Oleg Petukhov, +7-929-527-81-33, +7-921-234-45-78, Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра.
AİHM'NİN 20.07.2021 tarihli "Akgün Türkiye'ye karşı" davasıyla ilgili kararı (şikayet N 19699/18)
Davada, yalnızca terör örgütü tarafından değil, bu örgüte ait olduğu konusunda makul şüphelere neden olmak için kullanılan şifreli mesaj gönderme hizmetinin aktif olarak kullanıldığına dair iddiaların yetersizliğine itiraz edilmektedir. Davada Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" alt maddesinin ihlali söz konusuydu.
Silahlı bir terör örgütüne "Fethullahçı Terör Örgütü"/"Paralel Halk Eğitimi" (FETÖ /PDY) (bundan böyle terör Örgütü olarak anılacaktır) üyeliğinden şüphelenilen eski bir polis memuru olan başvuru sahibi, ancak adı hizmetin "kırmızı" kullanıcı listesine dahil edildiği için şifreli mesaj gönderme hizmetini kullandığı iddia edildiği gerekçesiyle 17 Ekim 2016'da seçilen bir önleyici tedbir kapsamında gözaltına alındı ve daha sonra 6 Haziran 2017'de mahkum edildi.
HUKUK MESELELERİ
Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" fıkrasına uyulması ile ilgili olarak.
(a) Başvuranın gözaltında tutulduğu sırada, silahlı bir terör örgütüne katılım şeklinde bir suç işlediğine dair şüphenin temelini oluşturan kanıtlar. Başvuranın, seçilen önleyici tedbir kapsamında gözaltına alındığı sırada, ByLock şifreli mesaj gönderme hizmetini kullandığı sonucuna varılması, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" alt fıkrası için, bir terör örgütünün faaliyetlerine katılım şeklinde bir suç işlediğine dair şüphenin kanıtlanabileceği tek kanıtıydı.
(b) Türkiye mahkemeleri, ByLock şifreli mesaj gönderme hizmetinin niteliği hakkında seçilen önleyici tedbir kapsamında başvuru sahibinin gözaltına alındığı sırada yeterli bilgiye sahip miydi? Başvuranın iddia edilen suç faaliyeti organize suçla ilişkiliydi. Bu şikayetin genel olarak ve bu şikayetin daha fazla incelenmesine zarar vermeden, Avrupa Adalet Divanı, bir kişinin, bu örgütün iç müzakerelerini yürütmek amacıyla yalnızca bir suç örgütü tarafından özel olarak oluşturulmuş ve özel olarak kullanılan şifreli mesaj gönderme hizmetinden yararlandığını gösteren elektronik kanıtların kullanılmasının organize suçla mücadelede ciddi bir araç olabileceğini düşünmüştür. Sonuç olarak, şüpheli, söz konusu kişinin bu kuruluşa ait olduğuna dair önemli göstergeler içerdikleri takdirde, bu kanıtlara dayanarak davanın başlangıcında yasal olarak gözaltına alınabilirdi. Bununla birlikte, söz konusu kanıtların, bir kişinin suç faaliyetlerine karıştığından şüphelenilmesinin gerekçelendirilmesi için tek gerekçe olarak kullanılması, bu tür kanıtların toplanmasında doğal olarak kullanılan prosedürler ve teknolojiler karmaşıktır ve bu nedenle iç mahkemelerin kanıtların gerçekliğini, doğruluğunu ve bütünlüğünü doğrulayabilme olasılığını azaltabileceğinden, birtakım belirsiz soruları gündeme getirebilir. Bu nedenle, bu tür kanıtların bir şahsa ilişkin şüphelerin tek veya tek nedeni olduğu durumlarda, Sözleşmeye taraf olan devletin mahkemesi, Türkiye yasalarına uygun olarak delil değerlerini dikkatle incelemeye başlamadan önce yeterli bilgiye erişebilmelidir.
Türkiye Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun (HSYK) (bundan böyle Konsey olarak anılacaktır) 24 ve 31 Ağustos 2016 tarihli kararlarında, terör örgütüne karıştığından şüphelenilen hakimlerin görevden alındığı gerekçesiyle Konsey, ByLock hizmetinin niteliğine ilişkin olarak, terör örgütü üyelerinin iç müzakereler için kullandıkları şifreli mesajların hizmetidir. Ancak, kararlarının hiçbirinde Konsey, ByLock şifreli mesajlaşma hizmetinin yalnızca terör örgütü üyeleri tarafından örgüt içindeki görüşmelerin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanıldığını belirtmedi. Prensip olarak, bir programı indirmenin ya da şifreli bir mesaj aktarma yönteminin kullanılmasının ya da iletilen mesajların gizliliğini korumanın başka bir yolunun pratik olarak kullanılmasının tek gerçeği, nesnel bir gözlemciyi bunun yasadışı ya da cezai faaliyetlere katılmakla ilgili olduğuna ikna edebilecek bir kanıt olamaz. Ancak şifreli iletişim araçlarının kullanımının, örneğin iletilen mesajların içeriği veya bağlamları gibi başka kanıtlarla desteklendiği durumlarda, nesnel bir gözlemciyi söz konusu iletişim yöntemini kullanan kişinin bir suç örgütüne ait olduğundan şüphelenmek için makul bir neden olduğuna ikna edebilecek kanıtlardan bahsedilebilir. Buna ek olarak, bu iletişim araçlarının kullanımıyla ilgili mahkemelere verilen bilgiler, mahkemelerin ilgili mesajlaşma hizmetinin gerçekten sadece suç örgütünün üyeleri tarafından kullanılmak üzere tasarlandığı sonucuna varmasına izin verecek kadar doğru olmalıdır. Bununla birlikte, bu davada benzer kanıtlar mevcut değildi.
