sanık ile hazine arasında bölüştürür.
XXII- GÖREVLİ VE YETKİLİ MAHKEME:
5235 sayılı yasanın 12. Maddesine göre, on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suç-larla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir. Dolayısıyla rüşvet suç-larına bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir.
5271 sayılı yasanın 12/1. maddesine göre suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir. Su-çun işlendiği yer anlaşmanın yada teklifin yapıldığı yerdir.
XXIII- KOVUŞTURMA USULÜ:
Rüşvet suçları hakkında 3628 sayılı mal bildiriminde bulunulması rüşvet ve yolsuzluklar-la mücadele kanunu hükümleri uygulanır. Bu nedenle rüşvet suçunu haber alan savcı ilgili memur hakkında doğrudan soruşturma yapmakla yükümlüdür. Bu suç hakkında 4483 sayı-lı yasada öngörülen prosedür uygulanmaz. Yargılama sırasında fiilin rüşvet suçu değil gö-revi kötüye kullanma suçu olduğu anlaşılırsa mahkemenin durma kararı vererek idari izin için dosyayı ilgili idari mercie göndermesi gerektiği ileri sürülmektedir. Ancak bunun usul ekonomisine ve suçla mücadele siyasetine uygun olduğu söylenemez. Bu halde memurun korunması amacını taşıyan 4483 sayılı yasanın ruhu ve metni hükümden düşmüş olmakta-dır.
3628 sayılı yasa gereğince rüşvet suçundan dolayı açılan davada suç niteli-ğinin değişmesi durumunda sanık hakkında idare kurulundan karar almak gerekmez. Yargılamaya devam edilmelidir. CGK. 2.5.1994 102-130
XXIV- MÜDAHALE:
Kamu davasına katılma CMK. 237. maddede yer almaktadır. Buna göre; Mağdur, suç-tan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesin-deki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler
CMK. 238. maddeye göre; Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçi-rilmesi suretiyle olur. Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar gö-renden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
İçel...... Merkezi Müdürü olan sanığın rüşvet alma suçundan yargılandığı da-vada, o merkezin bağlı bulunduğu S.H. ve Ç.E.K. Genel Müdürlüğünün yargıla-ma sonucuna göre hakkında disiplin işlemi uygulayarak memuriyetten çıkarma cezası belirlenmesine yetkili ve bu nedenle suçun işlenmesinden ötürü doğru-dan zararı söz konusu olduğundan "davaya katılmasına" karar verilmesi gere-kir. 5.CD. E:1997/1133, K:1997/1367, 9.04.1997
İşlenen rüşvet suçu nedeniyle İSKİ. Genel müdürlüğünün her hangi bir zara-rı söz konusu olmaması nedeniyle müdahilliğine karar verilmesi. 5. CD. 3.11.1986 4599/4631
Sanığın ceza yasası uygulamasında memur sayılmadığı ve 132 Sayılı Türk Standartları Enstitüsünün Kuruluş Kanunun 13. maddesine göre de kurumun malları aleyhine işlenen suçlar dışındaki fiillerinden dolayı da memur gibi ceza-landırılamayacağı dikkate alındığında rüşvet alma veya görevi kötüye kullanma suçlarının faili olamayacağı, sabit eyleminin dolandırıcılığa eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı biçimde görevi kötüye kul-lanma suçundan hüküm kurulması ve bu eylemden doğrudan zarar görmeyen TSE'nin müdahilliğine karar verilerek lehine ücreti vekalete hükmolunması. 5. CD. E:2002/3717 K:2003/2158 21.4.2003
XXV. DEĞERLENDİRME:
Rüşvet suçunun anatomisini incelerken beş konu önem arz etmektedir. Birincisi haklı zemin karinesi geçerli midir? İkincisi rüşvet almak, vermek ve anlaşma yapmak üç ayrı suç olarak tarif edilmek zorunda mıdır? Üçüncüsü rüşvet anlaşmasını kuran beyan samimi ira-de ürünü olmalı mıdır? Dördüncüsü basit rüşvet suçunun ortadan kaldırıldığı ve irtikap suçuna dönüştürüldüğü belirtilmesine rağmen, bu suçun görevi kötüye kullanma suçuna dönüştüğü görülmektedir. Basit rüşvet dediğimiz suç tipinin ihmal edilmesi doğru mudur? Beşincisi rüşvet suçunu irtikap suçundan ayıran manevi cebrin boyutu nedir?
