AİHM içtihadına göre Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi mülk edinme hakkını değil, mevcut mülkü korumaktadır. Mahkemeye göre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi mevcut mülk ile mülk edinme konusunda meşru ve kesin bir beklenti için koruma sağlamaktadır. Bu nedenle Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi, miras, vasiyet veya gönüllü bağış yoluyla mülk edinme hakkını teminat altına almamaktadır (AİHM’nin Marckx/Belçika kararı, Doğru, 2011/h).
Mahkeme yabancıların taşınmaz edinmeleri konusunda verdiği ilk kararlarda da bu içtihadı doğrultusunda karar vermekte idi. Örneğin Mahkeme, Jantner/Slovakya davasında mülk edinme konusundaki zayıf bir beklentinin Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında korunamayacağına karar vermiştir.
Aslında bu dava doğrudan yabancıların taşınmaz edinmeleri ile ilgili değildir. Ancak iki nedenle kararı incelemekte fayda görüyoruz. Öncelikle bu dava taşınmaz edinimi açısından ülke içerisinde ikametgah sahibi olmayı şart koşan Slovakya mevzuatına AİHM’nin bakış açısını yansıtmaktadır. İkinci olarak, biraz sonra bahsedeceğimiz Apostolidi/Türkiye davasında davalı Türk Hükümeti, savunmasını Jantner/Slovakya davasına dayandırmıştır.
Bu davada başvurucu, 1968 yılında Almanya’ya gitmek üzere Çekoslavakya’dan ayrılmış, 1990 yılından itibaren de kısmen Almanya’da kısmen de Çekoslavakya’da yaşamaya başlamıştır. 25.10.1992 tarihinde ikametgahını Krompachy’de (Çekoslavakya) bir arkadaşının adresi olarak kaydettirmiştir. 22.06.1994 tarihine kadar bu adreste kayıtlı kalmıştır. 28.10.1992 tarihinde babasına ve amcasına ait olan ve 1991 tarihli Toprak Mülkiyeti Yasası’na tabi olan mülklerin kendisine verilmesini talep etmiştir. 15.05.1996 tarihinde Toprak İdaresi, başvurucunun isteğini, o tarihte kendisinin Çek ve Slovakya Federal Cumhuriyetinde Toprak Mülkiyeti Yasası’nın gerekli kıldığı şekilde kalıcı bir ikametgahı bulunmadığı, kişilerin taşınmaz edinmeleri için Slovakya’da gerçek anlamda bir ikametgaha sahip olmaları gerektiği gerekçesi ile reddetmiştir. İç hukuk yollarının tüketilmesi üzerine başvurucu AİHM nezdinde dava ikame etmiştir. AİHM, öncelikle Ek 1 No’lu Protokol’ün sadece mevcut mülkü ya da mülk edinme konusundaki en azından meşru bir beklentiyi koruduğu yönündeki içtihadına atıfta bulunarak mülk edinme konusundaki zayıf bir beklentinin, Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile getirilen korumadan yararlanamayacağını ifade etmiştir. Başvurucuların mevcut mülkleri olduğunu ve malik statüsüne sahip olduklarını ispat edemediklerini ifade eden Mahkeme mülkiyet hakkına herhangi bir müdahale olmadığına karar vermiştir.
Bu kararı açıkladıktan sonra yabancıların Türkiye’de taşınmaz edinmeleri konusuna dönelim. Yabancıların taşınmaz edinmelerinin AİHM değerlendirmesi bakımından birbirine yakın fakat birbirinden bazı nüanslarla ayrılan iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, yabancıların taşınmaz ediniminin Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında korunup korunamayacağı, ikincisi ise Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin uygulanmasının AİHS’ne uygun olup olmadığıdır.
AİHM, yabancıların taşınmaz edinmeleri konusunda verdiği ilk karar olan Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararında (İNHAK BB, 2010/ı) Ek 1 No’lu Protokol’ün sadece mevcut mülkü ya da mülk edinme konusundaki en azından meşru bir beklentiyi koruduğu yönündeki içtihadına paralel bir karar vermiş ve henüz tapuda yabancı kişi adına tescil edilmemiş taşınmazlar açısından yabancıların, taşınmaz edinme beklentirlerinin Ek 1 No’lu Protokol’ün kapsamına girmediğine hükmetmiştir.
