‘Tuhaf Günler Peşimizde’ kitabının yazarı Halil Turhanlı, hukukçu Ernst Fraenkel’in ‘İkili Devlet’ çalışmasının Nazi Almanyası’nın hukuk rejimi üzerine yazılmış en önemli kuramsal çalışmalardan biri olduğunu belirtiyor.
Sosyal demokrat hukukçu Ernst Fraenkel’in İkili Devlet başlıklı çalışması Nazi Almanyası’nın hukuk rejimi üzerine yazılmış en önemli kuramsal çalışmalardan biri olma özelliğini aradan geçen onca zamana ve konu hakkında yapılmış nice incelemeye rağmen koruyor. (Fraenkel, İkili Devlet: Diktatörlük Teorisine Bir Katkı, çev. T. Bora, İletişim Yayınları,2020). Douglas G.Morris, Fraenkel’in Hitler Almanyası’ndaki mücadelesini anlattığı ve onun bir entelektüel olarak portresini çizdiği çalışmasında İkili Devlet’in Nazi hukuk düzeninin bir eleştirisi olmanın ötesinde böyle bir rejime muhalefet edilmesini siyasi ve etik bir sorumluluk olduğunu gösteren, direnişe teşvik eden, direnme cesareti veren bir çalışma olduğunu belirtir (Morris, Legal Sabotage: Ernst Fraenkel in Hitler’s Germany, Cambridge University Press, 2020)
Fraenkel, Birinci Dünya Savaşı’na gönüllü olarak katılmıştı. Batı Cephesi’nde savaşırken atılan bir el bombasıyla ciddi biçimde yaralanınca kendisine gazi unvanı verildi. Bu unvan sayesinde Yahudi olmasına rağmen baroya kaydolmuş ve avukatlık yapabildi. Uzmanlık alanı iş hukukuydu, Naziler sendikaların faaliyetlerine son verinceye değin işçi sendikalarının, sosyal demokrat işçi hareketi içindeki emek örgütlerinin avukatlığını üstlendi. Muhalifleri savundu. Nazi rejiminin giderek güçlendiği, çok az insanın direnme cesareti gösterebildiği dönemde yürüttü bu faaliyetlerini. Bu onun açıktan mücadelesiydi. Yanı sıra Nazi hukuk düzenini eleştiren yazılar kaleme aldı, kitapçıklar halinde gizlice yayımlanan yazıları yine gizli olarak dağıtıldı. Bu da onun yeraltı faaliyetiydi. Nazilerin iktidara geldiği 1933’den itibaren Almanya’yı terk ettiği tarihe kadar Nazi hukuk düzenine karşı açık ya da gizli mücadelesini sürdürdü.1938’de tutuklanacağını öğrenince önce İngiltere’ye sonra ABD’ye gitti.1951’de Almanya’ya döndü. Berlin’de üniversitede dersler verdi
Fraenkel, İkili Devlet’in taslağını 1938’den önce, nasyonel sosyalist Almanya’da kaleme almıştı. Taslağı yasadışı olarak Almanya’dan kaçırdı. Birleşik Devletler’e iltica ettiğinde bu ilk biçim üzerinde çalıştı. Kitap bildiğimiz haliyle bu çalışmaların sonunda ortaya çıktı. İlk olarak 1940 yılı sonunda ABD’de İngilizce yayımlandı.Fraenkel çok sayıda mahkeme kararlarını analiz ederek, bunlardan örnekler vererek Nazi rejiminin, Hitler diktatörlüğünün hakiki karakterinin nasıl perdelendiğini, hukuksuzluğun üstünün nasıl örtüldüğünü, bazen örtme gereğini bile duyulmadığını, gerçekte hukuk olmayan bir sözde hukuk yaratıldığını açığa çıkarıyordu.
