1 DOÇ.DR.ABDULLAH DEMİR ZİRVE ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ HUKUK BAŞLANGICI 4DOÇ.DR.ABDULLAH DEMİRZİRVE ÜNİVERSİTESİHUKUK FAKÜLTESİ
2 Örf ve Adet (gelenek) Hukuku (Yazısız Kaynak) Tanımı: Örf adet kuralları: Toplum tarafından kabul edilen, hukukun kaynaklarından olan sözlü kurallardır.Unsurları: 1. Maddi unsur (sürekli uygulama): Bir davranış kalıbının, belli bir toplum içinde veya bir meslek grubu arasında ya da belli bir bölgede uzun süredir benimsenerek, istikrarlı bir süreklilik içinde tekrarlanıyor olması2.Manevi unsur (zorunluluk inancı): O davranış kalıbına uyulmasının o topluluk açısından bir zorunluluk olarak görülmesiMK 1. maddesine göre, "Hakkında kanuni bir hüküm bulunmayan meselede hakim, örf ve adete göre... hükmeder"
3 Teamül: Eğer sürekli ve yaygın bir uygulamada "manevi unsur" eksik ise, buna "teamül" denir. Daha çok ticaret hayatı için önem taşıyan teamül, kanunda açıkça yollama yapılmamışsa pozitif hukukun bir kaynağı değildir.Ticari sözleşmelerde tarafların irade beyanlarının yorumlanmasında ticari teamüller dikkate alınır
4 Çeşitleri:1. Toplum üyelerinin tamamına yakın bir çoğunluğunu ilgilendiren kurallara "genel örf ve âdet hukuku" denirTarafların sözleşme müzakereleri sonrasında tokalaşması, sözleşmenin kurulduğunu gösterir2. Belli bir yörede uygulanan örf ve adet hukuku kurallarına "mahalli örf ve adet hukuku" denir.3.Sadece tacirler arasında uygulanan gelenek kurallarına ise “ticari örf ve adet” denilmektedir
5 Adi örf ve âdet hukuku, sadece yazılı hukuk kurallarında herhangi bir hüküm bulunamadığı hallerde uygulanır (MK.m.1/II)Fakat ticarî örf ve âdet hukuku, "genel hükümler" den önce gelir.TK.m.1/II uyarınca “Mahkeme, hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdete, bu da yoksa genel hükümlere göre karar verir”Konusu suç teşkil eden veya hukuka ve genel ahlak kuralarına aykırı bir gelenek, ne kadar yaygınlaşmış ve benimsenmiş olsa da, örf ve adet kuralı olarak kabul edilemez . Töre cinayeti gibi.
6 Örf ve Adetin Belirlenmesi Genellikle örf ve adet kurallarının belirlenmesi görevi, bu alanda mesleki deneyimi bulunan resmi kurumlara bırakılmıştır.Örnek: Esnaf ve sanatkarların faaliyet alanı ile ilgili örf ve adet kurallarının belirlenmesi görevi o yöredeki esnaf ve sanatkar derneği yönetim kuruluna aittirOdaların yetersiz kalmaları halinde, hakim uzman bilirkişilerden de yararlanabilirÖrf ve adet kuralının varlığını iddia eden taraf, bu örf ve adeti ispatlamalıdır
7 C. Örf ve Adet Hukukunun Rolü 1. Yazılı kaynaklarda (mevzuatta) olayı çözümlemeye yeterli hiç bir hüküm bulunmaması durumunda, ikinci derecede bir kaynak olarak "kanun boşluklarını doldurmak2. Kanunun "örf"e ya da "mahalli adet"e yollama yaptığı hallerde, bu konudaki "hüküm içi boşluk"ları doldururÖrnek:"Aile hâlinde yaşayan birden çok kimsenin oluşturduğu topluluğun kanuna, sözleşmeye veya örfe göre belirlenen bir ev başkanı varsa, evi yönetme yetkisi ona ait olur”. Burada, "ev başkanı" kavramının tanımında örf ve adet hukukuna yollama yapılmaktadır.Teamüller gibi, örf ve adet hukuku kuralları da, bazı kanun hükümlerinin yorumlanmasında rol oynayabilir.