Bu davada başvurucular, Elenko ve Vasili Karasuluoğlu isimli iki Türk vatandaşının mirasçılarıdır. Bu iki şahsın, biri Beyoğlu’nda, diğeri Şişli’de iki taşınmazı bulunmakta idi. Bu taşınmazlardan Şişli’de bulunan taşınmaz, Vakıflar Genel Müdürlüğü’nün başvurusu üzerine Şişli Asliye 8. Hukuk Mahkemesinin, 30 Eylül 1987 tarihli kararı ile Sultan Beyazit Han Veli Hazretleri Vakfı adına tapuya tescil edilmiştir. Başvurucular 1990 yılında Sulh Hukuk Mahkemesi’nden Fatih Nüfus Müdürlüğü tarafından verilen nüfus kayıt örnekleri ışığında veraset ilamı almışlar ve belli olmayan bir tarihte Beyoğlu’nda bulunan taşınmazı kendi adlarına tapuya tescil ettirmişlerdir. Başvuranlar, veraset ilamına dayanarak Şişli’de bulunan diğer taşınmazın da kendi adlarına tescilini sağlamak amacıyla önce idari makamlar nezdinde girişimlerde bulunmuşlar, buradan sonuç alamamaları üzerine Şişli’de bulunan taşınmazların kendi adlarına tescili sağlamak için Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır. Asliye Hukuk Mahkemesi, Türkiye ile Yunanistan arasında karşılıklılık bulunup bulunmadığının Dışişleri Bakanlığından sorulmasına karar vermiştir. Dışişleri Bakanlığının yönlendirmesi sonucu Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünce hazırlanan 13 Temmuz 1995 tarihli raporda şu hususlar vurgulanmıştır:
“Yunanistan Hükümeti’nin Yunanistan’da bulunan Türklere ait gayrimenkuller üzerindeki mülkiyet hakkını tamamen kısıtlayan uygulamaları nedeniyle Türk Hükümeti de 1062 sayılı Kanuna dayanarak Bakanlar Kurulu’nun 2 Kasım 1964 gün ve 6/3801 sayılı kararı ile Yunan uyruklu gerçek ve tüzel kişiler hakkında mukabele-i bilmisil tedbiri alınmıştır. Bu kararname ile, Yunan asıllı Yunan vatandaşlarının Türkiye’deki gayrimenkulleri üzerinde mülkiyete ve mülkiyetten gayri ayni haklara ilişkin ve bu sonuçları doğurabilecek temliki tasarrufları durdurulmuş bulunmaktadır. Daha sonra, sözü edilen 2 Kasım 1964 tarihli Kararname, Bakanlar Kurulu’nun 3 Şubat 1988 tarihli kararı ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu tarihten sonra 2 Kasım 1964 tarihli Kararnamenin öngördüğü tedbirler uygulanmayacaktır.
2 Kasım 1964 tarihli Kararnamenin yürürlükte olduğu süre içindeki işlemlerle ilgili olmak üzere, Bakanlar Kurulunca çıkarılan 23 Mart 1988 tarihli Kararname ile; yürürlükten kaldırılmış bulunan 2 Kasım 1964 tarihli Bakanlar Kurulu Kararnamesi zamanında ölüme bağlı tasarruf yolu ile leh ve aleyhlerine hak tesisi amaçlanan kişiler veya veraset yoluyla yasal mirasçılar adına tescil edilmemiş olan gayrimenkullerin anılan kişiler adına tesciline imkan sağlanması kararlaştırılmıştır.
Buna göre Türk hukukunda, gayrimenkul edinme yönünden Yunan vatandaşları herhangi bir ayrıma tabi tutulmamakta bu konuda, Türk mevzuatının yabancılar için öngördüğü haklardan Yunan vatandaşları da yararlanmaktadır.
