TBMM'deki 547 milletvekilinin 411'inin oyu ve 3 partinin uzlaşmasıyla yapılmasına rağmen, gerekçe CHP'lilerin 'demokratik uzlaşma yolları dışlandı, dayatma yapıldı' iddialarına dayandırılarak, çoğunluktan ziyade Meclis'teki azınlık CHP-DSP mantalitesinin dominant yorum olarak ele alındığı ifşa edilmiş oldu.
Anayasa Mahkemesi'nin, üniversitelerde kılık kıyafet yasağının sınırlarını genişleten bu değişikliği iptal etmesinin gerekçeli kararı, yayınlandığından bu yana büyük eleştiri topluyor. Üniversitelerde kılık kıyafet özgürlüğünün sınırlarını genişleten Anayasa değişikliğinin iptal kararının gerekçesinde, Meclis'in Anayasa değiştirme yetkisi olmadığı iddia edildi. Anayasa Mahkemesi'nin Başkanı Haşim Kılıç ve Sacit Adalı'nın karşı oyuna karşılık 9 oyla iptal ettiği değişikliğin gerekçesinde de, 'Ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dışında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu irade' olarak nitelendirilerek, anayasaların darbe dönemlerinde yapılabileceği öne sürüldü.
Meclis'in Anayasa değişikliği yetkisini daraltan gerekçeli karar, AKP hakkındaki kapatma davasının gerekçeli kararıyla adeta örtüştü. Başörtüsünü hedefe alarak, demokrasi ve hukuk kavramlarını soyut tehlikelere(!) kurban eden anlayış, siyaset alanını tamamen daralttığı için eleştiriliyor. Gerekçeli kararı ile yetkisini "resmen" aşan Anayasa Mahkemesi, Meclis'in yasama erkini de adeta ele geçirdi.
Anayasa Mahkemesi'nin kararı yeni bir içtihat oluşturmakla birlikte, anayasa hukukunun gelişimini de derinden sarstı. Anayasa'nın 148'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi'nin Meclis'in yapacağı Anayasa değişikliklerini sadece "Şekil" yönünden denetleyebileceği açıkça belirtilmiş olmasına rağmen, Yüksek Mahkeme, "Devletin temel niteliklerini ilgilendiren Anayasa değişikliklerini esastan inceleyebileceği" sonucuna vardı. Anayasa Mahkemesi böylelikle 148'inci maddeyi değiştirerek TBMM'ye ait bir yetkiyi ele geçirmiş oldu.
Anayasa Mahkemesi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 411 oyla değiştirdiği 10'uncu ve 42'nci maddeleri, iptal kararı ile yok sayarak bir kez daha eski sisteme dönüş yaptı. Normalleşmeye izin vermeyen Mahkeme, askeri vesayetin yerine adeta kendini ikame ederek, "yasakçı" bir hüviyete de sahip olduğunu deklare etti.
"Yasak kesinleşti" sözü yalan!
Hukukçular, Meclis'in açıkça 'yasak' kararı getirmedikçe, olmayan bir yasak olan başörtüsü yasağının uygulanmasının hukukdışı olduğu konusunda birleşiyor. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararını ve gerekçesini göz önüne alarak CHP zihniyetinin "Artık başörtüsü yasağı kesinleşmiştir" düşüncesinin kabul edilemeyeceğini belirten hukukçular, Parlamento'nun bir kanunla yasaklamadığı takdirde yasağın her zaman hukuk dışı olacağını ifade ediyor. Temel insan haklarından biri olan kıyafetle ilgili bir yasağın ne Anayasa Mahkemesi ne de başka bir kurum tarafından konulamayacağını belirten hukukçular, iptal kararlarının da yeni bir hüküm doğuramayacağına dikkat çekiyor. Halen başörtüsünü yasaklayan bir yasa bulunmuyor ve Anayasa değişikliklerinin içinde de başörtüsü ibaresi geçmiyor.
9 ÜYENİN İPTAL GEREKÇELERİ: Başörtüsü baskı aracına dönüşür
- Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da, kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır.
- Yasa koyucunun temel siyasal karar mekanizması olduğu ve ülke nüfusunun büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu dikkate alındığında, bu takdirin dinsel özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılmasının güçlüğü açıktır.
- Toplumsal sorunların Anayasa'nın açık hükümleri çerçevesinde ve demokratik barışı ve uzlaşıyı esas alan yöntemlerle çözümü yerine, dinin, din duygularının veya dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilmek suretiyle kullanılmasına Anayasa izin vermemektedir.