8 İÇTİHAT HUKUKU (Bağlayıcı Yargı Tasarrufları) A.Türk hukukunda yargı kararları, ister ilk derece mahkemelerinde verilmiş olsun, ister üst inceleme (temyiz) mahkemelerinde (Yargıtay ve Danıştay gibi) verilmiş olsun, kural olarak herkes için bağlayıcı bir kaynak değildir.Sadece "içtihadı birleştirme kararları", bağlayıcı bir kaynak niteliğine sahiptir.B.Bir hukuki uyuşmazlığı çözmek için yazılı ve yazısız hukuk kaynaklarında hiç bir kural yoksa, hakimin hukuk kuralı koyması imkanı söz konusudur
9 İçtihadı Birleştirme Kararı Bir kısım yüksek yargı organlarının yargı organları arasındaki yorum ve hüküm uyuşmazlıklarını çözmek üzere "ilke kararı" niteliğinde verdikleri kararlardırİBK tüm yargı organlarını bağlayıcı niteliktedirİBK verebilecek olan mahkemeler: Yargıtay, Danıştay, Sayıştay, Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mah.İlk derece mahkemesi ile Yargıtay Dairesi veya Yargıtay Daireleri arasındaki uyuşmazlıklarda İBK "Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nda alınır.Ceza davalarında ise bu kurul "Yargıtay Ceza Genel Kurulu" olacaktır
10 Yargıtay Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu arasındaki veya Hukuk Genel Kurulu ile Ceza Genel Kurulu arasındaki içtihat uyuşmazlıkları ise, "Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nda çözümlenirİçtihadı Birleştirme Kararları Resmi Gazetede yayımlanır ve yeni bir kararla aynı usulde değiştirilinceye kadar ilk derece mahkemeleri ve Yargıtay için bağlayıcı bir kaynak niteliğindedirDanıştay tarafından verilen İBK da, Danıştay daire ve kurulları ile idare mahkemeleri ve idare bakımından bağlayıcı niteliktedir
11 “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir” (AY. m “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir” (AY.m.153/I) ve “Resmi Gazetede hemen yayımlanır, yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar” (AY.m. 153/son)Kanunların anayasa aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesince iptali mümkün olduğu halde İBK için anayasaya aykırılık iddiası ile iptal edilemez
12 Hakimin Hukuk Kuralı Koyması 1. Kanunda boşluk bulunması: Hakimin, hukuk kurallarını yorumlaması sonucunda olayın çözümüne yeterli, uygulanabilir bir hüküm bulamamasıdırA.Açık boşluk: Bütün yorum yolları ve yöntemleri kullanıldığı halde kanunda somut hukuki uyuşmazlığı olumlu veya olumsuz şekilde çözebilecek bir kural bulunamamasıÖrnek: MK.m.507, ölenin cenaze masraflarının terekeden (bıraktığı malvarlığı) karşılanacağını belirtmekte, fakat terekenin masrafları karşılamada yetersiz olduğu durumlarda cenaze masraflarının nasıl karşılanacağını düzenlememektedir
13 B.Örtülü Boşluk: Kanunda bir hüküm bulunmasına rağmen, hükmün sözü (lafzı) ile ruhunun bağdaşır olmaması veya hükmün aynı değerde bir başka hükümle çatışması ya da hükmün uygulanmasının dürüstlük kuralına aykırı sonuçlar doğurmasıdırÖrnek 1: MK m. 15 Temyiz gücü olmayanın yaptığı işlemler geçersizdir. Ancak temyiz gücü olmayanın geçersiz iş sözleşmesinden dolayı ücret alacağının ödenmemesi hakkaniyete aykırıdır.Örnek 2: BK m. 510 "Vekil, vekâletin ifası sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini vekâlet verenden isteyebilir. Ancak vekâlet veren, kusuru bulunmadığını ispat ederek bu sorumluluktan kurtulabilir." Bir köylü, komşusunun ricası üzerine armut ağacına çıkıp armutları toplarken ağaçtan düşmüş ve ağır şekilde yaralanması halinde yukarıdaki hükme göre vekalet verenin kusuru olmadığı için sorumluluğu olmasa da hakkaniyete aykırı bir durum olduğu için sorumlu olmalıdır.