Konunun Yunan mevzuatı ve fiili durum yönünden incelenmesi ise,
Dışişleri Bakanlığından verilen bilgilere göre Yunanistan Medeni Kanununun 4. maddesinde, “Yabancı, yunan vatandaşları gibi aynı medeni haklardan yararlanır” hükmü yer almış bulunmaktadır.
Ancak,
1- 1924 tarih ve 3250 sayılı Yunan Kanununun 2/4. maddesine göre, “Kararname ile tayin olunacak sınır bölgelerinde yabancıların tarım Bakanının izni olmadan taşınmaz mal edinmeleri” yasaklanmıştır.
(…)
5- İptal edildiği 1990 yılına kadar Yunanistan’da gayrimenkul edinimini düzenleyen temel yasa, 1938 yılında kabul edilen “Sınır ve Kıyı Bölgelerinde Alım-Satım Hakkının İstimalinin Yasaklanması Hakkında 1366/1938 sayılı ihtiyaca Mebni Kanun” olmuştur. Bu yasa sınır ve kıyı bölgelerinde gayrimenkul alım satımına ilişkin hükümleri düzenlemektedir. Kanun, sözkonusu bölgelerde, gayrimenkul alım ve satımının yasaklanmasını öngörmekteydi. Kanun sözkonusu bölgelerde gayrimenkul alım satımının genel kural olarak yasaklanmış, istisnai olarak, Yunanistan’da Yerleşik Yunan Vatandaşları” için bu yasağın ilgili komisyonun vereceği özel izinle kaldırılabileceği hükmünü getirmişti. Yunanistan’ın Avrupa Topluluğu’na (AT)üye olmasından sonra, AT Adalet Divanı 305/87 sayılı davaya ilişkin kararı ile bu Kanunun AT mevzuatına aykırılığına hükmetmiştir.
6- Bu karar üzerine, Yunanistan sınır bölgelerinde gayrimenkul edinimine ilişkin esaslar (…) yeninden düzenlenmiş ve yeni Kanun 31 Temmuz 1990 tarihinde yürürlüğe gitmiştir.
Getirilen hükümler sınır bölgelerinde Yunanistan ve Avrupa Topluluğu üyesi ülkelerin vatandaşları ile Rum asıllı diğer ülke vatandaşlarına izinle gayrimenkul edinme ve tasarruf imkanını getirmektedir.
Kanunda bu üç grupta yer alan şahısların izin dilekçelerin, her vilayette kurulan ve vali başkanlığında, Milli Savunma, Milli Ekonomi, Kamu Düzeni ve Tarım Bakanlığı temsilcilerinden oluşan bir komisyona sunacakları ve gayrimenkul edinimi hususundaki genel yasağın komisyon üyelerinin çoğunluğunun kararlarıyla ve Milli Savunma Bakanlığı Temsilcisinin olumlu oy vermesi koşuluyla kaldırılabileceği öngörülmektedir. Bu üç gurubun dışındaki üçüncü ülke vatandaşlarının sınır ve kıyı bölgelerinde gayrimenkul edinme ve tasarruflarının ise ancak Milli Savunma Bakanlığının izni ile mümkün olabileceği hükmüne yer verilmektedir.
(…)
Yunanistan’ın 1938 ve 1990 tarihli kanunlarla gayrimenkul edinimine yabancılar açısından getirdiği kısıtlamalar milli güvenlik kıstası uyarınca hassas bölgelerde yabancıların mülk edinmesini engellemeyi amaçlamaktadır.
Yunanistan topraklarının yaklaşık %55’i söz konusu Kanun kapsamına girmektedir.
Bu ülkede taşınmaz mal edinimini düzenleyen 1990 tarihli kanun kapsamına girmeyen (sınır ve kıyı bölgeleri dışındaki) yerlerde yabancıların ve dolayısı ile Türklerin diğer yollardan mülk edinmeleri ve sahibi oldukları taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunmaları yasal olarak bir kısıtlamaya tabi değildir.
Yunanistan’da yabancıların bu meyanda Türk vatandaşlarının genel olarak miras yoluyla taşınmaz edinmelerini engelleyen bir mevzuat hükmü bulunduğuna dair herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır.