Konsey'in kararları ışığında, dünya Mahkemesi, 2016 yılında başvuranın tutukluluk durumuna ilişkin kararını verdiğinde, Bylock'un şifreli mesajlaşma hizmetinin niteliği hakkında yeterli bilgiye sahip değildi ve bu hizmetin yalnızca iç müzakereler için terör örgütü üyeleri tarafından kullanıldığına karar verdi. Ayrıca, önleyici tedbirin gözaltında tutulma şeklinde uygulanmasına ilişkin kararda veya diğer benzer kararlarda, başvuru sahibine karşı şüpheyi haklı çıkarabilecek başka gerçek kanıt veya bilgi bulunmamıştır.
Böylece, gözaltına alınma şeklinde bir önleyici tedbirin seçilmesine ilişkin karardan, Dünya Mahkemesinin, ilgili hukuk normu anlamında tam olarak "ciddi bir şüpheyi kanıtlayan somut kanıtlar" olduğunu belirtmeden, Türkiye Ceza Muhakemesi Kanununun hükümlerini basitçe belirtmesi gerektiği izlenmiştir. Söz konusu kodun metnine ve hatta dava materyallerinden elde edilen kanıtlara ilişkin belirsiz ve genel referanslar, başvuranın gözaltına alınmasıyla ilgili bir kararın verildiği iddia edilen şüphenin "geçerliliğini" haklı çıkarmak için yeterli kabul edilemezdi; bireysel kanıtların veya başvurana ilişkin şüpheleri veya incelenecek diğer materyalleri veya gerçekleri doğrulayabilecek bilgilerin özel bir değerlendirmesinin olmaması göz önüne alındığında.
Buna ek olarak, dünya mahkemesinin başvuranın gözaltına alınmasına ilişkin kararını gözden geçirmesi, başvuranın herhangi bir yanlışlığın tespit edilmediği gerekçesiyle karara ilişkin şikayetini reddettiği için yukarıda belirtilen ihlali düzeltmemiştir. Aynı durum, başvuranın 6 Haziran 2017 tarihli iddianameye basit bir referansla reddeden Türkiye Anayasa Mahkemesi tarafından başvuranın bireysel şikayetinin incelenmesi için de geçerli olabilir; yani, başvuranın ilk tutukluluk halinden çok uzun bir süre sonra, başvuranın tutukluluk halinden beraat eden şüphelerine dayanarak alınan bir eylemdir.
(c) Başvuranın ByLock hizmetini kullandığına dair makul şüpheyi haklı çıkarmak için yeterli kanıt var mıydı? Yukarıda Avrupa Mahkemesi tarafından yapılan sonuçları dikkate alarak, prensipte bu konuyu ele almaya gerek yoktu. Ancak, bu davanın önemi göz önüne alındığında, Avrupa Mahkemesi argümanlarını ortaya koymaya karar verdi.
Davanın dosyalarından, başvuranın bir terör örgütüne ait olduğuna dair şüphenin temelini oluşturan tek kanıtın, savcının isminin ByLock hizmetinin "kırmızı" kullanıcı listesinde yer aldığına dair aldığı bilgiler olduğu ve bunun muhtemelen bu iletişim biçiminin aktif bir kullanıcısı olduğu anlamına geldiği ifade edildi. Bununla birlikte, bu hiçbir şekilde doğrulanmamış bir sonuçtur, bunun neden Türkiye makamları tarafından yapıldığına dair herhangi bir açıklama içermiyordu, özellikle de onu haklı kılan bilgiler hakkında. İlgili belgede, dayandığı orijinal verilere veya bunların nasıl toplandığına ilişkin bilgilere ilişkin herhangi bir gösterge bulunmamıştır. Böylece, Türkiye mahkemeleri kararlarını, tarih ve imzaların yazılmadığı tek sayfalık tek bir belgeye dayandırdılar.