28 Şubat 1933’de Berlin parlamento binasında (Reichstag’da) yangın çıkmıştı. Nasyonel sosyalistler bunun komünistlerin gerçekleştirdiği bir kundaklama eylemi olduğunu ileri sürdüler. Beri taraftan yangının her türlü siyasi muhalefeti bastırmanın, şiddet uygulamanın bahanesi olarak kullanmak üzere Nazilerce çıkarıldığını da iddia edildi. Nitekim yangının hemen ardından Nazi rejiminin siyasal hedeflerini gerçekleştirmek için 28 Şubat 1933 tarihli olağanüstü hal kararnamesi (uzun adıyla Milletin ve Devletin Korunmasına Dair Olağanüstü Hal Kararnamesi çıkarıldı. Bu kararname esasında sürekli olağanüstü hal rejimi tesis ediyor ve böylelikle Weimar Anayasası’nı askıya almıyor, ortadan kaldırıyordu. Olağanüstü hal nasyonel sosyalist düzenin olağan hali olarak kalıcılık kazanıyor, Carl Schmitt’ci anlamda istisna hali olağanlaşıyordu.
Fraenkel çalışmasında sözünü ettiği iki devletten birini norm devleti, diğerini önlem devleti olarak kavramsallaştırır. Norm devleti kendi yasalarına uyan, kendini yasalarla bağlı sayan devlettir. Önlem devleti ise tam aksine yasaları, dolayısıyla yasaların sağladığı hukuki güvenceleri tanımaz. Keyfiliğin, şiddetin egemen olduğu bir devlettir. Fraenkel nasyonal sosyalist Almanya’da bu iki devletin birlikte var olduklarını belirtir Burada dikkat çekici olan norm devletinin önlem devletine dönüşmüş olmaması, fakat önlem devletinin norm devletinden ayrı olarak ortaya çıkması ve onunla yanyana varlığını sürdürmesidir. Dikkat edilmesi gereken bir başka nokta, Fraenkel’in norm devletini önlem devletinin alternatifi olarak sunmamasıdır. Fraenkel’in kuramında norm devleti mutlaka adil bir hukuk düzenine tekabül etmiyor, ama norm devletinde geleneksel yargı organları faaliyetteler ve bunlar yürürlükteki hukuk normlarını uyguluyorlar.
Fraenkel Batı Avrupa’nın hukuk anlayışı içinde doğal hukukun önem taşıdığını, doğal hukukun rasyonalist bir geleneğe sahip olduğunu, nasyonal sosyalizmin bu rasyonel geleneği açıkça reddettiğini ileri sürüyor. "Doğal hukukun rasyonalist geleneklerinin açıkça reddedilmesi nasyonel sosyalizmin taraftarları ile muhtelif doğal hukuk çizgilerinin taraftarları arasında bir ihtilafa yol açtı" (Fraenkel, İkili Devlet, s. 189).
Fraenkel doğal hukukun köklerini Stoacı okulda, bu okulun kurucusu Zenon’da buluyor ve Zenon’nun hukuk anlayışının Büyük İskender’in imparatorluk kurmak ve yayılmak bu amacıyla Yunan şehir devletlerini ele geçirmesine, onların bağımsızlıklarına son vermesine bir tepki sayılabileceğini ileri sürüyor.(Fraenkel, s.190). Doğal hukuku anlayışını içeren Stoacılık Roma’da da etkili oldu, oradan Katolik Kilisesi’nce devralınarak büyük ölçüde Kilise’nin ihtiyaçlarına uyarlandı ve ortaçağın “göreceli doğal hukuk öğretisi” yaratıldı.
Fraenkel kitabının son bölümünde rasyonellik üzerinde ısrarla duruyor. Ona göre nasyonel sosyalist düzenin belirleyici özelliklerinden biri rasyonel olmayı reddetmesiydi. Esasında bu kapitalist toplumun içinde bulunduğu derin krizle bağlantılıydı. Kriz koşulları altında yönetici elitler rasyonel davranma ve karar alma yeteneklerini kaybetmiş, akıldışılığa gömülmüşlerdi. Almanya’da kapitalist düzen rasyonel öngörülerde bulunamıyordu. Max Weber kapitalizmin işleyişinde rasyonel bir hukuk düzeninin, rasyonel ilkeler temelinde örgütlenmiş bürokrasinin gerekli olduğunu ileri sürmüştü. Ne ki, 1930’ların Almanya’sında giderek derinleşen ekonomik kriz kapitalizmin rasyonel temellerini yıkmıştı.
