Dönem : 22 Yasama Yılı : 2
T.B.M.M. (S. Sayısı : 664)
Türk Ceza Kanunu Tasarısı ve
Adalet Komisyonu Raporu (1/593)
T.C.
Başbakanlık 12.5.2003
Genel Müdürlüğü
Sayı : B.02.0.KKG.0.10/101-540/2092
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ BAŞKANLIĞINA
Adalet Bakanlığınca hazırlanan ve Başkanlığınıza arzı Bakanlar Kurulunca 14.4.2003 tarihinde kararlaştırılan Türk Ceza Kanunu Tasarısı ile gerekçesi ilişikte gönderilmiştir.
Gereğini arz ederim.
Recep Tayyip Erdoğan
Başbakan
GENEL GEREKÇE
1960'lardan bu yana ceza hukukundaki yeni ve demokratik gelişmelere yer vermek amacı ile Adalet Bakanlığınca, "Temel Kanunlarda Çalışmalar Yapmak Üzere Kurulacak Komisyonların Kuruluş ve Çalışma Usullerine İlişkin Yönetmelik" gereğince, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'in Başkanlığında 14.1.1985 tarihinden itibaren sivil ve askerî Yargıtay üyeleri, savcılar, hâkimler, avukatlar, öğretim üyeleri ve Adalet Bakanlığı mensuplarının iştiraki ile üç komisyon görevlendirilmiştir :
1. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 14.1.1985 tarihinde kurulan Komisyon;
2. 1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 6.6.1996 tarihinde kurulan Komisyon;
3. 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısını hazırlayan ve 21.12.1999 tarihinde kurulan Komisyon.
İlk Tasarı 1987 yılında gerekçesi ile birlikte yayınlandıktan sonra, çeşitli çevrelerden gelen eleştiriler toplanmış ve bütün görüşler değerlendirildikten sonra 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısı meydana getirilmiştir.
1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından bazı hükümler 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununa 21.11.1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanunla nakledilerek kanunlaştırılmıştır. İkinci Komisyondan metnin yeniden gözden geçirilmesi istenmiş ve Başkanlığına Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer'i seçen bu Komisyon bir yıl süren çalışmalar sonunda metne yeni şeklini vermiştir. Bu metin, Kanun Tasarısı hâline getirilerek Bakanlar Kurulunca Türkiye Büyük Millet Meclisine sevkolunmuş ve Adalet Komisyonunun gündemine alınmış ve bir Alt Komisyon kurulmuştur. 1999 yılında seçimlerin yenilenmesi üzerine Tasarı, Hükûmet tarafından, yeniden incelenmesi için geri çekilmiş ve yeni bir Komisyon kurulmuştur. Komisyon ilk iş olarak 1997 metnini bütün barolara, üniversitelere, Devlet kuruluşlarına ve başta Yargıtay olmak üzere adlî kuruluşların tümüne, Askerî Yargıtaya, Danıştaya göndermiş ve metin hakkında görüşlerin yazılı olarak bildirilmesini istemiştir. Gelen bütün görüşler değerlendirilmiş ve 11 çalışma toplantısında 24 gün çalışma yapılarak yeni bir metin meydana getirilmiştir. Bu metin Adalet Bakanlığınca tekrar bütün bakanlıklara, üst yargı kuruluşlarına, bir kısım Devlet teşkilâtına, üniversite ve barolara gönderilerek görüşleri istenmiş ve bu görüşlerin tümü Komisyon tarafından incelenip değerlendirildikten sonra 2001 Türk Ceza Kanunu Tasarısı meydana getirilerek Adalet Bakanlığına sunulmuştur.
Bu genel gerekçe, 1989 metnine ilişkin genel gerekçenin gözden geçirilmiş ve 2001 metnine uydurulmuş ve eklenen yeni hükümleri ayrıca içeren yeni bir metindir. Ceza hukuku biliminde ve mukayeseli kanunlarda yer alan yeni ilke ve esaslar 2001 Tasarısına ve gerekçesine yansıtılmıştır. Bu arada 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun ile 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda yapılan değişiklikler de 2001 Tasarısına aynen yansıtılmış ve Tasarıya son şekli verilmiştir.
Avrupa ülkelerinde XVIII. Yüzyılın ikinci yarısından itibaren yeni ceza kanunları yapma hareketlerine girişildiği ve XIX. Yüzyıl süresince bu hareketin yaygınlaşarak sürdürüldüğü bilinmektedir. Bu dönemde meydana getirilen ceza kanunlarının ortak özellikleri arasında en önemlileri, cezalarda şiddetin, ölüm cezasının uygulandığı hâllerin azaltılması ve hürriyet ve haklara üstün yer verilmesi, işkence usullerinin kaldırılmasıdır. Bununla birlikte XIX. Yüzyılın başından itibaren meydana getirilen kanunlarda ağır cezalar yeniden itibar görmeye başlamış ise de XX. Yüzyılın ikinci yarısından sonraki dönemde cezalarda yumuşama akımı kendisini göstermiş ve bu hususta liberalizm ve hümanizm başlıca etkenleri oluşturmuştur. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun kaynağını teşkil eden 1889 İtalyan Zanardelli Kanunu, ilk şekli itibarıyla, bu akımların belirgin bir örneğini oluşturmuştu.
XX. Yüzyıla gelindiğinde Birinci Dünya Savaşından önceki dönemde gerçekleştirilen kanun değişikliklerinde ve meydana getirilen yeni ceza kanunu tasarılarında, Pozitivist teorinin etkileri açıkça görülmektedir. Birinci ve İkinci Dünya savaşları arasındaki dönemde ise, ceza kanunları değiştirilmekle birlikte, bunları tamamlayıcı kanunlarla ikmal etme yolu da tutulmuş ve böylece genel ceza kanununun dışında belirli sosyal ve ekonomik alanlara ilişkin ve ceza hükümlerini içeren çok sayıda özel kanun meydana getirilmiştir. Bu tip kanunlara öğretide "ceza hükümlerini içeren tamamlayıcı kanunlar" denilmektedir. Bir alanın, çeşitli kısımları itibarıyla ve değişik hukuk dalları yönünden düzenlenmesi ve yaptırımları oluşturan cezaların da aynı bünyede yer alması suretiyle uygulayıcılara kolaylık sağlanması ihtiyacı ortaya çıktığından bu yol tutulmaktadır. Söz gelimi, uyuşturucu maddeleri çeşitli yönlerden düzenlemek söz konusu olduğunda, bunların doğal maddesini veren bitkilerin ekiminden imaline, dağıtımına, tekellerin yürütülmesine, ticaretine, kanun dışı sevk, nakil ve ithâline, satışına ve kullanılmasına ilişkin bütün hükümlerin ve yaptırımların hatta zorunlu ceza hukuku kurallarının, ayrı bir kanun içerisinde belirtilmesi, çeşitli yönlerden yarar sağlayacağından, bu hükümlere genel ceza kanunları bünyesi içerisinde yer verilmemesi yeğlenmiştir. Türk mevzuatının bazı konulardaki gelişmesi de bu yaklaşımı yansıtmaktadır.
XX. Yüzyılda İkinci Dünya Savaşına kadar geçen dönemde, gerek genel ceza kanunlarındaki, gerek tamamlayıcı özel ceza kanunlarındaki değişikliklerde kriminolojinin, suç ve ceza siyasetinin çok açık etkileri görülmektedir.
Gerçekten de Batıda XX. Yüzyıla ait ceza kanunu yapma ve değiştirme, tamamlayıcı ceza kanunlarını meydana getirme hareketleri özellikle, kriminolojik araştırmaların sonuçlarını göz önüne alan belirli bir suç ve ceza siyasetinin esaslarına dayandırılmıştır. Bir ülkede suça karşı toplumun tepkisini yansıtan ceza mevzuatının, mutlaka belirlenmiş, kısımları ve unsurları itibarıyla ahenkli bir yapıya sahip yeni bir sistem oluşturan ve fakat aynı zamanda değişen sosyal koşullara uydurulabilecek nitelikte esnek bir suç ve ceza siyasetine dayanması gerekir. Hâl ve koşullara tâbi olunarak veya bir kısım kamuoyunun yahut baskıların etkisi altında kalınarak meydana getirilmiş veya hükümleri değiştirilmiş bir ceza mevzuatı, bazı yazarların deyimiyle "panik mevzuatı", çağın müktesebatına uygun ve toplumun ihtiyaçlarını karşılayacak hukukî bir araç oluşturamaz. Sözü edilen panik mevzuatı, toplumların, bazı tarih dönemlerinde suçu önlemekteki yetersizliklerinden, vatandaşların haklarını korumak hususundaki başarısızlıklardan kaynaklanmaktadır.
Ceza mevzuatı, çağın gereklerini ve yeniden oluşan millî ve insanlığın ortak değerlerini vurgulayan, insan haklarını ve toplumsal güvenliği korumayı hedefleyen bir "suç ve ceza siyasetine" dayandırılmalıdır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 23 Haziran 1983 tarihli 361 inci toplantısında alınmış tavsiye kararı çerçevesinde kurulan özel komitenin meydana getirildiği ve 1984 yılında yayınlanmış bulunan Raporda, suç siyaseti şu suretle tanımlanmaktadır: "Suç siyaseti, suçlularla meşgul olarak ve suç mağdurlarının haklarını güvence altına alarak, toplumu suça karşı korumayı hedef alan cezaî veya diğer nitelikteki değişik tedbirler ve araçlardan oluşan politikayı ifade eder." Bir cümleyle belirtilmesi gerekirse, genel ve özel önleme dahil, suça karşı direnç ve mücadelede hedefleri belirlemek, araçları saptamak ve bunların ne suretle kullanılacaklarını göstermek, bunu yaparken insan haklarına saygıyı daima göz önünde bulundurmak üzere oluşturulan stratejiler ve bunların uygulanmaları sanatı, suç ve ceza siyasetini oluşturur ve ceza kanunları ve mevzuatı söz konusu siyasetin en başta gelen uygulama araçlarını oluşturacağından mevzuatın, suç ve ceza siyasetinde saptanmış ilkelere ve hedeflere göre düzenlenmesi gerekir.
İkinci Dünya Savaşına kadar olan dönemde Batı ülkelerinde uygulanan suç siyaseti çerçevesinde suçlu çocuklara, çocuk mahkemelerine, koşullu salıvermeye, tekerrüre, itiyadi suçlulara, hafifletici nedenlere, özel hukuk tüzel kişilerinin sorumluluğuna, denetimli serbestliğe, sosyal savunmaya, süresi kesin olmayan hükme ve diğer benzeri kurumlara ilişkin hükümleri kapsayan ceza kanunlarını tamamlayıcı özel kanunlar meydana getirilmiştir.
İkinci Dünya Savaşından ve özellikle 1960'lardan itibaren çok sayıda ceza kanununun geniş ölçüde değiştirildiği veya yerlerine yenilerinin konulduğu görülüyor: İtalyan Ceza Kanunu geniş ölçüde değiştirilmiş, Alman, Avusturya, İspanyol, Japon, Sovyetler Birliği, Doğu Bloku ülkeleri yeni ceza kanunları yapmışlardır. İsviçre yeni bir Ceza Kanunu Tasarısı hazırlamış ve 1992 yılında bunu yayınlamış bulunmaktadır. 1994 yılında yürürlüğe giren yeni Fransız Ceza Kanunu çağımız ceza hukukunun en gelişmiş bir eseri olmak özelliğini taşımaktadır.
Dağılan Sovyetler Birliği ceza hukukunun Marksist ilkelere bağlı olduğu bilinmektedir. Birliğin dağılmasından sonra Rusya Federasyonu tarafından hazırlanan Ceza Kanunu 1 Ocak 1997 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tasarının 2 nci maddesinin (1) numaralı bendinde hedefler şu suretle belirtiliyor: "Bu Kanunun ödevleri: Kişinin ve yurttaşın hak ve hürriyetlerini, mülkiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliğini, çevreyi, Rusya Federasyonunu anayasal düzenine yönelik suçlardan korumak, barış ve insanlığın güvenliğini sağlamak ve suçları önlemektir."
Batı ülkelerinde görülen ve yukarıda özetlenen kanunlaştırma hareketleri karşısında Ülkemizdeki durum şöylece belirtilebilir;
Ülkemizdeki Ceza Kanunu yapma hareketlerinin Tanzimattan kaynaklandığı bilinmektedir. Gülhane Hattı Hümayunu ile "mahsusen bir ceza kanunnamesinin tanzimi" öngörülmüş, 1856 Islahat Fermanında ise, aynı konuya değinilmekle birlikte hapis cezasının infazında insancıl esaslara uyulması gerektiği vurgulanmıştır. Bu esaslar çerçevesinde yerli kanunlar olarak 1256 Ceza Kanunnamesi, sonra 1267 Kanunu Cedit meydana getirilmiştir. Her iki kanun da çok basit, hükümleri çok noksan metinlerden ibaret bulunduğu için bir işe yaramamış ve 1858 yılında, 1856 Islahat Fermanındaki emre uyularak 1810 Fransız Ceza Kanunu, Ceza Kanunnamei Humayunu adı ile aynen tercüme edilmek suretiyle 28 Zilhicce 1274 (1858) tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun, Osmanlı İmparatorluğunun dağılmasından sonra da, İmparatorluktan ayrılmış olan ve bağımsız devlet hâline gelen bazı ülkelerde uygulanmaya devam etmiştir. Kanun değişik tarihlerde değiştirilmiş ve bunlardan en önemlisi 1341 yılında gerçekleşmiştir.
1926 yılında yürürlükten kaldırılan bu Kanunun yerine, 1889 İtalyan Zanardelli Kanunundan çok geniş ölçüde iktibas edilmek suretiyle, hâlen yürürlükte bulunan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun getirildi. Kanun iktibas olunurken bir kısım hükümler 1274 Kanunundan yeni metne aktarılmış, bu yüzden hükümler arasında çelişkiler meydana gelmiş ve bu hâl Kanunun sık sık değiştirilmesini zorunlu kılmıştır. Bugün de 1274 Kanunundan iktibas olunan bazı hükümler yürürlüktedir. Kanunun çeşitli maddeleri 62 defa değiştirilmiş ve bunların bazıları çok kapsamlı olmuştur. Bu Kanunun yerini almak üzere yapılan çalışmalardan yukarıda söz edilmişti.
Bir memleketin ceza kanunu, diğer bir ülkeden iktibas suretiyle meydana getirilecek olursa, zaman içinde hükümlerin değiştirilmesi ihtiyacının ortaya çıkması çok olağandır. Özellikle devlet ve toplumun ana ilkelerini, yeni sosyal değerleri korumak bakımından kaynak kanunda yeterli hüküm bulunmadığı için noksanların zaman içinde ceza kanununa eklenen hükümlerle veya kanunlarla tamamlanmasına ve yeni değerlerin böylece korunmasına çalışılacaktır. Ceza mevzuatında temel ihtiyaç, insanları, değişen değerlere çabuk uydurabilmektir.
Kaldı ki, demokratik bir ceza kanunu, ortaya çıkan ihtiyaçların baskısıyla veya gereği olarak gelecek kuşaklar tarafından mutlaka değiştirilir. Toplumun değerler sıralamasında meydana gelen gelişmelere göre, kanunun değişmesi, elbette ki, normal sayılmalıdır. Suç ve ceza siyaseti bakımından en önemli husus değişen değerleri fazla zaman geçirmeden ceza kanunlarına yansıtabilmektir. Ancak yukarıda da değinildiği üzere, bütün bu değişikliklerin uygun şekilde tertiplenmiş bir suç ve ceza siyasetine göre yapılması gerekmektedir. Oysa bizde, sözü edilen kanun değişikliklerinin tümünün belirlenmiş bir suç ve ceza siyasetine dayanılarak gerçekleştirilmiş bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Yapılan değişikliklerin hiç olmazsa bir kısmının panik mevzuatı niteliğinde bulunduğu da söylenebilir.
Yürürlükte bulunan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun üzerinde kısa bir irdeleme ve değerlendirme yapılacak olursa, özetle şu hususlar saptanabilir:
Her şeyden önce Kanunun dili üzerinde durmak gereklidir. Dil o kadar eskidir ki, değil günümüzde hukuk fakültelerinde okuyan gençler, hatta belirli bir deneyim kazanmış hukukçular bile Kanunda geçen bazı sözcükleri, anlamak şöyle dursun, doğru olarak telaffuz edememektedirler. Bir kısım hukukçuların artık anlayamadıkları bir dil ile yazılmış bir Kanunu, vatandaşların anlayıp algılayarak, hükümlerine uygun biçimde hareket etmesi, elbette ki, beklenemez.
Ayrıca şu hususa da işaret edilmelidir ki, Kanunun değişik tarihlerde geçirdiği değişikliklerde de, iktidarın anlayışına göre farklı bir dil kullanılmış, yerleşmiş hukuk terimlerinde bile değişiklik yapıldığı görülmüştür. Yürürlükteki 230 ve 240 ıncı maddelerin Türkçesi bu hususta çok belirgin bir örnek olarak verilebilir. Yine bu nedenle, Yargıtay kararlarında, yerleşmiş hukuk terimleri bile değiştirilmekte, bu bakımdan değişik dairelerin kararlarında farklı terimler kullanılabilmektedir. Bu hâl Ülkede hukuk birliği yönünden sakıncalar meydana getirebilir.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra çıkarılan özel kanunlarda, Kanunun hükümlerini bazen vurgulayan, bazen bunlarla çelişen ve bazen sadece aynı hükümleri kelime değişiklikleriyle tekrarlayan hükümler yer almış ve böylece duraksamalar ortaya çıkmıştır. Bu hususta son yıllarda gerçekleşmiş iki örnek ayrıca verilebilir:
Cezaların İnfazı Hakkında Kanun, hiç şüphesiz Türk Ceza sisteminde çağdaş esasları vurgulayan büyük bir reform hareketini yansıtmaktadır. Ancak teknik bakımdan bu Kanun cezaların infaz tarzına ait esaslar dışında cezaların niteliğine ilişkin hükümler getirerek, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun bir kısım maddelerini örtülü olarak ilga etmiş ve bu bakımdan uygulamada duraksamalara neden olmuştur. Aynı suretle 7/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun da, çocukların ceza sorumluluğuyla ilgili esasa ilişkin hükümler getirmiş ve bu konuda 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki hükümler bakımından bir kısım duraksamalara neden olmuştur.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerin, hiç olmazsa bazılarının "panik mevzuatı" karakterini taşıdığını da söylemek gerekir. Sözgelimi, 313 üncü maddede gerçekleştirilen değişiklikler, bu maddenin korumak amacında bulunduğu hukukî yarar ile 168 inci maddenin koruduğu değerlerin karışmasına neden olabilecektir.
Kanunun genel hükümlerinin önemli bir kısmının çağdaş gelişmelere uygun bulunmadığını söylemek doğru olur; ilk maddelerinde yer alan ve yabancı memleketlerde işlenen suçların Türkiye'de kovuşturulmasına ilişkin bulunan hükümler, "non bis in idem" kuralına aykırı nitelikler taşıdığı ve adalete aykırı çok ağır cezaların verilmesine götürdüğü için, zaman içinde, Yargıtay alışılmış olmayan bir içtihat kurmak suretiyle adaletsizliği gidermeye çalışmış ve sonra 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından alınan 10/a maddesi ile kısmen de olsa sakıncanın giderilmesine girişilmiş bu kere de Kanunun 7 nci maddesinin örtülü olarak kalkmış olup olmadığı problemi ortaya çıkmıştır.
Bugünün koşulları içerisinde, ölüm cezasının zorunlu ve nadir hâllerde ve çok ağır suçlarda kabul edilebilmesi olanaklı görüldüğünden 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun yine 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından esinlenerek 11/10/1992 tarihli ve 3679 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, belirtilen gereklere uymuş ve ancak çok ağır bazı suçlar bakımından bu cezayı öngörmüş bulunmaktaydı. 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişiklikle, savaş, çok yakın savaş ve terör suçları hâlleri dışında ölüm cezası verilemeyeceği hükmü getirilmiş olduğundan, bu değişikliğe uygulama yeteneği kazandırılması amacıyla, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 7/1/1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde işlenmiş suçlar için öngörülenler hariç olmak üzere müebbet hapis cezasına dönüştürülmüştür. Ancak Ülkemizde yıllardan beri uygulanmayan bir cezanın hâla kanunlarda yer almakta devamı artık yerinde bir tutum sayılamayacağından Tasarı bu cezayı hiçbir istisna gerektirmeksizin kaldırmıştır.
Kanunun cezalar sistemi, 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanunla getirilen değişikliklerden sonra mutlaka bir yeniden gözden geçirmeyi gerektirir hâle gelmiştir. Böylece hürriyeti bağlayıcı cezalarda ağır hapis, hapis ve hafif hapis ayırımının bir anlamı kalmamıştır. Hürriyeti bağlayıcı cezaların seçenekleri arasında bugün artık uygar ülkelerin pek çoğunda başarı ile uygulanmakta bulunan "kamu yararına çalıştırma" ve "uzlaşma" kurumuna yer verilmemiş olması önemli noksanlıklar sayılmalıdır.
Mahkûmiyetin kanunî neticeleri, müebbet fer'î cezalar, ceza ve güvenlik tedbirleri, günümüzün geçerli insancıl görüşleri ile ceza sisteminde mutlaka göz önünde bulundurulması zorunlu, suçlunun iyileştirilmesi, yeniden sosyalleştirilip toplumla bütünleştirilmesi ve bu maksatla uygun bir iyileştirmeyi gerektirdiği, bir yeniden sosyalleştirmeye tâbi tutulması hususundaki çağdaş ceza bilimlerinin ortak esaslarıyla bağdaşabilir nitelikte değildir.
13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanunla yapılan reformlar sonucu, cezanın ertelenmesinin düzenlenmesine ilişkin esasların, bir miktar düzeltilmiş bulunduğunu kabul etmek olanaklı ise de, bugünün geçerli ceza görüşleri çerçevesinde bu kadarı yeterli sayılamaz. Kanun hükümlerinin yeterince açık olmaması, erteleme konusunda, söz konusu Kanundaki bazı hükümlerin bile uygulanamayacağını ifade eden Yargıtay kararlarına neden olabilmiştir.
Teşebbüs konusunda failin ne zaman icraya geçmiş bulunacağına ilişkin olmak üzere öğretide belirtilen ve yabancı mevzuatta yer alan görüşlerden 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uzak kalması, hükümlerin uygulanmasında hatalara neden olmuştur.
Teşebbüsten gönüllü vazgeçme yanında bütün suçlarda etkin pişmanlık hâline genel hükümler arasında yer verilmemiş olması, uygun suç ve ceza siyaseti bakımından önemli bir noksanlık sayılmalıdır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan iştirak hükümlerinin yazılış tarzı duraksamalara neden olmakta ve ayrıca özel kısma konulmuş ve bazı suçlara ilişkin özel iştirak hükümleri anlamsız sonuçların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Söz gelimi 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 168 inci maddesini ihlal edenler, 146 ncı maddenin üçüncü fıkrasındaki fer'î iştirake ilişkin özel hüküm nedeniyle 313 üncü maddeye göre mahkûm edilenlerden çok daha az cezaya uğramakta idiler; kısmî bir değişiklik ile bu sakıncanın giderilmesine geçen yıllarda çalışılmış, bu defa da 313 üncü maddenin cezası doyurucu olmaktan çıkmıştır.
Ceza sorumluluğunda isnat yeteneğini etkileyen nedenler bakımından Kanun, gerekli bir kısım hükümleri içermemektedir.
İsnat yeteneğini kaldıran akıl hastalığı bakımından, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 46 ve 47 nci maddeleri çok kere anlamsız ayırımlara ve adaletsizliklere neden olmaktadır.
Kusurun önemli bir kısmını oluşturan taksir hakkında, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda genel bir hüküm ve tanım bulunmadığından değişik maddelerde taksiri oluşturan hâller, bazen noksan olarak, sürekli tekrarlanmaktadır.
Çocuk ve küçüklerin ceza sorumluluğu, eğitimleri, toplum ile yeniden bütünleştirilmeleri bakımından 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan hükümler son derece geri kalmıştır ve noksandır. Bu alanda uygar ülkelerdeki gelişmeler 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna yansıtılamamıştır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki hukuka uygunluk nedenlerini belirten hükümler noksandır: Meşru savunmadan yararlanma hususundaki koşullar çok kısıtlı olduğundan, suçlarla mücadelede en etkin bir araç olan bu kurumun Türkiye'deki uygulaması sınırlı hâllerde olanak kazanmakta ve insanlar, saldırı karşısında kendilerini savunma bakımından duraksamalar içine düşmektedirler. Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılmasına ilişkin hükümler yanlış tercüme sonucu bir anlam taşımamakta ve menfaatler durumuna aykırı kararlar verilmektedir. Son yıllarda Yargıtayın yeni kararları bu sakıncaların, kısmen de giderilmesini sağlamıştır.
Hukuka uygunluk nedenleri olup değişik Yargıtay kararlarında da kabul edilmiş bulunan rıza, hakkın, meslekî hakların kullanılması gibi nedenlerin Kanunda yer almamış bulunması önemli bir noksanlık sayılmalıdır.
Cezaların gerçek içtimaı hâlinde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun esas itibarıyla toplama sistemini kabul ettiği hâlde, bazı hâllerde bu sistemden gereksiz olarak ayrılmakta ve böylece sistemin mantığına aykırı sonuç ortaya çıkmakta idi. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından, 11/10/1992 tarihli ve 3679 sayılı Kanun ile aktarılan hükümler, bu sakıncaları belirli bir ölçüde olmak üzere gidermiştir.
Yıllardan beri yerleşmiş ve tekerrürün oluşması için mahkumiyete ait cezanın infaz edilmiş bulunmasını zorunlu sayan madde metninin yeterli derecede açık olmamasından kaynaklanan Yargıtay içtihadı dolayısıyla, kurumun ceza hukukunda yararlı bir araç olmak niteliği azalmakla kalmamış, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun bazı hükümlerini de anlamsız söz (haşiv) saymak sonucu ortaya çıkmıştır. Ayrıca 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan özel tekerrür hâlleri, gereksiz hukuk labirentleri yaratmakta ve verilen hükümlerin Yargıtayca bozulmasına ve böylece davaların uzamasına neden olmaktadır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun, "mağdurun ceza hükümleriyle korunmasını" ve olanak ölçüsünde suçlunun suç yolundan caydırılmasını sağlamayı, bir suç ve ceza siyaseti ilkesi olarak belirtmediği için suçların mağdurları yeterli derecede korunamamaktadırlar. Özellikle cinsel özgürlüğe saldırı ve başta ırza geçme cürümlerinde suça hedef olmuş bulunan kadın ve kızlar dava dolayısıyla bazen bir defa daha mağdur hâline gelmektedirler.
Çağın en önemli suçluluk şekillerinden birisi ekonomik ve örgütlü suçlardır. Bu konu ise özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğunu güncel bir sorun olarak ortaya çıkarmıştır. Bu konuda öteden beri sürdürülen çalışmalar bugün artık belirli ve yerleşmiş bir düzeye gelmiş bulunmaktadır. Gerçekten Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 20 Ekim 1988 tarihli tavsiye kararları ve (R(88)18) sayılı eki ile tüzel kişiliği haiz ekonomik teşebbüslerin, belirli koşullarla, ceza sorumluluklarının üye devletlerce kabulü hususunda tavsiye kararı vermiş bulunmaktadır. (Council of Europe, Liability of enterprises for offencer-Recommandation No.R(88)18-20 October 1988) Birleşmiş Milletlerin 9-17 Nisan 2000 tarihlerinde topladığı "Suçların Önlenmesi ve Suçluların İyileştirilmesi" Büyük Konferansında örgütlü suç ile mücadelede tüzel kişilerin ceza sorumluluğu konusu vurgulanmıştır.
Birleşmiş Milletlerce 2000 Aralık tarihinde Palermo'da imzaya açılmış bulunan "Sınıraşan Örgütlü Suça Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 10 uncu maddesi tüzel kişilerin sorumluluğunu tesis etmekte ve Sözleşmeyi kabul eden ülkeleri, belirtilen ciddî suçlar nedeniyle tüzel kişileri sorumlu tutarak cezalandırmak taahhüdü altına sokmaktadır. Ülkemiz bu Sözleşmeyi hemen imzalamış ve 30/1/2003 tarihli ve 4800 sayılı Kanunla söz konusu Anlaşmanın onaylanması uygun bulunmuştur. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun, tüm bu gelişmelerden de uzak kalmıştır.
Anayasamızın açık hükümlerine karşın, çağdaş ceza hukukunda önemli bir yaptırım türü ve suçlunun iyileştirilmesi aracı olan güvenlik tedbirleri, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda ayrıca ve ayrıntılı olarak düzenlenmiş değildir. Gerek suçluyu iyileştirmek, gerek toplumu korumak bakımından çağdaş ceza hukukunun önemle ortaya koyduğu güvenlik tedbirlerine 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda sistematik olarak yer verilmemiş olması önemli bir noksan sayılmalıdır. Son gelişmelerde özellikle üzerinde durulan ve Birleşmiş Milletler Konferansının tavsiye ettiği "uzlaşma"ya yer verilmemiş olmasının bir noksanlık oluşturduğu, yukarıda açıklanmıştır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun Özel Kısmına ait hükümlerin belki daha da fazla eleştirilebilmesi olanağı vardır.
Bir defa 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun Özel Kısmında olağanüstü vak'acı (casuistique) bir sistem uygulanmış, birbirini izleyen, birbirinin istisnalarını oluşturan, istisnanın istisnasını ifade eden madde ve fıkralar arasından olaya uygun bulunanı belirlemek hususunda uygulamacılar duraksamalar içinde kalmışlardır. Uygulama hataları dolayısıyla verilen kararlar, Yargıtayda bozulmakta ve davaların, sırf Ceza Kanunu hükümlerinin düzenlenme biçimi nedeniyle bu yüzden uzadığı da görülmektedir.
Ayrıca aynı konuyu düzenleyen hükümler bakımından tekrarlar vardır. Bir suç, bir fasılda düzenlendikten sonra bunun istisnasının başka bir kısımda ve fasılda yer alması gibi uygulamada hatalara yönlendiren hükümlere rastlanmaktadır.
Özel Kısmın ayrı bölümlerinde yer almış bulunan ve aynı nitelikte olan hükümlerin uygulama alanlarını bulmak güçlükler çıkarmaktadır; bu hususta 419 ve 576 ncı maddeleri örnek olarak vermek olanaklıdır.
Sonradan yürürlüğe giren ve bir konuyu tümüyle düzenleyen kanunlarda yer alması gerekli hükümlerin, sırf belirli suçlar bakımından Ceza Kanununda kalmış bulunduğu görülmektedir. Söz gelimi 15/7/1950 tarihli ve 5680 sayılı Basın Kanununun 16 ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 427 nci maddeleri gibi.
Özel Kısmın değişikliklerinde cezaları ağırlaştırmanın suçları engelleyeceği düşüncesi çok defa etmen olmuş ve bu nedenle bazı suçlarda gerçekten algılanması güç cezalar söz konusu olduğu hâlde diğer bir kısım suçların cezalarında şikâyetleri çekecek derecede yumuşak tutum egemen bulunmuştur.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun "Kabahatler" Kısmında yer almış bir kısım hükümlerinin belediye tedbirleri ile karşılanabilecek nitelikte olduğu, bir kısmının ise artık suç olmaması gerektiği düşünülebilmektedir.
Buna karşılık 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alması gerekli olan ve çağdaş teknolojinin insan hayatına getirdiği modern araçların küreselleşmenin (globalleşmenin) bir ölçüde işlenmesine neden olduğu suçlara, uygulamaların ortaya çıkardığı yeni suç şekillerine, işkenceye, jenosite, insanlık aleyhine fiillere yeni ekonomik suçlara, özel hayata müdahâleye ilişkin fiillere, kişileri kanunsuz fişlemeye, fikir ve düşünce hürriyetini koruyan hükümlere, ırkçılığı yasaklayan yaptırımlara Kanunda yer verilmemiştir.
Aynı suretle ailenin korunmasına ilişkin bir kısım hükümlerin bile 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer almamış bulunması esaslı bir noksan sayılmalıdır.
İşte ancak bir kısmı belirtilen bu ve benzeri nedenler dolayısıyla 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun yerine bir yenisinin getirilmesi, değişik tarihlerde söz konusu olmuş, hatta 1942'lerde 1931 İtalyan Ceza Kanunu iktibas olunarak bir tasarının ortaya konulmasına çalışılmıştır. 8/11/1951 tarihinde, Adalet Bakanlığınca bir kısım üniversite profesörlerinden, Yargıtay üyelerinden, Adalet Bakanlığı ilgililerinden bir komisyon kurularak bir ceza kanunu tasarısı hazırlaması istenilmiş ise de, sonradan bütçede bu maksatla yollukları karşılayacak ödenek bulunmadığı açıklanarak komisyonun çalışmasına son verilmiştir.
Yukarıda bir kısmı açıklanan 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna ilişkin eleştirileri göz önüne almak suretiyle yürürlükteki Kanunu değiştirmek yerine, yeni bir ceza kanunu tasarısının hazırlanması hususundaki çalışmalardan ve bunların sonuçlarından söz edilmiştir.
1985'lerden itibaren Türk Ceza Kanunu Tasarılarının hazırlanmasına girişilirken, her şeyden önce yukarıda değinildiği üzere, çalışmalara temel olacak suç ve ceza siyasetinin esaslarının saptanması uygun görülmüş ve bu hususta uyulacak suç ve ceza siyasetinin temel hedefi; insan hak ve hürriyetlerini güvence altında bulundurmak, korumak, insan kişiliğine saygıyı pekiştirmek; ancak toplum savunmasını ihmal etmemek ve kişi hak ve hürriyetleriyle toplum savunmasını dengeli olarak korumak, kamu düzeninin devamını sağlamak olarak tespit edilmiştir.
Bu hedeften hareket olunarak toplum savunmasını hiç bir suretle tehlikeye sokmaksızın insancıl yaklaşımı vurgulamak ve suçlunun toplumla barışık hâle getirilmesini cezanın temel maksadı olarak göz önünde bulundurmak ilkesini tercih eden ve bu maksatla suçlunun yeniden sosyalleştirilmesini ve uygun bir iyileştirmeye tâbi tutularak toplumla yeniden bütünleştirilmesini uygun gören komisyonlar, bu hususların gerçekleştirilmesini kolaylaştırıcı hükümlere tasarılarda yer vermişlerdir.
Böyle bir ilke esas alınınca, doğal olarak, suçlunun iyileştirilmesini engelleyici hükümlerin kaldırılması ve etkilerin giderilmesi gerekecektir. Bu nedenle hükümlülüklerin otomatik olarak yasal neticeler doğurması sistemine son verilmiş, fer'î cezalardan müebbet olanlara yer verilmemiş, müebbet kamu hizmetlerinden yasaklanma ve meslek veya sanat veya ticaretten men olunma cezaları kaldırılmıştır.
Maksadı aşar derecede ağır olan cezaların, suçlunun yeniden sosyalleştirilmesini engelleyici etki yaptığı muhakkak bulunduğundan, hürriyeti bağlayıcı cezaların genel alt ve üst sınırlarında ve belirli suçların cezalarının alt ve üst sınırlarında, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak indirimler yapılmış ve artık bir anlamı kalmamış bulunan ağır hapis ve hapis farkı kaldırılmıştır. Böylece aslında tek hürriyeti bağlayıcı ceza sistemi kabul edilmiştir. Hafif hapis sadece cürüm ve kabahat ayırımı dolayısıyla kabahat derecesindeki suçun tanısını sağlamak maksadıyla muhafaza olunmuştur. Ancak, koşullu salıverilmenin bugünkü uygulama tarzı karşısında bu tutumun yarar yerine zarar getireceği muhakkak olduğundan, cezanın fiilen çekileceği süre koşulları değiştirilmiş ve çekilen ceza bakımından fazla saymalar kaldırılmıştır.
İyileştirme ve bunun sonucu suçlunun yeniden sosyalleştirilmesi ilkeleri, doğal olarak, yaptırımın bireyselleştirilmesini gerektirir. Bunu sağlamak üzere bir kere 79 uncu maddede temel cezanın belirlenmesinde hâkimin hangi hususları göz önüne alacağı hususundaki esaslar gösterilmiş ve böylece uygulamada, suç karşılığı konulmuş cezaların alt sınırının otomatik olarak hükmedilmesi tarzında yerleşmiş bulunan uygulama düzeltilmek istenilmiştir. Bu husus, 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından aktarılan hükümle 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda da sağlanmıştır. Bunun dışında Tasarının getirdiği önemli yeniliklerden birisi, güvenlik tedbirlerinin ayrıntılı biçimde düzenlenmiş olmasıdır.
Tasarıda, güvenlik tedbirlerine ilişkin olarak altı madde yer almakta ve hâkimin bu tedbirlere ne gibi hâllerde hükmedeceği ve cezaların güvenlik tedbirlerine çevrileceği gösterilmektedir. Ayrıca kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine hükmedilecek tedbirler arasına "kamuya yararlı bir işte çalıştırma" da eklenmiş, bu suretle cezaların bireyselleştirilmesi hususundaki olanaklar çoğaltılmıştır.
Ancak güvenlik tedbirlerinin, Ceza Kanununa bir sistem hâlinde sokulması ile ciddiyetle uygulanabilmesi konuları ayrı ayrı şeylerdir. Güvenlik tedbirlerinden bir kısmının fiilen uygulanması, elbette ki, ciddî bir takım hazırlıkların yapılmış ve teşkilâtın kurulmuş olmasına bağlıdır. Bu nedenle, Tasarının 99 uncu maddesinde güvenlik tedbirlerinin infazında uygulanacak usul ve esasların Tüzüğünde ayrıca gösterileceği açıklanmaktadır. Yeni bir Türk Ceza Kanunu, elbette ki, uygulamaları gösterecek bir uyum kanununun meydana getirilmesini zorunlu kılmaktadır. Kanunun çıkarılması için bir süre belirlenmiştir. Kanun yayımından bir yıl sonra yürürlüğe girecektir.
Yukarıda açıklanan suç ve ceza siyaseti hedef ve ilkesi, koşullu salıverilme, erteleme konularında düzenleme bakımından 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre farklı hükümler getirilmesini gerekli kılmıştır.