14 C. Bilinçli Boşluk: Kanun koyucu tarafından bilerek ve isteyerek boşluk bırakılmasıdır. Örnek: Süt kardeşliğinin kanunda evlenme engeli olarak düzenlenmemesi gibi.D.İhmali Boşluk:Kanun koyucunun kural koyarken gerekli özeni göstermemesi nedeniyle ortaya çıkan boşlukE.Fiili Boşluk:kanunun yapılması sırasında öngörülemeyen ve sonradan ortaya çıkan boşluk
15 F.Hüküm içi boşluk: Kanunun bir konuda bir başka hükme atıf yapması veya "haklı sebeplerin varlığı halinde” ortaya çıkarÖrnek: MK m. 27/1 "Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere dayanılarak hakimden istenebilir" hükmünde "haklı sebepler"in ne olduğu belirtilmemiştir.Hüküm içi boşluklar hakimler tarafından takdir yetkisi kullanılarak doldurulur.Hüküm içi boşluk kanun boşluğu değildir
16 Kanun boşluğunun hakim tarafından doldurulması MK m.1: Kanun boşluğu halinde hakim, öncelikle bir örf ve adet hukuku kuralı ile, yoksa kanun koyucu gibi davranarak kendisi bir kural koyarak olayı çözerAY.m.36/II: "Hiç bir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz"Hakim hukuk kuralı koyarken, kanunun benzer uyuşmazlıklar için öngördüğü düzenlemelerden (kıyas), kanun koyucunun amacından, hukuk tarihi belgelerinden, mukayeseli hukuk kaynaklarından ve en önemlisi Türk doktrini ve mahkeme içtihatlarından yararlanır
17 Hukuk kuralı koyan hakimin mevcut hukuk kurallarına (hukuk düzeni) uyması zorunludur Hakimin koyduğu hukuk kuralı kanun gücünde olmadığı için kendisi ya da başka hakimleri bağlamazAncak hakim aynı konuda farklı bir karar verirken kuvvetli gerekçelere sahip olmalıdırCeza hukukunda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği kanunla cezalandırılmamış bir husus hakim kararıyla suç sayılamaz. (kanunilik ilkesi)
18 . YardImcI KaynaklarYardımcı kaynaklar: Bilimsel görüşler ve yargı kararlarıBu kaynaklar hakim için bağlayıcı nitelikte değildirA.Bilimsel Görüşler:Hukuk doktrini, hukuk bilimi ile uğraşanların bu alanda yazmış oldukları eserler ve ortaya koydukları bilimsel değerdeki görüşler1.Sistematik eserler: Belli bir hukuk konusunun, sistematik bir plan çerçevesinde ele alındığı eserler2.Şerhler: Belli konudaki mevzuat hükümlerini madde sırası içinde açıklayan, eleştiren, yorumlayan eserler
19 3.Monografiler: Hukukun spesifik (özel, ayrıntıda) bir konu ya da alanını derinlemesine inceleyen eserler4.Makaleler: Gazete ve dergilerde, genellikle güncel hukuki problemlere ilişkin olarak yazılan yazılar5.İçtihad Derlemeleri: Hukukun çeşitli dalları ile ilgili olarak özellikle Yüksek mahkemelerce verilmiş kararların toplandığı derlemeler6.Bibliyografyalar: Belli bir dönemde hukukun belli bir alanında yazılmış tüm eserlerin tanıtıldığı çalışmalar
20 Yargı İçtihatlarıBağlayıcı yargı içtihatları dışında kalan yargı kararlarıİçtihadı birleştirme kararları "ilke kararları"dırBunun dışındaki yargı kararları ise, somut hukuki uyuşmazlıkları çözen, yapılmış çözümü onaylayan "olay kararları"dır.
21 Hakimin Takdir Yetkisi Hakime çoğu kere “gerektiği ölçüde”, “ duruma göre”, “önemli/haklı nedenlere” veya “hakkaniyet”e uygun olarak tanınan seçme hakkı ve yetkisidir“Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir” (MK.m.4).Hukuk ve hakkaniyet: Adalet demektir
22 Örnek olarak, BK.m.56 uyarınca haksız fiil sonucu cismanî zarara uğrayan kişi lehine manevî tazminata hükmedecek hakimin “hususî halleri” (özel durumları) nazara alarak manevi tazminat tutarını takdir etmesi gerekir.Yine MK.m.27 uyarınca kişiler, “haklı sebeplere dayanarak” adın değiştirilmesi davası açabilirler. Kanun, burada haklı sebeplerin ne olduğunu belirtmemiş, her somut olayda hangi ismin değiştirilmesinin haklı sayılacağını hakimin takdir etmesini öngörmüştürBoşanma veya ayrılık halinde çocuğun velayetinin hangi tarafa ait olduğunu hakim takdir edecektir (MK.m.182).
23 Hakimin takdir yetkisi, MK. m Hakimin takdir yetkisi, MK.m.4’de belirtildiği gibi, “kanunun tanıdığı veya emrettiği konular” ile sınırlı olmayıp oldukça kapsamlıdır.Zira hukuki uyuşmazlıkları çözmekle görevli hakim, hem önüne gelen hukuki olay ve işlemleri nitelendirmede hem de uygulayacağı hukuk kurallarını yorumlamada oldukça geniş bir takdir serbestisine sahip bulunmaktadır.