İŞTE İPTAL EDİLEN DÜZENLEME Madde 10 (Eski)
"Devlet organları ve idare makamları, bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır..."
Madde 42 (Eski)
"Kimse öğretim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı ve kullanılmasının sınırları kanunla tespit edilir ve düzenlenir."
Madde 10 (Yeni)
"Devlet organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır."
Madde 42 (Yeni)
"Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir."
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nden Doç. Dr. Mustafa Şentop:
Şu anda başörtüsü yasak değil, çünkü kanun yok!
Anayasanın 148. maddesinde yer alan açık ve somut bir hüküm bizzat Anayasa Mahkemesi tarafından ihlâl edilmiştir. Mahkeme, bir anayasa hükmünü çiğneyerek bir karar vermiştir. AYM'nin "anayasa değişikliklerinin iptali" kararı, anayasa hukuku, hukuk tarihi ve AYM tarihi bakımından çok vahim sonuçları olan bir karardır. Bu vahim icraatın üç sayfalık rutin bir gerekçeyle geçiştirilmeye çalışılması da en azından topluma karşı bir saygısızlıktır. Bir hukuki işlemin veya kararın, hukuk alınanda var olabilmesi için taşıması gereken asgari şartlar vardır. O kararı veren merciin yetkili olması gerekir. Ancak bu kararda mahkemenin, Anayasal yetkiye dayanmadan karar verdiği görülüyor. Anayasa'yı değiştirme yetkisi TBMM'ye aittir. Anayasa Mahkemesi kendini yasamanın, yani Meclis'in yerine koymuştur. Bir mahkeme kararı sadece mahkeme kararı olması hasebiyle hukuken geçerli olmaz; olamaz. Kararı geçerli hale getiren onun hukukiliğidir. Anayasa Mahkemesi başörtüsünün, yasak olup olmamasına karar veremez. Bu kararın diğer bir anlamı da; mahkemenin yetkili olmadığı halde haddini aşmasıdır. Önceki yıllarda çıkarıldığı gibi, Anayasa Mahkemesi'nin yetkisini sınırlamak için bir kanun çıkarılabilir. Çünkü Anayasa Mahkemesi, yasamanın önüne geçemez. Anayasa Mahkemesi ile ilgili düzenlemeler yaparak, mahkemenin sınırlarını belirlemek gerekiyor. Başörtüsünün serbest bırakılması için şu anda herhangi bir kanun çıkarılmasına gerek yoktur. Ancak, yasaklamak için kanun yazılabilir. Şu anda kanunen başörtüsü yasak değildir. Çok istiyorlarsa bir kanun çıkarıp yasaklayabilirler!
Özgürder Genel Başkanı Hülya Şekerci: Toplumsal taleplere blokaj
Anayasa Mahkemesi'nin akla ve hukuka açık bir saldırı teşkil eden gerekçeli kararı 'yok' hükmündedir. Hukuk cinayetinin işlendiği bu kararla, toplumsal talepler ve Meclis yok sayılmıştır. Mahkeme, kendini iktidar yerine koymuş, en temel haklara tecavüze yeltenmiştir. Anayasa Mahkemesi, toplumsal gerçeği inkâr eden, hak ve özgürlükler bağlamındaki özellikle İslam'la ilgili toplumsal taleplere blokaj koyan bir kurum niteliğine bürünmüştür. Gerekçedeki ifadeler hukuken ve ahlaken suçtur. Üniversitelerde kanunsuz başörtüsü yasağını tahkim etmek için toplumsal talepleri, hukuku ve Meclis'i hiçe sayan ve gerekçeli kararları esas alan yeni bir usul icat etmiştir.
Mazlumder Genel Başkanı Ömer Faruk Gergerlioğlu: Kabul edilemez bir metin!
Anayasa Mahkemesi kararı, Hakka ve Adalete Karşı, Temel Hak ve Özgürlükleri ihlal eden bir karardır. Gerekçede hukuki değil, siyasi yorumlar yapılmıştır. Mahkeme yetkisini aşmıştır ve gerekçe de hukuk dışı bir metin zaten. İptal için 4. maddeyi dayanak yapmak zorlamadır. Anayasa'da, Anayasa Mahkemesi'nin sadece "şekil" yönünden sınırlı bir şekilde inceleyebileceği amir bir hükümken, buna uyulmayıp esastan yapılan inceleme, kaynağını Anayasa'dan almayan hukuksuz bir fiildir. Adalet dağıtması gereken yargı kurumlarının bizzat yasaları ihlal edebilmesi, Adalet mekanizmasına olan güveni zedelediği gibi 'Adalet'in Mülkün temeli olduğu inancını da zedelemektedir.