Tasarının getirdiği önemli değişiklik ve yeniliklerin başında suç işleyen çocuk ve küçüklere ait hükümlere Birinci Kitabının Beşinci Kısmında dört ayrı bölüm hâlinde yirmisekiz maddenin tahsis edilmiş olmasıdır. Bilindiği üzere çağdaş akım, çocuk ve küçüklerin genel ceza kanunu dışına alınması ve adı geçenlere özgü temel esaslarının, yargılama mercilerinin ve usulünün kabulü ile bir çocuk ceza kanununun meydana getirilmesi, böylece bir çocuk ceza hukukunun oluşturulmasıdır. Almanya'da çocuk ve küçüklere özgü bir kanun 16 Şubat 1923 tarihinde meydana getirilmiştir ve 11 Aralık 1974 tarihli yeni şekli ile yürürlüğünü sürdürmektedir. İsviçre'de de aynı yol tutulmak suretiyle "Gençlerin Ceza Durumu Hakkında Federal Kanun Tasarısı" 1993 yılında hazırlanmış bulunmaktadır. Fransa esas itibarıyla 9 Şubat 1945 tarihli Kanun ve değişiklikleri ile yukarıda belirtilen eğilimi yansıtmaktadır.
Bizde 7/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun ve değişiklikleri, yukarıda belirtilen yönde gösterilmiş bir çabayı ifade etmekte ise de, sorumluluk esasları, yaptırımlar, yardımcı mevzuat ve özellikle bir çocuk ceza hukukunun içermesi gereken ve değişik ceza kurumlarına ilişkin kendisine özgü esaslardan çağdaş anlamda yoksun bulunmaktadır.
Bu itibarla, ceza hukukuna ilişkin olmak üzere yepyeni bir çocuk ceza hukukuna, Tasarının genel kısmına ilişkin Birinci Kitap içinde ve Beşinci Kısım başlığı altında yer verilmesi uygun görülmüştür. Böylece Tasarı yürürlüğe girdiğinde 7/11/1979 tarihli ve 2253 sayılı Kanunun yargılama mercilerine ve usulüne ilişkin hükümleri yürürlükte kalacak, ceza hukuku ve yaptırımlar, ceza yaptırımlarını tamamlayan kısımlar itibarıyla bu Kanunun hükümleri ilga edilmiş olacaktır. Beşinci Kısımda yer alan yirmisekiz maddenin gerekçesinde konuya ilişkin olmak üzere ayrıntılı açıklamalar yapılmış olduğundan burada kısa bilgiler verilmesiyle yetinilmiştir.
1997 Türk Ceza Kanunu Tasarısının yeniden gözden geçirilmesi suretiyle oluşturulan Tasarı, yukarıdan beri belirtilen suç siyaseti ilkelerine ve bundan kaynaklanan yeni hükümlere, bütünü ile sadık kalmakla birlikte, söz konusu ilke, esas ve siyasetin uygulanmasına ilişkin maddelerde bir kısım değişiklikler yapılmış ve özel kısma yeni hükümler eklemiştir. 1997 Tasarısı ile karşılaştırıldığında bu farklar görülüp değerlendirilebilecektir.
Bütün bu esaslar göz önünde bulundurulmak suretiyle Tasarıda yer alan maddelerin gerekçelerinin ayrıntılı olarak kaleme alınmasına ve 1997 Tasarısına göre daha da geliştirilmesine çalışılmıştır. Böylece ileride yorumda kolaylık sağlanacak ve uygulamada duraksamaların ortadan kaldırılmasında, adaletin işlemesinde ve sür'atin elde edilmesinde katkıda bulunulmuş olacaktır.
Genel Gerekçede, Tasarıda yer alan maddelerin ayrıca açıklanmalarına gerek görülmemiştir; sadece Tasarının yapısı, çatısı belirtilmekle ve uygulanan suç ve ceza siyasetinin esaslarının açıklanmasıyla yetinilmiştir. Tasarının genel yapı ve çatısı hakkında aşağıda gerekli ve özet bilgiler verilmiştir:
Tasarı "Genel Hükümler" ve "Özel Hükümler" başlıklarını taşıyan iki kitaptan oluşmaktadır. Kitaplar kısımlara, kısımlar da bölümlere ayrılmıştır.
Madde, fıkra, bent ve paragraflar ayırımında kabul edilmiş yöntem şöyledir:
İlke olarak, madde fıkralarını belirtmek üzere ayrıca numaralama ve harf kullanma usulü uygulanmamış, anlamayı ve yollamaları kolaylaştırmak üzere numara veya harf kullanıldığında ise sayıdan sonra nokta (3. gibi) konulmuştur; harf kullanıldığında da aynı usul kullanılmıştır (A. gibi). Fıkra, sayı veya harfle belirtildiğinde, yeni harfli veya sayılı fıkra gelinceye kadar geçen satırbaşları "paragraf" olarak adlandırılmıştır. Fıkralar içinde yer alan bent rakamları önüne paragraf işareti konulmuştur (2) gibi), yeni bent rakamı veya harfi gelinceye kadar geçen satırbaşları, satırbaşına konan harf veya rakamdan sonra çizgi (tire) konulmuş ise, bu hâl bendi değil ve fakat, fıkra veya bent içerisinde bazı hususların sayılmış olmasını belirtir (6- veya a- gibi).
Tasarının Genel Hükümler başlığını taşıyan Birinci Kitabının "Ceza Kanunu" başlıklı Birinci Kısmında şu bölümler yer almaktadır:
Birinci Bölüm : Kanunîlik
İkinci Bölüm : Kanunun Uygulanması
Üçüncü Bölüm : Yabancı Ülkede İşlenen Suçlar
Birinci Kitabın "Suçlu ve Suç" başlığını taşıyan İkinci Kısmında şu bölümler yer almıştır :
Birinci Bölüm : Ceza Sorumluluğu
İkinci Bölüm : Tüzel Kişiler
Üçüncü Bölüm : Hukuka Uygunluk Nedenleri
Dördüncü Bölüm : Suça Etki Eden Nedenler
Beşinci Bölüm : İsnat Yeteneğini Etkileyen Nedenler
Altıncı Bölüm : Teşebbüs
Yedinci Bölüm : Suça İştirak
Sekizinci Bölüm : Özel Tehlike Hâlleri ve Tekerrür
Birinci Kitabın "Cezaların ve Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmında şu bölümler yer almıştır :
Birinci Bölüm : Cezaların İçtimaı
İkinci Bölüm : Suçların İçtimaı
Birinci Kitabın "Yaptırım" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmında şu bölümler yer almıştır :
Birinci Bölüm : Cezalar
İkinci Bölüm : Aslî Cezalar
Üçüncü Bölüm : Fer'î Cezalar
Dördüncü Bölüm : Cezaların Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi
Beşinci Bölüm : Cezanın Ertelenmesi
Altıncı Bölüm : Dava ve Cezanın Ortadan Kaldırılması
Yedinci Bölüm : Güvenlik Tedbirleri
Birinci Kitabın "Çocuk ve Küçüklere İlişkin Hükümler" başlığını taşıyan Beşinci Kısmında şu bölümler yer almış bulunmaktadır :
Birinci Bölüm : Genel Hükümler
İkinci Bölüm : Çocuklar Hakkında Uygulanabilecek Tedbirler ve Cezalar
Üçüncü Bölüm : Küçüklere Özgü Ceza Düzeni
Dördüncü Bölüm : Çocuk ve Küçükler Hakkında Müşterek Hükümler
Söz konusu bölümler içerisinde yer almış olan maddeler arasında ilgili hükmün kolaylıkla saptanabilmesini sağlamak ve yorumda yol göstermek, kanun değişikliklerinde gereksiz tekrarları ve ek fıkraların yanlış maddelere konulmasını önlemek amacıyla Tasarının bütün maddelerine içeriklerini belirleyici nitelikte başlıklar konulmuştur. Bu başlıklar, Kanunun metnine dahil olmayıp sadece ilgili maddelerin konusunu göstermektedir.
Kanunun İkinci Kitabında yer alan Özel Hükümlerin temel yapısına geçmeden önce, Birinci Kitabın içeriğini oluşturan hükümlerin temel maksatlarına ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre yenilik getiren bazı hükümlere ve böylece yapı özelliklerine işaretle yetinilmesi uygun sayılmıştır. Esasen her maddeye ait gerekçe, ayrıntılı olarak kaleme alınmış bulunduğundan, Genel Gerekçede ayrı ayrı maddelere değinilmesi, bir tekrardan başka bir anlam taşımayacaktır. Özellikle, Özel Kısım bakımından durum böyle olduğundan aşağıda sadece Özel Kısmın yapısına ilişkin açıklamaların yapılmasıyla yetinilmiştir.
Genel Kısım bakımından biraz daha farklı bir yöntemin uygulanmasının nedeni, genel hükümlerin tümüyle bir suç teorisini yansıtmasıdır.
Tasarının 1 ve 18 inci maddelerini içeren Birinci Kısmın birden üçe kadar olan bölümlerinde genel olarak suç ve cezada kanunîlik, ceza kanunlarının zaman ve yer itibarıyla uygulanmaları, Türkiye'de işlenen suç hakkında yabancı ülkede hüküm verilmesi, yabancı memlekette işlenip de Türkiye'de soruşturulması ve kovuşturulması gereken suçlar, cezanın mahsubu, yabancı memleketteki mahkûmiyetin Türkiye'de etkisi ve siyasal suçlarla suçluların geri verilmesi hususundaki esaslar gösterilmektedir.
Tasarı, belirtilen konularda esaslı bir takım yenilikler getirmiş bulunmaktadır: Bir defa, 1 inci maddede güvenlik tedbirlerinde de kanunîlik ilkesinin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
"Kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı" hakkındaki madde, 2 nci madde olarak Tasarının başına alınmış ve böylece kanunun bağlayıcılığı ilkesi vurgulanmıştır. Bu kural, sorumluluğa ait olmayıp kanunun bağlayıcılığı ilkesiyle ilişkilidir. Bu maddeye, Batı ceza kanunlarında olduğu gibi ilkenin yumuşatılmasını sağlayan ve subjektif sorumluluğu vurgulayan bir fıkra eklenmesi Komisyonun bazı üyeleri tarafından önerilmiş ise de, Komisyon çoğunluğu Yargıtayın içtihatları ile bu hususu sağladığını belirtmiş ve yanlış anlama ve uygulamalara neden olabilecek böyle bir hükmün eklenmesini sakıncalı saymıştır.
3 üncü maddede, özel ceza kanunlarıyla genel kanun arasındaki ilişkiler açıklanmaktadır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, sadece Ceza Kanununa aykırı olan hükümlerin değil, fakat ayrı hüküm bulunmayan bütün hâllerde genel kanundaki esasların uygulanacağı belirtilmiştir.
4 üncü maddede, Kanunun çeşitli maddelerinde geçen ortak terimlerin tanımı yapılmış ve böylece içerdiği değişik suçların yargılanmasında ve anlamlandırılmasında hem birlik sağlanması istenilmiş ve hem de farklı yorumlar yapılmasının önlenmesi arzulanmıştır.
1 inci maddede, güvenlik tedbirlerinde de geçmişe yürürlü olmama kuralı vurgulanmış ve lehe kanunun güvenlik tedbirleri bakımından da, evvelce işlenen suçlar hakkında uygulanacağı açıklanmıştır.
5 inci maddede, gerçekleştirilen çok önemli bir yenilik de geçici ve süreli kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında, kanunun süresi sona erdikten sonra da uygulanacağıdır. Bu suretle söz konusu kanunların, toplum savunması bakımından etkili olmalarının sağlanması amaçlanmıştır.
6 ncı maddede, önemli bir yenilik olarak suçun ne zaman Türkiye'de işlenmiş sayılacağı açıklanmakta ve uygulamada duraksamalara neden olan ve doktrinden yararlanılarak çözümlenmesine çalışılan bir konu böylece Kanunda belirtilmektedir. Bu arada milletlerarası sözleşme hükümleri de göz önüne alınarak kıt'a sahanlığında tesis edilmiş sabit platformların da Türk ülkesinden sayılacağı açıklanmıştır.
7 ve 8 inci maddeler, işlenen bir suçtan dolayı Türkiye'de mutlaka kovuşturma yapılması gereken hâlleri belirlemektedir.
9 uncu madde, Türk vatandaşı tarafından yabancı memlekette işlenmiş bulunan suçlardan dolayı, Türkiye'de kovuşturma yapılması hususundaki koşulları göstermektedir. Bu maddeyle getirilen çok önemli yenilik; mağdurun Türk olması hâlinde de Türk vatandaşının, yabancı memlekette işlediği suçtan dolayı hakkında yabancı memlekette hüküm verilmiş ise, artık Türkiye'de kovuşturma açılmayacağıdır. Böylece "non bis in idem" kuralına uyulmaktadır. Yabancı memlekette hüküm verilmemiş olması hâlinde, Türkiye'de kovuşturma yapıldığında ise, suçun işlendiği ülke kanunuyla Türk kanunundan hangisi uygulamada failin lehine sonuç verebilecek ise, o kanunun uygulamada göz önünde bulundurulması 18 inci maddenin gereğidir; uyulacak esaslar maddede gösterilmiştir. Ancak suçun işlendiği ülke kanununda mevcut esaslar, Türkiye'nin kamu düzenine veya milletlerarası taahhütlerine aykırı ise, o ülke kanununa itibar edilmeyecektir.
10 uncu maddede yabancıların Türk Ülkesi dışında işledikleri suçlar dolayısıyla Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma koşulları gösterilmiştir.
11 inci maddede vatandaş veya yabancının, gerçeklik kuralına göre Türkiye'de soruşturma ve kovuşturulması olanaklı suçlar ve bu husustaki koşullar gösterilmiştir.
12 nci madde, yabancı memlekette işlenen suçların Türkiye'de kovuşturulması bakımından konulmuş koşular itibarıyla hürriyeti bağlayıcı cezaya itibar olunacağını, seçimlik ceza söz konusu ise, kovuşturma şartının gerçekleşmemiş bulunduğunun kabul edileceğini belirtmektedir.
13 üncü madde, soruşturma koşulunu oluşturan cezanın nasıl saptanacağını göstermektedir.
14 üncü maddenin mevzuatımız bakımından getirdiği yenilik, nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı yabancı memlekette göz altında, tutuklulukta geçirilen sürelerin de cezadan mahsup edileceğidir.
15 inci madde, yabancı ülkede Türkiye aleyhine cürüm işleyen yabancının, Türkiye'de mutlaka yeniden yargılanacağı esasını getirmektedir. Ancak yabancı memlekette verilmiş ve çekilmiş olan ceza, Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilecektir.
17 nci madde, yabancı ülkede işlenmiş siyasal veya buna bağlı suçlardan dolayı, fiiller Türkiye aleyhine işlenmiş bulunmamak koşulu ile, Türkiye'de soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağını açık olarak belirtmekte ve böylece bu husustaki duraksamaların ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.
"Suçlu ve Suç" başlığını taşıyan İkinci Kısmın "Ceza Sorumluluğu" başlığını taşıyan Birinci Bölümünün 19 uncu maddesinde suçun oluşması için eylem kusurunu açıklayan hükümlere yer verilmiştir. 20 nci maddede ise kast ilkesi ve objektif sorumluluk hâlleri belirtilmektedir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde kast tanımlanmaktadır. Üçüncü fıkrada, bir cezalandırılabilme koşuluna tâbi tutulmuş cürümlerde, kast, söz konusu koşulu kapsamasa da, failin cezalandırılacağı belirtilmektedir. Maddenin dördüncü fıkrasında, önemli bir yenilik olarak, genel bir hafifletici neden getirilmiştir.
21 inci maddede, taksirin genel tanımı yapılmış ve böylece Tasarının diğer maddelerinde, tanımın sürekli tekrarlanmaması sağlanmıştır.
Aynı maddenin üçüncü fıkrasında "bilinçli taksir"in tanımı yapılmış ve bu hâlde faile verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.
Maddenin dördüncü fıkrasında ise, önemli bir yenilik getirilmekte ve Tasarının insancıl değerlere yer verici karakteri vurgulanmaktadır. Söz konusu hükme göre taksirli hareket sonucu neden olunan netice münhasıran failin, kişisel ve aile durumu bakımlarından ağır derecede mağdur olmasına neden olmuş ise ceza verilmeyecektir. Ancak bilinçli taksir hâlinde indirilmiş bir ceza verilebilecektir. Böylece özellikle kırsal bölgelerde, hem çocuklarına bakmak ve hem de tarlalarda çalışmak durumunda olan kadınların, çocuklarının uğradıkları, failin taksirine bağlı neticelerden dolayı cezalandırılmasının neden olduğu toplumsal yararlara aykırı sonuçların giderilmesi sağlanmıştır.
23 ve 24 üncü maddeler mevzuatımız bakımından önemli birer yenilik olarak kabul edilmelidir. Bu maddeler çerçevesinde fiili hata ve cebir, ikrah ve tehdit hâllerinin kusurluluğu kaldırabilmesi için gerekli koşullar ve etkileri gösterilmektedir. Bu hükümler, Türk ceza hukukunda büyük bir yenilik oluşturmaktadır.
İkinci Bölümde özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğuna ilişkin 25 ve 26 ncı maddeler yer almaktadır. 25 inci madde ancak belirli hâllerde ve kanunun ayrıca belirttiği suçlarda özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğu bulunduğunu belirtmiş ve 26 ncı maddede cezaların ne suretle hükmolunacağı gösterilmiştir. Böylece çağımız suçluluğunda geniş ve önemli bir yer tutan ekonomik suçluluk konusunda etkin bir mücadele aracı getirilmiş olmaktadır.
Ancak, dikkat edilmelidir ki, tüzel kişiler, Tasarının çok özenli olarak koyduğu koşullar çerçevesinde ve sadece belirli suçlardan dolayı cezaen sorumlu tutulmaktadırlar; mutlak ve genel bir sorumluluk söz konusu değildir. Böylece Avrupa Konseyi Bakanlar Konseyinin tavsiye kararına da uyulmuş olmaktadır.
İkinci Kısmın Üçüncü Bölümünde, hukuka uygunluk nedenleri gösterilmiştir. "Hukuka Uygunluk Nedenleri" başlıklı bu Bölümün 27 nci maddesi Anayasanın 137 nci maddesine dayanılarak yeniden düzenlenmiştir.
28 inci madde, meşru savunmanın koşulları bakımından çok önemli bir yenilik getirmekte ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, yalnız nefse ve ırza karşı saldırılarda değil ve fakat genel olarak bir hakka karşı yöneltilmiş haksız saldırılar hâlinde de doğal olarak diğer koşulları da varsa, meşru savunma kabul edilmekte ve böylece Tasarının uyguladığı suç ve ceza siyasetinin hedeflerinden birisini oluşturan toplumun savunması güçlendirilmektedir. Doğal olarak bu hüküm değişikliği halen 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 461 inci maddesini karşılayan Tasarının 231 inci maddesinde de değişiklikler yapılmasını gerektirmiştir. Bu hususta söz konusu maddenin gerekçesinde gerekli bilgiler verilmiştir.
Orantılılık koşulu maddenin (1) ve (2) numaralı fıkralarında yer alan meşru savunma ve zorunluluk hâlleri bakımından açıkça belirtilmiştir.
29 uncu madde 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, belirttiği koşullarla hakkın kullanılmasını ve mağdurun rızasını bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Böylece Kanunda yer almamış bulunmakla beraber, öğretide ve Yargıtay içtihatlarında uygulama yeri bulan iki hâl, bu defa Tasarıda açıkça hukuka uygunluk nedenleri olarak belirtilmiş bulunmaktadır.
30 uncu madde, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın "kast olmaksızın" aşılması hâlinde ne suretle işlem yapılacağını açık ve seçik olarak göstermekte ve böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 50 nci maddesinde yer alıp, yanlış çeviriden kaynaklanan metin yerine hukuk esaslarına uyulmaktadır.
Maddenin son fıkrası ise sınırın, mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaş nedeni ile aşılmasını bir cezasızlık nedeni saymaktadır. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere sınır kasten aşılacak olursa faile işlediği suçun cezası verilecek yani fail hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacaktır.
İkinci Kısmın "Suça Etki Eden Nedenler" başlığını taşıyan Dördüncü Bölümünde yer alan 32 nci maddesi, taksirle işlenen suçlarda hareketin netice bakımından nedensellik değerine göre cezanın sekizde bire kadar indirilebileceğini belirtmektedir. Böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 455 ve 459 uncu maddelerinin son fıkralarında yer alan ve sadece taksir ile adam öldürme ve etkili eylem suçlarını kapsayan hüküm yerine, bileşik kusur hâlini bütün taksirli suçlarda bir hafifletici neden kabul eden yeni bir hüküm meydana getirilmiştir.
"İsnat Yeteneğini Etkileyen Nedenler" başlığını taşıyan Beşinci Bölümde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre önemli değişiklikler yapılmıştır.
34 üncü maddede açıklandığı üzere, bir defa bilinç ve hareket serbestliğini tamamen kaldıran veya önemli derecede azaltan aklî malûliyet hâlinde bulunan kimsenin isnat yeteneğine sahip olmadığı kabul edilmiştir; böyle bir kimseye ceza verilemeyeceği esası benimsenmiştir. Aklî malûliyeti nedeniyle bilinç ve hareket serbestliği kalkmamış veya önemli derecede azalmamış olmakla beraber, faildeki bu hâlin veya diğer bir ruhsal zaaf veya sakatlığın, cezanın indirilmesine neden olabileceği 34 üncü maddenin (2) numaralı fıkrasında belirtilmiştir; hatta ceza süresinin bir sağlık kurumunda geçirilmesine de karar verilebilecektir. Aklî ve ruhsal hâlin takdiri hafifletici neden sayılmış olması nedeniyle cezası indirilmiş olan suçlunun, bir sağlık kurumunda tedavi altına alınmasını belirleyen bir güvenlik tedbirine, hâkimin takdirine göre tâbi tutulabileceği, Tasarının 94 ve izleyen maddelerinde kabul edilmiştir. Bu hususta ayrıca 94 üncü maddenin (5) numaralı ve 97 nci maddenin (6) numaralı bentlerine ilişkin gerekçelere bakılmalıdır.
Bilinç ve hareketlerinin serbestliğine sahip bulunmaması nedeniyle muhafaza ve tedavi altına alınma, bu amaçla kurulmuş özel kurumlarda sürdürülecektir. Ancak, bu tür müesseseler kuruluncaya kadar söz konusu tedbirin, akıl hastalarına özgü hastanelerde uygulanacağı, Tasarı kanunlaştığında meydana getirilmesi zorunlu geçici hükümleri gösterecek uygulama kanununda ayrıca açıklanmalıdır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, akıl hastası "salâh" bulduğu yani toplumsal yönden artık suç işleme tehlikesi ortadan kalktığı takdirde, muhafaza ve tedaviye son verilecektir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 46 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, muhafaza ve tedavi altında bulundurma süresinin "şifaya" kadar devam edeceği belirtilmiştir. Oysa akıl hastalarının bir çoğunda şifa olanağı yoktur. Ama hastalığın salâh bulması ve suçlu akıl hastasının, nefsinde taşıdığı suç işlemeye ilişkin tehlike hâlinin ortadan kalkması olanaklıdır. Bu nedenle uygulamada esas itibarıyla şifa bulduğu beyanıyla muhafaza ve tedavisine son verilen hastaların büyük bir kısmı aslında şifa bulmuş değildir ve metnin gerçeğe uydurulması çok daha yerinde sayılmıştır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki, muhafaza ve tedavi maksadıyla, suçlu akıl hastası şifaya ulaşmış olsa bile, asgarî bir süreyle kurumda tutulmasını mecburî kılan hüküm muhafaza edilmiştir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında suçu işlediği sırada aklî sağlık veya bilincinde bozukluk bulunan failin cezasının ne gibi koşullarla indirileceği ve cezanın rejimi gösterilmiştir.
Maddenin (3) numaralı fıkrasında ise geçici (arızî) nedenlerin sorumluluğa etkisi gösterilmiştir.
35 inci maddede yer alan, sağır - dilsizler hakkındaki hükümler de, küçükler hakkındaki hükümlerle dengeli hâle getirilmiş ve yirmibir yaşını doldurmuş bulunan sağır dilsizlerin, temyiz yeteneğine sahip bulunmaları hâlinde, normal kişiler gibi işledikleri suçlardan dolayı sorumlu olmaları kabul edilmiştir.
36 ncı madde, irade dışı sarhoşluk ve uyuşturucu madde kullanma hâllerinde, bilinç ve hareket serbestliği tamamen ortadan kalkmış bulunduğu takdirde, faile ceza verilemeyeceği hükmünü getirmekte, bilinç ve irade serbestliği önemli derecede azalmış ise indirilmiş ceza vermekte, iradî sarhoşluk ve uyuşturucu madde kullanma hâlinde ise, faile tam ceza verilmektedir.
İkinci Kısmın Altıncı Bölümünü oluşturan ve teşebbüse ilişkin bulunan hükümlerin mevzuatımıza getirdiği yenilikler, özetle şöyle belirlenebilir:
Teşebbüste icra hareketlerine geçme koşulunun doktrinde ne derecede tartışmalı bir konu olduğu bilinmektedir. İşte bu konuda eksik teşebbüsten söz eden 37 nci madde, kastedilen elverişli vasıta ile ve kastı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirten hareketlerle icraya başlama ölçüsünü getirmiş ve bu hususta sübjektif ve objektif teorileri birleştiren bir ölçü koymuştur.
39 uncu maddede etkin pişmanlık hâlini, bütün suçlar bakımından genel hafifletici bir neden olarak kabul etmiş ve böylece Tasarının benimsemiş bulunduğu mağduru koruma ilkesi, etkin biçimde uygulama yeri bulmuştur. Etkin pişmanlık bakımından, Tasarının belirli suçlar için ayrıca öngördüğü hükümler ise saklı tutulmuştur.
39 uncu maddenin (2) numaralı fıkrasında, çağımız ceza adaletinde önemle geliştirilen "onarıcı adalet" kavramının uygulanmasını sağlayan ve "uzlaşma" olarak tanımlanan çok önemli bir yeni ceza hukuku kurumuna yer verilmiştir. Madde gerekçesinde bu hususa ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verilmiştir.
Aslî iştirak şekilleri 40 ıncı maddede gösterilmiştir.
42 nci maddede fer'î iştirak hâlleri teker teker gösterilmiş ve son fıkrada fer'î iştirak hâllerinin eklenmemesi hâlinde suçun işlenmesi olanaklı değilse bu takdirde, failin aslî fail sayılacağı kabul edilmiştir.
"Özel Tehlike Hâlleri ve Tekerrür" başlığını taşıyan Sekizinci Bölüm, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre dikkat çekici yenilikleri ve özellikleri içermektedir:
Bir defa 45, 46 ve 47 nci maddelerde itiyadî suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçlu kavramları tanımlanmış ve böylece suçlunun tehlike hâline hukukî bir kavram olarak Tasarıda yer verilmiştir. Bu, Türk ceza mevzuatı bakımından önemli bir yenilik sayılmalıdır. Söz konusu üç suçlu sınıfına işledikleri suçun cezasına ek olarak Tasarının 94 üncü maddesinde gösterilmiş olan güvenlik tedbirlerinden birisi uygulanabilecektir.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre, yerleşmiş Yargıtay kararları gereğince tekerrür hâlinde, birinci mahkûmiyetin cezasının çekilmiş olması koşulunun arandığı bilinmektedir. Tasarı ise, 48 inci maddesinde mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olmasını veya cezanın düşmüş bulunmasını, diğer koşullarla birlikte tekerrür hâlinin oluşması için yeterli saymıştır.
Böyle bir hâlde, maddede gösterilen ölçülere göre ceza artırılmakla beraber, mahkeme tarafından uygun görüldüğü takdirde, fail hakkında hürriyeti bağlayıcı olmayan güvenlik tedbirlerine de (94 üncü maddenin (B) fıkrasında sayılanlar) hükmedilebilecektir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan ve gereksiz olarak hukuk labirentleri kurmakta bulunan özel tekerrür hükümlerine Tasarıda yer verilmemiştir.
48 inci maddede kabul edilen esas çerçevesinde, sırf askerî suçlar arasında da tekerrür hükümleri cereyan edecektir.
Tasarının "Cezaların ve Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmının "Cezaların içtimaı" başlıklı Birinci Bölümünün 50 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında iki müebbet hapse mahkûmiyet hâlinde fail hakkında altı aydan az ve iki yıl altı aydan fazla olmamak üzere geceli gündüzlü hücreye koyma rejiminin uygulanmasıyla yetinilecektir. Müebbet cezaların ağırlaştırılmış türüne mahkumiyet hâlinde de aynı hüküm geçerlidir.
53 üncü maddede, içtima hâlinde çeşitli cezalarda azamî sınırların neler olduğu gösterilmiş ve maddenin (4) numaralı fıkrasında böylece yazılı sınırlara ulaşan cezalara, kesin mahkûmiyetten sonra işlenen suçlardan dolayı verilecek cezaların aynen uygulanacağı açıklanmıştır.
İkinci Bölümde 54 üncü maddede bileşik suç (mürekkep suç), 55 inci maddede müteselsil suç hâlleri tanımlanmıştır. 56 ncı maddede fikrî içtima tanımlanırken, en ağır cezayı gerektiren hükmün, uygulama sonucunda en ağır neticeyi veren hüküm olduğu ayrıca belirtilmiştir.
"Yaptırım" başlığını taşıyan Dördüncü Kısmın "Cezalar" başlıklı Bölümünün 57 ve 58 inci maddelerinde, aslî ve fer'î cezalar gösterilmiştir.
Fer'î cezalar arasına, işyerinin kapatılması, sürücü belgesinin geri alınması ve suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi yaptırımları da eklenmiştir.
Tasarı ölüm cezasını kaldırmış ve bunun yerine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını koymuştur. 60 ıncı madde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını tanımlamaktadır. Bu konu madde gerekçesinde ayrıntıları ile açıklanmıştır.
Ölüm cezasını kaldırmış bulunan ülkelerde, bu ceza yerine özel bir hürriyeti bağlayıcı ceza koyma hususundaki akımlar böylece Türk mevzuatına da yansımış olacaktır.
Tasarının "Aslî cezalar" başlıklı İkinci Bölümünün 59 ve izleyen maddelerinde yer alan, hürriyeti bağlayıcı cezalar, ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, hapis ve hafif hapis olarak saptanmış ve böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan ağır hapis cezası kaldırılmıştır. 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanundan sonra esasen mevzuatımız gerçekte tek hürriyeti bağlayıcı ceza sistemini kabul etmiş bulunmaktadır. Aslında hafif hapis cezasına da ihtiyaç yoktur; zira infaz rejimi itibarıyla diğer hapis cezalarından herhangi bir fark mevcut bulunmamaktadır. Ancak hafif hapsin Tasarıda muhafazası, kabul edilmiş bulunan cürüm ve kabahat ayırımında kolaylık sağlamak maksadına dayanmaktadır.
59 uncu maddenin ikinci fıkrasında çağdaş penolojinin esaslarını ve mahkûmu yeniden sosyalleştirmek hususundaki temel suç ve ceza politikasını göz önünde bulundurmak suretiyle, iki yıl ve daha az süreli hapis ve hafif hapis cezalarını kapsayan mahkûmiyetler kısa süreli sayılmıştır. Böylece Tasarının 64 üncü maddesinde yer alan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirlerin listesi genişletilmiştir. Bu maddenin beşinci fıkrasında uygulamada asıl mahkûmiyetin bu madde hükümlerine göre çevrilen para cezası veya tedbir olacağı ve hükmün kanun yollarına başvuru hakkını kaldırmayacağı açıklanmıştır. Böylece hürriyeti bağlayıcı ceza bu husustaki sınırın altında para cezasına çevrilse de, kanun yoluna başvurma hakkı, hürriyeti bağlayıcı cezaya oranla varlığını sürdürecektir.
62 ve 63 üncü maddelerde, hapis ve hafif hapis cezalarının genel yukarı sınırları, kanunda aksi belirtilmedikçe hapis cezasında bir aydan yirmi yıla ve hafif hapis cezası ise yedi günden iki yıla kadardır.
Tasarının 64 üncü maddesinde kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirler gösterilmiştir. 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinden farklı olarak, bu maddeye (6) numaralı bir bent eklenmiş ve altı ayı geçmemek ve hükümlünün rızası bulunmak koşulu ile, mahkûmun kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına hâkimin karar verebilmesi kabul edilmiştir. 64 üncü maddenin gerekçesinde bu yeni kurum hakkında ayrıntılı bilgiler verilmiştir. Hâlen Batı ülkelerinin bir kısmında ve Amerika'da başarıyla uygulanmakta bulunan bu tedbirin Türk mevzuatına girmesi gerçekten yararlı bir gelişmeyi oluşturacaktır.
Tasarının 96 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, iki yılı aşmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş suçlunun, birinci fıkrada belirtilen özellikler yani suçun niteliği, fail ile mağdur arasındaki ilişkiler, failin kişilik özellikleri göz önüne alınarak cezasının aynı süreyle 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerinde gösterilen bir güvenlik tedbirine çevrilmesine mahkemece karar verilebileceği hükmü yer almış bulunmaktadır. Bu fıkrada söz konusu olan hükümler ile 64 üncü maddede yer alan hükümler birbirine karıştırılmamalıdır. Zira 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküm bakımından mahkûmiyet vardır ve asıl ceza hürriyeti bağlayıcı cezadır. Fıkra, âdeta hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı bakımından belirli bir özellik göstermiş olmaktadır ve bir bireyselleştirme hükmüdür.
Tasarının 66 ncı maddesinde, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların özel infaz şekilleri gösterilmiştir. Madde, 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Kanun hükümlerini esasta tekrarlamaktadır. Ancak maddenin (4) numaralı bendi kadınlar için hürriyeti bağlayıcı cezanın belirli koşullarla elektronik alete bağlanmak suretiyle oturulan yerde çekilmesi olanağını getirmiştir. Tedbirlere uymama hâlinde mahkûm geri kalan cezasını aynen çekecektir.
67 nci maddede yer alan koşullu salıverilme bakımından Tasarı cezalar hakkında kabul ettiği yenilikleri itibarıyla bir kısım yeni hükümler getirmiştir. Bir defa bütün suç failleri hakkında koşullu salıverilme olanağı kabul edilmiş; ancak fiilen çekilmesi gerekli ceza süresi farklı olarak belirlenmiştir.
Ayrıca madde, koşullu salıverilmeye hak kazanılabilmesi için çekilmesi gerekli ceza süresinin hesabında tutukluluk süresinin de göz önüne alınacağını belirtmekte olduğu gibi, maddenin gerekçesinde de bu süreye göz altında geçirilen müddetin de dahil bulunduğu açıklanmıştır. Maddeye göre koşullu salıverilme mutlaka belirli bir süre cezanın çekilmiş olmasını gerektirmektedir. En az üç ay süre ile hürriyeti bağlayıcı cezayı çekmemiş bulunan hükümlü koşullu salıverilmeyecektir. Bunun dışında maddenin dördüncü ve izleyen fıkralarında getirilen önemli hükümler hakkında madde gerekçesinde gerekli açıklamalar yapılmıştır. Bu konuda asıl problem, koşullu salıverilmeyi, gerçekten koşullarına uygun olarak, her olayda bu hususu dikkatle yerine getirerek uygulamaktır. Fransız Ceza Usulü Kanununda Haziran 2000'de yapılan değişiklikler bu konuda bazı ölçüler getirmiş ve ilkeleri saptamıştır. Yeni 729 uncu maddeye göre, "Koşullu salıverilme, mahkûmların topluma yeniden kazandırılmalarını, uyum sağlamalarını ve tekerrürün önlenmesini hedefler. Bir veya birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş bulunan kimse gerek özellikle meslekî bir etkinliğin yerine getirilmesinde, gerek bir eğitim görmek veya meslekî bir yetişkinlik kazanmak veya bir stajı geçirmek yahut geçici bir işi yerine getirmek, aile hayatına temelli olarak iştirak, bir tedaviye tâbi tutulmak zorunluluğunu kabul etmek, mağdurların zararını karşılamak hususundaki tutumu ile sosyal uyum yönünden ciddî çabalar gösteriyorsa koşullu salıverilmesine karar verilir."
Ağır para cezasına ilişkin 68 inci maddeye göre, ağır para cezasının genel sınırları üçyüzellimilyon liradan doksanmilyar liraya kadardır. Maddenin ikinci fıkrasıyla 647 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve hâkimin her olayda para cezasını ne suretle takdir ve belirleyeceğini gösteren hükmü tamamlanmış ve suçlunun elde ettiği yararın ve suçun meydana getirdiği zararın ağırlık ve hafiflik derecesinin cezanın sosyal etkisinin, uyarma amacı ve buna benzer diğer hâllerin de, temel ceza belirlenirken göz önüne alınacağı açıklanmıştır. Hâkimin bütün diğer cezalarda, temel cezayı belirlerken göz önüne alması gerekli hususları belirten 79 uncu madde, elbette ki, para cezaları bakımından da geçerlidir. Ancak para cezalarını ihdas ederken, Tasarının kabul ettiği ilke yani bu cezanın esas itibarıyla yarar sağlama amacını güden suçlar karşılığı bir yaptırım olarak kabulü dolayısıyla, bu maddeyle para cezalarının takdirinde göz önünde bulundurulacak esasların ayrıca vurgulanması uygun sayılmıştır.
69 uncu maddeye göre, hafif para cezasının genel sınırları yüzmilyon liradan onmilyar liraya kadardır. Bu para cezasına ait temel cezanın saptanmasında da 68 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan esaslara uyulacaktır.
70 nci madde, nispî para cezalarını tanımlamaktadır: Madde metnine göre kanunda aşağı sınırı gösterilen para cezaları da, tanıma uyuyorsa nispî para cezası olarak sayılacaktır. Tasarının 71 inci maddesi para cezalarının infazı hakkındaki esasları göstermektedir. Maddeyle hâkimin, para cezalarını takside bağlama yetkisine yürürlükteki hükümlere göre daha fazla esneklik getirilmiş ve başvuru üzerine takside ilişkin kararlarında değişiklik yapılabilmesi kabul edilmiştir. Ayrıca para cezasının ödenmemesi hâlinde kırkmilyon liranın bir gün hapse karşılık sayılacağı belirtilmiştir.
Tasarının 72 nci maddesiyle, kamu hizmetlerinden yasaklanmanın sadece fer'î bir ceza olduğu, mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak hükmolunamayacağı ve en çok süresinin üç yıldan ibaret bulunacağı kabul edilmiş ve böylece suçlunun iyileştirilmesi ve yeniden sosyalleştirilmesi, topluma kazandırılması bakımlarından önemli bir yenilik gerçekleştirilmiştir.
73 üncü maddede yer alan "bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması" cezası bakımından da, aynı nedenlerle aynı esaslar belirtilmiştir. Bu cezanın süresi en çok iki yıldır. Maddeyle getirilen çok önemli bir yenilik, cezanın ancak suça vasıta kılınan meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması hakkında uygulanabileceğidir. Bu ceza meslek, sanat veya ticaretle ilgisi bulunmayan bir suç dolayısıyla hükmedilemeyecektir.
74 üncü maddede yer alan "işyerinin kapatılması" fer'î cezası ise, sadece belirli bir yerde sanat veya mesleğin icra edilemeyeceğine ilişkin bir yasağı kapsamaktadır.