Fraenkel Amerika’da yaşadığı yıllarda “yeni çoğulculuk” düşüncesini geliştirdi. Weimar Cumhuriyeti pek fazla direnemeden çökmüş, Avrupa’daki diğer parlamenter demokrasiler de ciddi sarsıntı geçirmişlerdi. Yeni çoğulculuk öncelikle parlamenter demokrasiyi ve onun kurumlarını kuvvetlendirmeyi, dirençli hale getirmeyi amaçlıyordu.
Savaş sonrasında Almanya (daha genel anlamda Avrupa) Doğu ve Batı olmak üzere ikiye bölünmüştü. Doğu da Sovyetler Birliği’nin vesayeti altında yeni totaliter devletler biçimlenmişti. Yeni çoğulculuk anlayışı soğuk savaş koşullarına altında Doğu Avrupa’daki totaliter rejimlerinin eleştirisini de içeriyor, Batı’yı bunların etkilerinden korumayı kapsıyordu. Bir başka ifadeyle, Fraenkel’in yeni çoğulculuğu Duvar’ın öte tarafındaki totalitarizmin alternatifiydi. Tekçi (monist) yönetimlerin alternatifi olarak çoğulculuğu yeniden tanımlıyordu.
Fraenkel savaş sonrası Almanya’da sosyal demokrasinin en önemli kuramcılarından biriydi. SDP’nin (Sosyal Demokrat Parti’nin) savaş ertesi evriminde, yeniden yapılanmasında ve yeni politikalar benimsemesinde, hayli etkili oldu. 1959’da Bad Godesberg programının biçimlenmesinde, bu program uyarınca sınıf özlü politikaların terk edilmesinde, partinin NATO’yu kabullenmesinde ve ABD öncülüğündeki Batı ittifakına bağlanmasında, kısacası SDP’nin soğuk savaş politikalarıyla uyumlu bir parti haline gelmesinde onun düşünceleri belirleyiciydi. Ona göre 1930’larda demokrasi için en büyük tehdit faşizmdi; savaş sonrasında ise Batı’ya yönelen en ciddi tehlike Duvar’ın öte tarafından geliyordu.
İkili Devlet, çoğu kez Franz Neumann’ın Behemoth’u ile kıyaslanmıştır. Gerçekten Nazi Almanyası’nın hukuk rejimini, hiyerarşik yapısını inceleyen bu iki kuramsal çalışma arasında benzerlikler mevcuttur. Yazarları arasında da ortak noktalar göze çarpar. İkisi de iş hukuku konusunda çok bilgiliydiler ve ortak bir hukuk bürosunda çalışıyorlardı. İkisi de sosyal demokrat ideolojiyi benimsemişlerdi. Savaş sonrasında ikisi de Federal Alman Cumhuriyeti’nin önemli modern siyaset bilimcileri ve hukuk kuramcıları olarak kabul gördüler. Neumann, Nürnberg Savaş Suçluları Mahkemesi’nde başsavcıya iddianameyi hazırlamasında yardım eden ekibin başında bulundu. Nazilere ait yüzlerce belgeyi okudu, analiz etti.
Peter Hayes, Behemoth’a yazdığı önsözde , “ modern politik analiz klasiği” olarak niteliyor.(Neumann, Behemoth: The Structure and Practice of National Socialism, 1933-1944). Abartmıyor, gerçekten öyle. Behemoth İncil’de sözü edilen ürkütücü canavar. Thomas Hobbes, on yedinci yüzyıl İngiltere’sindeki iç savaş konusunda yazdığı kitabına bu adı vermişti. Devletin işlevsiz kaldığı bir kaos durumunu, hukuksuzluğu ifade etmek istemişti. Neumann da Nazi Almanyası’nda benzer bir karışıklık ve düzensizlik görüyordu. Ona göre Üçüncü Reich’da dört güç vardı: Nazi Partisi, Alman devlet bürokrasisi, militarizm, büyük iş çevreleri (sanayiciler, bankacılar). Bunların çıkarları kimi zaman örtüşüyordu. Dördü de Almanya’nın gücünü arttırmasını, sınırlarını ve topraklarını genişletmesini istiyorlardı, ama aralarında çatışma da mevcuttu. Egemenlik için mücadele ediyorlardı. Behemoth’u bu dört üç odağının arasında gerilim oluşturuyordu. Neumann’a göre Nazi Almanya’sı bu dört gücün komplosuydu.