Haklı zeminde bulunan kişinin iradesi zorlanmış sayılmaktadır. Buna cebir karinesi den-mektedir. Haksız zeminde bulunan kişi cebir karinesinden faydalanamaz. İstisnai de olsa haklı zeminde bulunan kişinin manevi cebir altında bulunmaması söz konusu olabilir. Keza haksız zeminde bulunan kişinin iradesi zorlanmış olabilir. Bu nedenle haklı zeminde bulu-nan kişinin iradesi cebir altındadır şeklindeki önerme geçerli değildir. Hatalı bir önerme suç teorisine hakim kuralları alt üst ettiği gibi, hata, hile, ikna ve zor kavramlarıyla belirlenen irtikap suçunu, rüşvet suçuyla karıştırmakta, aynı zamanda basit rüşvet almak suçunu gö-revi kötüye kullanma suçuna dönüştürmektedir. Basit rüşvet almak niteliğindeki bir fiil, hatalı önerme nedeniyle önce irtikâp suçuna, bu hata giderildiğinde görevi kötüye kullan-ma suçuna dönüşmekte, sonuç olarak hatalı bir önerme düzeltilmeye çalışılırken ikinci ve üçüncü hatalı sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Bu hata ancak basit rüşvet almak suçunun ye-niden ihdas edilmesiyle giderilebilir.
Rüşvet sözleşmesini kuran beyanın samimi irade ürünü olması gerekir. Aksi halde rüş-vet anlaşması yapmaya ya da irtikâp suçuna eksik teşebbüs söz konusu olur. Çünkü sa-mimi olmayan irade beyanı anlaşmayı tesis etmez. Beyanın gerçek iradeyi yansıtması so-runu ile cebir sorunu ayrı meselelerdir. Sadece beyanın iradeye aykırı olması söz konusu ise rüşvet almaya eksik teşebbüs, bu aykırılık bir cebir medeniyle oluşmuşsa irtikâp suçuna eksik teşebbüs söz konusu olacaktır.
Rüşvet almak ve vermek ve anlaşma yapmak üç ayrı suç tipidir. Rüşvet almak ve ver-mek suçlarında teşebbüs hali ayrı bir niteliğe sahiptir. Mesela; Rüşvet alan bir memurun bu fiili teşebbüs derecesinde kalmışsa rüşvet suçundan değil, rüşvet almak suçuna eksik teşebbüsten bahsedilir. Bunun gibi etkin pişmanlığın şartı olarak, aynen iade anlatılırken rüşvet almak suçundan bahsetmek gerekmektedir. Rüşvet almak suçunda etkin pişmanlık-ta müsadere mümkün iken rüşvet vermek suçunda etkin pişmanlık halinde müsadere mümkün değildir. Rüşvet anlaşması yapmak suçunun icra hareketleri ile rüşvet vermek ve almak suçlarının icra hareketleri birbirinden tamamen farklıdır. Beyanın gerçek iradeye uygunluğu incelenirken rüşvet almak suçundan bahsetmek gerekmektedir. Çünkü memu-run beyanının gerçek irade ürünü olup olmadığı inceleme konusu değildir. Haklı zemin karinesi eleştirilirken rüşvet vermek suçunu işleyen kişinin tek taraflı fiilinin izah edilmesi gerekmektedir. Suçun tecrit edilmesi sırasında izah ve muhakeme hatalarına düşülmemesi için, bu üç ayrı suç tipine kanunda bağımsız olarak yer verilmesi gerekirdi. Rüşvet almak ve vermek suçlarının ayrı olarak tasrih edilmesi, terminoloji sorununu giderdiği gibi, suçun izahında kolaylık sağlamaktadır. Hukuk gibi derin ve geniş bir ilim sahasında, eşya ve ha-diselerin isimlerini doğru olarak koymak gerekir.