75 inci maddede "sürücü belgesinin geri alınması" fer'î cezası yer almıştır.
76 ncı madde, fer'î cezaların ne zamandan itibaren infazına başlanacağını göstermektedir. Bu maddenin ikinci fıkrasında, erteleme ve özel af gibi nedenlerle aslî cezanın infaz edilememesi hâlinde, hükümde veya af işleminde fer'î cezaların infaz edileceği açıkça beyan edilmişse, kesinleştiği tarihten itibaren uygulanacağı belirtilmiş ve son fıkrada aslî cezanın ertelenmesi hâlinde işyerini kapatma cezasının da uygulanamayacağı açıklanmıştır.
77 nci maddenin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinden yasaklanma, ikinci fıkrada, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarının hükmedilebilecekleri hâller gösterilmektedir. Memuriyet sıfatının suçun unsurunu veya ağırlatıcı nedenini oluşturduğu fiillerde hâkim, takdirine göre, fail hakkında verilecek cezaya ek olarak kamu hizmetlerinden yasaklanma cezasına da hükmedebilmesinin toplum savunması bakımından gerekli olduğunu saptayacak olursa, aslî ceza süresini geçmemek üzere bu cezaya hükmedebilecektir. Ancak ceza süresi hiç bir suretle hükmedilen aslî cezanın süresini aşamayacaktır. Kanunun cezayı ayrıca koymuş bulunduğu hâllerde bu maddedeki yetkinin ayrıca kullanılamayacağı doğaldır.
Maddenin ikinci fıkrasında, bir meslek veya sanat mensubu olmanın veya ticaretle meşgul bulunmanın suçun unsurunu veya ağırlatıcı nedenini oluşturduğu hâllerde, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasına üç günden iki yıla kadar bir süreyle, hâkimin takdirine göre, aslî cezaya ek olarak hükmedilebileceği ve fakat her hâlde sürenin aslî cezayı geçemeyeceği belirtilmiştir. Böylece her iki fer'î cezanın fail hakkında otomatik olarak uygulanmasının sakıncası, hâkime takdir hakkı verilmesi suretiyle giderilmiştir. Madde, Tasarının kabul etmiş bulunduğu suç ve ceza siyasetinin kovaladığı esas hedefi vurgulamış olmaktadır. Ancak toplum savunması zorunlu kılmışsa ehliyetsizliğe hükmedilebilecektir. Madde, bu şekliyle uygun bir bireyselleştirme aracı niteliğindedir.
Tasarının 78 inci maddesi müsadere ve yeni bir kurum olarak, suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi fer'î cezalarını baştan başa yepyeni bir şekilde düzenlemiş bulunmaktadır. Gerekli ayrıntılara maddenin gerekçesinde yer verilmiştir.
Tasarının 81 inci maddesinde, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller nedeni ile geçirilmiş sürelerin ceza mahkûmiyetinden indirileceği açıklanarak mahsup kuralına adil bir genişlik getirilmiştir. Mahkûmiyet para cezasına ilişkin ise, 64 üncü maddedeki eşdeğerlilik (muadelet) kuralına uyularak indirim yapılacaktır.
82 nci madde, cezanın ertelenmesini düzenlemektedir. Deneme süresi, hükmün verildiği tarihten başlayacaktır. Ayrıca deneme süresi içinde suç işlenmesi hâlinde, ertelemenin düşmesi kabul edilmekle beraber, hükmün kesinleşmesi koşulu aranmayacaktır. Cezası ertelenen mahkûm, deneme süresi içinde uygun bir denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilecektir. Hâkim bu hususu, suçlunun içinde bulunduğu koşullara göre saptayabilecektir.
Maddenin dokuzuncu fıkrasında denetimin niteliği ve maksadı ve bu dönemde hükümlüye ne gibi yükümlülüklerin konulabileceği açıklanmaktadır.
Tasarının Altıncı Bölümü "Dava ve Cezanın Ortadan Kaldırılması" başlığını taşımakta ve 83 ilâ 93 üncü maddelerde ölüm, af, dava zamanaşımı, durması, ceza zamanaşımı, fer'î cezalarda zamanaşımı, ceza zamanaşımının kesilmesi, zamanaşımının hesabı ve uygulanması, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete ve şahsî davaya bağlı suçlar, dava ve cezanın düşmesinin etkisi, önödeme konuları düzenlenmektedir. Bu konudaki önemli bir değişiklik, dava zamanaşımının kesilmesinin kaldırılmasıdır. Bunun yerine zamanaşımı sürelerinin daha uzun olarak saptanması uygun görülmüştür.
Tasarının Birinci Kitabının Dördüncü Kısmının Yedinci Bölümünde yer alan, 94 ilâ 99 uncu maddelerde Türk ceza mevzuatında reform niteliğinde bir yenilik gerçekleştirilmekte ve Anayasanın 38 inci maddesinde sözü edilen güvenlik tedbirlerine Tasarıda böylece ayrıntılı olarak yer verilmektedir:
Güvenlik tedbirleri, suçludaki tehlike hâliyle orantılı olarak hükmedilen veya hükmedilebilen ve esas itibarıyla sosyal savunma amacına yönelmiş bulunan bir yaptırım çeşididir. Bu tedbirler, suçluyu iyileştirme yoluyla sosyal yararı sağlama amacını güder. Ancak Tasarı, yukarıda açıklandığı üzere güvenlik tedbirlerinde de suçta ve cezada kanunîlik esasını uygulamaktadır. Bu nedenle Tasarının kabul ettiği sistemde, güvenlik tedbirleri ancak kanunun belirlediği veya hâkime yetki verdiği hâllerde uygulanacaktır. Böylece güvenlik tedbirlerinin hükmedilişlerinde yargı sistemi uygulanacaktır. Güvenlik tedbirleri failin bir suç işlediği yargı usulleriyle saptandıktan sonra uygulanabilecektir. Ancak güvenlik tedbirlerinin infazı da, cezalar gibi idarî niteliktedir. Bu nedenle, güvenlik tedbirlerinin esas nitelik, amaç ve sonuçlayacakları yoksunluk ve sağlayacakları olanaklar değişik maddelerde belirtilmektedir. Bu suretle kanunîlik esasına sadık kalınmakla birlikte, Tasarının 99 uncu maddesi, güvenlik tedbirlerinin infazında uygulanacak usul ve esasları Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ile özel tüzüğüne bırakmıştır.
Tasarı, 94 üncü maddesinde, güvenlik tedbirlerinin "hürriyeti bağlayıcı olanlar", "haklardan yoksunluğu gerektirenler" ve "önleyici kefalet" olmak üzere üçe ayırmış, böylece diğer bazı kanunların tutumundan farklı olarak, mameleke ilişkin güvenlik tedbirlerine yer vermemiştir. Maddenin değişik bentlerinde üç grup hâlindeki güvenlik tedbirleri gösterilmiştir.
Tasarı, güvenlik tedbirlerinin, esas itibarıyla, suçlular ve suçlar hakkında asıl cezaya ek olarak uygulanması sistemini kabul etmiş bulunmaktadır. Ancak 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında da belirtildiği üzere, mahkûmiyet süresi iki yılı aşmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş suçlunun, kişilik özellikleri göz önüne alınarak cezasının aynı süreyle bir "eğitim-iş evinde veya tarım işletmesinde ıslah edilme" veya "denetimli serbestlik" tedbirlerinden birine çevrilmesine mahkemece karar verilebilecektir. Böylece, Anayasanın 38 inci maddesi çerçevesinde cezalar yerine, güvenlik tedbirlerine hükmedilebilmesi olanağı elde edilmiş olmaktadır.
94 ilâ 99 uncu maddeler, güvenlik tedbirlerini çeşitli yönlerden düzenlemiştir. Bu maddelerin gerekçelerinde ayrıntılı açıklamalar yapıldığından burada ayrıca söz konusu maddeler üzerinde durulması gerekli görülmemiştir.
Birinci Kitabın "Çocuk ve Küçüklere İlişkin Hükümler" başlığını taşıyan Beşinci Kısmı hakkında yukarıda gerekli açıklamalar yapılmıştır; asıl bilgiler için maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.
Tasarının İkinci Kitabı, özel hükümleri içermektedir. Bu Kitap içinde suçlar, ihlâl ettikleri hukukî yararın niteliğine göre, üç büyük ayrı kısım hâlinde toplanmış ve tasnif edilmişlerdir. Bilindiği üzere her suç, bir kısım hukukî yararları ihlâl eder veya belirli yararları korumak amacıyla meydana getirilir. Tasarı bu yararları üç büyük kısım hâlinde bir tasnife tâbi tutmaktadır: Başta kişilere ait yararlar gelir. İkinci olarak toplumun, üçüncü olarak da, toplumun en büyük örgütlenmesini oluşturan Devletin yararları söz konusu olur. Bu itibarla bir defa suçların üç ana bölüm hâlinde tasnif edilmesi uygun görülmüştür. Her ana bölüm içinde de yine esas karakteri kişilere, topluma ve Devlete yönelik olmakla birlikte ayrıca müstakil kategori oluşturan suçlar ayrı bölümler içine konulmuşlardır. Belirtilen esas çerçevesinde Özel Kısmın tasnifi şöyledir;
"Kişilere Karşı Suçlar" başlığını taşıyan Birinci Kısım, ihlâl edilen insan haklarının niteliğini göz önünde bulundurmak suretiyle on bölüme ayrılmıştır.
Birinci Bölüm : Jenosit ve İnsanlığa Karşı Suçlar
İkinci Bölüm : Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti
Üçüncü Bölüm : Hayata Karşı Suçlar
Dördüncü Bölüm : İşkence
Beşinci Bölüm : Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar
Altıncı Bölüm : Çocuk Düşürme ve Düşürtme Suçları
Yedinci Bölüm : Hürriyete Karşı Suçlar
Sekizinci Bölüm : Şerefe Karşı Suçlar
Dokuzuncu Bölüm : Hayatın Gizli Alanına ve Özel Hayata Karşı Suçlar
Onuncu Bölüm : Malvarlığına Karşı Suçlar
Onbirinci Bölüm: Müşterek Hükümler
İkinci Kitabın "Topluma Karşı Suçlar" başlığını taşıyan İkinci Kısmında şu bölümler yer almaktadır :
Birinci Bölüm : Genel Tehlike Yaratan Suçlar
İkinci Bölüm : Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar
Üçüncü Bölüm : Kamu Güvenine Karşı Suçlar
Dördüncü Bölüm : Kamu Düzenine Karşı Suçlar
Beşinci Bölüm : Ulaşım ve Haberleşme Araçlarına Karşı Suçlar
Altıncı Bölüm : Cinsel Bütünlüğe ve Edep Törelerine Karşı Suçlar
Yedinci Bölüm : Aileye Karşı Suçlar
Sekizinci Bölüm : Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar
Dokuzuncu Bölüm : Bilişim Alanında Suçlar
Onuncu Bölüm : Müşterek Hükümler
İkinci Kitabın "Millete, Devlete ve Kamusal Barışa Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlığını taşıyan Üçüncü Kısmında şu bölümler yer almıştır :
Birinci Bölüm : Devletin Ülkesine, Egemenliğine ve Birliğine Karşı Suçlar
İkinci Bölüm : Anayasa Düzenine ve Devlet Kuvvetlerine Karşı Suçlar
Üçüncü Bölüm : Millî Savunmaya Karşı Suçlar
Dördüncü Bölüm : Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk
Beşinci Bölüm : Kamu Hizmeti ve Görevlerine Karşı Suçlar
Altıncı Bölüm : Devletin Egemenlik Alametlerine, Organlarına ve Memurlarına Hakaret Suçları
Yedinci Bölüm : Adliyeye Karşı Suçlar
Sekizinci Bölüm : Yabancı Devletlerle Olan İlişkilere Karşı Suçlar
Dokuzuncu Bölüm : Memurlar Tarafından İşlenen Suçlar
Onuncu Bölüm : Müşterek Hükümler
Onbirinci Bölüm : Son Hükümler
Yukarıya aktarılan tasniften de anlaşılacağı üzere Tasarı, kişilere karşı suçlara özel hükümlerin başında yer vermiş bulunmakta ve böylece, insanı ve insan haklarını koruma ilkesine verdiği üstün değeri ifade etmek ve esasını oluşturan suç ve ceza politikasının temel hedefini bir kere daha vurgulamak istemektedir. Tasarının bu Kısmına "Jenosit ve İnsanlığa Karşı Suçlar", "Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti" bölümleri ile başlamış olması, Tasarının, insancıl değerleri vurguladığını gösteren anlamlı bir işaret sayılmalıdır.
Üç ayrı kısım içinde yer alan bölümlerin maddelerinde, korunmak istenen hukukî yarar göz önünde bulundurulmak suretiyle sıralama yapılmış ve böylece aynı hak ve yararı ihlâl eden suçlar aynı bir bölüm içerisinde toplanmıştır. Bilindiği gibi bazen aynı bir suç, birden çok yararı aynı zamanda ihlâl edebilir ve değişik yararları aynı zamanda koruma hedefini güdebilir. Bu gibi hâllerde, suça ilişkin değişik hak ve yararlar arasında galip olan, üstün sayılan yarara göre maddenin yeri saptanmıştır. Bu tasnif kanunun uygulanmasında, yorumda kolaylık sağlayacak ve hukukçu olmayanlar için ilgili hükümleri bulmak kolaylaşacaktır.
Tasnif yönünden uygulanan diğer bir esas da, aynı bir kısmın değişik bölümleri arasında ortak hükümlerin, her kısmın sonundaki "müşterek hükümler" başlığını taşıyan bölüme yerleştirilmiş olmasıdır. Aynı bir bölüm içinde yer alan değişik suçlar bakımından müşterek olan hükümler ise, o bölümün sonuna konulmuştur.
Tasarının özel hükümlerin tasnifi bakımından getirdiği diğer bir özellik de, kabahat derecesindeki suçlar için, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundan farklı olarak, ayrı bir kısım tahsis edilmiş olmamasıdır. Kabahat derecesindeki suçlara da ihlâl eyledikleri veya korumak amacında bulundukları hukukî yarar göz önüne alınmak suretiyle ilgili bölüm içinde yer verilmiştir.
Bölümler içerisindeki suçlara ise şu esasa göre yer verilmiştir.
Suçlara, işlenişlerindeki yoğunluğa ve korunan hak ve yararın önemine göre bölüm içerisinde öncelik verilmektedir. Bu sıra çerçevesinde önce suçun basit şekli yer almakta, sonra nitelikli şekli gösterilmektedir. Bileşik suçlara ise, diğer suçlardan sonra yer verilmektedir. Suçlar, ilke olarak bölümler içerisinde böylece yer almakla birlikte, unsurlarının bir kısmı müşterek olan fiillerin karşılaştırmayı ve uygulamada kolaylığı sağlamak üzere, birbirini izlemesine de dikkat edilmiştir.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun esas sistemi itibarıyla her ihtimali ayrı ayrı göz önüne alarak bunlara göre cezayı ayrı ayrı tertipleyen, hâkimin takdir hakkına fazla yer vermeyen, vak'acı "casuistique" nitelikte bulunduğu bilinmektedir. Bu hâlin gerek bizdeki hukuk uygulamasının geleneksel özelliklerinden, gerek suçta kanunîlik ilkesinin çok abartılı şekilde anlaşılmasından kaynaklandığı ayrıca bilinmektedir. 1960'lardan sonra meydana getirilen çağdaş kanunlar, kanunîlik ilkesine tam sadık kalmakla birlikte, bu sistemden bir ölçüde ayrılmış ve değişik olasılıkları kapsayabilecek ibareleri içeren ve hâkime kanunu olaylara uydurabilecek derecede takdir hakkı sağlayan bir tutumu yansıtmışlardır. Tasarıda, bu iki akım arasında ortalama bir yolun tercihi uygun sayılmıştır. Böylece yürürlükteki Kanunun abartılı "casuistique" karakteri, Tasarıda yer almış değildir ve fakat suçta kanunîlik ilkesini zedeleyebilecek derecede metinlere genişlik verilmesi de uygun sayılmamıştır.
Tasarının Özel Kısmında yer alan suçları belirleyen maddelerine ilişkin gerekçeler ayrıntılı olarak kaleme alınmış ve metinle birlikte sunulmuştur. Bu nedenle, Genel Gerekçede uygulanan suç ve ceza siyaseti bakımından, gerekli sayılan yukarıdaki açıklamalarla yetinilmesi ve maddeler hakkındaki gerekçelere tümüyle yollamada bulunulması uygun sayılmıştır.
1960'lardan sonra insan haklarına ve demokrasi ilkeleri ile uyumlu ceza hükümleri getirme akımına Tasarıda özellikle yer verilmiş ve bununla orantılı olarak yeni hükümler metinde yer almıştır. Bunların gerekçeleri her madde bakımından ayrı ayrı sunulmuştur.
MADDE GEREKÇELERİ
Madde 1. - Anayasanın 38 inci maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunîlik", çağdaş kamu hukukunun, insan haklarını güvence altında bulunduran temel ilkelerinden birini oluşturur. Bu ilke günümüzde Türkiye tarafından onanmış bulunan milletlerarası sözleşmelerde de ifade edilmiş bulunuyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve bazı Avrupa Anayasa Mahkemesi kararlarında ilkenin içeriğini belirten açıklamalara da yer verilmektedir: Suçun unsurlarının, kanun metinlerinde müphem değil ve fakat açık seçik sözcüklerle, duraksamalara neden olmayacak biçimde gösterilmesi, hangi ihlâllere suç olarak kanunlarda yer verilebileceği gibi.
İlkenin 1 inci maddede tekrarlanması, Tasarının temel insan haklarına gösterdiği saygının bir simgesi olarak uygun sayılmıştır.
Yine, çağdaş ceza hukukunda önemli bir yer işgal eden ve Anayasada ifadesini bulan güvenlik tedbirleri, Tasarıda benimsenmiş ve bunlarda da kanunîlik ilkesinin geçerli olacağı metinde açıkça belirtilmiştir.
Ülkemizde yıllardan beri yerleşmiş ve çeşitli kanunlarda da uygulama yeri bulmuş olan cürüm ve kabahat ayırımı bu Tasarıda da korunmuştur.
Madde 2. - Kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağı, aslında ceza sorumluluğuna ve isnat yeteneğine ilişkin bir konu olmayıp kanunun bağlayıcılığı ilkesi ile ilgili bulunduğundan, söz konusu esasa Tasarının 2 nci maddesinde yer verilmesi uygun sayılmıştır. Kanunu bilmemenin mazeret sayılmaması ilkesi ile ceza hukukunda kasta dayalı sübjektif sorumluluk ilkesi arasında çelişki bulunduğunu ve uygulamada çıkabilecek problemlerin çözümünü kast kavramına bırakarak artık böyle bir hükme kanunda yer verilmemesini öne süren yazar ve hatta kanunlar vardır. Ancak söz konusu ilkenin Ülkemizdeki uygulamada şimdiye kadar fazla bir güçlük çıkarmadığı, öteden beri Yargıtay kararlarında kast ilkesine yollama yapılarak, doktrin ve yabancı kanunlarda belirtilen eğilimi karşılayan kararların verildiği ve uygulamaların yapıldığı, kaldırılmasının ise duraksamalara ve uygulama zorluklarına neden olabileceği düşünüldüğünden ilke olarak muhafazasının daha yerinde olacağı düşünülmüştür. Metinde geçen "kanun" deyimi usulü üzere yayınlanmış ve ihlâli ceza uygulamasını gerektiren düzenleyici işlemleri de kapsar.
Madde 3. - Madde, Türk Ceza Kanunu ile özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlar arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir.
Maddenin kabul ettiği sisteme göre Kanunda var olan hükümler çerçevesinde, özel kanunda veya ceza içeren kanunda ayrıca hüküm bulunduğunda, Türk Ceza Kanununda benimsenen esasları tekrarlasın veya buna aykırı olsun o hüküm uygulanacaktır. Böylece, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer almış olup, sadece Ceza Kanununa aykırı hükümlerin uygulanacağını belirten esas genişletilmiştir.
Madde 4. - Bu maddede, Tasarının değişik maddelerinde geçen bazı kavramlar tanımlanmaktadır. Tasarıda yer alan kavramlardan önemlileri ve sık karşılaşılanları bu maddede yer almıştır.
Böyle bir maddeye Tasarıda yer verilmesinin amacı, tekrarlardan kaçınmak, önemli kavramlara açıklık getirmek ve kanunun uygulanmasını ve yorumunu kolaylaştırmaktır; bu maksatla bazen varsayımlar da meydana getirilmektedir.
Tasarı, maddedeki tanımları yaparken, belirli varsayımlar kabul etmiştir. Bu bakımdan maddede yer alan tanımları, Tasarının kabul ettiği varsayımlar çerçevesinde değerlendirmek gerekir.
Bu maddede yer alan tanımlar, sadece Kanunun uygulanmasında kolaylık sağlamak üzere tertiplenmiş metinler olarak algılanmalıdır. Bu itibarla tanımlar üzerinde ayrıca açıklamalar yapılması gerekli olmamakla birlikte; her türlü duraksamayı gidermek için aşağıda bazı kavramlara değinilmiştir:
Tasarı, tekerrürün bir türünü oluşturan özel tekerrür hâllerini kaldırmıştır. Bununla beraber "aynı türden suç" kavramı bu maddede tanımlanmıştır. Örneğin suçla korunan ve ihlâl edilen yarar göz önüne alınarak, 4 üncü maddenin (A) fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde sayılan suçlar aynı türden suç olarak kabul edilmiştir. Aynı türden suç kavramı sadece tekerrür bakımından değil ve fakat örneğin "itiyadi suç" gibi diğer ceza hukuku kavramları bakımından da önemlidir.
Örgüt kavramı Tasarının değişik maddelerinde bazen müstakil suç, bazen suçun kurucu unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olarak yer almaktadır. Örgüt, aslında birden fazla kişiler arasında bir anlaşmadır. Ceza hukukunda eylemsiz anlaşma bazı hâllerde bir tehlike suçu olarak yer almaktadır; aslında sadece anlaşma suç oluşturmaz. Bu nedenle örgüte müstakil suç veya ağırlaştırıcı neden olarak kanunda yer verildiğinde, anlaşmanın saptanması gereklidir. Ayrıca iştirak hâli ile örgütün de birbirine karıştırılmaması gereklidir. Bu nedenle tanımda "yapılanma" ve "birleşmenin dıştan gözlemi yapılabilecek biçimde oluşturulması" gereklerine yer verilmiştir.
Kişinin vatandaşlığının belirlenmesinde 11/2/1964 tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun esas alınacağını belirten tanım, ceza uygulaması itibarıyla önemli olan hususu belirlemektedir. Böylece suçu işlediği sırada Türk vatandaşı iken sonradan uyruğunu değiştiren kişi suçun unsuru veya kovuşturma koşulu bakımından Türk sayılacağı gibi, suçu işlediği sırada Türk uyruğuna girmiş olan kişi de Türk vatandaşı sayılacaktır. Çifte uyruğu olanlar da, Türk vatandaşı sayılacaklardır.
"Yargı görevi yapan" deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan "yargı görevi"nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.
Bütün görsel ve işitsel iletişim araçları "basın ve yayın yolu ile" deyiminin kapsamı içinde bulunmaktadır. Buna internet de dahildir. Dolayısıyla internet marifetiyle işlenen suçlarda da Türk Ceza Kanunu hükümleri uygulanacaktır.
Maddede yer alan ve Kanun ve uygulamalarda anlamı duraksamasız belirtilmiş bulunan diğer hususlarda, ayrıca açıklama yapılması gereksiz sayılmıştır.
Madde 5. - Madde, kanunun zaman açısından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yürürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür. İkiden çok kanunun değişmesi hâlinde bunlardan hangisi daha lehte ise onun uygulanacağını belirtmek maksadıyla maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında güvenlik tedbirleri hakkında, infaz usul ve uygulamaları yönünden hüküm zamanında yürürlükte olan hükümlerin geçerli olacağı belirtilmiş ve böylece, tedbirlerin "iyileştirme" işlevi vurgulanmıştır.
Süreli ve geçici kanunların bu madde kapsamı içinde olmamasının, adalet, sosyal yarar ve kanunun etkinliği gereği bulunduğu kabul edildiğinden, son fıkraya metinde yer verilmiş ve böylece süreli ve geçici kanunların etkinliğinin ve adaletin sağlanması istenilmiştir.
Bilindiği gibi bir kısım ceza kanunları, olağanüstü hâlleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu tür kanunların, nitelikleri gereği, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş bütün suçlar hakkında uygulanmaları zorunludur. Aksi takdirde söz konusu kanunların caydırıcı etkileri kalmaz veya azalır. Oysa, çeşitli nedenlerle suçların failleri ele geçirilememekte ve örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta kaçan fail, kanunun uygulama süresi geçtiğinde hiçbir yaptırım ile karşılaşmamaktadır. Bu nedenle maddenin son fıkrasıyla, bu maddenin geçici ve süreli kanunlar hakkında uygulanmayacağı hükmü getirilmiştir. Zamanaşımı hükümleri ise, elbette ki, bu suçlar bakımından da geçerlidir.
Madde 6. - Mülkîlik ilkesinden ve ceza kanunlarının millî egemenliğin bir sonucu oldukları kuralından hareketle, Türkiye'de işlenen suçlar hakkında sanığın ve mağdurun uyruklarına bakılmaksızın Türk Ceza Kanununun uygulanacağı maddede açıkca belirtilmiştir.
Ayrıca Türk Ceza Kanununun uygulanması bakımından Türk Ülkesinin anlamı açıklanmış ve Türk kara ve hava sahaları ile karasularında işlenen suçların Türkiye'de işlenmiş sayılacakları belirtilmiştir. Karasularının anlamı buna ilişkin Kanuna göre belirlenecektir.
Bundan başka açık denizlerde ve bu denizlerin üzerindeki hava sahasında her çeşit Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla işlenen suçlarla, askerî deniz ve hava araçlarına özgü olmak kaydıyla, yabancı karasularında veya hava sahalarında işlenen suçların Türkiye'de işlenmiş sayılacakları maddede belirtilmiştir.
1 ilâ l0 Mart 1988 tarihlerinde Roma'da toplanan "Denizde Seyrüsefer Güvenliğine Karşı İşlenen Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi Hususundaki Konferans" sonunda Ülkemizin "Deniz Seyrüsefer Güvenliğine Karşı İşlenen Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi" ve "Kıta Sahanlığındaki Sabit Platformların Güvenliğine Karşı İşlenen Kanuna Aykırı Eylemlerin Önlenmesi"ne ilişkin protokolü imzalamış bulunması nedeniyle Türkiye'nin kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı işlenen suçların da Türk ülkesinde işlenmiş suç sayılacağına dair olan (d) bendi kaleme alınmıştır.
Madde 7. - Türkiye'de suç işleyen kişi, çeşitli nedenlerle yurt dışında yargılanmış ve hakkında hüküm kurulmuş olabilir ve bu takdirde mülkîlik sistemi Türkiye'de yeniden yargılama yapılmasını gerektirebilir. Ayrıca, Türkiye'de işlenen suç Türkiye'nin huzur ve sükununu bozmuş olacağından, başka herhangi bir koşul aranmaksızın yani suçun gerektirdiği cezanın ağırlığına veya türüne yahut mağdurun uyruğuna bakılmaksızın Türkiye'de yargılanması bu huzur ve sükunun yeniden kurulması açısından da gereklidir. Yabancı memlekette kurulmuş hükmün niteliği yani mahkûmiyet veya beraat kararlarından birinin verilmiş bulunması, Türkiye'de yeniden yargılama yapılmasına engel değildir. Ancak, verilen hüküm mahkûmiyet şeklinde olup da verilen ceza kısmen veya tamamen yabancı memlekette infaz edilmiş veya hürriyeti bağlayıcı bir tedbir uygulanmışsa, bunun Türkiye'de verilecek ceza ve tedbirden ne suretle mahsup edileceği 14 üncü maddede gösterilmiştir.
Sanığın yabancı olması hâlinde Türkiye'de yeniden yapılacak yargılama, Adalet Bakanının istemine bağlı olacaktır. Böylece Cumhuriyet savcılığınca re'sen kamu davası açılmasından dolayı uluslararası alanda doğabilecek sakıncaların giderilmesi öngörülmüştür. Kaldı ki, bu gibi hâllerde yabancı ülkede kurulmuş hüküm Türk kamu düzenine aykırı olmadığında, Türkiye'de yeniden yargılama yapılması bir yarar da sağlamayabilir. Bir yararın bulunup bulunmadığı şüphesiz Adalet Bakanı tarafından takdir edilebilir. Ancak, burada Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşme hükümleri saklı olacaktır.
Madde 8. - Maddeyle, yabancı ülkede Türkiye namına memuriyet veya görev yapan kişilerin, yabancı memlekette bu memuriyet ve görevlerinden dolayı bir suç işlemeleri hâlinde Türkiye'de yargılanacakları belirtilmiştir. Bu gibi memur ve görevliler hakkında yabancı ülkede yargılama yapılmış ve hüküm kurulmuş olması Türkiye'de suçun türüne, cezanın ağırlığına, suçtan zarar görenin uyruğuna ilişkin başkaca bir koşul aranmaksızın yeniden yargılama yapılmasına engel değildir. 14 üncü maddedeki mahsup işlemlerinin uygulanacağı hususunda şüphe yoktur. Memuriyet veya görevin sürekli veya geçici olması, Devlet veya herhangi bir kamu kuruluşu adına yapılmış bulunması arasında fark yoktur.
Madde 9. - Yabancı ülkede hakkında hüküm verilmiş olan Türk'ün Türkiye'de aynı suçtan dolayı yeniden yargılanmaması "non bis in idem" ilkesi gereğidir.
Ancak, yabancı ülkede yargılanıp da hakkında hüküm kurulmuş olan Türk'ün aynı suçtan dolayı Türkiye'de yeniden yargılanamayacağına dair görüşler ağırlık kazanmakla birlikte, zaman zaman bu husus hukukî tartışmalara konu olmuş ve tekrar yargılamanın olanaklı bulunduğunu belirten kararlara da rastlanmıştır. Bu itibarla, uygulamada ahenk sağlanması ve herhangi bir duraksamaya yer kalmaması için konuya Tasarı ile açıklık getirilmesinde yarar bulunacağı düşünülmüştür. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun mehazının 7 nci maddesinde de "sanık yabancı memlekette yargılanıp da kesin olarak beraat eylediği veya mahkûm olduğu takdirde, cezasını çekmiş veya mahkûmiyet ortadan kalkmış ise 5 ve 6 ncı maddelerde açıklanan hâllerde davaya bakılmaz" denilmiştir. 765 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde 6 ncı maddedeki hâli de içerecek şekilde, yeniden yargılama hususuna yer verildiği ve bu suretle mehazdan ayrılındığı hâlde 5 inci madde kapsamına giren hususlar 7 nci maddede öngörülmemiş idi. Bu tarzda bir düzenlemenin, 5 inci madde kapsamına giren hâllerde Adalet Bakanının istemi aranmadan re'sen kovuşturma yapılması arzusundan kaynaklandığı şeklindeki görüşlere de rastlanmakla birlikte, yeniden yargılama yapılamayacağı hususundaki yargısal ve bilimsel içtihatlar ağırlık kazanmıştı. Madde düzenlenirken bu gelişmeler de göz önünde bulundurulmuş ve yabancı memlekette hüküm verilmemiş olması koşulu konularak konuya açıklık getirilmiştir.
Maddeye göre suç işleyen Türk hakkında da fiilin yabancı kanuna göre de suç olması ve kovuşturulabilmek koşulunun varlığı araştırılacaktır.
Madde 10. - Maddeyle, bir yabancının yabancı ülkede işlediği bazı suçlardan dolayı Türkiye'de ne gibi koşullarla yargılanabileceğine ilişkin hükümler getirilmiştir.
Maddede, yabancının yabancı ülkede işlediği suç bakımından iki durumu birbirinden ayırarak ayrı esaslara bağlanmıştır: Yabancı, 11 inci maddede yazılı cürümler dışında Türk kanunlarına göre aşağı sınırı bir yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı bir cezayı gerektiren bir cürmü, yabancı memlekette Türkiye'nin zararına işlediği takdirde yabancı ülkede bu suçtan dolayı hakkında hüküm verilmiş olsa da Adalet Bakanının istemi ile yargılanacak ve Türk kanunları gereğince ceza görecektir. Fiil, bir Türk'ün zararına işlendiği takdirde Türkiye'de yargılama yapılması, mağdurun şikâyetine ve yabancı ülkede hüküm verilmemiş olması koşuluna bağlanmıştır. 14 üncü madde hükmü saklıdır.
Yabancının, yabancı ülkede bir yabancıya karşı suç işlemesi hâlinde ise Türkiye'de yargılanması, fiilin cezasının aşağı sınırının üç yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi ve suçluların geri verilmesi işleminin gerçekleştirilmemesi koşullarına bağlı tutulmuştur. Böylece yabancı ülkede yabancıya karşı suç işlemiş bulunan yabancının Türkiye'de yargılanması, işlenen suçun daha vahim olması koşuluna bağlanmıştır.
Madde 11. - Maddeyle, "gerçekçilik ilkesi" düzenlenmiştir: Bazı suçların ulaştığı boyutlar, zaman zaman devletleri bu suçların kovuşturulması bakımından ortak bir tavır almaya zorlamaktadır. Yapılan anlaşmalarda, karşılıklılık koşulu ile bu tür suçların soruşturulması ve kovuşturulması bakımından alınması gereken tedbirler belirtilmekte, gerektiğinde yasal düzenlemelere gidilmesi hususuna da yer verilmektedir: Örneğin 7/4/1975 tarihli ve 1883 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş "Sivil Havacılığın Güvenliğine Karşı Kanun Dışı Eylemlerin Önlenmesine İlişkin Sözleşmenin" 1 inci maddesinde, "kanuna aykırı ve kasıtlı olarak, uçuş hâlindeki bir uçakta bulunan şahsa karşı uçağın emniyetini tehlikeye düşürmesi muhtemel bir şiddet hareketinde bulunmak, servisteki bir uçağı tahrip etmek, uçamayacak şekilde hasara uğratmak, uçuş emniyetini tehlikeye düşürmek eylemleriyle bunlara teşebbüs ve iştirak hâllerinin suç sayılacağı açıklandıktan sonra, 3 üncü maddede, her akit devletin 1 inci maddede belirtilen suçları ağır cezalarla karşılanacak suçlar hâline getirmeyi taahhüt etmesi" öngörülmüş, 7 nci maddede de "sanığın ülkesinde yakalandığı akit devlet eğer onu iade etmezse herhangi bir istisna tanımadan ve suç kendi ülkesinde işlenmiş olsun veya olmasın, ceza kovuşturması yapılması maksadıyla olayı yetkili makamlarına intikal ettirmek zorunda kalacağı ve bu makamların kararlarını, o devletin hukukuna göre ciddî nitelikteki herhangi bir adi suç için öngörülen usuller uyarınca verecekleri"ne işaret edilmiştir.
"Uçakların Kanun Dışı Yollarla Ele Geçirilmesinin Önlenmesi Hakkındaki Sözleşme" (31 Mart 1973 tarihli ve 14493 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak 17 Mayıs 1973 tarihinde yürürlüğe giren La Haye Sözleşmesi) bu konuda açık hükümler getirmiş olup, 1 inci maddede "uçuş hâlindeki bir uçakta bulunan herhangi bir şahıs kanun dışı olarak zorla veya tehditle veya diğer herhangi bir korkutma yoluyla uçağa el koyar veya uçağın kontrolünü ele geçirirse veya böyle bir harekete teşebbüs ederse veya böyle bir hareketi yapan ve buna teşebbüs eden şahısla suç ortağı olursa suç işlemiş sayılır. Bu hareket bundan böyle suç olarak tanımlanacaktır." denilmiş, Sözleşmenin 2 nci maddesinde ise, "her akit devletin suçu şiddetli cezalarla karşılamayı taahhüt ettiği" açıklanmıştır.
8/12/1975 tarihli ve 15436 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan "Uçaklarda İşlenen Suçlar ve Bazı Eylemlere İlişkin Tokyo Sözleşmesinde"de bu doğrultuda hükümler mevcuttur.
Bu itibarla, ulusal ve uluslararası hava ulaşımını tehlikeye düşüren ve terör unsuru hâline gelen uçak kaçırma ve tahrip eylemlerine ilişkin bulunan hükümler madde kapsamına alınmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, hangi suçlardan dolayı re'sen soruşturma ve kovuşturma yapılacağı teker teker maddeleri gösterilmek suretiyle açıklanmış, üçüncü fıkrada ise bunun istisnaları gösterilmiştir. Ayrıca, aynı hüküm yabancı memlekette işlenen fuhşa teşvik, uyuşturucu madde imal, ticaret ve kullanılması suçlarında da benimsenmiştir.
Bu suçlarda 18 inci maddenin uygulanmaması, fiillerin vahameti nedeniyle daha etkin bir caydırıcılık sağlamak içindir. 14 üncü madde hükmü ise elbette ki, uygulanacaktır.
Madde 12. - 9 ve 10 uncu maddelerde suçun hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi bir soruşturma koşulu olarak gösterilmiştir. Hapis ve para cezasından birinin uygulanması hâkimin takdirine bağlı bulunan seçimlik cezalı fiiller, genellikle vehamet arzetmeyen suçlardan olduklarından, yabancı ülkede işlenmeleri hâlinde soruşturma veya kovuşturma koşulunun gerçekleşmemiş sayılacağı maddede belirtilmiştir.
Madde 13. - Ceza miktarının soruşturma koşulunu oluşturduğu hâllerde, cürmün ilgili olduğu kanun maddesindeki cezaya mı, yoksa iddia çerçevesinde kanunî ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenler de göz önüne alınmak suretiyle bulunacak olan cezaya mı itibar edileceği hususuna açıklık getirilmesinde uygulama bakımından yarar bulunduğu saptanmış ve bu gibi hâllerde, soruşturma aşamasında ileri sürülen kanunî ağırlaştırıcı nedenlerin aşağı sınırı ile kanunî hafifletici nedenlerin yukarı sınırı göz önüne alınmak suretiyle soruşturmaya esas oluşturacak cezanın hesaplanacağı belirtilmiştir.
Madde 14. - Maddede, suç nerede işlenmiş olursa olsun, yabancı ülkede gözaltında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen sürelerin aynı suçtan dolayı Türkiye'de yapılacak yargılama sonunda verilecek cezadan indirilmesi öngörülmüş, böylece adalet esaslarına uyulması sağlanmıştır.
Madde 15. - Madde, yabancı ülkede Türkiye aleyhine yabancının 11 inci maddede belirtilen suçlar dışında suç işlemesi hâlini öngörmektedir. Kabul edilen ilke, yabancı ülkede mahkûm edilen veya ne nedenle olursa olsun beraat ettirilen veya dava veya cezası düşürülen kişi hakkında Adalet Bakanı istemde bulunduğunda Türkiye'de yeniden yargılama yapılmasıdır. Oysa 11 inci maddede yazılı belirli suçlardan dolayı re'sen soruşturma ve kovuşturma açılacaktır.