Fransız anayasa hukukçusu Dominique Rousseau: Halk için mi, halka karşı mı?
Başta anayasaya anlamını da, gücünü de veren kavram güçler ayrılığıydı. Madem güçler ayrılığıyla haklar otomatik olarak güvenceye alınamıyordu, o halde bunu sağlayacak mekanizmalar geliştirilmeliydi. Bu mekanizma yasaların anayasaya uygunluğunu denetleyecek hukuki bir otorite olacaktı. Böylece 'Halk için güvence' sağlayan anayasa modeli doğdu. Ancak günümüzde tablo değişti. Demokrasinin tabana yayılması, seçilmiş kurumların gücünü artırdı. Bu da hem anayasaların, hem de denetim organlarının işlevinde köklü değişikliğe yol açtı. Şimdi anayasalar 'Halka rağmen, hatta halka karşı güvence' sağlıyorlar.
Anayasa Mahkemesi Başkanı: Haşim Kılıç'ın itirazları: Üniversiteler kışla değildir
- Anayasa Mahkemesi, şekil değil esastan inceleme yaparak yetki'sini aştı.
- Anayasa değişikliklerinin yasa gibi denetleneceği görüşü vahim bir hatadır.
- Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmak zorundadır.
- Aşırı faraziyeler örnek göstererek TBMM'ye güvensizlik duyulmamalı.
- Bundan sonra yapılacak tüm Anayasa değişiklikleri iptal edilebilecektir. Bu halka ait Kurucululuk ve egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir.
- Çoğunluk görüşü (iptal diyen 9 üye), Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirmiştir.
- Üniversiteler kışla değildir. Reşit öğrencilerin tek tip bir davranış ve inanç modeline sokulmasının gerekçesi olamaz.
- Çoğunluk görüşünün temelini oluşturan husus iptal edilen düzenlemede değil, gerekçesinde yer alan 'başörtüsü' ifadesidir. Hiçbir bağlayıcılığı olmayan gerekçede yer alan bir kavramın, Anayasa'nın temel tercihlerini ihlale neden olacak kadar ölçüsüz bir korkuya ve endişeye neden olması, hukuk bilimiyle açıklanabilir olmaktan uzaktır.
Sacit Adalı'nın itirazları: Başörtülüler ikinci sınıf sayılır
- Artık hiçbir Anayasa değişikliği yapılamayacak, teklif edilemeyecek, akla dahî getirilmeyecektir. Bu sûretle, bırakalım Anayasa'yı yeniden yapmayı, en küçük değişiklikte dahi karşısında değiştirilemez üç madde bulunacaktır.
- Anayasa değişikliğinin laikliğe aykırı olduğu iddiası fevkalâde zorlama bir yorumdur.
- Şekilde kalmayıp beyinlerde ve kalplerde özümsenmiş demokratik bir lâiklik, karşılıklı anlayış, dostluk, sevgi, saygı, güven ve hoşgörünün basamağı ve teminâtı olacaktır.
- Anayasa'nın yeniden hazırlanması yalnızca ve sadece aslî kurucu iktidarın işi olacak, táli kurucu iktidardan artık hiç bahsedilmeyecektir.
- Bir türlü gelmeyen, ne zaman geleceği belli de olmayan ama táze tutularak hemen geleceği varsayılan soyut ve belirsiz bir tehlike uğruna somut bir eğitim hakkının gasbına göz yumulmaktadır.
- Hukuk devletinde işlemler, vehimler, tahminler veya kehánetler üzerine değil Anayasa ve yasalara uygun somut gerçeklikler üzerine biná edilir.
- Birilerinin itilip kakıldığı ve ikinci sınıf sayıldığı (veya böyle hissedildiği), buna karşılık ayrıcalıkların ve keyfiliğin arttığı (veya öyle zannedildiği) bir zeminde 'hukuk güvenliğinden, eşitlikten, var olmaktan' bahsedilmesi hayli zordur. Devamlı şekilde niyetleri sezmeye çalışmak, varsayımları ve olasılıkları bahane etmek problemi çözümsüzleştirmektedir.