Dördüncü olarak basit rüşvet almak suçu, görevi kötüye kullanma suçuna dönüştürül-müştür. Madde gerekçesinde bu halde cebir karinesi bulunduğundan bahisle irtikâp suçu-nun oluşacağı belirtilmiş ise de madde metninden böyle bir sonuç çıkarmak mümkün de-ğildir. Hâlbuki basit rüşvet almak suçunun görevi kötüye kullanma suçuna dönüştürülmesi mümkün değildir. Basit rüşvet vermek suçunun suç olmaktan çıkarılması doğrudur, ancak basit rüşvet almak fiili, suç olarak tarif edilmelidir. Bu karışıklığın önlenmesi için rüşvet almak ve vermek suçlarının ayrı olarak tarif edilmesinin önemi, bir kez daha ortaya çık-maktadır.
Beşinci olarak, rüşvet suçunu irtikâp suçundan ayıran manevi cebrin boyutu hakkında maddi cebir derecesine varmayan zorlama şeklinde bir tariften başka bir ölçü bulunma-maktadır. Bu konuda bir ölçü tayin edilememesi nedeniyle, rızanın samimi olmaması halin-de manevi cebrin olduğu veya haklı zeminde olan mağdurun iradesinin zorlanmış sayılaca-ğı şeklinde karineler ileri sürülmüş, bu karineler içtihatlara fikri zemin sağlamıştır. Gerek haklı zeminin, gerekse samimi olmayan rızanın, manevi cebri işaret etmediğini yukarıda izah ettik.
SONUÇLAR:
1. Kamu görevlisinin, görevini kötüye kullanmak suretiyle maddi veya diğer şekil-lerde bir menfaat temin etmesine rüşvet adı verilir.
2. Rüşvet suçunun konusunu oluşturan yarar, kamu görevlisinin rüşvetten önceki hali ile sonraki hali arasında, az da olsa bir fark oluşturan yarardır.
3. Rüşvet suçunda memurun görevli ve yetkili olması gerekir. Ancak tek başına yet-kili olması gerekmez. Yetkililerden biri olması yeterlidir.
4. Rüşvet suçu anlaşmakla oluşur.
5. Anlaşmadan rücu etmek veya gereğini yerine getirmemek suçun oluşmasına mani olmaz.
6. Akdi veya fiili rüşvet suçuna eksik teşebbüs mümkündür.
7. Rüşvet suçu ile irtikap suçu arasındaki temel fark, tarafların meşru ya da gayrı meşru zeminde bulunmaları değil, memurun fiili işlerken ikna, cebir veya hile kul-lanmış veya hatadan yararlanmış olmasıdır. Haklı zeminde bulunmak sadece bir karinedir. Bu nedenle haksız zeminde bulunan bir kişiye karşı da irtikâp suçu iş-lenebilir.
8. Beyanın gerçek iradeyi yansıtması sorunu ile cebir sorunu ayrı meselelerdir. Sa-dece beyanın iradeye aykırı olması söz konusu ise (suçüstü halinde) rüşvet al-maya eksik teşebbüs, bu aykırılık bir cebir nedeniyle oluşmuşsa irtikâp suçuna eksik teşebbüs söz konusu olacaktır. Rüşvet anlaşmasının yapıldığı ve edimlerin ifa edildiği yani suçun pratik olarak tamamlandığı hallerde beyan ile irade arasın-daki aykırılık nazara alınmaz.
9. 5237 sayılı yasa sisteminde rüşvet suçunda kamu görevlisi ve ilgili kişi, her za-man haksız zemindedir.