Yargılama sonunda, hakkında yabancı memlekette hükmolunan ceza, Türkiye'de verilmesi gereken cezadan az ise noksan tamamlattırılacaktır. Birinci fıkrada gösterilen nedenlerle düşme veya beraat kararı verilmiş ya da suç kovuşturulabilir olmaktan çıkmış ise bunların Türk kanunlarına uygun olup olmadığı araştırılacak, değilse Türk kanununa göre cezaya hükmedilecektir.
Türkiye aleyhine işlenen suçlarda 18 inci madde uygulanmamakla beraber 14 üncü madde hükmü saklıdır.
Madde 16. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde de yer almış bulunan bu hüküm, bazı kelime değişiklikleriyle Tasarıya aktarılmıştır.
Maddeye göre, yabancı ülkede verilen mahkûmiyet hükmünün içerdiği hak yoksunluklarının Türkiye'de de geçerli olması aşağıdaki koşul ve kurallara bağlanmıştır:
- Yabancı ülkede verilen hüküm bazı hak yoksunluklarını içerecektir.
- Bu yoksunluklar, işlenen suç itibarıyla Türk kanununa göre de aynı yoksunlukları gerektirecektir.
- Cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkeme, bunların Türkiye'de de geçerli olmasına, takdirine göre karar verebilecektir.
Ancak hükümlü, mahkemece henüz bu hususta bir işlem yapılmasından önce, hükmün hak yoksunluğuna ilişkin kısmının Türk mahkemelerince yeniden incelenmesini isteyebilecektir.
Madde 17. - Maddeyle, yabancı ülkede işlenen siyasal suçların Türkiye'de tâbi olacağı rejim ile geri verme hukukuna ilişkin temel ilkeler düzenlenmiştir. Bu açıdan yabancı ülkede işlenen siyasal suç Türkiye'ye karşı işlenmiş ise failin uyruğu ne olursa olsun Türkiye'de yargılanması öngörülmüştür. Şüphesizdir ki, aynı fiilden dolayı suçun işlendiği ülkede infaz edilmiş olan ceza ile gözaltında ve tutuklulukta geçen süreler Türkiye'de verilecek cezadan mahsup edilecektir.
Buna karşılık suçun Türkiye'ye karşı olmaması hâlinde, Türkiye'de hem yargılama yapılmaması ve hem de yabancı olan failin geri verilmemesi esası kabul edilmiştir. Böylece suçun siyasal olması nedeniyle geri verilme istemi reddedilen kişinin Türkiye'de yargılanması gibi çelişkili bir durumun ortaya çıkması önlenmiştir. Zira, siyasal veya askerî suçtan dolayı bir kimsenin yabancı ülkeye geri verilmemesinin esas nedeni, o ülkenin içişlerine karışmamak ve o ülkede geçerli rejim hakkında bir değer hükmü vermemektir. Oysa, geri verilmeyen suçlu, Türkiye'de suçtan dolayı yargılanacak olursa yabancı ülkenin içişlerine esaslı surette müdahale edilmiş olacaktır. Anayasa hükmü gereği suçunun niteliği ne olursa olsun Türk vatandaşının geri verilmesi esasen söz konusu olamaz.
Böyle bir suç failini Türkiye'nin, sığınma hakkı konusundaki taahhütlerine sadık kalmak koşulu ile sınır dışı edebilmesi olanağı da vardır.
Bunun yanında, askerî suçlardan dolayı geri verme konusu, siyasal suçlar hakkında benimsenen sisteme bağlanmıştır.
Maddede geri vermenin siyasal ve ona bağlı suçlarda cereyan etmeyeceği belirtilmiş, böylece, hükmün tam siyasal suçlara özgü bulunmadığı belirtilmiştir. Şüphesizdir ki, Türkiye'nin taraf olduğu anlaşmalar ve uluslararası ceza hukukunda kabul edilmiş olan ilkeler uyarınca siyasal maksatla işlenmiş olsalar da, siyasal suç niteliğinde sayılmayan suçlardan dolayı iadenin cereyan etmeyeceği hâllerde Türkiye'de yargılama yapılması olanaklıdır.
Maddede, geri verme usulü konusunda karma sistem (idarî-yargısal) benimsenmiş önce mahkemece sonra da Bakanlar Kurulunca geri verme isteminin görüşülmesi kabul edilmiştir. Geri verme istemi üzerine işe el koyacak mahkeme, iadesi istenen kişinin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesidir. Bu mahkeme, sadece failin uyruğunu, suçunun niteliğini ve cezasının miktarını inceleyecektir. Bu inceleme sonucunda mahkeme geri verme istemini reddedecek olursa, Bakanlar Kurulu bununla bağlıdır. Buna karşılık, mahkeme geri verilmesi istenen kişinin gerek uyruğu gerek isnat edilen suçun niteliği bakımlarından geri verilmesine engel bir durum bulunmadığına karar verecek olursa Bakanlar Kurulu bu kararla bağlı olmayıp, siyasal, adlî ve diğer mülahazaları göz önünde tutarak geri verme istemini kabul etmeyebilecektir. Mahkemenin her iki hâlde de vereceği karara karşı temyiz yolu kabul edilerek hukukî denetleme olanağı sağlanmıştır. Ancak geri verme gibi sür'atle sonuçlandırılması gereken bir kurumun maksadını karşılayabilmesi için, temyiz incelemesinin öncelikle yapılması gerekecektir.
Suçluların geri verilmesine ilişkin olan bu madde hükmünün, geri verme işlemlerinin ortaya çıkardığı çeşitli meseleleri çözmek hususunda yeterli olmadığı ve esasa ve usule ilişkin hususları içeren ayrı bir kanunun yapılması gerektiği şüphesizdir. Nitekim Batı ülkeleri iade konusunu ayrı özel kanunlarla düzenlemektedirler. Kaldı ki, Türkiye'nin taraf olduğu ikili veya uluslararası sözleşmelerde de geri vermeye ilişkin hükümler vardır. Maddenin son fıkrası bu hususa işaret etmektedir.
Madde 18. - Madde, Türkiye dışında işlenip de ülkede soruşturulması ve kovuşturulması olanaklı suçlarda ne suretle ceza verileceğini gösteren istisna niteliğinde bir hükmü içermektedir. İzlenen amaçlardan en önemlisi, yabancı ülkelerde iştirak hâlinde işlenmiş bulunan suçlar nedeniyle, Türkiye'de yapılan yargılamalarda adaleti sağlamaktır. Gerçekten iştirak hâlinde işlenmiş suçlarda, şeriklerden bir kısmının yabancı ülkede diğer bir kısmının ise Türkiye'de yargılanmaları hâllerinde, yabancı kanunun suçtan dolayı ağırlıkları itibarıyla Türk kanununa göre farklı ve hafif cezaları içermesi durumunda, Türkiye'de yargılanan, aynı suç nedeniyle, yabancı ülkede yargılanana göre daha ağır cezalara mahkûm edilebilecektir. Böyle bir uygulamaya Yargıtay'ın çeşitli kararlarında değinilmiş ve fail hakkında lehte olan kanunun uygulanması gerektiği vurgulanmıştı. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısı, Yargıtay'ın kararlarından esinlenerek, 9 uncu maddenin son fıkrasına, böyle hüküm kurulmasına olanak veren bir hükmü yerleştirmişti. Bu hüküm 1991 yılında Tasarıdan alınarak 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna 10a maddesi olarak eklenmiştir.
10a maddesinin Tasarıya sokulması sırasında gerekli tartışmalar yapılarak metne bu maddedeki şekil verilmiştir. Buna göre yurt dışında işlenmiş ve fakat failinin Türkiye'de kovuşturulması gereken suçlarda, geçen dönemlerde uygulamada karşı karşıya kalınan zorluk ve duraksamalar göz önüne alınmış ve ilke olarak suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisi sanık lehine sonuç verecek ise esasta o kanuna göre ceza verilmesi kabul edilmekle beraber, uygulama aşağıdaki koşullara bağlanmıştır:
1. Yurt dışında işlenen suçun Türkiye aleyhine bir fiil oluşturmaması temel koşuldur. O hâlde terör gibi suçlarda bu madde uygulanmayacağı gibi Tasarının 8 ve 11 inci maddelerinin birinci fıkralarında belirtilen suçlar hakkında da uygulanmayacaktır.
2. Başta suçun işlendiği ülke kanunu ile Türk kanunundan hangisinin uygulamada sanık lehine sonuç vereceği ve o kanun gözetilerek saptama yapılırken aşağıdaki biçimde hareket edilecektir:
a) Türk kanununa göre verilecek ceza türü saptanır: Türk kanunu lehte ise veya Türk kanununa göre verilebilecek sonuç ceza yabancı kanun uyarınca verilebilecek cezanın alt ve üst sınırlarını aşmayacak ise Türk kanunu uygulanır.
b) Yabancı ülke kanunu lehe ise o zaman yabancı kanun uyarınca verilebilecek, Türk Ceza Kanununda var olan cezaya en yakın ceza esas alınır ve buna göre uygulama yapılır.
3. Herhâlde suçun işlendiği ülke kanunu, Türkiye'nin kamu düzenine veya uluslararası yükümlerine aykırı ise bu ülke kanunu, maddenin uygulanmasında yabancı kanun olarak göz önüne alınmaz yani bu hâlde doğrudan Türk kanunu uygulanır.
Aslî cezalar hakkında olduğu gibi fer'î cezalar hakkında da madde hükümleri, yukarıda açıklandığı biçimde uygulanacaktır.
Dikkat edilmelidir ki, madde dolayısıyla yabancı ceza kanunu uygulanmakta değildir. Sadece Türk kanununun uygulanmasında yabancı kanun adalet gereği olarak gözetilmektedir.
Madde 19. - Maddenin birinci fıkrasında, ceza sorumluluğu bakımından temel belirleyici ilkeye yer vermektedir. Bir kere kişiye davranışından dolayı ceza verilebilmesi için icra veya ihmal biçiminde bir eylemin (hareketin) zorunlu olduğu, soyut düşüncenin, bir eylemle ortaya çıkamaması hâlinde cezalandırılamayacağı ilkesi vurgulanmaktadır. İkinci olarak kişinin ancak kendi fiilinden dolayı ceza sorumluluğuna tâbi bulunduğu belirtilmektedir. Bu hüküm, böylece suçtan dolayı kişisel sorumluluk ilkesini vurgulamakta ve esasen ilke anayasalarda, milletlerarası hukuk metinlerinde yer almaktadır. Yeni Fransız Ceza Kanunu da, sorumluluk bölümüne bu madde ile başlamaktadır. Fıkrada yer alan temel ilke, açıklandığı üzere suçun oluşması için kanaat, düşünce ve fikirlerin bir eylem şeklinde ortaya çıkmadıkça, kanunun bunları cezalandırmadığıdır.
Maddenin ikinci fıkrası bu düşünceyi daha güçlendirmekte ve vurgulamaktadır. Gerçekten bu fıkrada, Tasarının birçok maddesinde geçen "suç faili" terimi tanımlanırken, suç failinin eylemi gerçekleştiren veya buna teşebbüs eden olduğu belirtilmekte ve böylece, suçun oluşmasında eylemin temel unsur olduğu bir kere daha belirtilmiş olmaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrası, tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin hükümlerin saklı bulunduğunu belirtiyor, tüzel kişiler adına eylemleri, organları veya diğer yetkililer yani gerçek kişiler gerçekleştirdiklerinden böyle bir fıkraya yer verilmesi, duraksamaları önlemek bakımından yerinde sayılmıştır.
Madde 20. - Cürümlerde ceza sorumluluğunun temeli failin kasten hareket etmiş olmasıdır. Kastın ana unsurlarının da gerek eylemin gerek bundan doğan neticenin bilinmesi ve istenmesi olduğu bilinmektedir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde bu husus açıkça belirtilmiş ve kast tanımlanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, netice nedeniyle ağırlaşmış suçların ve kast kuralından ayrılmayı gerektiren durumların yani istenmeyen neticeden sorumluluk hâllerinin varlığı göz önünde tutularak kuralın istisnası gösterilmiştir. Ancak, bu hâllerde de failin sorumlu tutulabilmesi için varlığı gereken iki ana koşula yer verilmiştir. Bunlardan birincisi, icra ve ihmal şeklinde olabilen eylemin failce bilinerek ve istenerek yapılmış olmasıdır. Böylece fail eylemi bilerek ve isteyerek yani iradî olarak yapmamış ise bundan doğan sonuçtan dolayı cezalandırılamayacaktır. İkinci koşul, failin yapmış veya yapmamış olduğu bu hareketle meydana gelen netice arasında bir nedensellik bağlantısının bulunmasıdır. Bu itibarla, meydana gelen, anormal, istisnaî, önceden öngörülme olanağı bulunmayan bir netice ise, failin bundan dolayı cezalandırılması mümkün olmayacaktır.
Böylece, kastın istisnası olarak kabul edilen bu durumda medenî hukuktaki kusursuz sorumluluk arasındaki farklar belirtilmiş bulunulmaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, "cezalandırılabilme koşulunu" kapsayan suçlarda, failin cezalandırılabilmesi için koşulun gerçekleşmesinin istenmiş bulunmasına gereksinme olmadığı ifade edilmiştir. Örneğin gebe sanılan kadına araç sağlayanın, kadının ölmesi hâlinde cezalandırılması durumunda olduğu gibi.
Maddenin son fıkrasında ise, kasten işlenen suçlarda genel bir hafifletici neden yer almaktadır. Failin çok hafif neticelerin meydana gelmesini istediği ve kusurunun da çok hafif olduğu hâllerde hâkim, suçun işlenmesine neden olan hâl ve koşulları ve meydana gelen neticeyi göz önüne almak suretiyle cezanın üçte ikisinden onda dokuzuna kadarını indirecektir. Bu fıkra hükmü çağdaş kanunlarda yer almaktadır ve böylece kusurun çok hafif olduğu hâllerde esaslı bir ceza indirimi sağlanmaktadır.
Madde 21. - Maddede cürümlerde istisnaî bir kusurluluk şekli olan taksir tanımlanmış ve varlığı için aranan koşullar belirtilmiştir. Bunlardan birincisi kanunda açıklık bulunmasıdır. Bu itibarla kastın varlığı için kanunda açıklık bulunmasına gerek olmamasına karşılık, taksirde bu husus aranacaktır.
İkinci koşul failce yapılan ve bir icra veya ihmal şeklinde gerçekleşebilen eylemin iradî olmasıdır.
Üçüncü koşul neticenin öngörülebilir bulunmasıdır. Gerçekten neticenin öngörülmesi olanaklı değilse ortada kusurluluğu gerektiren bir husus var olmaz.
Dördüncü koşul hareket ile öngörülmesi olanaklı bu netice arasında nedensellik bağlantısının varlığıdır.
Maddede taksirin esasını oluşturan başlıca şekillere de değinilmiş ve öngörülmesi olanaklı ve fakat failce öngörülmemiş bir neticenin dikkatsizlik, tedbirsizlik, meslek ve sanatta acemilik, kanun, nizam ve emirlere riayetsizlik nedenlerinden birisiyle meydana gelmesi gerekeceği de açıklanmıştır.
Böylece genel bir tanım verilmiş olduğundan artık Özel Kısımda taksirli suçlara ait hükümlerde bu şekillerin ayrıca belirtilmesine gerek görülmeyecek ve uygulamaya ışık tutulmuş olacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, kastın bir türü olan "gayrimuayyen kastla" bazen karıştırılan ve kimi Fransız yazarlarının "olası kast" dedikleri bilinçli taksirin tanımı verilmiştir. Bilinçli taksiri basit taksirden ayıran özellik, eylemin neticesinin failce fiilen öngörülmüş ve fakat istenmemiş olmasıdır. Bilinçli taksir hâlinde hükmedilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Böylece bilinçli taksir, iş kazalarını, trafikte meydana gelen taksirli suçları önlemek bakımından caydırıcı etki yapacak ve suçların önlenmesinde yarar sağlayacaktır. Bilinçli taksire ilişkin hüküm, 8/1/2003 tarihli ve 4785 sayılı Kanunla 765 sayılı Kanunun 45 inci maddesine de eklenmiştir. Yeni Fransız Ceza Kanununda da benzerî yaptırımlara yer verilmiştir.
Örneğine Ülkemizde özellikle kırsal bölgelerde rastlandığı üzere, taksirli suçlarda failin meydana gelen netice itibarıyla bizzat kendisinin ve ailesi bireylerinin ağır derecede mağduriyete uğradıkları görülmektedir. Söz gelimi, köylü kadınların gündelik uğraşları ve hayat zorlukları itibarıyla, sayısı çok kere üç-dörtten fazlasına varan küçük çocuklarına gerekli dikkati ve itinayı gösterememeleri sonucu, çocukların yaralandıkları veya öldükleri görülmektedir. Aynı şekilde meydana gelen trafik kazalarında da benzer olaylara rastlanmaktadır.
Bu gibi hâllerde ananın taksirli suçtan dolayı kovuşturmaya uğraması ve cezaya mahkûm edilmesi, esasen suçtan dolayı evladını kaybetmesi sonucu uğradığı ızdırabı şiddetlendirmekle kalmamakta, ayrıca, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olmaktadır.
Benzer hususları gözeten Avrupa Konseyi de, maddede belirtilen hafifletici veya cezayı kaldırıcı nedene yer veren metinleri meydana getirmiş bulunmaktadır.
Maddeye göre, hâkim suçlunun durumunu takdir ile ceza vermeyebilecektir. Elbette ki hâkim bu husustaki takdirini kullanırken suçlunun ekonomik durumunu, aile yükümlerini, söz gelimi diğer çocukların bakımını göz önünde bulunduracak, ona göre hüküm kuracaktır. Ancak, dikkat edilmelidir ki, bu fıkranın uygulanabilmesi için fiilden dolayı sadece (münhasıran) failin kişisel ve ailevî durumu itibarıyla zararlı netice meydana gelmiş bulunmalıdır; böyle bir netice ile birlikte söz konusu durumlara ilişkin bulunmayan başka bir netice de meydana gelmişse fıkra uygulanmayacaktır. Fıkrada yazılı suç bilinçli taksir hâlinde işlenirse ceza yarıdan üçte birine kadar indirilebilir.
Madde 22. - Kabahatlerde kastın aranmayacağını ve herkesin kendi icra ve ihmalinden sorumlu bulunduğunu açıklayan bu madde, bir bakıma kabahat derecesindeki suçun tanımını da yapmış olmaktadır.
Madde 23. - Tümüyle "hata"yı düzenleyen bu maddenin (1) numaralı fıkrası fiilî hatanın bir kısmını oluşturan kişide hataya ve sapmaya (inhiraf) ilişkindir.
(1) numaralı bentte düzenlenen kişide hata veya sapma hâllerinde failin kastına önem verilmiş ve meydana gelen neticeden değil, kastettiği neticeden sorumlu tutulacağı, bu itibarla, kastettiği neticede yer alan hafifletici nedenlerden yararlanıp, gerçekleşen suçta var olup da mağdurun sıfatından doğan kişisel ağırlaştırıcı nedenlerin ve kastettiği suçta var olup da gerçekleşmeyen ağırlaştırıcı nedenlerin faile yüklenmeyeceği metinde açıklanmıştır.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise fiilî hata, genel olarak ele alınmış ve hukukî sonucu belirlenmiştir. Olayların hatalı değerlendirilmesinin etkisi altında hareket eden kişinin hatası, lehe sonuç verecek nitelikte ise, hatası göz önüne alınacak ve ona göre hüküm verilecektir. Böylece suçun unsurlarına, neticesine ilişkin bulunan hata, failin lehine olduğunda sorumluluk bakımından ona göre hüküm verilecektir. Başkasının aldatması sonucunda hataya düşülmesi hâlinde de aynı kural uygulanacaktır. Ancak kuralın uygulanması, fıkranın ikinci paragrafında belirtildiği üzere yanılgının taksir sonucu meydana gelmemesine bağlıdır. Fail alınması elinde olan tedbirlere başvurmak suretiyle hataya düşmeyebilecek idi ise bakılacaktır: Fiil taksir ile işlendiğinde de cezalandırılan bir suç oluşturmakta ise o hükümlere göre ceza verilecek, böyle değilse yani suç sadece kast ile işlendiğinde cezalandırılıyorsa fail yanılgısından tam olarak yararlanacak, cezalandırılmayacaktır.
Maddenin (3) numaralı fıkrası hukuka uygunluk nedenlerinde hataya ilişkindir. Bu bende göre bir hata nedeni ile hukuka uygunluk nedenlerine ait koşullar içinde bulunduğunu sanan ve buna göre hareket eden kimseye, yanılgısı kendisine isnadı olanaklı bir kusura dayanmadığında, ceza verilmeyecek, kişi hukuka uygunluk nedeninden tam olarak yararlanacaktır.
Maddenin (4) numaralı fıkrası "dolayısıyla faillik" kurumu ile ilgilidir. Bu fıkraya göre hata başkasının bir suçun işlenmesini sağlamak için aldatması sonucu meydana gelmişse, işlenen suçtan dolayı suçu işleyen fail değil, hataya düşüren kişi sorumlu tutulacaktır.
Madde 24. - Madde, cebir ve şiddet, ikrah ve tehdidin etkisi altında suç işlendiğinde, sorumluluğun suçun işlenmesi ve şiddet kastıyla söz konusu cebir ve şiddet, ikrah ve tehdidi kullanana ait olacağını belirlemek amacıyla kaleme alınmıştır.
Mücbir neden, kaza ve tesadüf hâllerinde ise kast ilkesi çerçevesinde çözüm yollarına ulaşılabileceği saptandığından ayrıca hüküm getirilmesine gerek görülmemiştir.
Madde 25. - Bilindiği üzere, ceza hukuku sistemlerine özelliklerini veren belirleyici unsurlardan birisi de özel hukuk tüzel kişilerinin sorumluluklarının kabul edilmiş olup olmamasıdır. 10. Birleşmiş Milletler 2000 Viyana Kongresinde de belirtildiği gibi, örgütlü suçlarla mücadelenin temel koşullarından birisi de tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun kabul edilmesidir.
Madde, Türk ceza hukukuna reform niteliğinde çok önemli bir yenilik getirmiş bulunmaktadır. Bu yenilik, özel hukuk tüzel kişilerinin ceza sorumluluğunun, 25 ve 26 ncı maddeleri içeren Birinci Kitabın İkinci Kısmının Üçüncü Bölümünde ayrıca düzenlenmiş olmasıdır. Bilindiği gibi mevzuatımızda tüzel kişilere ceza sorumluluğu tanıyan bazı istisnaî hükümler vardır. Nitekim bu maddenin ikinci fıkrasında bu hükümlerin saklı olduğu açıklanmaktadır.
Dikkat edilmelidir ki, 25 ve 26 ncı maddelerle tüzel kişilerin mutlak olarak cezaen sorumlu oldukları ifade edilmiş değildir. Tasarı, mevzuatımızda var olan istisnalara daha geniş bir yenisini eklemektedir.
Maddenin birinci fıkrasında ise, tüzel kişilerin ne gibi hâllerde ve ne gibi koşullarla ceza sorumluluğuna tâbi bulundukları gösterilmiştir:
a) Tüzel kişilerin cezaen sorumlu olabilmeleri için öncelikle organ ve temsilcileri olan gerçek kişilerin bir suç işlemeleri,
b) Bu suçun tüzel kişi yararına işlenmesi,
c) İşlenen suçun, tüzel kişiler tarafından da işlenebileceğinin kanunda açıkça belirtilmiş olması,
gereklidir.
Bu üç koşul gerçekleştiği takdirde, gerçek kişi yani tüzel kişinin organı veya temsilcisinin işlenen suçtan dolayı sorumluluğu sürecek ve fakat tüzel kişi de, 26 ncı maddede gösterilen esaslar çerçevesinde cezaen sorumlu olacaktır.
Burada özellikle dikkat edilmesi gerekli husus, bu maddenin suçu işleyen gerçek kişi ile iştiraki olan diğer tüzel kişi mensuplarının sorumluluğunu kaldırmadığı ve fakat tüzel kişinin de, bir kişilik olarak, sorumlu sayıldığıdır.
Çağımız suçluluğunun en dikkat çekici görünümlerinden birisi de ekonomik ve örgütlü suçluluktur. Bu çeşit suçluluğun gelişmesinde ise tüzel kişilerin büyük etkisi olmaktadır. Bu nedenle Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi bir süreden beri ekonomik suçluluk hakkında etkin tedbirler oluşturmaya çalışırlarken önemli bir caydırıcı araç olarak tüzel kişilerin ceza sorumluluğu üzerinde de durmuşlardır. 1994 Fransız Ceza Kanununun 121-2 nci maddesinde, 25 inci maddedeki koşullara uygun olarak, Devlet dışındaki tüzel kişilerin cezaen sorumlu oldukları hükmünü getirmekte ve Kanunun değişik maddelerinde tüzel kişilerin de faili olabilecekleri suçları göstermektedir. XIX. Yüzyılda (Societas delinquere non potest) kuralına uygun olarak, tüzel kişilerin ceza sorumluluğu reddedilmişti. Ancak XX. yüzyılın, özellikle ikinci yarısından itibaren iş hayatının aldığı yeni ivme dolayısıyla fiyatlar, tüketim, iş ilişkileri, çevre konularında yeni suçlar ortaya çıkmış ve bunların özellikle ekonomik teşebbüsler, sermaye kuruluşları tarafından işlendiği tespit edilince, sadece kişilerin cezalandırılması yeterli görülmemiş ve bizzat tüzel kişinin, belirli koşullarla cezaen sorumlu olması gerekmiştir: Tüzel kişi, bazı suçları işleyebilen bir sosyal gerçektir (sahtecilik, inancı kötüye kullanma, vergi suçları, malî suçlar, doğrudan doğruya vücut hareketini gerektirmeyen suçlar gibi).
Bu nedenlerle tüzel kişilerin ceza sorumluluğu 1929 Bükreş, 1959 Roma, 1978 Budapeşte, 1983 Kahire ceza hukuku kongrelerince benimsenmiş ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi ekonomik suçlarda bu sorumluluğu tavsiye etmiştir.
1994 Fransız Ceza Kanunu yanında İngiltere, Kanada, Amerika Birleşik Devletleri, Hollanda tarafından da sorumluluk pozitif hukuka sokulmuştur.
Birleşmiş Milletler Palermo Sözleşmesi, bu konuda tüzel kişilerin ceza sorumluluğunu kabul etmektedir.
Tasarı böylece Avrupa hukukunda gelişen yeni bir caydırıcı unsuru da Türk ceza mevzuatına eklemiş bulunmaktadır.
Madde 26. - Madde, özel hukuk tüzel kişilerinin 25 inci madde çerçevesinde gerçek kişi tarafından işlenen suçtan dolayı sorumlu olduğu hâllerde hangi yaptırımların ne suretle hükmedileceğini göstermektedir:
Bir kere fiili işleyen gerçek kişi hakkında hükmedilen veya hükmedilmesi gereken para ve müsadere cezaları tüzel kişi hakkında da ayrıca hükmedilecektir. Müsadere veya mülkiyetin Devlete geçmesi gerçek kişi bakımından infaz edilmiş ise, elbette ki, artık tüzel kişi hakkında da infazı mümkün olmaz.
Gerçek kişi hakkında hükmedilen veya hükmedilmesi gereken hürriyeti bağlayıcı cezalar ile kamu hizmetlerinden yasaklanma, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezaları ise, tüzel kişi hakkında "tüzel kişinin çalışmadan yasaklanması" şeklinde infaz olunabilecektir. Bu bakımdan madde mahkemeye geniş yetki tanımıştır. Bir kere mahkeme söz konusu cezaların tüzel kişi hakkında "çalışmadan yasaklanma" biçiminde infaz edilip edilemeyeceği hususunda takdirine göre bir karar verecek, infaza karar verdiğinde ise yasak süresini de yine kendisi belirleyecektir. Ancak bu süre hiçbir zaman gerçek kişi hakkında verilen ceza süresini aşamayacaktır.
Ayrıca mahkeme, tüzel kişinin, atayacağı denetçilerin kontrolü veya yöneticiler eliyle belirleyeceği süre içinde çalışmalarını sürdürmesine de karar verebilecektir.
Maddenin son fıkrasında, kanunların tüzel kişinin feshini veya kapatılmasını ayrıca öngördüğü hükümlerin saklı bulunduğu açıklanmış ve böylece hâlen tüzel kişilerin ceza sorumluluğuna ilişkin kanunların aynen yürürlükte kaldığı vurgulanmıştır.
Madde 27. - Maddeyle getirilen hukuka uygunluk nedeni aslında Anayasanın 137 nci maddesine dayanmaktadır. Maddede, kanunun hükmünü icra edenin herhangi bir suçtan dolayı sorumlu tutulamayacağı açıklanmıştır. Maddede yetkili bir merciden verilen ve memurun görevi gereği yerine getirmek mecburiyetinde bulunduğu emrin icrası hâlinde de sorumlu olmayacağı belirtilmiştir. Ancak, Anayasanın 137 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki hüküm gereği konusu suç teşkil eden emri verenin de suçtan dolayı sorumlu olacağı şüphesizdir.
Verilen emrin konusunun açıkça suç oluşturduğunun bilinmemesi ve anlaşılamaması hâlinde, memurun işlenen suçtan dolayı, hata nedeniyle, sorumlu olmayacağı meydandadır. Bu takdirde emri veren suçtan dolayı sorumlu olacaktır.
Anayasal ve kanunî düzenlemeye göre, amirin emrini icra eden kişi, emrin "yetki", "konu" ve "şekil" açısından kanuna uygunluğunu denetlemekle yükümlüdür. Değinilen denetlemeyi yapmadan hukuka aykırı emrin yerine getirilmesi, emri yerine getiren kişiyi sorumluluktan kurtarmaz. Buna karşılık, belirli gereksinmeler nedeniyle, emri icra etmekle yükümlü kişinin, emri yerine getirmek konusunda kanun denetimini yapmasını engelleyen ve her durumda emrin uygulanmasını öngören kanun düzenlemeleri vardır.
Örneğin, 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununda ve 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda, bu türden hükümler bulunmaktadır.
Bu durumda, emrin hukuka aykırılığını denetleme olanağı bulunmayan bir kişinin, emri yerine getirmesi irade dışı bir davranıştır. Buna karşın bu kişinin hukuka aykırı bir emri yerine getirmesi nedeniyle sorumlu tutulması "ceza sorumluluğunun kişiselliği" kuralına aykırı olur. Belirtilen durumda, suç oluşturan hukuka aykırı eylemin işlenmesinden, sadece emri verenin sorumlu tutulması yerinde görülerek, Tasarının bu maddesine, "Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesi, kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden sadece emri veren sorumlu olur." hükmü eklenmiştir.
Mevzuatta, söz gelimi askerî kanunlarda, memurun kendisine verilen emri yerine getirmeye mecbur tutulduğu hâllerdeki istisnalar, elbette ki saklıdır. Bu gibi hâllerde, 3 üncü maddede yer alan özel kanunlarla Ceza Kanunu arasındaki ilişkiyi düzenleyici hüküm dolayısıyla özel kanundaki hüküm uygulanacaktır. Bu bakımdan Anayasanın 137 nci maddesinin son fıkrasındaki istisna saklı kalacaktır.
Madde 28. - Madde (1) numaralı fıkrasında meşru savunmayı (2) numaralı fıkrasında ise zorunluluk (ızdırar, mecburiyet) hâlini düzenlemektedir.
Meşru savunma bakımından Tasarı şu koşulları saptamıştır:
1. Bir kere her türlü hakka yönelik haksız bir saldırıya karşı meşru savunmanın söz konusu olduğu belirtilmiş ve böylece kurumun, bazen anlamsız ve sosyal gereklere aykırı düşecek derecede dar tutulmasının önüne geçilmesi istenilmiştir.
Esasen, kanunlarımızda mala karşı saldırılarda da meşru savunmayı kabul eden hükümlere yer verilmiş olması kurumun bu şekilde düzenlenmesini gerekli kılmaktadır.
Ayrıca, şu husus da belirtilmelidir ki, kişileri suç işlemekten caydıracak en etkin araçlardan birisi, suç işlediklerinde karşılık görebilecekleri endişesi olduğundan, meşru savunma hakkının böylece genişletilmesi, kriminolojik yönden caydırıcı etki de yapabilecektir.
2. İkinci olarak meşru savunmanın "haksız saldırı" koşulu bakımından, "gerçekleşen haksız saldırı" ile "gerçekleşmesi muhakkak haksız saldırı" veya "tekrarı muhakkak haksız saldırı" aynı sayılmıştır. Böylece kişilerin haksız saldırılara karşı kendilerini korumaları olanağı daha da genişletilmiş olmaktadır.
3. Üçüncü olarak savunmanın "saldırı ile orantılı biçimde" olması meşru savunmanın temel koşullarından birisi olarak kabul edilmiştir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında zorunluluk hâli düzenlenmiştir: Bu hâlin bir hukuka uygunluk nedeni oluşturması, meşru savunmadan farklı olarak, kişinin kendisine veya başkasına ait bir hakka yönelik bir tehlikenin varolmasından dolayıdır. Bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanılabilmesi için, tehlikeye bilerek neden olunmaması, tehlikeden suç olan bir harekete başvurmadan kurtulmanın olanaklı bulunmaması ve tehlikenin ağır ve muhakkak olması da araştırılacaktır.
Ayrıca, tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan araç arasında "orantılılık ilkesi" kabul edilmiştir.
Mücbir neden (zorlayıcı neden) ile zorunluluk hâli arasındaki farka da bu vesile ile değinmek uygun olacaktır: Mücbir neden, faili, iradesine aykırı bir şekilde hareket etmeye zorlayan, karşı koyamadığı, failin başka suretle hareket etmesine olanak vermeyen bir kuvvettir ve fail bunu bilmektedir. Zorunluluk hâlinde bulunan kimse kendisine veya başkasına ait haktan özveride bulunarak zarara bizzat katlanabilir ve bir suç işlemeyebilir. Oysa mücbir neden hâlinde fail için kanuna uymasını engelleyen mutlak bir olanaksızlık vardır.
Madde 29. - Madde ile hakkın kullanmasına ve mağdurun rızasına ilişkin hukuka uygunluk nedenleri düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı öteden beri kabul edilmekte ve bu husus çağdaş ceza kanunlarında yer almaktadır. Esasen, Yargıtayın özellikle basın yoluyla işlenmiş suçlarda haber verme ve eleştirme haklarını göz önünde tutarak bir süreden beri ceza sorumluluğunu kabul etmemiş olması da bu hukuka uygunluk nedeninin Türk uygulamasına girdiğini göstermektedir.
Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasından da doğabilir.
Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse artık buradaki hak kapsamında kabul olunmayacaktır.
Maddede ayrıca sözü edilen, "mağdurun rızasının", bir hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için hukuken geçerli olması şarttır.
Rızanın geçerliliği için de mağdurun rıza açıklamaya ehil ve rızanın, kişinin üzerinde mutlak suretle tasarrufa yetkili bulunduğu, bir hakka ilişkin olması gerekir. Bir kimsenin ne gibi haklar üzerinde mutlak suretle tasarrufa yetkili olduğu hususu ile ehliyet konusu, bütün mevzuat hükümleri göz önünde bulundurularak saptanacaktır.
Madde 30. - Madde ile hukuka aykırılığı gideren nedenlerin hepsini kapsamına alacak surette sınırın kast olmaksızın aşılması hâli düzenlenmiştir.
Gerçekten, hukuka uygunluk nedeninin sınırı ya kasten ya taksirle veya mücbir nedenle aşılabilir. Mücbir neden konusunda 28 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Sınır kasten aşıldığında, örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir. Bu nedenle madde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlini kapsamaktadır.
Yukarıda verilen örnekte fail, maruz kaldığı saldırı dolayısıyla ve içinde bulunduğu durum itibarıyla esasta gerekli olandan fazla bir savunmada bulunmuş olabilir. Sınırın aşılmasındaki bu taksir kendisinin cezalandırılmasına yol açabilirse de, bunun için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunludur. Demek oluyor ki, bu gibi hâllerde işlenen suçun niteliğine bakılacak ve sadece kast bulunduğu takdirde cezalandırılabilen bir cürüm söz konusu ise faile ceza verilmeyecek buna karşılık, suç taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen fiillerden birini oluşturduğunda, maddede öngörülen biçimde cezadan indirim yapılarak faile taksirli suçtan dolayı ceza verilecektir.
Ancak son fıkra bu hususta da bir istisna getirmektedir: Sınırın taksirle aşılması, fail bakımından mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmeyecektir.
Madde 31. - Maddede hafifletici neden olarak haksız tahrik hâli düzenlenmiş ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan adi ve ağır tahrik ayırımı kaldırılmıştır. Böylece, hâkimin bu iki tahrik şeklini birbirinden ayırırken yaptığı takdir hatası nedeniyle Yargıtayca hükmün bozulması ve böylece davaların gecikmesi önlenmek istenilmiştir.
Nitekim suçlarda sadece yukarı sınırı gösterme metodunu uygulayan yeni Fransız Ceza Kanunu, tahriki bütünüyle kanundan çıkarmıştır.
Haksız tahrikin ana koşulu, yapılan haksız hareketin fail üzerinde bir hiddet veya şiddetli elem meydana getirmesi ve suçun işlendiği anda failin bu durumda bu etki altında bulunması olduğundan, madde söz konusu psikolojik hâlleri belirtecek biçimde kaleme alınmıştır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 51 inci maddesinde "gazap ve şedit bir elemin tesiri altında" ibaresi kullanılmıştır. Gazap, aslında hiddetlenmeyi ifade eder; şedit bir elem deyimi psikolojik bakımdan aslında hareketsizliğe, pasifliğe yöneltici bir ruh hâli ise de, burada söz konusu olan hiddete yönelten bir elemdir. Bu itibarla sadece hiddet sözcüğünün kullanılması bu hâli de kapsar idi. Ancak uygulamada duraksamalara neden olmamak için metinde her iki sözcüğün kullanılması uygun sayılmıştır.
Tahrik hâlinde verilecek ceza bakımından aşağı ve yukarı sınırlar kabul edilmek suretiyle olayın özelliğine göre uygulamada takdir olanağı tanınması amaçlanmıştır. Hâkim tahrikin ağırlık derecesine göre yapılacak indirimi saptayabilecektir.
Madde 32. - Taksirle işlenen suçlarda ve özellikle bileşik kusur hâlinde, kusurun derecesine göre cezada indirim yapılması adaletin gereğidir. Madde ile taksirli suçun, kusurlu birden çok eylemin birleşmesi sonucu, söz gelimi neticenin meydana gelişinde mağdurun kusurlu eyleminin de etkili bulunduğunun saptandığı hâllerde, bir araya gelen eylemlerin netice bakımından nedensel değerlerine göre cezada belli oranda indirim yapılması öngörülmüştür.