Başvuranın ByLock hizmetini kullandığını iddia eden belge, başvuranın herhangi bir yasadışı faaliyetini belirtmemiş veya belirtmemiştir, çünkü bu iddia edilen faaliyetin tarihleri, periyodikliği ve ek ilgili detaylar hakkında hiçbir bilgi içermemiştir. Buna ek olarak, ne bu belgede ne de başvuranın gözaltı kararında, başvuranın iddia edilen faaliyetlerinin terör örgütüne ait olduğuna nasıl tanıklık ettiğine dair hiçbir açıklama yapılmamıştır.
Avrupa Mahkemesi, başka faktörlerin veya bilgilerin yokluğunda, yalnızca başvuranın ByLock hizmetinin kullanıcısı olduğunu bildiren söz konusu belgenin, başvuranın ByLock hizmetini gerçekten suçlu olduğu suç eylemlerinin bir parçası olabilecek şekilde kullandığına dair nesnel bir gözlemciyi ikna edebilecek makul bir şüphe olduğunu kendi başına kanıtlayamadığına karar vermiştir.
(d) Sonuç. Türk makamları, başvuranın tutukluluk durumuna bağlı olarak, seçilmiş bir önleyici tedbir kapsamında gözaltına alındığı tarihte, Dünya Mahkemesinin elinde bulunan kanıtların, Sözleşmenin 5. maddesinin gerektirdiği "makul şüphe" standardını karşıladığını ve objektif bir gözlemciyi başvuranın gözaltına alındığı suçlarda bulunmuş olabileceğine ikna etmek için gösteremediklerini belirttiler.
Türkiye'de olağanüstü hal eylemi sırasında kişinin gözaltına alınmasının dayandığı şüphelerin "geçerliliği" kavramına ilişkin olarak, bu şikayet, bu dönemde Sözleşmenin hükümlerinden geri çekilme çerçevesinde alınan önlemle doğrudan ilgili değildi. Dünya Mahkemesi, başvuranın, Türkiye Ceza Muhakemesi Kanununun 1000. maddesi uyarınca, olağanüstü hal getirilmesi durumunda değiştirilemeyecek bir hükmün gerekçesiyle, terör örgütüne üyeliği nedeniyle gözaltına alınmasına ilişkin bir karar vermiştir. Sonuç olarak, başvuru sahibinin gözaltına alınması, Türkiye'de olağanüstü hal ilan edilmeden önce yürürlükte olan ve dahası uygulanmaya devam eden mevzuata dayanıyordu.
Darbe girişiminden sonra Türk makamlarının karşılaştığı zorluklar şüphesiz Avrupa Adalet Divanı'nın Sözleşmenin 5. maddesini yorumlarken ve uygularken tamamen dikkate aldığı bağlamsal bir faktördü. Bununla birlikte, bu faktör, Türk makamlarının, olağanüstü hal döneminde, incelenecek kanıtların veya bilgilerin yokluğunda veya Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" maddesinin asgari gerekliliklerini karşılayan yeterli gerçek gerekçelerin yokluğunda, bir kişiyi gözaltına almak için karar verirken tam bir takdir yetkisine sahip oldukları anlamına gelmiyordu. şüphenin geçerliliğine ilişkin. Özgürlüğün kısıtlanmasını haklı kılan şüphenin "geçerliliği", Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" alt maddesi ile güvence altına alınan garantinin önemli bir bileşenidir. Bu koşullar altında, temyiz edilen tedbirin uygulanmasının acil durum nedeniyle kesinlikle gerekli olduğu kabul edilemez. Başka bir sonuç, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" alt paragrafında öngörülen asgari gerekliliklerin, kişinin özgürlüğünden mahrum bırakılmasını haklı çıkaracak şüphenin geçerliliğine ilişkin olarak reddedilmesi ve Sözleşmenin 5. maddesinin amacına aykırı olması olacaktır.
Sonuç olarak, başvuru sahibinin tutukluluk halinin yapıldığı tarihte, seçilen önleyici tedbir kapsamında bir suç işlediğine dair makul bir şüphe yoktu.
KARAR
Davada, Sözleşmenin 5. maddesinin 1. maddesinin "c" alt maddesinin ihlali söz konusuydu (birinde "karşı" olmak üzere altı oyla kabul edildi).
Avrupa Mahkemesi ayrıca birinde altı oyla "evet" kararı verdi - Sözleşmenin 5. maddesinin 3. maddesinin ihlal edildiği, makul bir şüphenin yokluğunda başvuranın tutukluluğunu haklı çıkarmak için davayla ilgili bir gerekçe bulunmadığı ve Sözleşmenin 5. maddesinin 4. maddesinin ihlal edildiği, çünkü başvuranın ya da avukatının, başvuranın tutukluluğuna itiraz etmede kilit öneme sahip olan savcılık görevlilerine özel olarak sunulan "kırmızı" ByLock kullanıcı listesinin içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip olmadığı için Sözleşmenin 5. maddesinin 3. maddesinin ihlal edildiği "karşı" dır.
TAZMİNAT
Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanması sırasına göre. Avrupa Mahkemesi, başvurana ahlaki zarara tazminat olarak 12.000 Euro verdi.