Sonuç olarak, Rum soylu olmayan Türk vatandaşları kamu uyarınca Yunanistan’ın yaklaşık % 55’ini kapsayan bir çok bölgede ancak izinle ve yasal olarak gayrimenkul edinme hakkını haiz bulunmakta, uygulamada ise, izin şartı Türklerin gayrimenkul edinmelerini önleyici bir mekanizma olarak işlemektedir. Kanun kapsamı dışındaki bölgelerde ise Rum soylu olmayan Türk vatandaşları ile Yunan uyruklu soydaşlarımızın satınalma veya miras yoluyla taşınmaz edinmelerinin çeşitli yollardan engellendiğine, bu şahısların gayrimenkullerini satmaya teşvik edildiklerine, Rum soylu Türk vatandaşlarının ise ilke olarak izin koşuluna bağlı olmakla birlikte Kanun kapsamına giren bölgelerde gayrimenkul edinebildiklerine dair istihbar edilmiş ancak somut kanıtlara dayandırılmayan bilgiler mevcuttur.”
Hazine, 15 Kasım 1995 tarihinde karşılıklılık esasının iki ülke arasında yerine getirilmediğini belirterek taşınmazların Hazine adına tescilini talep etmiştir. Yapılan yargılama neticesinde Mahkeme başvurucuların talebini, Türkiye ile Yunanistan arasındaki karşılıklılık koşunun fiilen gerçekleşmediği, Hazine’nin talebini ise murislerin Türk uyruklu bir başka mirasçısı bulunduğu gerekçesi ile reddine ve taşınmazların Türk uyruklu mirasçısı adına tesciline karar vermiş, bu karar Yargıtay’ca onanmıştır.
İç hukuk yollarından sonuç alamayan başvurucular, AİHM’inde dava açmışlardır. Yapılan yargılama neticesinde, Ek 1 no’lu Protokol’ün 1. maddesinin sadece mevcut taşınmazlar ve alacak haklarında olduğu gibi başvuranın en azından meşru beklenti açısından bir mülkten etkili biçimde istifade etme hakkının öne sürülebildiği haller için uygulanabilir olduğunu, bu maddenin veraset, vasiyet, miras yoluyla ve/veya teberru yoluyla edinme hakkını güvence altına almadığı şeklindeki içtihadını hatırlatan Mahkeme Şişli’de bulunan taşınmazın hiçbir zaman başvurucular adına tescil edilmediğini, dolayısıyla Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında bir mülkün söz konusu olmadığına karar vermiştir. Mahkeme bu taşınmazla ilgili olarak şu karara varmıştır (İNHAK BB, 2010/ı):
“AİHM, Şişli’de bulunan arsa konusunda, dosya unsurlarının, hukuki durumun ortaya konulmasını ve 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında bir “mülk”’ün sözkonusu olduğunu açıklamak için yeterli olmadığını not etmektedir. Sulh Hukuk Mahkemesi, 30 Eylül 1987 tarihli kararında (yukarıdaki 8. paragraf) 1981 yılında bu malın idaresi için bir yöneticinin tayin edildiğini ve Vasil’in ardında mirasçı bırakmadan vefat ettiğini tespit ettikten sonra, malın Sultan Beyazıt Han Veli Hazretleri Vakfı adına tescil edilmesine karar vermiştir. Dosyadaki hiçbir unsur, belli bir zamanda ve mirasçı sıfatıyla başvuranların malın kendi adlarına yasal olarak tescil edilmesini istemelerini sağlamak üzere iç hukukta geçerliliği olan bir belgeye dayanarak malın mülkiyetinin murise nakledildiğini göstermemektedir. Bu koşullarda AİHM, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca başvuranların Şişli’de bulunan malla ilgili bir “mülk”’e sahip oldukları sonucuna varamaz.”
Şişli’de bulunan taşınmazın ise veraset ilamına istinaden başvurucu adına tescil edildiğini vurgulayan AİHM, adı tapu kütüğünde yer alan kişinin, söz konusu malın mülkiyetinin sahibi olarak tanındığını ve buna bağlı bütün haklardan faydalandığını, bu nedenle başvuranların, veraset ilamının geçerli olduğu dönem boyunca 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi uyarınca “mülk” olarak nitelendirebileceğimiz, Türk hukukunda da tanınan mülkiyet hakkına sahip olduklarına karar vermiştir.