Esasen, bu ilke mevzuatımıza 16/7/1964 tarihli ve 501 sayılı Kanunla girmiştir. Söz konusu adalet ilkesinin bütün taksirli suçları kapsar hâle getirilmesi maksadıyla genel hükümler içine alınması uygun görülmüştür. Ancak 21 inci maddenin dördüncü fıkrasına giren hâlde bu madde hükmü uygulanmayacaktır.
İkinci fıkrada, kusur derecesinin çok hafif olduğu ve fiilin çok önemsiz neticeler meydana getirdiği hâllerde kovuşturma yapılamayacağı ve faile ceza verilemeyeceği öngörülmüş ve böylece taksirli suçlarda yeni bir cezasızlık hâli kabul edilmiştir.
Madde 33. - Yaşamın karmaşık ve değişik koşulları ve hâlleri, durumları kapsaması ve dolayısıyla suçların birbirine göre çok farklı neden, saik ve amaçlarla işlenebilmesi dolayısıyla hukuku, yaşamın zorunluluklarına uydurabilmek için takdiri hafifletici nedenler kurumunun kabul edildiği bilinmektedir. Bunun, yukarıda belirtilenler dışında, diğer bir takım işlevlerinin de varlığı nedeniyle dünyanın bütün hukuk sistemleri, hâkime maddede belirtilen yetkiyi vermiştir. Bu kurum kabul olunmadığında ceza adaleti sosyal gerçeklerden kopuk ve soyut bir nitelik alır.
Hâkimin, maddede belirtilen yetkisini, maddede belirtilen amacı doğrultusunda kullanması, elbette ki, gereklidir ve bu gerekten ayrıldığı takdirde üst mahkemelerin kontrol yetkisi, elbette ki, vardır.
Madde 34. - Akıl hastalığı ve geçici hâllerin ceza sorumluluğuna etkisini düzenleyen bu madde numaralandırılmış üç fıkradan oluşmaktadır.
(1) numaralı fıkrada tam akıl hastalığı ile bilincin (şuurun) ve hareket serbestliğinin önemli derecede azalmasına neden olan akıl hastalıkları ele alınmıştır.
Fıkranın öngördüğü sistem, tam akıl hastaları ile bilinç ve hareket serbestliği önemli derecede azalmış olan kısmî akıl hastaları arasında ceza sorumluluğu bakımından fark gözetmemek şeklinde ifade olunabilir. Bu suretle sosyal savunma ilkelerinden, akıl hastalığı hakkında çağımızda elde edilen bulgulardan esinlenen bir sistem benimsenmiştir.
Bu hüküm getirilirken, tam ve kısmî akıl hastalığının birbirinden ayrılmasını sağlayan ölçünün belirlenmesindeki büyük zorluk da göz önünde tutulmuş ve uygulamada bu nedenle ortaya çıkan adaletsizliğin giderilmesi amaçlanmıştır.
Maddenin (1) numaralı fıkrası bu görüşün ışığı altında düzenlenmiş ve fiili işlediği zaman bilincini veya hareket serbestliğini önemli derecede azaltacak veya tamamen kaldıracak surette akıl hastası olduğu tıbben saptanan kişiler aynı statü içine alınmışlardır. Akıl hastalığının ceza sorumluluğuna etkisi bakımından ise normatif ve biyolojik sistemler birlikte esas alınmıştır.
(1) numaralı fıkranın ikinci paragrafında akıl hastalarının muhafaza ve tedavi altına alınmasına karar verecek merci gösterilmektedir. Ayrıca muhafaza ve tedavi altına alınma süresinin bir yıldan az olmaması öngörülmektedir.
Yukarıda da ifade olunduğu gibi aranan husus, salâh bulma suretiyle veya diğer bir nedenle tehlikelilik hâlinin ortadan kalkmış olmasıdır. Tehlikelilik hâli ortadan kalksa da kişinin mutlaka belirli bir süreyle muhafaza ve tedavi altında bulundurulmasının yararı olacağı düşüncesi baskın olmuş ve kurumda belirli süre ile bulundurma zorunluluğu, toplumsal savunma yönünden muhafaza edilmiştir.
Fıkranın üçüncü paragrafında, iki hususa önem verilmiştir: Birincisi, failin muhafaza ve tedavisine son verilmesinde göz önünde tutulacak ölçünün "şifa bulma" yerine "salâh bulma" olarak benimsenmesidir. Akıl hastalıklarında önemli olan, kişinin tehlikelilik hâlinin sona ermesidir; zira bir kısım akıl hastalıklarının tam şifaya kavuşması olanaksızdır. Bu nedenle akıl hastaları için tehlikelilik hâlinin kalkması söz konusudur. Bu durum ise, "salâh bulma" şeklinde ifade olunabilir. Bununla birlikte, tehlike hâlinin başka nedenle, örneğin failinin yaşının fazla ilerlemesi veya bedensel bir malûliyete uğraması dolayısıyla kimseye zarar verebilecek gücünün kalmaması suretiyle de ortadan kalkabileceği göz önünde tutularak, bu hâlin "diğer bir nedenle" de ortadan kalkabileceği belirtilmiştir.
Fıkranın dördüncü paragrafında, suç işleyen akıl hastalarının bu amaçla kurulmuş olan müesseselerde muhafaza ve tedavi edilmeleri kabul edilmiştir. Ancak bu çeşit kurumlar kuruluncaya kadar tedavi ve muhafazasının akıl hastanelerinde sürdürüleceği Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısında belirtilmiştir.
Fıkranın beşinci ilâ sekizinci paragraflarında tedavi ve muhafaza altına alınan suçlu akıl hastalarının ne gibi koşullarla tahliye edilecekleri hususundaki esaslar gösterilmiştir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında, Türk ceza hukukunda önemli bir yenilik getirilmekte ve birinci fıkranın birinci paragrafında yazılı derecede olmayan yani bilinci ve hareket serbestliğini tamamen kaldırmayan veya bunları önemli derecede azaltmayan akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle, işlediği fiilin haksız niteliğini tam olarak değerlendiremeyen failin cezasını sekizde bire kadar indirmek hususunda hâkime yetki verilmektedir. Böylece, köyde, mahallede, halkın meczup olarak değerlendirdiği kişilerin ceza sorumluluklarının derecelendirilmesinde hâkime yetki verilmiş olmaktadır. Hâkim akıl sağlığındaki ve bilinçteki bozukluk nedeniyle belirtilen oranlar içinde cezayı saptarken, bozukluğun derecesini elbette ki, göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Esasen Tasarının 94 üncü maddesinin (A) fıkrasının (5) numaralı bendinde, akıl malûliyeti veya diğer bir ruhsal zaaf veya sakatlık nedeniyle cezaları indirilmiş olan suçluların bu husus için kurulmuş bir sağlık kurumunda tedavi altına alınmaları hükmü de getirilmiştir.
Fıkranın ikinci paragrafında belirtildiği üzere hâkim indirilmiş cezanın bir akıl sağlığı kurumunda tedavi ve muhafaza suretiyle geçirilmesine de karar verebilecektir. Bu hâlde salâh söz konusu olmazsa güvenlik tedbirinin uygulanmasına devam olunabilecektir.
Maddenin (3) numaralı fıkrasında "geçici hâller" söz konusu edilmiştir. Bilindiği üzere geçici hâller ceza sorumluluğunu etkileyen akıl hastalığı dışındaki hâllerdir. Bu hâller bilincin ve hareketlerin serbestliğine olan etkisine göre (1) numaralı fıkranın birinci paragrafı çerçevesinde etki yapacaklardır.
Madde 35. - Madde, onsekiz yaşını bitirmiş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır-dilsizlere ilişkin bulunmaktadır. Onsekiz yaşından küçük olanların durumu ise 117 nci maddede düzenlenmiş bulunmaktadır.
Sağır-dilsizlik, çağımızda eski niteliğini ve sağır dilsiz kişinin ehliyetleri bakımından ölümüne kadar noksan sayılmasını gerektiren özelliğini kaybetmiştir. Sağır-dilsizlerin de, diğer normal kişiler gibi eğitilmeleri ve ehliyetli insanlar hâline getirilmeleri olanağı vardır.
Bu nedenle madde, sağır-dilsizlerin sorumluluğunu yirmibir yaşına kadar sürecek bir devre bakımından düzenlemiş ve bu yaştan sonra sağır-dilsizlerin de diğer normal kimseler gibi ceza sorumluluğuna tâbi tutulmaları ilkesini kabul etmiştir.
Doğal olarak sağır-dilsizlik hâlinin isnat yeteneğini etkilemesi veya diğer nedenlerle 34 üncü maddenin uygulanmasını gerektirdiği hâller saklıdır ve böyle durumlarda sözü geçen maddeler uygulanacaktır.
Madde 36. - Madde ile ilk olarak, isnat yeteneğine etkisi bakımından irade dışı ve iradî sarhoşluk hâlinde işlenen fiiller birbirinden ayrılmıştır. İrade dışı sarhoşluk yani bilmeden ve istemeden alkollü bir maddenin alınması nedeniyle meydana gelen sarhoşluk hâlinde failin bilinci veya hareket serbestliği tamamen kalkmış ise veya bilinç ve hareket serbestliği önemli derecede azalmış bulunduğunda faile ceza verilmeyecektir.
Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere iradî sarhoşluk hâlinde faile işlediği suçun cezasının verilmesi doğaldır. Bununla birlikte uygulamada duraksamaları gidermek için iradî sarhoşluk hâlinde, faile suçun cezasının verileceğinin maddede ikinci fıkra hâlinde ayrıca açıklanması uygun sayılmıştır.
Uyuşturucu maddelerin etkisi altında suç işlenmesi hâlinde de maddede sarhoşluk hâli bakımından yapılan ayırımlara uyulmak suretiyle ceza belirlenecek veya ceza verilmeyecektir. Uyuşturucu madde etkisi yapan sentetiklerin ve benzerî bir takım ilâçların da söz konusu olduğu bilinmektedir. Bu maddelere ait listeler Türkiye'nin de katılmış bulunduğu uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesi ve değişikliklerinde ve Psikotroplar Sözleşmesinde yer almıştır. Bütün bu maddelerin kullanılması suretiyle işlenen suçlar bakımından da, elbette, madde hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Ancak söz konusu maddeleri teker teker saymanın güçlüğü karşısında öteden beri kullanılan uyuşturucu madde teriminin muhafazası ve fakat kapsamının geniş olarak anlaşılması gerektiğinin gerekçede belirtilmesi uygun sayılmıştır.
Esasen 255 inci maddenin (1) numaralı fıkrasında uyuşturucu maddelerin Bakanlar Kurulunca belirlenip ilân edilmesi esası benimsenmiştir. Böylece uygulamadaki duraksamalar ortadan kalkmış olacaktır.
Madde 37. - Tasarı, 37 ve 38 inci maddeleriyle eksik, tam teşebbüse ve tamamlanmış suça birbirinden farklı ceza verme sistemini benimsemiştir.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda kullanılmakta bulunan "nakıs teşebbüs" terimi yerine, uygulamada artık yerleşmiş bulunan "eksik teşebbüs" terimine yer verilmesi uygun görülmüştür.
Teşebbüste hazırlık ve icra hareketleri ayırımının çeşitli duraksamalara ve tartışmalara neden olduğu bilinmektedir. Uygulamada birliği sağlamak ve duraksamaları kaldırmak amacıyla madde metninde "şüpheye yer bırakmayacak şekilde" sözcüklerinin konulması suretiyle o suça yönelik kastı belirtmeye olanak verecek hareketlerin işlenmesi hâlinde icraya başlanıldığının kabul edildiği belirtilmiştir.
Eksik teşebbüs hâlinde cezanın ne suretle saptanacağına ait oranlar maddede gösterilmiştir. Teşebbüs hâli cezanın indirilmesini gerektiren bir hafifletici neden olmayıp müstakil suç teşkil ettiğinden, suça ait ceza belirlenir.
Önce temel ceza 79 uncu maddede gösterilen esaslara göre saptanacak sonra derhal bu cezaya teşebbüse ait hüküm uygulanacaktır. Bundan sonra Tasarının 80 inci maddesinde belirtilen sıraya göre ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanması yapılacaktır.
"Temel ceza" dan maksadın, suçun basit şekline ait cezanın alt ve üst sınırları arasında hâkimin takdirine göre belirleyeceği ceza olduğu bilinmektedir. Bu hususta 79 uncu maddeye ve gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin son fıkrasında "kendiliğinden vazgeçme" hâlinde failin ceza sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, kendiliğinden vazgeçme hâlinde faile teşebbüs ettiği suçtan dolayı ceza verilmeyeceği, ancak vazgeçme anına kadar yaptığı icra hareketleri başlı başına suç teşkil ettiği takdirde, bu suçun cezasıyla yetinileceği açıklanmıştır. Ancak teşebbüste engelleyici nedenlerle icranın bitirilmemesiyle kendiliğinden vazgeçmeyi birbirinden ayırmak her zaman kolaylıkla olanaklı değildir. Bu konuda şöyle bir ölçeği göz önünde bulundurmak olanaklıdır: Şayet fail suçu işlemek hususunda daha önce verdiği kararı yeniden gözden geçirmeye yönelmiş ve bu kararı sonuna kadar götürebilecek durumda olduğu hâlde icrayı yarıda bırakmış, nedensellik bağlantısını kendisi frenlemiş ise, vazgeçme kendiliğindendir; buna karşılık, fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerin dışında kalan bir etmen yüzünden, icrayı tehlikesizce sona vardıramayacağını anladığı için, icra hareketlerine devam etmemişse, vazgeçme kendiliğinden değildir. Demek oluyor ki, bakılacak husus şudur: Fail icra hareketlerini yarıda bıraktığı zaman, bunları sonuna kadar götürebileceği kanaatinde ise ve buna karşın icraya devam etmemişse, kendiliğinden vazgeçme vardır; buna karşılık failin icraya devam etmemesinin nedeni, icra hareketlerini sonuna kadar götüremeyeceği, "iter criminis"de daha fazla ilerlemek olanağının artık kalmadığı kanaatinden kaynaklanmakta ise, vazgeçme kendiliğinden değildir, icra hareketlerinin bitmesine failin elinde olmayan engelleyiciler neden olmuştur. Ortada eksik teşebbüs hâli vardır.
Madde 38. - Bu maddenin gerekçesi için, 37 nci ve 39 uncu maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.
Madde 39. - Madde, etkin pişmanlık ve uzlaşma kurumunu düzenlemektedir. Etkin pişmanlık, tam teşebbüste icra hareketlerinin tamamlanmış olmasına karşın neticenin meydana gelmemesinin failin elinde olan bir nedene bağlanması veya suçun tamamlandığı hâllerde gerçekleşmiş olan neticenin yine failin sarfettiği çabalar sonucunda tamamen ortadan kaldırılması hâllerini kapsamaktadır. Böylece harekete geçerek etkili bir surette neticeyi engelleyip veya bertaraf edip pişmanlığını etkin biçimde ortaya koyan kişinin bu tutumunun semeresiz kalmaması ve netice olarak sosyal savunmanın güçlendirilmesi öngörülmüştür. Uygun bir suç siyaseti, suçlunun yaptığı kötülüğü gidermesi hususunda teşvik edici tedbirlerin getirilmesini öğütler.
Şüphesizdir ki, bu çabaların neticesiz kalması yani suçlunun harekete geçmesine karşın neticenin bertaraf edilmemesi hâli sadece takdiri bir hafifletici neden sayılabilecektir.
Maddenin (1) numaralı fıkrasının ikinci paragrafında, iştirak hâlinde etkin pişmanlıktan, sadece söz konusu etkin pişmanlık hareketini gerçekleştirenin yararlandırılacağı açıklanmış ve böylece söz konusu hareketin sırf şahsa bağlı bir hafifletici neden oluşturacağı belirtilmiştir. Eyleme katılmayan şerikler fiilin sonucuna göre cezalandırılacaklardır.
Tasarının Özel Kısma ilişkin maddelerinde özel etkin pişmanlık hâlleri ayrıca öngörülmüştür. Bu madde ile genel bir etkin pişmanlık hâli getirilmektedir. Böylece Türk ceza hukukuna reform niteliğinde yeni bir kurum eklenmiş olmaktadır.
Maddenin (2) numaralı fıkrası ile düzenlenen uzlaşma, esasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer alması gereken yeni bir kurumdur; ancak Ceza Kanununda esas hükmün yer alması ve Usul Kanununda uygulamanın düzenlenmesi zorunludur. Bu nedenle maddenin (2) numaralı fıkrasında kuruma yer verilmiştir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasıyla ceza adalet sisteminde reform sayılabilecek bir kurum olarak "Uzlaşma" kurumu tanımlanmıştır.
Çağımızda suç mağdurlarına karşı ceza adalet sisteminde, mağdurların yararları yönünde yeni bir duyarlılığın ortaya çıktığı görülmektedir. Ülkemizde bugüne kadar mağdurlara karşı gösterilen özel dikkat sadece bazı adam öldürme, terör ve örgütlü suçlar bakımından söz konusu oluyordu. Bazı özel kanunlarda (örneğin 3/11/1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdî Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunda olduğu gibi) suç mağdurlarına veya ailelerine Devletin tazminat ödemesi öngörülmektedir.
Bununla beraber çağdaş ceza kanunlarında diğer bir kısım suçlar bakımından da koruma ilkeleri meydana çıkmaya başlamıştır. XXI. Yüzyıl adalet sistemi mağdurun tatmin edilmesini de ön plâna çıkarmış bulunmaktadır. Bugün anlaşılmıştır ki, suça karşı salt ceza yaptırımları yeterli değildir. Zararın giderilmesi ve onarım, hiç şüphesiz, adaletin temel amacını oluşturmaktadır. Ancak bu, tek görünüm değildir.
Uzlaşmanın hedefi suçun işlenmesinden sonra fail ve mağdur arasında meydana gelen çekişmeyi, bir arabulucunun girişimini sağlayarak çözmek ve adaleti sağlamaktır. Failin neden olduğu zararın giderilmesi, fail-mağdur arasındaki barış, uzlaşmanın asıl unsurunu oluşturur. Fail-mağdur arasında uzlaşma dışında da, tazminatın sağlanması olanaklıdır. Ancak uzlaşma kurumunda, zararın giderilmesi ve onarım yanında ayrıca bir moral unsur da vardır. Bu nedenle fail-mağdur arasındaki uzlaşma suçun faili bakımından cezanın "özel önleme" fonksiyonuna yardım ettiği gibi mağdurun ve genel olarak kamunun da yararlarının korunmasını sağlar. Fail, uzlaşma ile, işlediği suçun sorumluluğunu kabul edip üstlenerek ve sonuçlarını da gidererek toplumla yeniden bütünleşme olanağını elde etmiş olur. Böylece failin ceza sorumluluğunu tespit ve zararın giderilmesi için gereken yapılmış bulunacağından, mağdur bakımından da adalet yerine getirilmiş olur. Fail-mağdur arasındaki uzlaşma, bundan başka, kamuda da, fiille ihlâl edilmiş olan hukuk kurallarının geçerliliğini vurgulamış ve dolayısıyla kamusal barışın yeniden kurulmasına hizmet etmiş olur.
Tasarının kabul ettiği sisteme göre, uzlaşma aşağıdaki esaslara göre gerçekleştirilmektedir.
a) Uzlaşma sadece soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar için geçerlidir. Böylece sadece küçük ihtilâfları içeren suçlar bakımından (hakaret, sövme, tehdit, basit nitelikli eylem gibi) bu yola gidilebilecektir. Bu ayırım ile, hukukumuzda yargı organlarının daha ağır suçlara ayırabilecekleri zaman alanı genişletilmekte ve küçük suçlarda tamamen yenileştirilmiş bir yaptırım sistemi geliştirilmektedir. Tasarı, ceza adaletinde onarıcı bir sistemi böylece organik olarak gerçekleştirmektedir.
b) Failin suçu ve sorumluluğunu kabullenmesi gerekir. Fail fiilini inkâr etmemelidir. Fail, kendisine isnat olunan suçları işlemediğini öne sürecek olursa o zaman ceza yargılama kuralları uygulanarak durumun aydınlatılması gerekir ve uzlaşma kurumu işletilmez.
c) Fail suçtan doğan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemeli ve gidermelidir. Zararın giderilmesi failden dikkati çekecek surette büyük miktarda edimlerin yerine getirilmesini veya kişisel bir takım özverilerde bulunmasını gerektirdiği durumlarda, failin bütünüyle veya geniş bir kısmı itibarıyla mağdurun zararlarını tazmin etmeye çalışması aranır.
d) Fail ve mağdur özgür iradeleri ile uzlaşmalıdırlar. Uzlaşma yoluna gidecek olan fail ve mağdur, bu yolu, gönüllü olarak kabul etmelidirler. Fiil, doğru olarak ve her iki tarafça kabul edilebilecek şekilde saptanmalı ve bir çözüm yolu bulunmalıdır.
e) Fail veya mağdurun uzlaştıkları Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptanmalıdır. Suçtan doğan zararın onarımına veya zararın giderilmesine ilişkin taraf iradeleri ceza yargılama hukuku kurallarına göre saptanacaktır.
f) Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı fail-mağdur arasındaki uzlaşmayı saptadığında kamu davası açmayacaktır. Bu tespit kovuşturma evresinde hâkim tarafından yapıldığında fail hakkında mahkûmiyet hükmü verilemeyecektir. Bunun anlamı şudur ki, failin suçun zararlı sonuçlarını gidermek üzere yapacağı hareketler, ceza kovuşturmasının başlamaması veya son verilmesi ile sonuçlanacaktır.
Madde 40. - Madde, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre farklı hükümler getirmiştir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde yer alan "doğrudan doğruya beraber işlemiş olan" ibaresine yeni maddede yer verilmemiştir. Bilindiği üzere doğrudan doğruya beraber işlemekle suç irtikap etmek ve muavenet ve müzaharet ile suçun icrasını kolaylaştırmak kavramları birbirine öteden beri karıştırılmakta idi. Bu hâl, esas itibarıyla fer'î iştirak hâllerinden sayılmakla birlikte irtikâp edenlerle doğrudan doğruya işbirliği yapılmasını ifade etmekte idi. İşbirliğinin varlığı ve suçun icrasında önemli rol oynaması hâlinde iştirak hareketi aslî iştirak sayılmakta ve durumun takdiri hâkime bırakılmakta idi. İşte belirtilen nedenlerle doğrudan doğruya beraber işleme hâlinin kanunlardan çıkarılması ve fer'î iştiraki düzenleyen 42 nci maddenin sonuna bir fıkra eklenerek fer'î iştirak hâlleri olmaksızın suçun işlenmesi olanağı yoksa söz konusu hareketi icra edenin aslî şerik sayılacağına dair hüküm konulmuştur. Bu hüküm karşısında artık "doğrudan doğruya beraber işleme" hâline gerek kalmamıştır.
Madde, aslî manevî iştirak şekli olarak, öteden beri ifade edilen azmettirmeyi, azmettirmenin ne olduğunu tanımlamak üzere "bir kimseye suç işlemesi için karar verdiren" ibaresini kullanmıştır. Uygulamada bir kavramı ifade için uzunca bir ibare kullanılmamasını sağlamak üzere, tanımlamak ile birlikte azmettirme sözcüğü muhafaza edilmiştir.
Azmettirilenin yani karar verdirilenin, fiilin icrasında, suçu işlemekte kişisel bir yararının bulunmasının azmettiren için hafifletici neden sayılması kabul edilmemiştir. Başkalarına suç işlemekte kolaylık sağlamanın hafifletici neden sayılması ahlâkî kötülüğe prim verilmesi anlamını taşıyabilir.
Üstsoy-altsoy ilişkisinden yararlanılarak bir kişiye suç işletilmesi durumunda da, aynı kural uygulanmak gerekir. Kendisine suç işletilen kişi isnat yeteneğine sahip kişi ise sadece suçun cezası ile cezalandırılacak; nüfuz kullanarak suçu işleten kişinin cezası ise artırılacaktır.
İtalyan Ceza Kanununun 111 inci maddesinde yer alan benzerî hükümlerin, örgütlü suçlar "mafya tipi örgüt" açısından da mücadele aracı olacağı kabul edilmektedir. Tasarının 41 inci maddesi hükümleri, örgütlü suçlar kapsamındaki cürümlerin, ceza sorumluluğu olmayan, üzerinde nüfuz kullanılan kişilere işletilmesi durumunda da uygulanabilecektir.
Madde 41. - Tasarıda "dolayısıyla failliği" düzenleyen yeni hüküm ile "İsnat yeteneğine sahip olmayan veya kişisel nedenlerle ceza sorumluluğu bulunmayan kişilere, her ne şekilde olursa olsun suç işletenler, gerçekleşen suçtan sorumlu olurlar ve suçun cezası üçte bire kadar artırılır." hükmüne şu gerekçelerle yer verilmiştir:
Ülkemizde, özellikle "kan gütme saikiyle" veya "aile şerefini korumak" iddiasıyla adam öldürme suçlarının, gelenekten ve alt grup kültüründen kaynaklanan nüfuz kullanılarak, isnat yeteneği olmayan kişilere işletilmesi yerleşik sayılabilecek bir uygulamadır. İştirak sistemimiz kapsamında, isnat yeteneği olmayan kişiler, cezalandırılamadıkları hâlde, aslî fail sayılmaktadırlar. İsnat yeteneği olmayan kişi, gerçekte bir "suç aracı" gibi kullanılmaktadır.
Konumu, kişisel nitelikleri nedeniyle ceza sorumluluğu bulunmayan kişilere suç işletilmesi durumunda da, ceza sorumluluğu olmayan kişiler "aslî maddî fail" sayılmaktadırlar. Örneğin, aile ilişkisi açısından cezasızlıktan yararlanan bir kimseye suç işletilmesi hâlinde de gerçekte aslî maddî fail, cezasızlık nedeninden yararlanan kişiye suç işletendir.
Belirtilen nedenlerle, suçu işleten kişinin aslî fail olarak cezalandırılması ve belirtilen durumlardaki kişilerce suçun işlenmesinin kolayca sağlanabileceği öngörülmüş ve getirilen madde ile cezanın artırılması kabul edilmiştir. Maddeye göre, eylemi gerçekleştiren kişinin ceza sorumluluğu olmadığı için, sadece suçu işleten "dolayısıyla fail" olarak cezalandırılacaktır.
Madde 42. - Maddede, fer'î iştirak hâlleri gösterilmiştir. "Zorunlu fer'î iştirak" adı verilen şekli ile aslî iştirakin "fiili doğrudan doğruya beraber işlemek" şekli arasındaki farkın saptanmasında öteden beri duraksamalara düşüldüğü bilinmektedir. Bunları ortadan kaldırmak ve aslında bu hâllerin aslî iştirak niteliğinde bulunduğunu belirtmek amacıyla metne son fıkranın eklendiği, 40 ıncı maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.
Maddede, hangi fiillerin suça fer'î iştirak sayıldığı ayrı ayrı belirtilmiş olup bunlar hakkında verilecek cezanın indirilmesi oranları maddede gösterilmiştir.
Bu düzenleme biçimi aslî ve fer'î iştirak ayırımının karakterine de uygun bulunmaktadır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanundaki müzaharet ve muavenet kelimeleri yerine yardım kelimesi kullanılmış, iki hâli, birbirine karıştırmaya yer vermeyecek şekilde kapsayan bu deyimin, gerek dil gerek anlam bakımından uygulamada kolaylık sağlayacağı düşünülmüştür. Doktrinde, müzaharetin faili ilgilendirdiği muavenetin ise icranın dışında kalan ve fiili ilgilendiren hareketler olduğu şeklinde görüşler var ise de, iki hâlde fiilin madde kapsamına giren bir yardım niteliğinde olup olmadığı uygulayıcı tarafından takdir edilebilecektir.
Failin, fer'î iştirak sayılan ve maddenin (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde tanımlanan fiili ile suça katılmaması hâlinde suçun işlenmesi olanağı ortadan kalkıyor ise, bu takdirde aslî iştirak hükümleri geçerli olacak ve fer'î fail için uygulanan indirimden yararlanılamayacaktır.
Madde 43. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun bu husustaki hükmü muhafaza edilmekle beraber aslî ve fer'î iştirakın bütün şekillerinin madde kapsamına girdiği konusuna açıklık getirilmesi bakımından "beraber işleyenler veya işlenmesini kolaylaştıranlar" ibaresi yerine "iştirak hâlinde işlenen suçlar" sözcükleri kullanılmış, gerek cezanın indirilmesinin, gerek diğer bir cezaya çevrilmesinin zorunlu olmayıp takdire bağlı bulunduğu hususu, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda var olan ve duraksamalara yol açan yazı hatasının da düzeltilmesi suretiyle, açıklanmıştır.
Madde 44. - Fiili ağırlatıcı nedenlerin şerikler hakkında uygulanması için temel ilke, suçun işlendiği sırada, şeriklerin bunları bilmiş olmasıdır. Söz konusu neden suçun niteliğini değiştirecek nitelikte olsa da bilme esastır. Böylece sübjektif sorumluluk ilkesi vurgulanmış olmaktadır.
Madde 45. - Madde, özel tehlike hâli gösteren suçlular grubundan birini oluşturan itiyadî suçlunun genel bir tanımının yapılması gerektiği görüşünden hareketle düzenlenmiş bulunmaktadır.
Buna göre, itiyadî suçlu, aynı türden birden fazla taksirli olmayan suçu farklı zamanlarda ancak bir yıl içinde işleyen suç failidir.
Burada üzerinde durulması gereken önemli konu itiyadî suç ile itiyadî suçlu kavramlarının birbirine karıştırılmaması gerektiğidir.
İtiyadî suç, kanunun, bir defa işlenmesi hâlinde suç saymadığı fiildir. Suçta itiyadın bazı hâllerde, ağırlaştırıcı neden sayıldığı görülmektedir. Oysa, itiyadî suçlu daima kanuna karşı sapıcı bir eylem içinde olan kişidir; toplum için tehlikeli bir tiptir. Nitekim kriminolojik bakımından itiyadî suçlu bu şekilde tanımlanmaktadır.
Maddede itiyadî suçlu tanımı, kriminolojik tanıma uygun biçimde yapılmış olup, hep aynı türden suç işleyen kişileri ifade etmektedir.
Madde, itiyadî suçlu hakkında, ceza ile birlikte 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (2) numaralı bendine ve 97 nci maddenin (2) numaralı bendine göre denetimli serbestlik tedbirine de başvurulacağını kabul etmiş bulunmaktadır.
Madde 46. - Madde, özel tehlike hâli gösteren suçlular grubundan bir diğerini oluşturan suçu meslek edinen kişinin tanımının yapılması gerektiği görüşünden esinlenerek düzenlenmiştir.
Buna göre, kısmen de olsa suçtan elde ettiği kazançla geçimini sağlamaya alışmış kişi suçu meslek edinen kimsedir. Başka bir deyişle suçu meslek edinen kişi, suçtan elde ettiği kazançla hayatını sürdürme alışkanlığını (mutaden) elde etmiş bir kimsedir. Başka kazanç kaynağı olsa da, ne olursa olsun her türlü suçu kazanç sağlamak için işleyen kişi suçu meslek edinen kimsedir.
Maddede bu tür suçlulara kanunda karşılığı olan cezanın verilmesi ve ayrıca haklarında güvenlik tedbirlerinin uygulanması öngörülmüştür.
Madde 47. - Maddede, özel tehlike hâli gösteren suçlular grubundan bir diğerini oluşturan örgüt mensubu suçlu tanımı yer almaktadır. Bu tür suçlulara işledikleri fiilin cezası, ihlâl eyledikleri kanun hükümlerine göre verilecek ve ayrıca haklarında güvenlik tedbirlerinden birinin uygulanması hüküm altına alınacaktır.
Maddede belirtilen tanımda suçlunun örgütü kurması, yönetmesi veya örgüte katılması veya örgüt adına diğerleri ile birlikte veya tek başına suç işlemesi hâlinde kendisine "örgüt mensubu suçlu" denileceği belirtilmiştir. Tanım bakımından ön koşul örgütün varlığıdır. Örgüt mensubu suçlunun, suçu tek başına veya diğer üyelerle birlikte işlemesi arasında bu maddenin uygulanması itibarıyla fark gözetilmemiştir.
Tabiî olarak diğer kanunlarda örgütlü suçlu hakkında yer almış bulunan hükümler saklıdır.
Madde 48. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uygulanmasında tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki suç nedeniyle verilen cezanın infaz edilmesi koşulu aranmakta ve bu durum Yargıtay içtihatlarıyla da yerleşmiş bulunmaktadır.
Ancak, bu uygulama, özellikle, infazdan kaçan kişi yönünden bir olanak sağlamakta, firar eden suçluya ödül verilmesi gibi bir neticenin ortaya çıkmasını sonuçlamaktadır. Hâl böyle olunca, suçta tekerrürle mücadele, etkisini büyük ölçüde kaybetmektedir. Mükerrirlerle mücadele etmenin doğru yolunun infaz koşulunun aranmasından vazgeçmek olduğu bir gerçektir. Bu sistem kendi içinde de çelişki yaratmaktadır. Örneğin, müebbet ağır hapis cezasının hükmedildiği durumlarda, ikinci bir suç işlenmesi hâlinde, infaz koşulunun gerçekleşmemesine karşın 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre, cezanın infazının bir ölçüde ağırlaştırılması öngörülmüştür.
Ayrıca, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda ertelemenin uygulanmasında da tutarsızlıklar görülmektedir: Cezası ertelenen kişiye, deneme süresi içinde bir suç daha işlerse, cezanın tekerrür nedeniyle artırılacağı ihtarı hâkim tarafından yapılmaktadır. Tekerrürde infaz esasının kabul edilmesi karşısında bu artırımın yapılması ise mümkün olmamaktadır.
Bunlardan ayrı olarak da, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan özel tekerrürle ilgili maddeler, ceza tertibinde de bir takım zorlukların doğmasına neden olmaktadır.
Bütün bu sakıncaların giderilmesi ve tekerrüre ait hükümlerin bir sisteme bağlanması yani özel tekerrür hâllerinin kaldırılması suretiyle yeni bir düzenleme getirilmiştir.
Buna göre; maddenin birinci fıkrasında, bir kişi beş yıldan fazla bir süre ile bir mahkûmiyete uğradıktan sonra, bu mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği veya cezanın düştüğü tarihten itibaren sekiz yıl içinde; diğer cezalarda ise dört yıl içinde başka bir suç işlerse yeni suça verilecek cezanın altıda birden dörtte bire kadar artırılması ve ayrıca hakkında hürriyeti bağlayıcı olmayan bir güvenlik tedbirinin uygulanabilmesi hükmü öngörülmüştür.
Görüldüğü gibi bu düzenlemeyle, tekerrür hükümlerinin uygulanması için hükmün kesinleşmesi, tekerrür nedeniyle ikinci suça verilecek cezanın altıda birden dörtte bire kadar artırılması ve mükerrirler hakkında, hâkimin uygun bulması hâlinde, ayrıca hürriyeti bağlayıcı olmayan güvenlik tedbirinden birine hükmedilmesi gibi üç yeni ilke getirilmektedir. Fıkranın son cümlesinde 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin üçüncü fıkrasına yer verilmekte ve ikinci cürüm için belirlenecek cezaya tekerrürden dolayı eklenecek miktarın, evvelki cürüm için hükmedilen miktardan fazla olmayacağı hükme bağlanmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezalarına mahkûm edilen kimselerin tekerrür hâlinde ne suretle cezalandırılacakları gösterilmiştir. Tekerrür bakımından müebbet ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezaları aynı hükümlere tâbidir.
Müebbet hapis cezalarına mahkûm edilmiş olan kişi yeniden müebbet hapis cezasına hüküm giydiğinde ise hücreye konulma süresi hâkimin takdirine göre iki yıl ile üç yıl arasında olacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında da 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki esas kabul edilmekte, önceki veya sonraki suçlardan birinin para cezası diğerinin başka bir ceza olması hâlinde, çevirme işleminin ne şekilde yapılacağı gösterilmektedir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 84 üncü maddesindeki ilkeye yer verilmiş olup, tekerrür hâlinde hükmedilecek para cezasının hapse çevrilmesi durumunda sürenin dört yılı geçmeyeceği belirtilmektedir.
Madde ile sadece cürümlerden dolayı verilen hükümlerin tekerrüre esas teşkil etmesi kabul edilmiştir. Bundan böyle kabahatlerle kabahatler ve kabahatlerle cürümler, taksirli cürümlerle kasıtlı cürümler, kasıtlı cürümlerle taksirli cürümler arasında tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Sırf askerî suçlardan dolayı verilen cezalar da tekerrür nedeniyle artırılmayacaktır.
Tekerrür hükümleri uygulanırken yabancı ülke mahkemelerinden verilen mahkûmiyet hükümlerinin, Türkiye'nin taraf olduğu bazı uluslararası sözleşmelerden doğan yükümlülükler nedeniyle sadece uyuşturucu madde imal ve ticareti, uyuşturucu kullanılmasını kolaylaştırma ve kullanma, paraların taklit ve tağyiri, sahte paraları ithal etme, alma, muhafaza etme ve tedavüle koyma, bilmeyerek alınan sahte parayı tedavüle koyma, para ve kıymetli damgaları imale yarayan araçları imal etme, Devlet mührünü taklit etme veya sahte mührü kullanma ve diğer resmî mühürleri taklit etme veya sahte mühürleri kullanma suçlarına ilişkin olması hâlinde tekerrüre esas teşkil edeceği kabul edilmiştir. Buna karşılık, gerek Türkiye'nin taraf olduğu Ceza İlâmlarının Milletlerarası Değeri Hakkında Avrupa Sözleşmesi ve gerek 8/5/1984 tarihli ve 3002 sayılı Türk Vatandaşları Hakkında Yabancı Ülke Mahkemelerinden Verilen ve Yabancılar Hakkında Türk Mahkemelerinden Verilen Ceza Mahkûmiyetlerinin İnfazına Dair Kanun çerçevesinde, Türk mahkemelerince tanınıp haklarında tenfiz kararı verilen yabancı mahkûmiyet hükümlerinin Türk mahkemelerinden verilmiş mahkûmiyet kararları gibi değer taşıması söz konusu olacaktır.
Maddenin son fıkrasında, yukarıda açıklananlara ek olarak, Türkiye tarafından onanmış diğer sözleşmeler hükümlerinin de tekerrür konusunda etkili olacağı kabul edilmiştir.
Madde 49. - Maddede, gerçek içtima hakkında izleyen maddelerde yer alan kuralların uygulanacağı açıklanmış ve esasta gerçek içtimaın birleştiği iki durum tanımlanmıştır. 51 ilâ 54 üncü maddelerde, ilke olarak, cezaların toplanması sistemi muhafaza edilmiştir. Sadece cezaların toplanması olanaklı bulunmayan hâllerde bir defaya özgü olmak üzere cezanın değiştirilmesi esasına uyulmuştur.