10. Tarafların haksız zeminde olup olmadıkları mutlaka saptanmalıdır. Bunun için iş sahibi hakkında yapılan yasal işlemin sonucu araştırılmalıdır. 765 sayılı yasa dö-neminde bu araştırma basit rüşvet ile nitelikli rüşvet arasındaki farkı ortaya çı-karmak için yapılıyordu. 5237 sayılı yasaya göre ise rüşvet ile görevi kötüye kul-lanma suçu arasındaki farkı ortaya çıkarmak için bu araştırma yapılacaktır.
11. Haklı konuda rüşvet vermek (basit rüşvet vermek), haklı konuda çıkar sağlamak (basit rüşvet almak) fiilleri rüşvet suçu olmaktan çıkarılmıştır. Basit rüşvet almak suçu görevi kötüye kullanmak suçuna dönüştürülmüştür. Diğer anlatımla görevin gereklerine uygun davranarak yarar sağlamak halinde zorlama, ikna veya hile varsa irtikâp, aksi halde görevi kötüye kullanmak suçu oluşacaktır.
12. Yapmaması gereken bir işi yapmamak için yarar sağlamakta her zaman zorlama vardır. Haklı zemin karinesi bu halde geçerlidir. Ancak yapması gereken bir işi yapmak için menfaat temin etmekte her zaman zorlama yoktur. Haklı zemin ka-rinesi bu halde geçerli değildir.
13. Mağdurun haksız zeminde bulunduğu hallerde, rıza samimi ise rüşvet anlaşması oluşur. Rıza samimi olmadığı gibi manevi cebir de yoksa (suçüstü halinde) rüşvet almaya eksik teşebbüs suçu oluşur. Manevi cebir, ikna, hata veya hile varsa irti-kâp suçu konusu olur.
14. Mağdurun haklı zeminde bulunduğu hallerde rıza samimi ise görevi kötüye kul-lanma suçu, rıza samimi değilse manevi cebirde yoksa (suçüstü halinde) yine gö-revi kötüye kullanma suçuna eksik teşebbüs, manevi cebir, ikna, hata veya hile varsa irtikâp suçu oluşur.
15. Etkin pişmanlıktan faydalanmanın temel şartı, adli veya idari soruşturma başla-madan önce suçun ihbar edilmesidir.
16. Adli ya da idari soruşturma yapmaya yetkili bir makama suçun intikal ettiği an, etkin pişmanlık süresinin sona erdiği andır.
17. Rüşvet almak suçunda etkin pişmanlık halinde rüşvete konu şey müsadere edilir. Ancak rüşvet vermek suçunda veren kişinin etkin pişmanlığı halinde verdiği şey kendisine iade edilir.
18. Basit rüşvet almak suçunun görevi kötüye kullanmak suçuna dönüştürülmesi ha-talı, basit rüşvet vermek fiilinin suç olmaktan çıkarılması isabetli olmuştur.
19- Suçun tipiklik unsuru kanunda anlatılmak zorundadır. Bu nedenle basit rüşvet almak halinde cebir karinesine dayanmak mümkün değildir. Haklı zemin karinesi suçların kanuniliği ilkesine aykırıdır. Kanunda böyle bir karine yoktur. Böyle bir karinenin kanuna koyulması mümkün değildir. Bu nedenle gerekçeye hatalı olarak iliştirilmiştir.
KAYNAKLAR :
1. Ceza hukuku özel hükümler Ayhan Önder
2. Ceza hukuku genel hükümler Sulhi Dönmezer- Sahir Erman
3. Türk ceza kanunu şerhi Muhtar Çağlayan
4. Türk ceza yasası yorumu Mollamahmutoğlu-Savaş
5. Türk ceza kanunu şerhi Faruk Erem
6. Ceza hukuku özel hükümler Artuk-gökçen-yenidünya
7. Memur suçları Erol Çetin
8. Memur suçları İsmail Malkoç-Mahmut Güler


Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Rüşvet Suçunun Anatomisi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Tan Yıldız'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.