Görüldüğü üzere Mahkeme, Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye kararında (İNHAK BB, 2010/ı) henüz yabancılar adına tescil edilmemiş taşınmazların, Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilemeyeceğine ve bu kapsamda korunamayacağına karar vermiştir.
Fakat Mahkeme Nacaryan ve Deryan/Türkiye davasında yabancılar adına henüz tescil edilmemiş taşınmazlar açısından yabancı uyruklu kişilerin, taşınmazın kendi adlarına tesciline edileceğine ilişkin beklentilerinin de meşru bir beklenti olarak değerlendirilebileceğine ve Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.
Mahkeme Nacaryan ve Deryan/Türkiye davası ile bu davadan sonra verdiği Fokas/Türkiye davasında, Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye davasındaki içtihadından ayrılmıştır. Klasik nitelikteki uluslararası sözleşmelerden farklı olarak, AİHS’nin Sözleşmeci Devletler arasında basit karşılılık çerçevesini aştığını hatırlatan Mahkeme, AİHS’nin, karşılıklı ikili taahhütler ağının ötesinde, önsözünde ifade edildiği şekilde “toplu güvence”den faydalanan nesnel yükümlülükler doğurduğunu vurgulamıştır.
Mahkemeye göre Sözleşmeci Devletler, AİHS’yi akdederken, ulusal çıkarlarının korunmasını sağlayan karşılıklı hak ve yükümlülüklerden vazgeçmeyi değil, fakat, siyasi gelenekleri, idealleri, özgürlükleri ve hukukun üstünlüğü gibi ortak değerleri korumak amacıyla Avrupa Konseyi’nin hedef ve ideallerini gerçekleştirmeyi ve Avrupa’nın özgür demokrasilerinde ortak kamu düzenini oluşturmayı istemişlerdir.
Türkiye ile Yunanistan arasında tam bir karşılıklılık bulunmadığının ispat edilemediğini vurgulayan Mahkeme, Yunan uyruklu kişilerin Türkiye’de taşınmaz edinmelerinin Tapu Kanunu’nun 35. maddesi kapsamında mümkün olduğunu, dolayısıyla taşınmaz edinme konusundaki beklentinin meşru bir beklenti olarak kabul edilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Görüldüğü üzere Mahkeme, Deryan ve Nacaryan/Türkiye davasında içtihadını değiştirerek, yabancıların taşınmaz edinmeleri konusundaki meşru bir beklentinin de Ek 1 Nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamında mülk olarak değerlendirilebileceğine karar vermiştir.
Bu yönde bir karar verildiğinde geriye kalan tek şey, dava konusu olaylar açısından Tapu Kanunu’nun 35. maddesinin hukuk tarafından öngörülme şartına uygun bir şekilde uygulanıp uygulanmadığının tespitidir.
Mahkemeye göre Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi her şeyden önce ve özellikle, mülkiyetine saygı gösterilmesinden yararlanma hakkına idari makamlar tarafından yapılan müdahalenin yasal olmasını gerektirmektedir. Ancak yasal dayanağın bulunması “hukuk tarafından öngörülme” ilkesinin yerine getirilmesi bakımından yeterli olmamaktadır. Hukuk tarafından öngörülme ilkesi, iç hukukta yeterince ulaşılabilir, kesin ve öngörülebilir kuralların bulunması anlamını taşımaktadır.
Mahkeme, karşılıklılık ilkesinin bulunmadığının kesin olarak ispat edilemediği bir durumda yabancıların taşınmaz edinmelerinin kısıtlanmasının “öngörülebilirlik” ve dolayısıyla “hukuk tarafından öngörülme” kuralına aykırılık teşkil edeceğini vurgulamıştır.
Son olarak şunu belirtelim: AİHM, mirasçı niteliğinin Türk hukukuna göre murisin vefat ettiği tarihte değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmektedir ki bu husus Yargıtay içtihatları ile de paralellik göstermektedir.