Madde 50. - Maddeyle, hürriyeti bağlayıcı cezaların içtimaına ilişkin kuralların tümü numaralı fıkralar hâlinde bir araya getirilmiştir.
Temel ilke aynı türde cezaların toplanması, ayrı türden olanların ise ayrı ayrı ve tamamen çektirilmeleridir.
Birden çok ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet hapis cezalarına mahkûmiyet hâlinde, toplama sisteminin uygulanması olanağı var olmadığından, mahkûmun altı aydan az ve iki yıl altı aydan fazla olmamak üzere hücreye konulması uygun görülmüştür. Süreyi hâkim takdir edecektir. Hücrede mahkûm mutlak biçimde tecrit edilecektir. Ceza infaz hükümleri hücre koşullarını belirleyecektir. Dikkat edilmelidir ki, her iki çeşit müebbet hapsi, içtimanın bu şekli yönünden Tasarı aynı saymaktadır.
Bu cezaların sürekli bir hapis cezası ile içtimaları hâlinde, yerine hücreye konulma uygulanacaktır. (2) numaralı fıkra bu hâlde hücre süresini on günden az ve iki yıldan fazla olmamak üzere saptamıştır. Ancak hücrede geçirilecek süre hürriyeti bağlayıcı ceza süresinden fazla olamayacaktır.
Madde 51. - Madde, para cezalarında toplama sisteminin uygulanmasını kabul etmektedir.
Madde 52. - Tasarı fer'î müebbet cezaları kaldırdığından bu maddeyle sadece fer'î cezaların ayrı ayrı çektirileceğinin belirtilmesiyle yetinilmiştir.
Madde 53. - Maddeyle, aynı ve başka türden hürriyeti bağlayıcı süreli cezaların ve para cezalarının içtimaında cezaların ulaşabileceği sınır gösterilmiş bulunmaktadır. Aynı ve başka türden hürriyeti bağlayıcı süreli cezaların birleştirilmesi hâlinde çektirilecek ceza, içtima eden suçlar ister hapis ve hafif hapis cezasını, ister sadece hapis veya hafif hapis cezalarını gerektirmiş bulunsun, kırk yılı geçemeyecektir. Böylece 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun aynı ve başka türden hürriyeti bağlayıcı süreli cezaların birleştirilmesi hâlinde iki ayrı sınır uygulanması kaldırılmış ve her iki hâl için müşterek bir sınır olarak kırk yıl kabul edilmiştir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında birleştirilen para cezalarının hürriyeti bağlayıcı bir cezaya çevrilmesi hâlinde ceza süresinin dört yılı geçmeyeceği belirtilerek 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uyguladığı beş yıl sınırı değiştirilmiştir.
Maddenin (3) numaralı fıkrasında, fer'î cezalardan müebbet olanların kaldırılmış bulunması nedeniyle içtima bakımından da zorunlu değişiklik yapılmış ve kamu hizmetlerinden yasaklanma ve belirli bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarında kabul edilmiş üst sınır göz önünde bulundurularak, içtimada sınır on ve dört yıl olarak saptanmıştır. Böylece fer'î cezalar toplamının adeta medenî ölüm niteliğini alacak surette uzun sürelere ulaşması önlenmiş olmaktadır.
Madde 54. - Maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç (mürekkep suç) olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği, dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu konuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle giderilmesi amacı güdülmektedir. Esasen bu husus Yargıtayın son kararıyla da belirlenmiştir. Ancak, içtihadın her zaman değişmesi olanaklı bulunduğundan durumun bu maddeyle açıklığa kavuşturulması gerekli görülmüştür.
Madde 55. - Müteselsil suçla ilgili olan bu maddede suç işleme kararındaki birlik göz önüne alınarak içtima hükümlerinin uygulanmaması sistemi benimsenmiştir. Müteselsil suç kavramı, içtima kurallarının, maddede yer alan tanımı çerçevesinde işlenen suçlara da uygulanması hâlinde, meydana gelebilecek ağır durumları gidermek için ve failin lehine olarak kabul edilmiştir. Ancak, ihlâl edilen suç aynı kalmak kaydıyla aynı suça ait hükümlerin farklı olabileceği belirtilmiş böylece suçun hafif veya ağırlaşmış şekillerine ilişkin hükümlerin ihlâli hâlinde de müteselsil suç bulunduğu açıklığa kavuşturulmuştur.
Bundan başka müteselsil suçta verilecek tek cezanın belirli bir oran içinde artırılması da öngörülmüştür. Şüphesizdir ki, hâkim teselsülün devamını da göz önünde bulundurmak suretiyle maddede gösterilen iki sınır arasında bu takdirini gerektiği gibi kullanacaktır.
Madde 56. - Kanunun bu hükmü tek fiille birden fazla kanun hükmünün ihlâl edilmesi yani fikrî içtima hâlinde ne suretle ceza verileceğine ilişkindir.
İşlenen fiille ihlâl edilen hükümlerin, aynı kanunda veya ayrı kanunlarda yer alması olanaklıdır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun konuya ilişkin 79 uncu maddesindeki "kanunun muhtelif ahkamı" tabirinin karıştırmaya neden olacak nitelikte bulunduğu göz önünde tutularak, amacı daha açık şekilde belirten "çeşitli kanun hükümleri" ibaresi tercih edilmiştir.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda "en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır" şeklindeki ifade tarzı da, uygulama özelliği itibarıyla daha hafif bir cezanın verilmesi sonucunu doğurabilmektedir. Bu itibarla maddede en ağır cezayı gerektiren hükümden neyin amaçlandığı ayrıca açıklanmıştır.
Madde 57. - Bu maddeye ait gerekçe için, cezaların ayrıca düzenlendiği maddelere bakılmalıdır.
Madde 58. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda cürüm ve kabahatlere özgü cezaları belirten 11 inci maddede cürüm ve kabahatlere mahsus aslî ve fer'î cezalar birlikte olarak gösterilmiştir. Ayrıca, belirli bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezası kabahatlere özgü bir ceza olarak gösterilmiştir. Oysa, 765 sayılı Kanunun Özel Kısmının çeşitli tarihlerde geçirdiği değişikliklerle ve diğer özel kanunlarda bu ceza, cürümlerde de bir fer'î ceza veya mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak gösterilmiştir. Böylece 11 inci maddeyle kanunların diğer hükümleri arasında çelişki ortaya çıkmış bulunuyor ve bu nedenle cürüm ve kabahatlerin birbirinden ayrılması bakımından 11 inci maddenin sağladığı kolaylık da bir ölçüde zarar görüyordu. Tasarı, cürüm ve kabahatlere özgü aslî ve fer'î cezaları ayrı maddeler hâlinde göstermeyi uygun saymış ve fer'î cezaların cürüm ve kabahatler karşılığında aynı zamanda uygulanabileceği bu suretle belirtilmiştir.
Ayrıca, Tasarının getirdiği önemli bir yenilik, fer'î cezalar yanında ayrıca mahkûmiyetin kanunî neticelerini kabul etmemiş bulunması ve bunları kaldırmış olmasıdır.
Aşağıda 59 uncu maddede hürriyeti bağlayıcı cezalardan maksadın ne olduğu belirtilmiştir. Bu maddede de açıkça belirtildiği üzere, Tasarı, hürriyeti bağlayıcı ceza olarak sadece ağırlaştırılmış müebbet hapis ve müebbet ve süreli hapis ve hafif hapis cezalarını kabul etmekte ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer alan ağır hapis cezası kaldırılmış bulunmaktadır. Esasen 13/7/1965 tarihli ve 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra kanun koyucu birden çok hürriyeti bağlayıcı cezaları fiilen kaldırmıştır. Tasarının hapis ve hafif hapis tarzında ikili bir ayrımı kabul etmiş bulunmasının nedeni, suçların kanun tarafından cürüm ve kabahat olmak üzere ikiye ayırma sisteminin muhafaza edilmiş olmasından kaynaklanmıştır.
Maddenin (6) numaralı bendinde yer alan "suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi" yaptırımına ait gerekçe, 78 inci maddenin gerekçesinde yer almıştır.
Madde 59. - Tasarının bu maddesinde hürriyeti bağlayıcı cezalar gösterilmiş ve uzun ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların tanımı yapılmıştır. Süresi iki yıla kadar olan hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilmiş bulunan suçluların özel rejimden yararlandırılmaları benimsenmiştir.
Madde 60. - Tasarı ölüm cezasını kaldırmıştır. Bu nedenle cezaların ağırlıklarına göre sıralanmasında başta gelen ölüm cezasının yerine yeni bir yaptırım getirmek sorunu ortaya çıkmıştır. Zira, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun çok vahim sayılan suçlara ölüm cezası ve daha az vahim saydığı fiillere ise müebbet hapis cezası vermekteydi, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla savaş ve çok yakın savaş tehdidi hâllerinde öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüş ancak aynı Kanunda bunlar bakımından bazı konularda diğer müebbet ağır hapis cezalarından farklı uygulama yapılması hükme bağlanmıştır.
Suçların vehametine göre verilecek cezaların farklı olması ve bu farklılığın korunması gereklidir. Bu ihtiyaç ölüm cezasını kaldıran diğer ülkelerde de ortaya çıkmıştır. Nitekim Fransada Yeni Ceza Kanunu bazı ağır suçların cezalarının infazında faillerin bir güvenlik dönemine tâbi tutulmalarını kabul etmiştir. Bu dönemde mahkûm koşullu salıverilememektedir.
Tasarı ölüm cezası yerine sıkı güvenlik rejimine göre çektirilecek bir "ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası" getirmektedir.
Sıkı güvenlik rejiminin içeriğinin neler olacağı Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ve tüzükte gösterilecektir. Sıkı infaz rejimi, mahkûmun cezaevi dışında çalıştırılamaması, ziyaretçi kabulü, dışla temas hususunda bir kısım kayıt ve kısıtlamalara tâbi tutulması, mahkûma izin verilmemesi, bu tür mahkûmların cezaevlerinin özel kısımlarında bulundurulmaları gibi ve Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanunun ve tüzüğünün saptayacağı başka yoksunlukları içerecektir.
Tasarıya göre sıkı infaz rejimi, aslında bütün ceza süresince devam edecektir; ancak mahkûmun, koşullu salıverilme kurumunun ehliyet koşullarına uygun surette davranış gösterdiği, usulüne göre saptanır ve mahkûm ceza infaz kurumunda en az on yılını da geçirmiş bulunursa, yine koşullu salıverilme usulü çerçevesinde ve infaz hâkiminin kararıyla sıkı güvenlik rejimine son verilebilecektir.
Madde 61. - Maddeyle, müebbet hapis cezaları ayrı bir ceza olarak getirilmekte ve tanımlanmaktadır. Nitekim, bazı yabancı ceza kanunlarının sistemi de böyledir.
Maddeye, koşullu salıverilme ile ilgili hükümlerin saklı tutulduğu hususunda bir fıkra eklenmek suretiyle müebbet hapsin, mahkûmiyetleri sırasında iyi hâl gösteren hükümlüler hakkında ölünceye kadar devam etmemesi sağlanmıştır. Böylece, bu cezaya mahkûm edilen bir kişi, ilgili maddesine göre koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir.
Madde 62. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda, hürriyeti bağlayıcı cezalar, ağır hapis, hapis ve hafif hapis olarak üç ayrı türde kabul edilmiştir. Böyle bir tasnif ve hürriyeti bağlayıcı cezaların çok çeşitli olması, çağdaş penolojinin gereklerine aykırı düşmekte idi. Kaldı ki, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun öngördüğü infaz sistemi ve bunun getirdiği temel ilkeler bakımından hürriyeti bağlayıcı cezaların yukarıda belirtilen ayırıma tâbi tutulması pratik yarar sağlamamakta, ister hafif hapis, ister hapis, isterse ağır hapis olsun bunların infaz şekli hususunda fark bulunmamaktadır.
Bununla beraber, Tasarı hazırlanırken, cürüm ve kabahat ayırımı muhafaza edildiğinden, bunlar karşılığı kabul edilen hürriyeti bağlayıcı cezaların da ayrı olması uygun bulunmuş ve cürüm oluşturan fiiller için hapis, kabahatler için ise, hafif hapis cezasının uygulanması benimsenmiştir.
Bugünkü mevzuatımızda, cürüm karşılığı olarak hükmedilen hapis cezasının üst sınırı kanunda ayrıca bir süre gösterilmediği hâllerde yirmi yıl, ağır hapiste ise yirmidört yıldır.
Madde düzenlenirken, bir yandan bugüne kadar 765 sayılı Kanundaki ceza sürelerinin devamlı olarak artırılması gibi sakıncalı bir yola gidildiği, diğer yandan hükümlünün çok uzun süreyle uygulanmasının onun topluma yeniden kazandırılmasında (iyileştirilmesinde-rehabilitasyonunda) olumsuz etkiler yaptığı göz önünde bulundurulmuştur.
İşte, gerek esasa gerek infaza dair olan bu düşüncelerle, cürüm karşılığı hapis cezasının yukarı sınırı yirmi yıl olarak kabul edilmiştir. Tasarının Özel Kısmında her suç için aşağı ve yukarı sınırların açıkça gösterilmesi sistemi benimsenmiştir.
Diğer yandan, maddede hapis cezasının, kanunda ayrıca belli edilmeyen durumlarda alt sınırının bir ay olarak kabulü uygun görülmüştür.
Ağır hapis cezası kaldırılmış olmakla birlikte, usul kanunlarında ve mevzuatın diğer kısımlarında ağır hapis cezasının varlığına göre getirilmiş hükümlerin bulunduğu bilinmektedir. Bu nedenle Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısının 24 üncü maddesinde bu konuda tanımlayıcı bir hükme yer verilmiştir.
Madde 63. - Maddede, sadece hafif hapis cezasının genel süresinin belirtilmesi öngörülmüş; infazıyla ilgili hükmün kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların infaz usullerine dair madde içinde ele alınması öngörülmüş ve hafif hapis cezası için bugün uygulanan bir günlük alt sınır yedi güne yükseltilmiş, buna karşılık üst sınır iki yıl olarak kabul edilmiştir.
Bir günlük sınırın yedi güne çıkarılmış olmasının nedeni bir, iki, üç gün gibi çok kısa süreli hapis cezalarının, suçun kovuşturulmasının tâbi tutulduğu usul işlemleri nedeniyle esasen fiilen uygulanamamasıdır. Ayrıca hürriyeti bağlayıcı cezalardan beklenen yararın ancak bunun belirli bir süre devam etmesi hâlinde elde edilebileceği gerçeği de, sürenin böylece belirlenmesinde etmen olmuştur.
Madde 64. - Maddede, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda yer alıp cezaların infazına ilişkin olmakla birlikte cezanın niteliği ile ilgili hükümlerin Tasarının bünyesine alınması ilke olarak kabul edilmiş bulunduğundan, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar yerine uygulanabilecek ceza ve tedbirlere dair sözü edilen hükümler, esas itibarıyla yeni madde metnine aktarılmış ve ayrıca bunlara, "kamuya yararlı bir işte çalıştırma" tedbiri de eklenmiştir. Bu tedbir kamu hizmetlerinde çalıştırmadan ayrı nitelik taşımakta ve bugün bir kısım Avrupa ülkelerinde ve Amerika Birleşik Devletlerinde uygulama alanı bulan bir infaz kurumu oluşturmaktadır.
Yeni ceza kanunu tasarıları bu kuruma daima yer vermektedirler. Buna göre, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan kişinin cezası, hâkim tarafından uygun görülmesi ve kendisinin de rızasının bulunması hâlinde bir yılı geçmemek koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırma tedbirine çevrilecektir. Hükümlünün çalışacağı kurumda kadrolu olması ve bir ücret alması da söz konusu değildir. Kısa hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suçu işlemiş olan ve eğitim derecesi elverişli bulunan bir kişinin örneğin okuma-yazma öğreten bir kursta öğretici olarak görev yapmasına karar verilmesi hâli uygulanışına örnek olarak gösterilebilir. Doğal olarak bu tedbirin uygulanma usulü ayrı bir tüzük veya yönetmelikte belirtilecektir.
İkinci fıkrada, bir kanun maddesinde hürriyeti bağlayıcı ceza ile para cezasından birinin hâkimin takdirine göre seçimlik ceza olarak uygulanabileceği belirtilmiş ve hâkim, takdirini kullanarak hürriyeti bağlayıcı cezaya hükmetmiş ise artık bu cezayı, maddenin birinci fıkrasını uygulamak suretiyle, para cezasına çeviremeyeceği açıklanmıştır.
Dördüncü fıkrada, taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hürriyeti bağlayıcı ceza uzun süreli olsa da fail hakkında birinci fıkranın (1) numaralı bendinin uygulanabileceği belirtilmiştir. Ancak bu hükmün "bilinçli taksir" hâlinde uygulanamayacağı açıklanmıştır. Bilinçli taksir için 21 inci maddeye ve gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin, beşinci fıkrasında, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına veya tedbire çevrilmesindeki esas amaç göz önünde tutularak, asıl mahkûmiyetin artık çevrilen para cezası veya tedbir olduğu belirtilmiş, böylece, gerek cezanın ertelenmesi gerek tekerrür açılarından hürriyeti bağlayıcı cezanın yerine verilmiş olan para cezasına veya tedbire itibar olunması sağlanmıştır. Ancak, bu takdirde hükmün temyizi kabil olmaktan çıkacağı göz önüne alınarak "hükmün uygulanmasının, kanun yollarına başvurmada engel oluşturmayacağı" ayrıca belirtilmiştir. Böylece hüküm, kanun yoluna gitme hakkını etkilemeyecektir.
Ayrıca, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın tedbire çevrilmesi hâlinde, bu tedbir hükümlerini yerine getirmeyenler veya tedbir gereklerine aykırı hareket edenler hakkında, hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesi ve belirli bir tedbire riayet etmek olanaksızlığının meydana çıkması hâllerinde hâkime, bunun yerine başka bir tedbire karar vermek yetkisinin tanınması uygun görülmüştür.
Yürürlükteki Cezaların İnfazı Hakkında Kanunda yer alan ve küçükler hakkında verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların tedbire çevrileceği hükmüne, Tasarının çocuk ve küçükler hakkında getirdiği yeni hükümler karşısında bu maddede yer verilmemiştir; zira, çocuk ve küçüklere ilişkin yeni ceza hukuku esaslarına göre zaten her türlü ceza, tedbir olarak infaz edilebilecektir.
Madde 65. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde müebbet ve muvakkat ağır hapis cezalarının tanımları yanında ayrıca infaz usulleri de belirtilmiş ve infaz devreleri hükme bağlanmıştır.
Ancak, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun söz konusu maddesi, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 9 uncu ve geçici 4 üncü maddeleri ile yürürlükten kaldırılmış ve "Ceza ve Tevkifevleri Nizamnamesi" yerine de "Ceza ve İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük" kaim olmuştur.
Madde düzenlenirken Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun sözü geçen 9 uncu maddesindeki hükümler esas alınmış, ancak, "müebbet ağır hapis" yerine "müebbet hapis cezaları" denilmiş ve böylece müebbet hapsin iki türü birlikte ifade olunmuştur.
Tasarıda, kısa ve uzun süreli hapis cezasındaki altı ay sınırının iki yıla çıkarılması uygun görüldüğünden gözleme tâbi tutulma koşulu da buna göre değiştirilmiştir.
Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinde geçen "Bakanlık" sözcüğü, ifade ettiği Bakanlığı açıkça belirtmek amacıyla "Adalet Bakanlığı" şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların normal infaz biçiminin kanunda belirtileceği ve bu cezaya mahkûm edilenlerin gözleme tâbi tutulmayacakları ifade olunmaktadır. Normal olarak bu gibi hükümlülerin, hükmü veren mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ceza infaz kurumlarında cezalarını çekmeleri uygun olur.
Madde 66. - Maddede kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların dört ayrı özel infaz tarzı gösterilmektedir. (1) numaralı bentte, iki grup kişinin hükümlülük sürelerinin altı ayı geçmemesi hâlinde cezalarını oturdukları yerde çekmeleri kabul edilmiştir. Maddeye göre, altmışbeş yaşını bitirmiş olanların kısa süreli bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyetleri hâlinde, haklarında 64 üncü maddenin uygulanması esastır. Kısa süreli ceza altı aya kadar olduğunda, bu özel infaz tarzına mahkemenin karar verebilmesi için mahkûmun altmışbeş yaşını bitirmiş olması yeterlidir.
Diğer grup ise, yaşı ne olursa olsun, hükümlünün sağlık durumunun cezaevinde tutulmasına engel olacak derecede bozuk ve bu hususun hekim raporu ile belgelendirilmiş bulunmasıdır.
Bu hüküm marifetiyle cezanın, Devlete bir külfet yüklemeden infazı sağlanmaktadır. Hüküm, çeşitli yönlerden yararlıdır. Bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi (4) numaralı bentte kadın mahkûma bir bilezik takmak suretiyle cezayı oturduğu yerde çekmesine karar verilebilecek ve bu suretle oturduğu yerde kalıp kalmadığı kontrol edilebilecektir.
Maddenin (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde yer alan özel infaz şekilleri yukarıda açıklanan maksada uygun yararlı şekillerdir.
Madde hükümlerine uymayan hükümlü hakkında 462 nci maddenin son fıkrasındaki yaptırım uygulanacaktır.
Esasta infaz ile ilgili olan bu hükümler, doğrudan hükmü veren hâkime hitap ettiği için Tasarıda yer almıştır. İnfaz Kanunu bu hükümlerin fiilen uygulanmasına ilişkin usulleri, koşulları, kontrole ait hükümleri ayrıca düzenleyecektir.
Madde 67. - Maddede, koşullu salıverilme kurumu düzenlenmektedir. Söz konusu kurum bakımından madde esaslı bir takım yenilikler getirmiştir; bu hususta yeni kanun tasarılarından ve çağdaş ceza hukuku eğilimlerinden esinlenilmiştir.
Birinci fıkrada yer alan düzenlemeyle, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilenler otuz yıl geçmedikçe koşullu salıverilmeden yararlanamayacaklardır. Yine müebbet hapis cezasının yirmibeş yılını iyi hâlli hükümlü olarak çekmiş bulunanların koşullu salıverilme hakkını elde edecekleri belirtilmiştir. Diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise, hükümlülük süresinin üçte ikisinin iyi hâlli olarak geçirilmiş olması hâlinde bu hak kazanılmış olacaktır.
Ancak, üç aydan az hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmiş olanlarla en az üç ay süre ile hürriyeti bağlayıcı cezalarını çekmemiş bulunanlar koşullu salıverilmeyeceklerdir. Koşullu salıverilme hükümlünün iyileştirilmesi bakımından bir araç teşkil ettiğinden ve iyi hâlin saptanmasına dayandığından hükümlünün bir süre cezaevinde kalmasını ve gözlemini gerektirir. Ülkemizde bugüne kadar cereyan eden uygulama, koşullu salıverilmenin niteliği ile çelişkilidir.
Üç aydan fazla cezaya mahkûm edilmiş bulunanlar koşullu salıverilmeden yararlandıkları hâlde, daha az cezaya mahkûm edilmiş bulunanların aynı kurumdan yararlanmamalarının bir adaletsizlik teşkil edeceği bazılarınca öne sürülebilirse de, bu gibi hâllerde hâkimin uygulayabileceği ön ödeme, erteleme, hürriyeti bağlayıcı cezayı seçeneklerine çevirme, hükmü erteleme gibi kurumların var olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Bütün bu kurumları uygulamak olanağına sahip olan hâkim, demek ki hükümlünün cezasını bütünü ile çekmesini uygun görmüştür ki, söz konusu hükümleri, cezalının koşullu salıverilmeye tâbi tutulmayacağını bilerek uygulamamış olacaktır.
Mükerrirlerle tutuklu veya hükümlü iken firar edenler hakkında koşullu salıverilme hükümlerini içeren ikinci fıkrada da aynı şekilde bir düzenlemeye gidilmiş ve bunlardan firar edenlerin ağırlaştırılmış müebbet hapiste otuzbeş, müebbet hapiste otuz yıl sonra koşullu salıverilmeleri benimsenmiştir. Diğer hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkûm edilenler ise hükümlülük süresinin beşte dördünü çekmiş olmak koşulu ile, koşullu salıverilmeye tâbi tutulabileceklerdir.
Maddenin üçüncü fıkrası, bu sürelerin hesabında hükümlünün tutuklu kaldığı ve hakkındaki kovuşturma nedeni ile şahsî hürriyetinden yoksun bulunduğu sürelerin de hesaba katılacağını açıklamaktadır.
Dördüncü fıkranın açık hükmüne göre, özel infaz şekilleri içinde geçirilen hürriyeti bağlayıcı ceza hükümlüleri koşullu salıverilmeden yararlanamayacaklardır.
Beşinci fıkra, Tasarının benimsediği mağduru koruma ilkesinin bir uygulamasını oluşturmaktadır.
Altıncı fıkra, firar etmiş ve firara teşebbüs etmiş olanlar ile disiplin cezası almış olanların hangi nedenler bulunduğu takdirde koşullu salıverilmeden yararlanamayacaklarını göstermektedir.
Maddenin yedinci fıkrasında, haklarında koşullu salıverilme kararı verilen hükümlülerin bir denetim süresine tâbi tutulacakları kaydı yer almaktadır. Bu süre içinde hükümlü hakkında 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinin öngördüğü denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.
Maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre hâkim, hükümlünün kişilik özelliklerini göz önünde bulundurmak suretiyle, denetimli serbestliğe tâbi tutulması hususunda gerçek bir gereksinme yoksa tedbirin uygulanmamasına karar verebilecektir. Fıkra, koşullu salıverilen hükümlünün tâbi tutulacağı denetim süresi bakımından da önemli bir yenilik getirmiştir; hâkim, mahkûmiyet süresinin geri kalan kısmının üçte biri ile üçte ikisi arasında bir süre belirleyecektir; bunu yaparken de, elbette ki, hükümlünün kişilik özelliklerini göz önünde bulunduracaktır. Deneme süresince hükümlü yapıcı bir denetime tâbi tutulacak ve patronaj rejiminden yararlanacaktır. Hazırlanacak tüzük, denetim ve patronaj rejiminin uygulanma usulünü gösterecektir.
Maddenin, dokuzuncu fıkrasında koşullu salıverilme kararının geri alınmasına neden olan hâller gösterilmiştir: Bir kere koşullu salıverilen, kasıtlı bir cürümden dolayı hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edildiği takdirde koşullu salıverilme kararı geri alınacaktır. İkinci olarak mahkûm yükümlü tutulduğu koşulları yerine getirmezse, örneğin hakkındaki denetim tedbirlerine uymazsa yine bu karar geri alınacaktır. Koşullu salıverilme kararı geri alındığı takdirde salıverilmenin geri alınmasını sonuçlayan suçun işlendiği tarihten sonraki ceza kısmı, ceza süresine mahsup edilmeyerek bu kısım aynen çektirilecek ve evvelce salıverildiği suçtan dolayı verilmiş hükmün infazı ile ilgili olarak bir daha koşullu salıverilmeyecektir.
Koşullu salıverilme kararının geri alınmasına dair karara karşı maddede teker teker gösterilen kişilere itiraz yoluna başvurma hakkı tanınmıştır. Salıverilen hükümlü denetim süresi içinde bir suç işlemediği takdirde ise cezası infaz edilmiş sayılacaktır.
Maddenin onikinci fıkrasında, terör suçlarından dolayı ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar koşullu salıverilmeden yararlanamayacakları hükme bağlanmaktadır.
Maddenin son fıkrasında, koşullu salıverilmeye ilişkin özel kanun hükümleri saklı tutulmaktadır. Bu hüküm uyarınca örneğin, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve bu Kanuna atıf yapan 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununu bakımından geçerli olan koşullu salıverilmeye ilişkin hükümlerin uygulanmasına devam edilecek ve söz konusu kanunların kapsamında kalan suçlarda anılan kanunların koşullu salıverilmeye ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Madde 68. - Madde düzenlenirken ağır para cezasının genel alt ve üst sınırlarının belirlenmesi öngörülmüş, infazla ilgili hususların, hafif para cezasını da kapsayacak şekilde, ayrı bir maddede ele alınması uygun sayılmıştır.
Getirilen yeni düzenleme iki fıkradan oluşmaktadır: birinci fıkrada kanunda ayrıca açıklanmayan durumlarda ağır para cezasının aşağı sınırının üçyüzellimilyon, yukarı sınırının ise doksanmilyar lira olduğu hükme bağlanmış ve bu miktarın Devlet Hazinesine ödeneceği belirtilmiştir. Tasarının 110 ve 115 inci maddeleri çocuk ve küçükler hakkında uygulanacak para cezalarının sınırlarını göstermektedir.
İkinci fıkrada ise, hâkimin bu cezaya hükmederken göz önünde bulundurması gereken esas ve ölçüler gösterilmektedir. Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 5 inci maddesinde gösterilenlere eklenenler suçlunun elde ettiği yararın ve suçun meydana getirdiği zararın ağırlık ve hafiflik derecesi ve suçtan meydana gelen zarardan ibaret bulunmaktadır.
Hâkim, cezaya hükmederken fıkrada sayılan hususları teker teker ilgili mercilerinden sorup araştıracak değildir. İkinci fıkra, hâkime hitap eden genel bir direktif niteliğini taşımaktadır.
Madde 69. - Maddeye göre hafif para cezasının alt sınırı yüzmilyon lira, üst sınırı ise onmilyar lira olarak belirlenmiş ve bu para cezasının da Devlet Hazinesine ödeneceği hükme bağlanmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, hâkimin ağır para cezasına hükmederken göz önünde tutacağı hususların esas alınması öngörülmüş ve ağır para cezasına ilişkin 68 inci maddenin ikinci fıkrasındaki hükme bu amaçla yollama yapılmıştır.
Hafif para cezalarının infazının, ağır para cezalarının infazından farklı bulunmadığı dikkate alınarak, infaz hususunun birlikte aynı maddede belirtilmesinin daha uygun olacağı düşünülmüştür.
Madde 70. - Maddede bir kere nispî para cezasının tanımı yapılmak suretiyle, ceza mevzuatımızdaki bir boşluğun doldurulması amaçlanmış, bu para cezasının da Devlet Hazinesine ödeneceği ve yukarı sınırının bulunmadığı açıklanmıştır. Böylece, kanunda asgarî bir sınır gösterildiği hâllerde, söz konusu para cezasının nispî para cezası olabileceği belirtilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, 1935 yılında verilmiş bir Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararından da yararlanmak suretiyle, tazmin niteliğindeki para cezasının tanımı yapılmıştır. Bu para cezalarının menşeinin Fransız hukuku olduğu bilinmektedir. Fransız Yargıtayı, kamu para cezası niteliği ile Devletin uğradığı zararları karşılamak amacını aynı zamanda güden bu cezalara ait özellikleri kararlarıyla oluşturmuştur.
Türk ceza mevzuatında ise bu para cezaları kanunla kabul edilmiş ve Yargıtay kararlarıyla niteliklerinden kaynaklanan özellikler belirlenmiştir.
Tasarıdaki tanım çerçevesinde de Yargıtay özellikleri belirlemeye devam edecektir.
Madde 71. - Maddeyle, mevzuatımızda para cezalarının infazında uygulanmakta bulunan hükümler yönünden önemli bazı değişiklikler yapılmıştır.
Bilindiği gibi para cezaları bakımından en önemli husus bu cezaların fiilen yüksek bir oranda infaz edilmesinin sağlanmasıdır. Türk kanun koyucusu, bir kısım yabancı mevzuatın da kabul ettiği üzere, bu bakımdan para cezalarının taksitle ödenmesi sistemini benimsemiştir.
Maddeye göre hâkimin, para cezasını takside bağlamak yetkisine daha geniş bir esneklik verilmiş ve hükümlünün başvurusu üzerine takside dair kararlarında değişiklik yapabilmesi kabul edilmiştir. Ayrıca hâkimin, para cezasını ödemek üzere bir olanağın gerçekleşmesini bekleyen hükümlünün durumunu takdir ederek, ödeme başlangıç tarihini saptayabilmesi ve bunu değiştirebilmesi uygun görülmüştür.
Maddenin getirdiği dikkati çekici diğer değişiklikler şunlardır:
Ödenmeyen para cezasının hapse çevrilmesinin esasta uygun bir çözüm yolu olmadığı kabul edilmektedir. Ancak bu yol tutulmadığı taktirde para cezasının infaz edilemez hâle geleceği de bir gerçektir. Bu nedenle madde, bir kısım yeni ceza kanunlarının yaptığı gibi hapse çevirme esasını kabul etmekle beraber düzeltici bir tür yenilikler de getirmiştir: Bir kere takside bağlama olanağı genişletilmiştir. Ancak, para cezasının, 68 inci maddenin alt sınırında gösterilen miktarın 500 üncü maddeye göre uygulanan yeniden değerleme oranı ile çarpılması sonucu elde edilen miktarı geçmediği hâllerde, bu cezanın taksitle ödenmesine mahkemece hükmedilemeyecek, Cumhuriyet savcılığınca yapılacak para cezasının infazında taksitlendirme mümkün olabilecektir. İkinci olarak para cezasından hapse çevirmenin sınırı iki yıl olarak saptanmıştır. Tasarının 110 uncu maddesi gereğince çocuklar hakkındaki para cezaları hapis cezasına çevrilemez. Küçükler hakkında ise, 115 inci madde gereğince sınır ikiyüzmilyon liradır; bu para cezaları da hapse çevrilemez.
Üçüncü olarak Tasarı, para cezasının hapse çevrilmesi hâlinde koşulları varsa bu cezanın ertelenebileceğini kabul etmektedir. Bu cezaların infazı, hâkimin takdirine göre hükmü veren mahkemece iki yıla kadar ertelenecektir.
Maddenin para cezasının hapse çevrilmesinde kabul ettiği yeni esasa göre kırkmilyon lira bir gün hapse karşılık sayılacaktır.
Maddede ayrıca, 8/1/2003 tarihli ve 4786 sayılı Kanunla, Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 5 inci maddesine eklenen, mahkemece, ödenmeyen para cezasına gecikme zammı uygulanacağına da karar verilmesi hükmüne de yer verilmiştir.
Madde 72. - Maddede, kamu hizmetlerinden yasaklama cezasının;
- Fer'î ceza olduğu,
- Bir mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak hükmedilemeyeceği,
- Süreli olacağı,
esasları kabul edilmiştir.
Cezalandırmada temel siyaset ilkesi olarak hükümlünün, topluma yeniden kazandırılması ve üretken bir toplum üyesi hâline getirilmesi kabul edilmiş bulunduğundan, kamu hizmetlerinden müebbet yasaklama kabul edilmemiştir.
Madde 73. - Maddede, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasının;
- Fer'î ceza olduğu,
- Bir mahkûmiyetin kanunî neticesi olarak hükmedilemeyeceği,
- Süreli olacağı,
- Kişiyi şahsen yoksun kılacağı,
esasları kabul edilmiştir.
Ayrıca, maddenin ikinci fıkrasında bir suçun işlenmesinde rol oynamayan bir meslek veya sanat veya ticaretin bu madde kapsamı dışında kalması ve böylece hükümlünün bütün geçim olanaklarının ortadan kaldırılması suretiyle cezadan beklenen amaçlara tam ters düşen bir durumun ortaya çıkması engellenmiştir.
Madde 74. - İşyerinin kapatılması cezası 58 inci maddenin (3) numaralı bendinde yer almaktadır. Bu ceza, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasından farklı olarak sadece iş görülen yerin, örneğin dükkânın, atölyenin, izinsiz ders okutulan yerin ve benzerlerinin kapatılmasını kapsamaktadır. İşyeri kapatılması, kişinin başka yerlerde sanatını icra edebilmesini engellemez.
Madde 75. - Sanayileşme ve ekonomik gelişme paralelinde, hızlı kentleşme ve nüfus artışının da etkisiyle, ulaşım araçlarının nicelik ve niteliklerinde yoğun bir artış gözlenmektedir.
Taşıt araçlarıyla işlenen suçlarda ceza siyasetine uygun olarak, cezada caydırıcılık unsurunun gerçekleştirilmesi amacına yönelik olmak üzere kanunda belirlenmiş aslî cezaya ek olarak "sürücü belgesinin geri alınması" adı altında bir fer'î ceza verilmesi de öngörülmüştür.
Maddeyle, her türlü taşıt araçlarıyla işlenen suçlarda, verilecek cezaya ek olarak hâkimin takdirine göre, kanunda aksi belirtilmeyen hâllerde sürücü belgesinin üç aydan üç yıla kadar geri alınması hükmü getirilmektedir. Araç kullanılması, çağdaş hayatın sürdürülmesinde, kişi için yaşamsal değer taşıdığından, olay dolayısıyla temel cezanın belirlenmesinde hâkimin çok özen göstermesi gerektiği açıktır.
Madde 76. - Maddede kamu hizmetlerinden yasaklanma ve bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarının, aslî cezanın infazından sonra uygulanacakları ve aslî ceza erteleme veya özel af gibi bir nedenle infaz yeteneğini kaybettiğinde hükmün kesinleştiği tarihten itibaren etkilerini gösterecekleri belirtilmiştir. Ancak, aslî cezanın infaz süresi içinde de söz konusu fer'î cezalara mahkûm olan kimselerin bu cezaların gerektirdiği yoksunluk hâlinde bulunacaklarını belirtmek için, bu iki fer'î cezanın aslî cezanın infazı süresince de etkilerini gösterecekleri, bu suretle aslî cezasını çekmekte olan bir hükümlünün seçilme ehliyetine sahip bulunmayacağını açıklamak maksadıyla maddeye açıklık getirilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında erteleme ve özel af gibi nedenlerle aslî ceza infaz olunmadığında fer'î cezaların etkisinin ne olacağı gösterilmiştir: bu takdirde mahkûmiyet hükmünde veya özel af işleminde fer'î cezanın infaz olunacağı ayrıca belirtilmemiş ise, fer'î ceza da infaz edilmeyecektir. Böylece, aslî cezanın ertelendiği hâllerde söz gelimi, mahkûmiyet seçilememeyi de kapsıyorsa ve erteleme kararında bu fer'î cezanın infaz edileceği ayrıca açıklanmamışsa, seçilmeyi veya seçimle gelinmiş makamda kalmayı etkilemeyecektir.
Maddenin son fıkrasıyla, ceza ertelendiği hâllerde, işyerinin kapatılması cezasının da uygulanmayacağı belirtilmek istenilmiştir.
Madde 77. - Maddeyle, kanunun ayrıca açıkladığı hâller dışında, kamu hizmetlerinden yasaklanma ve meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarının ne gibi hâllerde ve koşullarla hâkimin takdirine göre hükmedilebileceği gösterilmektedir.
Kamu hizmetlerinden yasaklanma fer'î cezasının uygulanabilmesi bakımından koşullar şunlardır :
- Aslî failin bir memur olması,
- Memuriyet sıfatının işlenen suçun bir unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması,
- Hâkimin fail hakkında fer'î olarak böyle bir cezanın hükmedilmesinde toplum savunması bakımından yarar bulunduğu kanaatine varması ve bu hususa ait gerekçeyi kararında göstermesi.
Söz konusu koşulların varlığı hâlinde hâkim bu cezaya hükmedebilecek ise de, cezanın miktarı 72 nci maddede gösterilen alt ve üst sınırları aşamayacağı gibi herhâlde aslî ceza miktarını da geçemeyecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında yazılı olan hâlde, bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulmasına fer'î ceza olarak karar verilebilmesinin ilk koşulu, bir meslek veya sanat mensubu olmanın veya ticaretle uğraşmanın suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini teşkil etmesidir. Diğer koşullar bakımından ise, birinci fıkra hakkında yukarda işaret olunan hususlar geçerlidir. Ancak, bu hâlde 73 üncü maddenin gösterdiği sınırlar dikkate alınacaktır.
Suçun, memur veya meslek veya sanat mensubu olmayan veya ticaretle uğraşmayan kimselerle, memur veya meslek veya sanat mensupları veya ticaretle meşgul bulunanlarla iştirak hâlinde işlenmesi durumunda Tasarının 43 ve 44 üncü maddeleri gereğince veya dolayısıyla faillik kurallarına uyularak, bunlar hakkında da maddenin uygulanabileceği şüphesizdir.
Madde 78. - Maddede, "müsadere" ve "suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi" cezaları düzenlenmiş bulunmaktadır. Suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi, müsadere dışında, mevzuatımıza getirilen yeni bir ceza sayılmalıdır. Bu cezanın, özellikle kara paranın aklanması suçları bakımından çok önem taşıdığı belirtilmelidir. Müsadere cezası bakımından ise madde yürürlükteki mevzuata göre çok önemli yenilikler getirmiş bulunmaktadır.
Maddenin (1) numaralı fıkrasının birinci paragrafına göre suçta kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya suçun işlenmesine tahsis olunan veya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesine karar verilir. Bu kararın verilmesi için suç dolayısıyla bir kimsenin mahkûm edilmiş bulunması aranmaz. Eşya, suçta iştiraki olmayan bir kimseye ait ise müsadere olunamaz. Ancak, birinci paragrafta açıklanan eşya, suç failinin veya ailesi mensuplarının yaşamlarını sürdürebilmeleri için zorunlu araç ve gereçlerden ise ve dolayısıyla bunların mülkiyetinin Devlete geçmesi hakkaniyete aykırı bulunduğunun anlaşılması hâlinde, müsaderelerine karar verilmez. Böylece, ikinci paragrafın ikinci cümlesinde müsadere edilecek şeyler bakımından önemli bir istisna getirilmiş olmaktadır. Ancak dikkat edilmelidir ki, bu istisna sadece araç ve gereç niteliğindeki eşyayı kapsamaktadır.
Üçüncü paragrafta, kanunlar tarafından tehlikeli ve zararlı olarak nitelendirilmiş veya kullanılması, yapılması, taşınması ve bulundurulması suç oluşturan eşyanın da müsadere edileceği açıklanmıştır.
Dördüncü paragraf, müsaderede hakkaniyetin göz önünde bulundurulmasını sağlayan bir direktifi içermektedir. Bir şeyin bazı kısımlarının, örneğin bir otomobilin kaçak olarak sokulmuş motorunun müsaderesi gerektiğinde sadece bu kısım müsadere edilecektir. Ancak bu hâlde, tüme zarar vermeden bu kısmın alınmasının mümkün olması ve ayırmak için orantısız giderlere katlanmak mecburiyetinin bulunmamasıdır.
Beşinci paragraf müsaderesine karar verilen şeyler hakkında ne yapılacağını göstermektedir: Bir kere kanun imhasını emrediyorsa şey imha olunur, eşyanın belirli maksada tahsisini öngörmüş ise o suretle hareket edilir. Diğer bütün hâllerde şeyin mülkiyeti Devlete geçer.
Maddenin (2) numaralı fıkrası, suç nedeniyle mülkiyetin Devlete geçmesi yaptırımını içermektedir. Müsadere hâlinde de, esasta mülkiyet Devlete geçmektedir. Devlet mülkiyetine geçen bu şeyleri, kanunun emrine göre Devlet ya imha ya belirli maksada tahsis eder yahut bunlara, bir şekilde tasarruf eder. Ancak eşyanın veya değerlerin fail tarafından imha olunduğu veya başkalarına nakledildiği veya bir suretle tasarruf olunarak elden çıkarılmış olduğu hâllerde, ne yapılacağını (2) numaralı fıkra göstermektedir.
Buna göre müsaderesi gereken şey elde edilemediğinde bunun değeri saptanarak failin mal varlığından alınıp Devletin mülkiyetine geçirilmesine karar verilecektir.
Müsaderesi gereken şey veya değer, bir başkası tarafından niteliği bilinerek edinilmiş ise, onun malvarlığı hakkında da aynı karar verilecektir.
Tahsil bakımından 71 inci maddenin dokuzuncu fıkrasına göre 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Âmme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır.
Ayrıca, usule ilişkin belirli nedenlerle kamu davasının açılamaması veya açılmasına karşın ortadan kaldırılması sonucunda müsaderesi gereken eşyanın müsaderesine karar verilememesi veya açılan bir dava sonucunda her ne nedenle olursa olsun müsadereye hükmolunamaması hâli 4/4/1919 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, 21/5/1985 tarihli ve 3206 sayılı Kanunla değişik 392 nci maddesinde öngörüldüğü için burada yeniden hüküm getirilmesine gerek görülmemiştir.
Anayasanın 38 inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "genel müsadere cezası verilemez" hükmü karşısında Tasarıda genel müsadere cezası öngörülmemiştir.
Madde 79. - Maddede temel cezanın nasıl belirleneceği gösterilmiştir. Daima aşağı sınırın tercih edildiği, oysa kanunda her suçun cezasının iki sınır arasında belirtildiği, böylece suçun özelliklerine göre cezasının takdir edilmesinin istendiği, daima aşağı sınır ile yetinilmesinin bu esasa aykırı düştüğü göz önünde bulundurulmuş ve takdirin nelere bakılarak yapılacağı açıklanmıştır. Takdirin nedenlerini tek tek saymanın olanaksızlığı karşısında sadece örnekler verilmiş ve "gibi" sözcüğü ile sınırsızlığa işaret edilmiştir. Fakat hükümde takdirin nedenleri mutlaka gösterilecek ve böylece üst mahkemenin takdirde hata yapılıp yapılmadığını denetlemesine olanak sağlanacaktır.
Madde 80. - Cezalarda kanunîlik ilkesinin bir uygulaması olan bu maddede cezaların nasıl belirleneceği gösterilmiş, özellikle ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin bir arada bulunması hâlinde önce artırmayla işe başlanacağı ve elde edilecek ceza miktarı üzerinden hafifletici nedenlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Şüphesiz ki, ağırlaştırıcı nedenlerden fiilî olanlar şahsî olanlardan daha önce uygulanacaktır. Ancak, suçlunun yaşı, aklî durumu, takdirî hafifletici nedenler ve tekerrür bütün artırma ve eksiltme işlemleri bittikten sonra ve aralarındaki bu sıraya da uyulmak suretiyle birer birer uygulanacaktır. Ayrıca, değişik ceza türlerinin nasıl hesaplanacağı da maddede belirtilmiş ve birmilyon liradan aşağı olan para cezalarının hesaba katılmayacağı ve infaz edilmeyeceği açıklanmıştır.
Madde 81. - Maddeyle, mahkûmun suç nedeni ile şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran örneğin tutuklama gibi hâller nedeni ile geçirilen sürelerin mahkûmiyetten indirilmesi esası benimsenmiştir. Böylece teknik anlamda tutukluluk sayılmamakla beraber şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran tedbirlerin tümünün de tutukluluk gibi mahkûmiyet süresine mahsup edilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle, madde metninde "hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün hâller" ibaresi kullanılmıştır.
Maddede "hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen" ibaresi yer aldığından hükümlünün mahkûm edildiği suçtan başka bir fiilden dolayı yargılama nedeniyle hürriyetinin sınırlanmış olması hâlinde de mahsubun hangi koşul ile yapılabileceği gösterilmiştir.
Madde 82. - Madde cezanın ertelenmesi yönünden Türk ceza hukukuna çok önemli değişiklikler getirmektedir: Bir kere çağdaş kanunların benimsediği ana ilke vurgulanmış ve kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların infazından mümkün oldukça kaçınma ilkesine uygun bir düzenleme gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle, erteleme olanağı geniş tutulmuş ve iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis ve hafif hapis cezalarının ertelenebileceği maddede belirtilmiştir. Ayrıca altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların üç yıla kadar (üç yıl dahil) olan hapis ve hafif hapis cezalarının ertelenebileceği kabul edilmiştir.
Ertelemenin mahkûmiyete ait koşulları bakımından da erteleme olanağı genişletilmiştir: Bir kere cürümden dolayı üç aydan fazla hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûmiyet ertelemeye engel etki yapmakta ve bu hükümlülüğün de suçun işlenmesinden önceki beş yıl içinde ve kasıtlı bir cürümden dolayı gerçekleşmiş bulunması gerekmektedir. Beş yıl geçtikten sonra gerçekleşen mahkûmiyet, ceza ne olursa olsun, ertelemeye engel olmayacaktır.
Ertelemenin ehliyet koşulu olarak da madde "geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimi" ölçü olarak almış ve böylece insan onuruna daha uygun bir ölçü öngörülmüştür. Hâkim, cezanın ertelenip ertelenmeyeceğine karar verirken yurt dışında verilen mahkûmiyet hükümlerini de dikkate almak suretiyle sanığın "geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimi"ni irdeleyecektir.
Mahkeme kararlarının gerekçeli olması hakkındaki ilke göz önünde tutularak ertelemenin veya cezayı ertelememenin nedenlerinin kanunda yer alan ibarelerin tekrarı niteliğinde olmayacak biçimde anlam taşıyacak surette belirtilmesinin gereği açıktır. Madde bu esası belirtmek amacıyla birinci fıkrasında hüküm içermektedir.
Diğer yandan tazminat kabilinden olan para cezalarının, maddenin beşinci fıkrasında, ertelenemeyeceği belirtilmiş, ayrıca zapt ve müsaderesi gereken eşya ile yargılama giderlerinin de erteleme hükmü içine ithal edilemeyeceği açıklanmıştır.
Cezaların içtimaı hâlinde ise her suç hakkında verilecek hüküm ertelemenin koşulları bakımından ayrı ayrı değerlendirilecektir.
Ertelemenin fer'î cezalar üzerindeki etkisine gelince: İlke, ertelemenin fer'î cezaları da kapsamasıdır; ancak hâkim, kararında ertelemenin fer'î cezaları kapsamamasına karar verebilecektir.
Tasarının erteleme kurumu bakımından getirdiği önemli bir yenilik de, cezası ertelenen hükümlünün hâkim tarafından belirlenecek bir süre ile denetime ve bu süre içinde 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (2) numaralı bendine göre denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmasıdır. Hâkim süreyi bir yıl ile beş yıl arasında belirleyebilecektir. Ancak, hükümlünün özelliklerini göz önüne alan hâkim bu sürenin tedbire tâbi tutulmadan da geçirilmesine karar verebilecektir.
Maddenin dokuzuncu fıkrası, denetimli serbestliğin esas amacının, hükümlüde uygun sosyal davranış biçimlerinin yerleştirilmesi olduğunu belirtmek ve bu maksatla mahkûmun özellikle mesleki etkinlikleri, ikamet yeri, tıbbî kontrol, alkollü içkilerden uzak kalma gibi hususlarda etkin olmasını gerektireceğini açıklamaktadır. Hâkim bu süre içinde hükümlüye tüzüğünde gösterilen diğer bir takım mecburiyetleri de yükleyebilir, bu yükümlere gerek kalmadığını saptadığında bunları kaldırabilir veya değiştirebilir.
Maddenin onuncu fıkrası, denetim süresi içinde hükümlünün hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren kasıtlı bir cürüm işlemesi veya kendisine yüklenen davranış yükümlerini ihlâl etmesi veya denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasından kaçması hâllerinde ne yapılacağını göstermektedir. Bu takdirde hâkim ertelenen cezanın ya tamamen veya kısmen infazına karar verecektir. Bunun anlamı şudur ki, hükümlü bu hâlde mutlaka cezanın tümünü çekecek değildir. Ancak hükümlü hakkında, koşulları varsa tekerrür hükümleri uygulanacaktır.
Söz konusu hükümlerin uygulanması için suçun denetim süresi içinde işlenmiş olması yeterlidir; yoksa ikinci suçtan dolayı hükmün denetim süresi içinde verilmiş veya kesinleşmiş bulunması gerekmez.
Maddenin son fıkrasına göre denetim süresi olaysız yani kanunî koşullara uygun geçirildiğinde hükümlülük yok sayılacak ve artık hiçbir hukukî netice doğurmayacaktır.
Madde 83. - Sanığın ölümü ile ceza ve usul ilişkisi ortadan kalkacağından açılmış olan kamu davasının da ortadan kaldırılacağı maddede belirtilmiş, hükümlünün ölmesi hâlinde ise henüz tahsil edilmemiş olan para cezasının varislerden ve terekeden istenemeyeceği açıklanmıştır. Bununla birlikte müsadere, mülkiyetin Devlete geçmesi ile Devletin bir alacağı niteliğinde bulunan yargılama giderlerinin bundan hariç tutulduğu ve 78 inci madde hükmünün de saklı olduğu maddede belirtilmiştir.
Madde 84. - Madde, genel ve özel affın neticelerini göstermek ve ceza davasını veya hükmolunmuşsa mahkûmiyeti ne suretle etkileyeceğini belirtmek maksadıyla kaleme alınmıştır. Özel affın kanun ve kararnameyle çıkarılabileceği göz önünde tutularak, ister Türkiye Büyük Millet Meclisi ister Cumhurbaşkanı tarafından gerçekleştirilsin özel affın sonuçlarında bir değişiklik olamayacağı açıklanmıştır.
Maddeye göre özel af, ilke olarak fer'î cezaları etkileyecektir. Ancak kararname aksini yani fer'î cezaları etkilemeyeceğini belirleyebilecektir.
Madde 85. - Maddede, zamanaşımı süreleri yer almaktadır. Dava zamanaşımının kesilmesi hâllerine Tasarıda artık yer verilmediğinden, zamanaşımı süreleri artırılmıştır. Bu süreler suçun gerektirdiği ceza miktarı esas tutulmak suretiyle ayrı ayrı belirtilmiştir. Bununla birlikte fer'î cezaların özel bir kanunda aslî ceza olarak öngörülmesi olasılığı göz önünde tutularak böyle bir hâlde zamanaşımının ne kadar olacağı ayrıca gösterilmiştir. Keza, seçimlik cezaları gerektiren bir suçta en ağır cezanın, zamanaşımının uygulanmasında, süre itibarıyla daha uzun zamanaşımını gerektiren ceza olduğu vurgulanmıştır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 109 uncu maddesinde yer alan hüküm uygulamada duraksamaları yok etmek amacıyla yeni metne aktarılmıştır.
Maddenin beşinci fıkrasında zamanaşımının çeşitli suç tiplerine göre başlangıç tarihleri belirtilerek, tamamlanmış, teşebbüs derecesinde kalmış, mütemadi ve müteselsil suçlar ile küçüklere karşı üstsoy veya küçük üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda zamanaşımının başlangıcı gösterilmiştir. Çocuk veya küçüklere karşı veli veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçların takibi, mağdurların durumları nedeniyle çok zor olmaktadır. Bu nedenle bu suçlarda zamanaşımı, mağdurun ergin olduğu günden itibaren işlemeye başlayacaktır. Bu değişikliğin mağdurun korunması ilkesi yönünden önemli olacağı düşünülmüştür.
Maddenin son fıkrasında ise özel kanunlardaki zamanaşımının başlangıcına ilişkin hükümlerinin saklı olduğu belirtilmiştir.
Madde 86. - Maddeye göre, kamu davasının açılması, izin veya karar alınmasına veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğunda, izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne kadar zamanaşımı duracaktır.
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilen suç faili hakkında da kaçaklık kararı mahkemece kaldırılıncaya kadar zamanaşımı duracaktır.
Madde 87. - Ceza zamanaşımı sürelerini belirten ve bu sürelerin hangi tarihten itibaren işlemeye başlayacağını gösteren bu maddede, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun sistemi aynen benimsenmiş ve hükmedilmiş olan cezaların süreleri ve miktarı göz önünde tutularak ceza zamanaşımı süreleri ayrı ayrı belirtilmiştir. Bu sürelerin hükmün kesinleşmesinden veya infazın herhangi bir nedenle kesintiye uğramasından itibaren cereyan etmesi öngörülmüştür. Bu son hâlde göz önünde bulundurulması gereken zamanaşımı süresi, kesintiden sonra infazı gereken cezanın süre ve miktarlarına göre hesaplanacaktır.
Madde 88. - Yukarıdaki maddelerde de açıklandığı üzere Tasarı kamu hizmetlerinden yasaklanma veya bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezalarını ve müsadereyi fer'î ceza olarak kabul etmiş bulunmaktadır. Bu cezalarda zamanaşımı ceza süresinin iki katını geçmesiyle gerçekleşmiş bulunacaktır. Ancak, hâlen özel kanunlarda mevcut bulunan ve diğer bir kısım ehliyet yoksunlukları gerektiren fer'î cezalar da vardır. Bunların da aynı süre içinde zamanaşımına uğrayacakları maddede belirtilmiştir.
Madde 89. - Maddede, ceza zamanaşımının kesilmesi hâllerini göstermektedir. Bu hâller cezanın infazı için yetkili merci tarafından hükümlüye yasal usulüne göre yapılmış tebligat veya bu maksatla hükümlünün yakalanması veya failin zamanaşımı işlediği sırada, mahkûm olduğu suç türünden diğer bir suçu işlemesidir. Suçun işlenmesi işleyen zamanaşımını durduracaktır.
Madde 90. - Maddeyle, zamanaşımı sürelerinin hesabında 80 inci maddede gösterilmiş bulunan kural ve esasların uygulanacağı belirlenmiştir. Ayrıca zamanaşımının re'sen uygulanacağı ve şüphelinin, sanığın ve hükümlünün bu husustaki iradesinin göz önüne alınmayacağı belirtilmiştir.
Şüpheli, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre hakkında soruşturma yapılan kişidir.
Madde 91. - Maddede, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlarda şikâyetin ve şikâyetten vazgeçmenin şeriklere etkisi ve sonuçları düzenlenmiştir. Bu konuda 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun esasları muhafaza edilmekle beraber bazı yenilikler de getirilmiştir. Söz gelimi şikâyetten vazgeçmenin, şikayet üzerine açılan davaya ilişkin suçun işlenmesinde şerik olanları da kapsayacağı yani onlar hakkında da geçerli sayılacağı belirtilmiş ayrıca aksi kanunda açıklanmadıkça vazgeçmenin bunu kabul etmeyen sanığa tesir etmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Metinde geçen "aksinin kanunda belirtilmesinden" maksat, herhangi bir kanun hükmünde vazgeçmenin sanığın kabulüne bağlı olmaksızın davayı ortadan kaldıracağı hususunda açıklık bulunmasından ibarettir. Yoksa böyle bir açıklığı içermeksizin herhangi bir kanun hükmünde, vazgeçmekle davanın ortadan kalkacağının belirtilmesi, sanığın muvafakatinin aranmaması anlamına gelmeyecektir.
Maddenin (3) numaralı fıkrasında yer alan hükümle uygulama bakımından esaslı bir değişiklik getirilmektedir. Bu hüküm çağdaş ceza hukukunda yer almış bulunan mağdurun korunmasının, ceza hükümleriyle de sağlanması yönünden yeni bir katkı oluşturmaktadır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun hükümlerinin geçerli bulunduğu dönemde Kanunun 111 inci maddesinde yer alan hükmü bilmeyen bir kısım mağdurun şahsî haklarını mahfuz tutmamaları nedeniyle haklarını sonradan talep edemedikleri görülmekteydi. Hüküm, şahsî hakların saklı bulunduğunu sağlayacak şekle sokularak mağdurun himayesi sağlanmıştır.
Madde 92. - Maddede kamu davasının ortadan kalkmasının ve cezanın düşmesinin şahsî hakları etkilemeyeceği, bunun gibi müsadere edilmiş olan eşyanın ve ödenmiş olan para cezalarının iadesine yol açmayacağı, yargılama giderlerinin de bu nedenlerle talep edilemez bir hâle gelmeyeceği açıklanmış, sadece genel afla ortadan kalkma hâlinde yargılama giderlerinin de artık istenemeyeceği belirtilmiştir.
Madde 93. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna geçen yıllarda giren ve niteliği itibarıyla maddî ceza hukukunu ve aynı zamanda usûl hukukunu ilgilendiren önödeme kurumu, büyük yük altında bulunan mahkemelerimiz yönünden çok yararlı etkiler yapmıştır. Batı ülkelerinde de, değişik şekil ve koşullarla uygulanan bu kurum yanında ve bazen bunun yerini almak üzere "uzlaşma" da yer almış bulunmaktadır. Tasarı 39 uncu maddenin (2) numaralı fıkrası ile uzlaşmayı da kabul etmiş bulunduğundan, çok yerinde olarak, önödemenin sınırı bir miktar daralmış ve yerini kısmen uzlaşma almıştır.
Maddenin birinci fıkrasında önödeme yapılabilecek hâller gösterilmiş ve bu hâllerde koşulları yerine getiren kimse hakkında kamu davasının açılamayacağı belirtilmiştir. İkinci ve üçüncü fıkralara göre ise özel kanun hükümleri nedeni ile iş doğrudan doğruya mahkemeye intikal ettiğinde veya Cumhuriyet savcısı tarafından dava açıldığı hâllerde fail, gerekli koşulları yerine getirirse kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilecektir. Bu hususlara ilişkin olarak gerçekleştirilecek işlemlerin usûl ve koşulları yerine getirildiğinde kamu davasının ortadan kaldırılması kararı verilecektir. Bu hususlara ilişkin olarak gerçekleştirilecek işlemlerin usûl ve koşulları Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda yer alacaktır. Bu maddede maddî ceza hukukunu daha ziyade ilgilendiren hükümlere yer verilmiştir.
Maddenin dördüncü fıkrasında, suçla ilgili kanun maddesinde seçimlik ceza öngörüldüğünde ödenecek miktarın para cezasına göre saptanacağı belirtilmiştir. Kanun maddesinde ayrıca bir meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasının bulunması önödemenin yapılmasını engellemeyecektir.
Önödeme dolayısıyla verilecek kararlar ise kişisel hakları, müsadereyi, mülkiyetin Devlete geçmesini veya malın geri alınmasını engellemeyecektir.
Maddenin son fıkrasında ise nispî para cezalarında önödeme yapılamayacağı açıklanmıştır.
Madde 94. - Madde, hürriyeti bağlayıcı ve haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirlerinin çeşitlerini ve sürelerini göstermektedir. Bilindiği üzere, bugün Batı kanunları arasında suçlunun iyileştirilmesini sağlamak ve bu yolla sosyal savunmayı güvence altına almak amacıyla, güvenlik tedbirlerine yer vermeyen, hemen hemen hiçbir ceza kanunu kalmamıştır.
Güvenlik tedbirlerinin değişik tasnifleri arasında Tasarı, bu tedbirleri hürriyeti bağlayıcı ve haklardan yoksunluğu gerektirici olmak üzere iki gruba ayırmış bulunmaktadır. Maddede yer alan güvenlik tedbirlerinden birinci grubunu hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri oluşturmaktadır; bu tedbirlerin ne gibi süreler için hükmedilebilecekleri ise 97 nci maddede gösterilmiştir.
Hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirlerinden birincisi " bir eğitim- iş evinde veya tarım işletmesinde mahkûmun iyileştirici maksat güden bir eğitime tâbi tutulması"dır.
"Denetimli serbestlik" genel olarak, özel şekilde seçilmiş suçlular hakkında kamu davasının açılmasının veya duruşma yapılmasının veya cezanın hükmedilmesinin koşullu olarak geri bırakılmasını ve serbest bırakılan suçlu hakkında onun kişiliğini hedef tutan bir denetim, yönetme ve idare sisteminin uygulanmasını belirleyen bir tedbirdir. Ancak Tasarı bu tedbiri suçtan dolayı aslî cezalardan birisine mahkûm edilmiş bulunan suçlunun, cezasını çektikten sonra tâbi tutulabileceği bir tedbir olarak kabul etmiş ve bir kısım Batı kanunlarından böylece ayrılmıştır. Gerekçe için, 97 nci madde gerekçesine de bakılmalıdır.
98 inci maddenin (2) numaralı fıkrası gereğince bu tedbir yerine hâkim önleyici kefâlete de hükmedebilecektir.
"Belirli yerlerde bulunma veya ikametin yasaklanması" aslî cezanın çekilmesinden sonra hâkimin, kanunun yetki verdiği hâllerde, suçlunun belirli yerlerde bulunmasını veya ikametini men edebilmesidir. Bu tedbirin, mevzuatımızdan artık çıkarılmış olan "belirli yerlerde ikamete mecbur etme" ile ilgisi yoktur. Burada söz konusu olan tedbir, suçluyu kendisini suç işlemeye yöneltmiş bulunan etkilerden kurtarmaktır ve fakat onu belirli bir yerde bulunmaya veya ikamete mecbur etmek değildir. Hükümlü mahkemenin belirleyeceği bir yer dışında istediği yerde ikamet edebilir. Hâkim hatta bir şehrin belirli bir mahallesini de yasaklayabilir.
"İçki içilen veya benzerî yerlere gitmekten yasaklanma" failin aslî cezasını çektikten sonra hâkimin kararında açıkça belirteceği içki içilen veya benzerî, örneğin barlar, kumarhaneler gibi yerlere gitmekten yasaklanmasıdır.
34 üncü maddede tam olarak veya önemli derecede bilinç ve hareket serbestliğini ihlâl eden akıl malûliyetine uğramış kişilerin cezaen sorumlu bulunmadıkları açıklanmıştır. Aklî veya ruhî durumları itibarıyla bu hâlde bulunmamakla beraber, yine de aklî ve ruhî hâllerinin temel cezanın saptanmasında göz önünde bulundurulduğu ve bu hâl takdiri hafifletici neden sayılarak cezanın indirilmiş olduğu hâllerde ise bu maddenin (5) numaralı bendinde yer alan tedavi tedbirine hâkim tarafından hükmolunabilecektir. Bu tedavinin mutlaka yatırılarak yapılması şart değildir; ayakta tedavi olanağı da vardır. 34 üncü maddenin (2) numaralı fıkrası gereğince hâkim bu hâlde güvenlik tedbirlerinin ceza yerine geçeceğine de karar verebilecektir.
Madde, (A) fıkrasının (5) numaralı bendinde, suç işlemiş sakatların, sağlıklarının gerekli kılması hâlinde, tedavi ve rehabilitasyonlarını sağlayacak şekilde kurulmuş sağlık kurumlarında tedavi edilmelerini de, bir güvenlik tedbiri olarak öngörmüş bulunmaktadır.
34 üncü maddenin (2) numaralı fıkrasında yazılı hâlde ise kanunî bir hafifletici neden söz konusudur ve orada yazılı hüküm uygulanacaktır.
Maddenin (A) fıkrasının (6) numaralı bendinde aynı suretle sarhoşluğu veya uyuşturucu madde kullanması iptila mertebesinde olmayan ve fakat alışkanlık düzeyinde bulunan suçlunun aslî ceza ile birlikte tedavi altına alınması tedbirine yer verilmiştir.
(8) numaralı bentte yer alan sınır dışı edilme tedbiri idarî mercilerin yurt dışına çıkarma hususundaki yetkilerini kaldırmış değildir; bu yetkiler saklıdır.
Maddenin (B) fıkrasında yer alan haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirlerinden birincisi suçlu hakkında, belirli koşullarla velâyet hakkının veya vasilik veya kayyımlık sıfatının kaldırılmasına karar verilebilmesidir. Bu tedbirin uygulanabilmesi için koşul, suçlunun altsoyu veya eşine karşı hapis cezasını gerektiren bir suç işlemesidir. Böyle bir hâlde hâkim velâyetin nez'ine veya kayyımlık sıfatının kaldırılmasına karar verebilecektir. Ancak kanun, hâkimin söz konusu yetkisini kullanabilmesi bakımından şu takdir unsurlarını koymuş bulunmaktadır: Hâkim suçun niteliğini, fail ile mağdur arasındaki ilişkileri, suçlunun kişilik özelliklerini göz önüne alacaktır. Söz gelimi fiilin taksirli bir suç oluşturması, mağdurun hatalı hareketleriyle suça neden olması, olayda çok ciddî takdiri hafifletici nedenlerin varlığı gibi hâllerde bu tedbiri uygulamayabilecektir.
Maddenin (B) fıkrasının (2) numaralı bendinde ise, daha ziyade suçluyu korumak amacına yönelik bir tedbire yer verilmiştir: Buna göre hapse mahkûm edilen suçlu hakkında, cezanın süresi ne olursa olsun kısıtlanma kararı verilebilecektir.
(C) fıkrasında yer alan "önleyici kefalet" Tasarıda hâkimin takdirine göre maddenin (A) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (7) numaralı bentlerinde öngörülen tedbirler yerine ikame edilmek üzere getirilmiş bir tedbirdir. Hâkimin takdirine göre, hakkında maddede belirtilen tedbirlere hükmedilebilecek olan veya kanunun emri gereği bu tedbirlerden birisinin uygulanması gereken suçlu hakkında, maddede belirtilen aşağı ve yukarı sınırlar arasında hâkimin tayin edeceği bir meblağı suçlunun kefâlet olarak vermesine veya aynı değerde ipotek göstermesine veya muteber bir kefil göstermesine karar verebilmesidir. Bu gibi hâllerde önce belirli bir süreyle yukarıda sözü edilen tedbirlere hükmedilecek ve sonra bunları hâkim, takdirine göre önleyici kefalete çevirebilecektir. Tedbirler için hâkim tarafından belirlenen süre içinde suçlu yeniden bir suç işlemez veya tedbirlere ait yasaklara uyacak olursa, kefalet hükümlüye iade olunur; aksi hâlde ise Devlet Hazinesine irad kaydedilir ve tedbir tam olarak uygulanır.
Madde 95. - Madde güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi ve bunların uygulanması hususundaki esasları göstermektedir; söz konusu esaslar şöylece belirtilebilir:
1. Tasarı güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını bazı hâllerde mecburî kılmış, bazı hâllerde ise hâkimin takdirine bırakmıştır. Ancak, her hâlde bu tedbirlerin hükmolunabilmesi ve uygulanabilmesi hâkimin kararına bağlıdır. Böylece idarî kararlarla güvenlik tedbirlerine hükmolunabilmesi veya uygulanması olanaklı değildir; güvenlik tedbirlerine hükmolunması bir yargı işlemidir.
2. Güvenlik tedbirleri ancak, bir suçtan dolayı aslî bir cezaya mahkûmiyet hâlinde hükmedilebilir. Kişinin soyut tehlike hâli, Tasarının kabul ettiği sistemde, güvenlik tedbirlerinin hükmedilmesine olanak vermez.
3. Bir suçlu hakkında, işlediği suçların sayısı ne olursa olsun, içtima veya tekerrür hâlinde de bir veya birden fazla tedbire hükmolunacaktır. Bu husus, birinci fıkranın ikinci cümlesinde açıkça belirtilmiştir.
4. İkinci fıkra gereğince, hükmü veren hâkim veya mahkeme gerekli gördüğünde uygulanmakta olan güvenlik tedbirini değiştirebilir. Böylece güvenlik tedbirinden failin, gerektiği ölçüde yararlanmadığı anlaşıldığında, hâkim bunun yerine başka bir tedbire hükmedebilecektir. Ancak bu hâlde esas hükümde belirtilen tedbir süresi aşılmayacak ve hükümlü hakkında verilen hükme göre tedbirin geri kalan kısmı yeni tedbirin koşullarına göre uygulanacaktır.
5. Herhangi bir güvenlik tedbirinin uygulanmasında, artık fail veya toplum bakımından bir yarar kalmadığının saptandığı hâllerde, tedbire ait 97 nci maddede belirtilen alt sınırların çekilmiş olması kaydıyla, hükmü veren hâkim tedbirin tümüyle kaldırılmasına karar verebilecektir. Bu hususta, hükümlü ve savcı da doğal olarak hâkime başvurabileceklerdir.
6. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında hükümden sonra güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ne zaman başlanacağı gösterilmiştir: Hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirleri cezanın infazından sonra, koşullu salıverilme hâlinde ise, salıverilme tarihinden itibaren uygulanacaktır. Haklardan yoksunluğu gerektiren güvenlik tedbirleri ise, mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra uygulanacaktır.
7. Maddenin altıncı fıkrasında, hükmedilen cezanın düşmesini gerektiren kanunî nedenlerin, güvenlik tedbirini de düşüreceği belirtilmiştir.
Maddenin son fıkrasında, güvenlik tedbirlerinin infazından kaçan hükümlü hakkında 469 uncu maddenin gösterdiği cezalara hükmedileceği açıklanmıştır. Tabiî olarak 98 inci maddenin (2) numaralı fıkrasında yazılı hâlde, uygulanacak yaptırım saklıdır.
Madde 96. - Maddenin birinci fıkrasında, Tasarının belirli bölümlerinde yer alan kasten veya taksir ile kamu bakımından tehlike yaratma karakterini taşıyan suçlardan dolayı hâkimin bir güvenlik tedbirine hükmedebilmesi öngörülmüştür. Bu hâlde, güvenlik tedbirinin uygulanması için hâkimin ne gibi hususları göz önüne alacağı maddede teker teker açıklanmıştır. Dolayısıyla bu gibi hâllerde güvenlik tedbirine hükmolunduğu takdirde, hâkimin kararında söz konusu hususların bir güvenlik tedbirinin uygulanmasını gerektirmekte olduğuna ilişkin gerekçeyi göstermesi şarttır. Bu gerekçeye göre gereken denetim merciince yapılacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, iki yılı aşmayan bir hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmiş hükümlünün, kişilik özellikleri göz önüne alınarak cezasının aynı süreyle 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerinde yazılı bir güvenlik tedbirine çevrilmesine mahkemece karar verilebilmesini ifade eden bir hüküm yer almaktadır. Bu hâlde güvenlik tedbirlerinin süresi olaysız olarak sona erdiğinde ceza çekilmiş sayılacak, aksi hâlde ise güvenlik tedbiri altında çekilen sürenin mahsubundan sonra hükmedilen cezanın olayın çıktığı andan sonraki kalan kısmı aynen çektirilecektir. Böylece ceza yaptırımının bireyselleştirilmesini sağlayacak çok etkin bir araç hâkimin eline verilmiş olmakta ve asıl önemlisi cezanın güvenlik tedbirine çevrilebilmesi olanağı sağlanmaktadır.
Maddenin son fıkrasında ise, ikinci fıkranın uygulanamayacağı hâller gösterilmiştir. 45, 46, 47 nci maddelerde olduğu gibi, kanun gereği bir güvenlik tedbirine hükmedilmesi zorunlu olduğu hâllerde ikinci fıkra uygulanmayacaktır. Yine bu maddenin birinci fıkrasında yazılı hâllerde olduğu gibi, hâkimin bir güvenlik tedbirine hükmedebileceğinin kanunda belirtildiği hâllerde de bu fıkra hükmü uygulanmayacaktır.
Madde 97. - Madde, hürriyeti bağlayıcı güvenlik tedbirlerinin aşağı ve yukarı sınırlarını göstermektedir.
Maddenin (2) numaralı bendinde, denetimli serbestlik tedbirinin süresi belirtilmiştir. Esas amaç hükümlüyü yeniden suça teşvik edecek, suça doğru yönlendirecek etki ve ilişkilerden uzaklaştırmakla beraber ayrıca onun suç işlemeden yaşamasını kolaylaştırıcı yardımlarda bulunmaktır. Bu nedenle denetimli serbestliğin bir eğitim tedbiri niteliğini taşıması gereklidir. Maddenin açıkça belirttiği gibi suçluya hem sosyal ve hem de maddî yardım sağlanacaktır. Bütün bu hizmetler de bir denetim görevlisi marifetiyle verilecektir. Suçlunun toplum ile bütünleştirilmesini sağlamak üzere bu görevli gereken her şeyi yapacaktır.
Maddenin (6) numaralı bendinde geçen "salâh" tabiri için 34 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin (8) numaralı bendinde söz konusu sınır dışı etme kararı, 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerde, tabiî olarak suçlunun aslî cezayı çekmeden derhal sınır dışı edilmesini gerektirebilecektir. Hükmedilen cezanın iki yıldan fazla olması hâlinde ise, aslî cezanın infazından sonra sınır dışı edilme tedbirinin uygulanması gerekecektir. Hâkim yabancı hakkında sınır dışı edilme kararını hükmün kesinleşmesinden sonra da verebilir. Ayrıca sınır dışı edilmiş yabancıların beş yıl geçmedikçe yurda sokulmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Madde 98. - Maddenin (1) numaralı fıkrasında, 94 üncü maddenin (B) fıkrasının (1) numaralı bendinde öngörülen güvenlik tedbirinin hâkimin takdirine göre süreli olarak veya müebbeden hükmedilebileceği öngörülmüştür. Maddenin (2) numaralı fıkrasında ise, kanunen hükmedilmesi gereken veya hâkimin takdirine göre uygulanabilecek olan güvenlik tedbirlerinin, hâkimin takdirine göre "önleyici kefalet"e değiştirilebileceği kabul edilmiştir. Böylece yaptırımın bireyselleştirilmesini sağlayan bir araç hâkime verilmiş olmaktadır.
Madde 99. - Güvenlik tedbirlerinin türleri, uygulanma koşulları ve süreleri 94 ilâ 98 inci maddelerde gösterilmiştir. Kanun böylece, söz konusu tedbirlerin niteliklerini, uygulanacağı hâlleri belirtmiş bulunmaktadır. İnfaz rejiminin içeriğini belirleme ise, Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkında Kanun ile tüzüğe bırakılmıştır. Nitekim cezalarda da, öteden beri aynı yol tutulmuş ve içeriğin belirlenmesi, kanunun gösterdiği direktifler çerçevesinde tüzük ve yönetmeliklere bırakılmıştır.
Madde 100. - Tasarının Birinci Kitabının Beşinci Kısmının 100 ilâ 127 nci maddeleri yeni bir "Türk Çocuk ve Küçük Ceza Hukuku" sistemini kurmuş bulunmaktadır. Böylece Tasarı, büyüklere ve çocuk ve küçüklere özgü olmak üzere iki ayrı ceza hukuku sistemi getirmiştir. İşte bu madde, çocuk ve küçüklere özgü ceza hukuku bakımından, birinci fıkrasında önce temel ilkeyi koymaktadır: Suçu işledikleri sırada onsekiz yaşını doldurmamış bulunanlar hakkında Beşinci Kısımdaki hükümler uygulanacaktır. Kanunun diğer kitap ve kısımlarında yer alan hükümler, bu Kısımda ayrı hüküm bulunmadığı hâllerde uygulanacaktır. Söz gelimi bu Kısmın 120 nci maddesinde cezanın ertelenmesi kurumu ayrıca yer almış bulunduğundan Tasarının 82 inci maddesinde düzenlenmiş bulunan erteleme hükümleri onsekiz yaşını doldurmamış olanlar hakkında uygulanmayacaktır.
Maddenin ikinci fıkrası da, aynı yöntem çerçevesinde ceza ve tedbirler bakımından bu esası tekrarlamakta ve Tasarının 34, 73, 74 ve 78 inci maddeleri saklı kalmak üzere suç işlemiş ve suçu işlediği sırada onsekiz yaşını bitirmemiş olanlar hakkında ancak Beşinci Kısımda öngörülmüş ceza ve tedbirlerin uygulanabileceğini açıkça belirtmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, Beşinci Kısımdaki hükümlerin uygulanması bakımından "çocuk" ve "küçük" deyimlerinin tanımı yapılmaktadır. Çocuk, suçu işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş olup onbeş yaşını bitirmemiş olanlardır. Küçük deyiminden ise, suçu işlediği sırada onbeş yaşını bitirmiş fakat onsekiz yaşını bitirmemiş olanlar anlaşılacaktır. Böylece bu Kısma dahil olan maddelerde gereksiz tekrarlarda bulunmak sorunu giderilmiş olduğu gibi ayrıca 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre önemli bir değişiklik yapılarak sorumsuzluk ve sorumluluk yaş sınırı değiştirilmiş olmaktadır.
Madde 101. - Madde, ceza sorumluluğu bulunmayan oniki yaşını doldurmamış ve suç işlemiş çocuklar hakkında ne gibi işlem yapılacağını göstermektedir.
Maddenin birinci fıkrasına göre söz konusu çocuklar hakkında ceza soruşturması ve kovuşturması yapılmayacaktır. Ancak suçları, adı geçenlerin yasal temsilcilerine bildirilecektir. Madde bu bildirme görevini savcılara, kolluk yetkililerine ve okul görevlilerine vermiştir.
İlke olarak bu çocuklar hakkında herhangi bir işlem yapılmayacaktır. Ancak savcılar iki hâlde konu ile ilgilenmek ve problemli çocuklar hakkında 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun ve diğer kanunların öngördüğü tedbirlere karar vermesi için çocuk mahkemesine başvurmakla yükümlüdürler. Bu hâllerde çocuk mahkemesi sözü edilen kanunların öngördüğü hükümleri çocuk hakkında uygulayabilecektir. Hâlen Türk Medenî Kanunu dışında çocuk ve gençleri korumak bakımından bir kısım mevzuat vardır; ancak bunları ayrıca yeni hükümler getirerek tamamlamak gereklidir.
Yukarıda değinildiği üzere oniki yaşını doldurmamış çocuklar bakımından çocuk mahkemesinden tedbir isteminde bulunulmasını gerektiren birinci hâl, maddenin ikinci fıkrasına göre "suçun belirli bir ağırlıkta olması"dır. Tasarı bu ağırlığı belirtmek bakımından, suçun cezasına dayalı bir ölçü getirmemiştir. Durum savcının takdirine göre belirtilecektir. Savcının bu değerlendirmesine göre tedbire hükmedip etmemek ise çocuk mahkemesinin takdiri içindedir.
İkinci hâl ise çocuğun suçlarını tekrarlaması ve böylece adı geçen hakkında ceza niteliğinde olmayan koruyucu tedbirler alınması gereksiniminin ortaya çıkmış bulunmasıdır.
Her iki hâlde de, çocuk mahkemesi özel hukuk anlamında bir velâyet veya vesayet makamı gibi hareket edecek ve tedbir alabilecektir. Görülen gerek çerçevesinde bu tedbirleri kaldırmak veya değiştirmek olanağı da vardır. Tedbirler yetkili hukuk mahkemesince de alınabilecektir.
Madde 102. - Madde, çocukların ceza sorumluluğunun tâbi kılındığı ölçütü birinci fıkrasında açıklamaktadır. Dikkat edilmelidir ki, çocuğun sorumluluğu esasta, onun suçu işlediği sıradaki ahlâkî ve ruhsal olgunluğuna bağlanmıştır. Söz konusu olgunluk adı geçenin eyleminin haksız niteliğini anlaması ve buna göre hareket edebilmesi için yeterli ise ceza sorumluluğu kabul edilecektir. Demek oluyor ki, sorumluluğun esası çocuğun eyleminin haksız niteliğini anlaması ve buna göre hareket edebilmesi yeteneğine sahip olmasıdır; bu yeteneğin varlığı ise çocuğun suçu işlediği sırada ahlâkî ve ruhsal olgunluğa sahip olup olmadığının belirlenmesine bağlıdır.
Dikkat edilmelidir ki, Tasarı geleneksel temyiz gücü kavramına böylece yeni bir boyut getirmiş bulunmaktadır. Yine dikkat edilmelidir ki, cezaen sorumlu çocukta eyleminin haksız niteliğini anlamasını sağlayacak ruhsal ve ahlâkî olgunluk yani idrak (algılama yeteneği) mevcut bulunacak ve ayrıca buna göre hareket edebilme yeteneği de eklenmiş olacaktır. Böylece çocuğun bu yeteneğe sahip bulunup bulunmadığı hususunda uzman hekimin görüşü yararlı ise de mutlak bir gerek değildir. Bu hususu çocuk mahkemesinin kendisi de saptayabilir.
Maddenin ikinci fıkrası ise söz konusu yeteneğe sahip bulunmadığı anlaşılan küçük hakkında mahkemece yerine getirilecek işlemi belirtmektedir. Mahkeme çocuğu öncelikle beraat ettirecektir. Ancak bununla yetinmeyecek ve çocuğun birinci fıkrada belirtilen olgunluğu elde edebilmesi için gerekli eğitici ve iyileştirici bütün tedbirleri alacaktır. Bu tedbirlere Türk Medenî Kanununun ve çocukları koruyucu diğer kanunların öngördüğü bütün tedbirler dahildir.
Madde 103. - Tasarı, Beşinci Kısımdaki hükümleriyle, ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında hükmedilebilecek yaptırımları üç kısma ayırmıştır. Bunlar;
1. Çocuğun koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını giderici tedbirlerden,
2. Disiplin tedbirlerinden,
3. Cezalardan
ibarettir.
İşlenen suç ne olursa olsun, ceza sorumluluğu olan çocuklar hakkında çocuk mahkemesi 113 üncü maddede yer alan hükümlere göre bunlardan birisine veya bir kaçına hükmedilebilecektir.
İzleyen maddelerde, bu maddede listesi verilen tedbir ve cezalar teker teker gösterilmiş ve gerekçelerde gerekli açıklamalar yapılmıştır. Maddenin (A) fıkrasının (4) numaralı bendinde yer alan tedbirler bakımından 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (5) ve (6) numaralı bentlerine yollama yapılmış olduğundan, sözü geçen bentlerin gerekçelerine bakılmalıdır.
Madde 104. - Koruyucu tedbirlerin nelerden ibaret olduğu 103 üncü maddenin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinde gösterilmiştir. Bu tedbirler, yargılama neticesinde suç işleyen çocuk hakkında velâyet veya vesayetle ilgili kanunî tedbirlerin alınmasıdır. Bu madde ise, söz konusu tedbirlerin ne gibi hâllerde alınacağını göstermektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, suç işlemiş çocuk üzerindeki velâyet veya vesayet yetkilerinin kötüye kullanıldığı veya görevlerin ihmal edildiği anlaşıldığı ve bu nedenle çocuğun ahlâk ve beden bakımından tehlike içine düşmüş bulunduğu anlaşıldığında Türk Medenî Kanununun ve ilgili mevzuatın hükümleri çocuk mahkemesince de uygulanabilecektir. Böyle bir durumun mahkemece yargılama sonunda saptandığı hâllerde, eğer veli veya vasi, uygun yardımda bulunabilecek bir kuruluş, örneğin yetkili bir çocuk kliniği veya yetkili bir çocuk hekimi ile işbirliği yapmayı kabul ettiklerinde mahkeme, maddenin birinci fıkrasında belirtilen tedbiri almayabilecektir.
Madde 105. - Madde, 103 üncü maddenin (A) fıkrasının (2) numaralı bendinde gösterilen tedavi tedbirlerinin ne suretle uygulanacağını göstermektedir. Tedavi tedbirleri beden ve ruh sağlığı bozuk olan veya beden ve ruh sağlığında arızalar bulunan çocuğun ayakta veya yatırılarak tedaviye tâbi tutulmasıdır. Suç işleyen çocuğun, yargılama sırasında veya sonunda beden ve ruh sağlığının bozuk veya arızalı olduğu saptandığında mahkeme, tedbir olarak, çocuğun ruhsal veya tıbbî tedavisinin yaptırılmasına karar verecektir. Tedavi kurumu veya tedavi edecek uzman mahkemece atanacaktır.
Madde 106. - Madde, 103 üncü maddenin (A) fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan eğitim noksanlığını giderici tedbirlere ne gibi hâllerde hükmolunabileceğini göstermiş bulunmaktadır. (3) numaralı bende göre eğitim noksanlığını giderici tedbirler, ahlâk ve beden bakımından tehlike içinde bulunduğu saptanan çocuğun eğitim yardımlarına veya denetimli eğitime tâbi tutulmasına karar verilmesidir.
Madde, yukarıda belirtilen eğitim noksanını giderici tedbirlere ne gibi hâllerde hükmedilebileceğini göstermektedir. Bir kere tedbirin amacı suç işleyen çocuğun fiili ile ortaya çıkan eğitim noksanını gidermektir; yoksa suçluluğu ve sorumluluğu değerlendirip buna karşı tepki geliştirmek değildir. Bu bakımdan söz konusu tedbirlerin suç nedeniyle değil "suç vesilesiyle" uygulanacağını belirtmek yerinde olacaktır. Ayrıca bu tedbirlerin çocukta noksanı saptanan sorumluluk duygusunu güçlendirmek maksadıyla da uygulanması söz konusu olabilir. Ancak bu tedbirlerin maksadı bastırma (tenkil) değildir.
Belirttiğimiz amaca yönelik olan eğitici tedbirlerin uygulanacağı hâlleri ise bu madde göstermektedir. Suç işleyen çocuğun eğitimi hususunda gerekli özen gösterilmediği veya bu hususta uygun koşulların bulunmadığı yargılama sonunda saptandığında çocuğun bir eğitim veya iş kurum ve yurdunda eğitilmesine çocuk mahkemesince karar verilecektir. Eğitim, çocuğun ailesi nezdinde kalarak veya başka bir aile nezdine verilerek sağlanabileceği gibi, çocuğun kurum veya yurda yatırılmasına da karar verilebilir. Bu takdirde 122 nci madde çerçevesinde denetim altında olarak eğitim noksanını giderici tedbir uygulanmasına devam olunur.
Eğitimin çocuğun aile nezdinde bırakılarak veya başka bir aile nezdine verilerek sağlanması hâlinde, mahkemece çocuğa eğitim bakımından diğer yardımların icrasına da karar verilebilir.
Bu tedbirlerin süresini de keza mahkeme belirleyecektir. Ancak, çocuğun onsekiz yaşını bitirmesi ile tedbir sona erer.
Eğitimin denetimli olarak verilmesine de mahkemece karar verilebilir.
Madde 107. - Madde suç işlemiş çocuk hakkında uygulanabilecek disiplin tedbirlerinden "tekdir"i tanımlamakta ve bunun ne gibi hâllerde, nasıl uygulanacağını göstermektedir. Tekdir, çocuk mahkemesinin, ilke olarak yasal temsilcilerinin huzurunda, suç işleyen çocuğa fiilin haksızlığını belirterek eylemin kötülüğünü güçlü biçimde vurgulayarak faili ayıplamasıdır. Birinci fıkrada belirtilen çerçeve ve maksat içerisinde tekdirin içeriğini mahkeme takdir eder. Mahkeme çocuğa yaptığı tekdirde onun dikkatini, fiilin toplum ve suç mağduru bakımından neden olduğu zararlara çekmelidir. Tekdiri yazılı veya sözlü olarak yapmak mahkemenin takdiri içindedir.
Disiplin tedbirleri ağırlık itibarıyla eğitim noksanını giderici tedbirlerle cezalar arasında yer almış bulunmaktadır ve amaçları iyileştirmedir (ıslahtır). Tekdirin temel amacı da çocuğu, işlediği hukuka aykırılık hususunda bir vicdan muhasebesi yapmaya yöneltmektir. Ancak tekdir, disiplin tedbirlerinin en hafifidir ve işlenen suçun yalnızca para cezasını veya bir yıldan az hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi hâlinde bu tedbire hükmedilebilecektir.
Tekdirin İngiliz hukukunda, çok geniş ölçüde olarak, polis tarafından da uygulandığı bilinmektedir.
Madde 108. - Madde disiplin tedbirlerinden ikinci grubu oluşturan çocuğun yükümlere tâbi tutulması tedbirlerini ve bunlara ne gibi hâllerde çocuk mahkemesince karar verilebileceğini göstermektedir.
Yükümlerin nelerden ibaret bulunduğu birinci fıkranın (1) ilâ (7) numaralı bentlerinde gösterilmiştir. Söz konusu yükümlerin temel amacı çocuğu zararlı etkilerden korumak ve neden olduğu zararları, elden geldiğince gidermesini sağlamaktır. Bunun için çocuğun yaşam biçimini yeniden düzenlemek ve eğitimini desteklemek gerekeceğinden bu son husus birinci fıkrada açıkça belirtilmiştir.
Ancak madde çocuğun tâbi kılınacağı söz konusu yükümler bakımından iki sınır getirmiştir: Bir kere söz konusu yükümlerin çocuğun gücünü aşmayacak şekilde ve yoğunlukta olarak hükmedilmesi gerekir. İkinci olarak yükümlerin süresi iki yıldan fazla olamaz.
Maddenin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde geçen "yuva" deyiminden sadece Çocuk Esirgeme Kurumunun yuvalarının anlaşılmaması gerekir. Bu konuda tesis edilecek yeni yuvalar da bu kapsama girecektir.
Maddede (1) ilâ (7) numaralar altında gösterilen yükümlere ait tanımlar yeterli derecede açık olduğundan bunlar hakkında ayrıca açıklama yapılması gerekli görülmemiştir. Mahkeme bu tedbirlerden birden fazlasına da aynı zamanda hükmedebilir.
Maddenin son fıkrası yükümlerin yerine getirilmemesi hâlinde yaptırımı göstermektedir.
Madde 109. - Maddede yer alan disiplin tedbirlerinden üçüncüsü "kamuya yararlı bir işte çalıştırma"dır. Tasarının 64 üncü maddesinde büyük suçlular hakkında da kabul edilmiş olan bu tedbir bakımından 64 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır. Ancak madde söz konusu tedbirin çocuklar hakkında uygulanması bakımından bazı özellikler içermektedir:
Tedbire hükmolunabilmesi için bir kere mahkemenin 103 ilâ 108 inci maddelerdeki tedbirlere değil ve fakat çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmetmeyi uygun sayması sonra da bu ceza yerine suçlunun kamu yararına bir hizmeti ücretsiz olarak yerine getirmesine karar vermesi gerekecektir.
İkinci olarak hürriyeti bağlayıcı ceza yerine kamu yararına bir hizmetin yerine getirilmesine karar verilebilmesi için, çocuğun çalışmanın amacını anlayabilecek yetenekte olması gereklidir. Çocuk, çalışmanın kendisine ızdırap vermek üzere, işkence gibi uygulandığını sanıyorsa bu tedbir uygulanmamalıdır.
Üçüncü olarak, bu tedbire hükmetmek için çocuğun rızasının var olmasına gerek yoktur.
Nihayet yine 64 üncü maddeden farklı olarak tedbirin süresi en çok hapis cezası süresi kadar olabilir. Ancak maddenin ikinci fıkrası gereğince mahkeme süreyi de belirleyebilecek ve yedi günden az olmayacaktır. Küçüklere özgü hapis cezasının süresi yedi günden az da olsa küçükler için cezanın bu tedbire çevrilmesine karar verilebilir.
Hizmetin niteliği, türü ise çocuğun kişilik özelliği göz önüne alınarak saptanacak ve sevebileceği bir hizmetin bulunmasına çalışılacaktır.
Madde 110. - Çocuklar hakkında uygulanabilecek cezalardan birisi de para cezasıdır. Para cezası bakımından genel hükümlere göre özellikler şunlardır :
Bir defa çocuklar bakımından hafif veya ağır para cezası ayırımına yer verilmemiştir. Zira çocuklar bakımından para cezasının türüne göre farklı neticeler söz konusu değildir.
İkinci olarak kanunda yazılı miktarı ve türü ne olursa olsun para cezası yüzmilyon lirayı aşamayacaktır. Mahkeme para cezasını serbestçe saptayacak ve fakat bu miktar o suç için kanunda yazılı cezanın aşağı sınırının üçte birinden fazla olamayacaktır.
Üçüncü olarak işlenen suç karşılığı kanun, hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte para cezası da koymuşsa, bu takdirde artık ayrıca para cezasına hükmedilmeyebilecektir.
Nihayet ödenmeyen para cezaları hapse çevrilmeyecektir. Belirtilen özel hükümler dışında, Tasarının para cezaları hakkındaki genel hükümleri uygulanacaktır.
Madde 111. - Madde, çocuk ve küçükler için kabul edilmiş ikinci ceza olarak "çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası"nın niteliğini göstermektedir.
Madde, çocuk ve küçüklere özgü hapis cezasının temel amacını açıklıyor. Söz konusu hürriyeti bağlayıcı ceza daima eğitici amaç göz önünde bulundurularak ve çocuk ve küçükler için özel olarak tesis edilmiş "çocuk ve küçük eğitim evlerinde" çektirilecektir. Bu nedenle, madde bu hürriyeti bağlayıcı cezayı ayrıca isimlendirmekte ve böylece özel bir şekilde, amacını belirtmektedir.
Suç işleyen çocuk ve küçükler hakkında Tasarının öngördüğü tedbir ve cezaların asıl amacı çocuktaki tehlikeli eğilimlerin giderilmesidir. Bu nedenle hapis cezasına, gerek suçun ve gerek faildeki kusurun ağırlığı ve çocuktaki tehlikeli eğilimleri gidermek bakımından 103 ilâ 109 uncu maddelerde yer alan tedbirlerin yetersiz kalacağı hususunda mahkemece kanaat getirilmesi hâlinde başvurulabilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında suç karşılığı temel ceza belirtilirken eğitici etkinin sağlanması amacının göz önünde bulundurulacağı açıklanarak hürriyeti bağlayıcı cezalarda temel ceza belirlenirken göz önünde bulundurulacak genel esaslardan ayrılınmaktadır.
Maddenin son fıkrasında ise, çocuk ve küçükler bakımından suçlar karşılığı kanunun koymuş bulunduğu hapis ve hafif hapis cezalarının çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezası sayılacağı ve bu cezaya ait rejime göre infaz olunacağı belirtilmektedir.
Cezaların ne suretle saptanacağı ise 112 nci maddede gösterilmiştir.
Madde 112. - Maddede, 111 inci maddeye göre mahkemece çocuklara özgü hapis cezasına hükmolunması gerekli görüldüğünde, cezanın ne suretle saptanacağı gösterilmektedir. Ceza, maddenin (1) ve (2) numaralı bentlerinde gösterilen esaslara göre belirlenecektir.
Madde 113. - Madde, çocuk suçları hakkında geçen maddelerde belirtilmiş olan değişik tedbir ve cezaların çocuk mahkemesince uygulanması hususundaki esas ve ilkeleri belirtmektedir. Bu hususta temel kural maddenin birinci fıkrasında açıklanmıştır: Ceza ve tedbir uygulamasında temel hedef, suçun çocukta varlığını ortaya koyduğu tehlikeli eğilimlerin giderilmesidir. Bu giderme, çocuğun topluma uyumlu bir hayata hazırlanması maksadıyla eğitilip yetiştirilmesi suretiyle sağlanacaktır.
İşte söz konusu hedefe en iyi bir tarzda ulaşılabilmesi için mahkemece bir veya birden çok tedbirin uygulanmasının yeterli olacağı kabul edildiğinde artık cezaya hükmedilmeyecek ve tedbir uygulaması ile yetinilecektir. Demek oluyor ki, çocuk suçları karşısında tedbir uygulanması esastır; cezanın uygulanması istisnadır. Tedbir ile bu hedefe ulaşılamayacağı kanaatine varıldığında ise ceza uygulanacaktır.
Ancak tedbir uygulandıktan sonra bu yolla birinci fıkrada belirtilen hedefe ulaşılamaz veya ulaşılamayacağı anlaşılabilir ise bu takdirde ikinci fıkra hükmü gereğince çocuk mahkemesi tedbirleri değiştirebilir veya suçun karşılığı olan para cezasına veya çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasına hükmedebilir. Bu takdirde, tedbirde geçirilen süre göz önüne alınarak 112 nci maddede gösterilen usule göre belirlenecek cezayı mahkeme yarısına kadar indirebilecektir.
Tedbirlerin amaçlarına ulaştığı anlaşıldığında ise uygulamalarına yine mahkemece son verilebilecektir. Dikkat edilmelidir ki, Tasarı tedbirler bakımından azamî bir süre belirtmek suretiyle "süresi belirli olmayan hüküm" (müddetsiz hüküm) usulünü uygulamaktadır. Mahkeme 122 nci maddede belirtilen usul çerçevesinde tedbirlerin çocukta meydana getirdiği etki ve sonuçları denetleyebilecektir.
Bu maddenin belirlediği ilkelerden önemli birisi de son fıkrada yer almaktadır. Buna göre 103 üncü maddenin (A) fıkrasında yer alan ve çocuğun koruma, tedavi ve eğitim noksanlığını giderici nitelikte olan tedbirlere cezalarla birlikte hükmedilebilecektir.
Madde 114. - Tasarının suç işleyen küçükler hakkında kabul etmiş bulunduğu temel ilke, çocuklardan farklı olarak, bunlar hakkında esasta cezaya hükmedilmesidir. 116 ncı maddede öngörüldüğü üzere, bunlar hakkında suçtan dolayı tedbire hükmolunması istisnadır.
Madde, bu ilke çerçevesinde küçüklerin işledikleri suçlardan dolayı hapis cezasının ne suretle hesaplanıp belirleneceğini birinci fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerinde göstermiş bulunmaktadır.
Madde 115. - Madde, küçükler hakkında verilebilecek para cezalarının miktarını göstermekte ve 110 uncu maddede hükmedilecek bu para cezalarına ilişkin esasları tekrarlamaktadır. Arada sadece hükmolunabilecek miktarlar bakımından fark bulunmaktadır. Bu itibarla, 110 uncu maddenin gerekçesi bu madde bakımından da geçerlidir.
Madde 116. - 114 üncü maddenin gerekçesinde suç işleyen küçükler hakkında cezaya hükmedilmesinin esas olduğu ancak 116 ncı maddede bu ilkeye istisna oluşturabilecek bir hâlin yer aldığı açıklanmıştır. Böylece 116 ncı madde suç işleyen küçükler hakkında ceza yerine tedbir uygulaması yapılabilecek hâlleri, koşulları ile göstermiş bulunmaktadır. Bu koşullar şunlardır:
1) İşlenen suçun cezasının yukarı sınırı üç yılı aşmayacaktır.
2) Küçüğün suçla ortaya çıkan tehlikeli eğilimleri giderilerek topluma uyumlu bir hayata hazırlanması için eğitilip yetiştirilmesi yönünden Tasarının 104 ilâ 109 uncu maddelerinde yazılı tedbirlerden bir veya bir kaçına hükmedilmesinin yeterliliğine mahkemece kanaat getirilmiş olacaktır.
Tedbir uygulamasının maddenin birinci fıkrasında belirtilen amaç ve hedefe ulaşılmasına olanak vermediği veya vermeyeceğinin anlaşıldığı takdirde faile ceza verilecektir. Tedbirler amacına ulaştığında ise 113 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarının küçükler hakkında da uygulanabileceği maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.
Madde 117. - Madde sağır-dilsizlerden onbeş yaşını bitirmemiş olanları 101 inci maddede belirtilen oniki yaşını bitirmemiş olanlarla aynı işleme tâbi tutmaktadır. Onbeş yaşını bitirmiş ve fakat onsekiz yaşını bitirmemiş olanları ise suç işlemiş çocukların rejimine tâbi tutmaktadır. Dolayısıyla bunlar hakkında 102 ilâ 113 üncü maddeler hükümleri uygulanacaktır. Onsekiz yaşını doldurmuş sağır-dilsizler hakkında ise 35 inci madde hükümleri uygulanacaktır. Bu hususta 35 inci maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Madde 118. - Tasarının 112 nci maddesinde çocuklar ve 114 üncü maddesinde küçüklerin işledikleri suçlardan dolayı hükmedilecek hürriyeti bağlayıcı cezaların infazında sınırlar gösterilmiştir.
Çocuk veya küçük hakkında hükmedilmiş bulunan hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı adı geçenlerin onsekiz yaşını bitirmelerinden önce sona erdiğinde herhangi bir sorun çıkmayacaktır; ancak cezanın süresi onsekiz yaşının bitirilmesi ile sona ermediği takdirde 118 inci madde hükmüne göre işlem yapılacaktır. İnfazı gereken geri kalmış süre bir yıldan fazla olmadığı takdirde çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının infazına devam olunacaktır; geri kalan süre bir yılı aştığında ise, ceza, genel hükümlere göre infaz edilecektir.
Madde 119. - Madde yabancı uyruğunda olup da Türkiye'de suç işlemiş bulunan çocuk ve küçükler hakkında, 94 üncü maddenin (A) fıkrasının (8) numaralı bendinde yazılı sınır dışı edilme tedbirinin uygulanmasına dair özel bir hüküm getirmiş bulunmaktadır. Bu hükme göre işledikleri suçtan dolayı haklarında tedbir uygulaması yeterli görülmüş çocuk ve küçüklerin, mahkemece sınır dışı edilmelerine karar verilebilecektir.
Mahkeme, uygun gördüğü takdirde, cezanın infazından sonra da küçük hakkında bu tedbiri uygulayabilecektir.
Madde 120. - Madde, çocuk ve küçükler bakımından cezanın ertelenmesini birtakım koşullarla özel bir biçimde düzenlemektedir. Bu kurumun niteliği ve temel koşulları hususunda 82 nci maddenin gerekçesinde yeterli açıklamalar yapılmıştır. Burada sadece çocuk ve küçükler bakımından getirilen özel hükümler üzerinde durulacaktır.
Bir defa çocuk ve küçükler bakımından ceza ertelemesinin hükümlülüğe ilişkin koşulu, hükmedilen çocuklara ve küçüklere özgü hapis cezasının süresinin üç yıldan az olması veya para cezasından ibaret bulunmasıdır.
Ertelemenin suçluya ilişkin koşulları ise şunlardır:
1) Fail, suçun işlenmesinden önceki iki yıl içinde kasıtlı bir suçtan dolayı hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm edilmemiş olacaktır.
2) Mahkûmiyetin suçlu üzerinde bir uyarı etkisi yapacağı hususunda kanaat meydana gelecektir.
3) Uygulanacak denetim marifetiyle cezanın etkisine ihtiyaç olmadan ilerisi için topluma uyumlu bir yaşamı sürdürmesinin kendisinden beklenebileceğine kanaat getirilmiş olacaktır.
Madde, yukarıda kaydedilen koşulların gerçekleşmiş bulunup bulunmadığını saptama bakımından hangi hususların göz önüne alınacağını ikinci fıkrasında göstermiştir. Bu maksatla çocuk ve küçüğün kişiliği, geçmişi, fiile ilişkin özellikler, fiilin işlenmesinden sonraki davranışlar ve içinde bulunulan yaşam koşulları göz önüne alınacaktır.
Erteleme kararı ile birlikte çocuk ve küçük, çocuk mahkemesince belirlenecek bir süre ile denetime tâbi tutulacaktır. Bu süre bir yıldan az ve üç yıldan fazla olamaz ve üç yılı aşmamak üzere uzatılabilir veya bir yıldan az olmamak üzere kısaltılabilir. Denetimin amacı ve ne suretle icra olunacağı 122 nci maddede gösterilmiştir. Bu süre içinde fail 108 inci maddede gösterilen yükümlerden bir veya bir kaçına da tâbi kılınabilir. Ayrıca yükümler kaldırılabilir veya çoğaltılıp azaltılabilir.
Maddenin beşinci fıkrasında açıklandığı üzere, suçun niteliği ve hükümlünün kişisel özelliklerinin, denetimi gerektirmemesi hâlinde, mahkeme adı geçeni denetimden muaf kılabilir. Ancak, suçlunun sonraki davranışları denetimin gerekli olduğunu gösterirse yeniden denetim uygulamasına hâkim tarafından karar verilebilecektir.
Süre olaysız ve kanun ve nizamlara uygun surette geçirildiğinde mahkûmiyet yok (vuku bulmamış) sayılacak, buna karşılık kasıtlı bir suçtan dolayı mahkûmiyet gerçekleştiğinde erteleme kararı kısmen veya tamamen geri alınacaktır. Denetim koşullarına ve uyarılara karşın uymamakta ısrar olunduğunda da keza erteleme kararı geri alınacaktır.
Madde 121. - Madde koşullu salıverilme bakımından çocuk ve küçüklere özgü özel hüküm ve koşulları göstermektedir. Temel kurum hakkında 67 nci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Çocuk ve küçüklerin koşullu salıverilmeye tâbi tutulabilmeleri için cezanın en az iki ayını ve tüm ceza süresinin yarısını çekmiş bulunmaları gerekir. Bu koşulu yerine getirmiş olan hükümlünün yükümlere uyacağı ve başka suç işlemeyeceği hususunda kanaat getirilmesi de gerekecektir. Bu koşullar gerçekleştiğinde çocuk mahkemesi koşullu salıvermeye karar verebilecektir.
Ancak salıverilen çocuk veya küçük 122 nci maddede belirtilen şekilde bir denetime tâbi tutulacaktır. Denetim süresini, altı ay ile üç yıl arasında olmak üzere, çocuk mahkemesi belirler. Ayrıca bu süre içinde hükümlünün uyması gerekli yükümler de aynı mahkemece belirlenir. Hükümlü, denetim süresi içinde uyarılara karşın, bu yükümlere uymamakta ısrar ettiği takdirde salıverme kararı geri alınabilir.
Dördüncü fıkranın gerekçesi için 120 nci madde gerekçesine bakılmalıdır.
Yukarıda belirtilen konu ve hususlar dışında 67 nci madde hükümlerine uyulacağı maddenin son fıkrasında açıklanmıştır.
Madde 122. - Madde, çocuk ve küçüklere ilişkin olmak üzere değişik maddelerde geçen denetimden maksadın ne olduğunu, bunun ne suretle yerine getirileceğini ve işlemlerin nasıl yürütüleceğini göstermektedir.
Maddeye göre, çeşitli maddelerde yer alan denetimden maksat, çocuk veya küçüğün, denetim süresince kendisine nasihat verecek, öğütlerde bulunacak ve yardım edecek nitelikli bir denetim görevlisinin gözetim ve idaresine tevdi edilmesidir.
Esasta, söz konusu hizmet çocuk mahkemesince uzmanlık kazanmış, bu hususta eğitim görmüş, konuyu bir meslek olarak icra eden kişilere tevdi olunur, ancak mahkeme bu görevi, gerekli niteliklere sahip bulunduğunu saptadığı diğer kişilere de verebilir.
Mahkemenin işi, çocuk ve küçük ile ilgili hükmün verilmesi ile sona ermeyecektir. Geçen maddelerin gerekçelerinde değinildiği üzere mahkemenin, hükmettiği tedbirleri değiştirmek, bunlara yenilerini eklemek, tedbirden vazgeçerek cezaya hükmetmek gibi, hükmün infazı sona erinceye kadar devam edecek yetkileri vardır. Tasarı, çocuk ve küçükler konusunda mahkemenin infaz hâkimliğine benzer bir görevi de üstlenmesini uygun görmüştür.
İşte bu işlevin yerine getirilebilmesi için bilgi alma gereksinmesini karşılamak üzere maddenin ikinci fıkrasında, mahkemenin, üyelerinden birisini denetim görevlisi ile temas hususunda görevlendireceği açıklanmıştır. Bu görevli, üye ile sürekli temasta bulunacak ve çocuk veya küçük hakkında uygulanacak program hususunda onunla mutabık kalacaktır. Bu işbirliğinin amacı çocuk veya küçüğün yüküm ve taahhütlerini doyurucu biçimde yerine getirmesini sağlamaktır. Bu maksatla görevlinin bütün olanaklarını kullanması ve çocuk veya küçüğün eğitimini desteklerken çocuk veya küçüğün yasal temsilcisi ve eğitiminden sorumlu olacak kişilerle uyuşma sağlaması gerekmektedir.
Bu faaliyetin uygun biçimde yerine getirilmesi ise çocuk veya küçüğün kişiliği veya yaşam biçimi hakkında bilgili olmayı gerektireceğinden bu husus ikinci fıkrada ayrıca vurgulanmıştır.
Görevli, ödevlendirilen mahkeme üyesine, onun tarafından belirlenecek aralıklarla çocuk veya küçüğün gelişmeleri hakkında raporlar verecektir.
Madde 123. - Cezaların içtimaı hususundaki genel kurallar 49 ilâ 53 üncü maddelerde yer almıştır. Bu hükümlerin çocuk ve küçüklerin suçları hakkında aynen uygulanması, çocuk ve küçük ceza hukukunun ulaşmak istediği amaç ve hedeflerle bağdaşamaz. Ayrıca çocuk ve küçük ceza hukukunda asıl yaptırım tedbir olduğundan bu bakımdan da içtima konusu ayrıca ele alınarak düzenlenmelidir.
Açıklanan bu gerekçeyle maddede, 49 ilâ 53 üncü maddelere istisna teşkil eden hükümlere yer verilmiştir:
Bir defa hürriyeti bağlayıcı cezanın içtimaında, hukukî içtima sistemi kabul edilmiştir; en ağır suçun cezasına diğer suçlara ait cezaların sekizde biri eklenecektir. Ancak bu suretle ortaya çıkacak ceza çocuklar için sekiz ve küçükler için oniki yılı aşamayacaktır.
Her iki çocukluk ve küçüklük dönemlerinde işlenen suçların içtimaı söz konusu olduğunda ise küçüklere ait içtimadaki sınır yani oniki yıl esas alınır.
Görülüyor ki, Tasarı, çocuk ve küçükler için hürriyeti bağlayıcı cezalar bakımından ayrı bir sistem kabul etmiş bulunmaktadır. Para cezalarında ise toplama sistemi kabul edilmekle beraber toplama üst sınırları, çocuklar için ikiyüzmilyon küçükler için üçyüzmilyon lira olarak saptanmıştır.
Çocuk ve küçüklerin işledikleri suçlarla, adı geçenlerin onsekiz yaşını bitirdikten sonra işledikleri suçlar da içtima edilebilir. Bu hâlde her üç yaş grubuna ait içtima sınırları ayrı ayrı uygulanacaktır.
Mahkeme çocuk veya küçük için cezaları içtimaı ettirdikten sonra, tedbire hükmetmeyi uygun saydığı taktirde tedbirlerin türünü ve süresini kararında belirtecektir. Demek oluyor ki, bu hâlde ayrı ayrı suçlar bakımından tedbirlerin içtimaı söz konusu değildir. Aksi çözüm tedbir uygulamasının amaç ve hedeflerine aykırı sonuçlara götürürdü.
Madde 124. - Madde, çocuk ve küçüklerin işledikleri suçlarda tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmiş bulunmaktadır. Bu dönemler içinde tekerrür hükümlerinin uygulanması, çocuk ve küçük ceza hukuku esası ile çelişirdi.
Madde 125. - Çocuk ve küçük ceza hukuku dava ve ceza zamanaşımı bakımından da, bu husustaki genel kurallardan ayırılınmasını gerektirir. Zamanaşımı süreleri uzun tutulacak olursa, geçen zaman içinde topluma esasen uyum sağlamış çocuk ve küçüklerin düzenli hayatını yok edici sonuçlar meydana gelirdi. Oysa çocuk ve küçük ceza hukukunun temel amaç ve hedefinin, adı geçenleri eğiterek toplum ile bütünleştirip üretken ve kanunlara saygılı bir vatandaş hâline getirmek olduğu geçen maddelerin gerekçelerinde vurgulanmıştır.
İşte bu nedenledir ki, maddenin birinci fıkrasının (1) ilâ (4) numaralı bentlerinde zamanaşımı süreleri, genel ceza hukukuna göre daha kısa olarak saptanmıştır.
Ayrıca zamanaşımı bakımından, yukarıda belirtilen düşünce ile dengeli olarak bir de yaş sınırı konulmuş ve ne olursa olsun failin yirmibeş yaşını doldurması ile dava zamanaşımının gerçekleşeceği kabul edilmiştir.
Maddeye göre, belirtilen zamanaşımı süreleri kesindir ve hiçbir neden ve suretle uzamayacaktır.
Madde 126. - 125 inci maddenin gerekçesinde dava zamanaşımı bakımından sunulan görüşler, ceza zamanaşımı bakımından çok daha fazla olarak geçerlidir. Onun içindir ki, maddenin birinci fıkrasının (1) ilâ (3) numaralı bentlerinde cezalar ve bir disiplin tedbiri hakkında ceza zamanaşımı süreleri, belirtilen görüş göz önünde bulundurularak saptanmıştır.
(4) numaralı bentte ise bütün diğer tedbirlerde zamanaşımı süresinin bir yıl olarak saptanması kurulan sistemin mantığının gereği olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ayrıca bir de yaş sınırı kabul edilmiş ve yirmibeş yaşının doldurulması ile bütün cezaların zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmiştir.
100 üncü madde çocuk ve küçükler hakkında, 73 ve 74 üncü maddelerde söz konusu olan fer'î cezaların da uygulanabileceğini kabul etmiştir. Maddenin son fıkrasında uygulanabilecek bu fer'î cezaların iki yılı geçmesi ile zamanaşımına uğrayacağı kabul edilmektedir.
Madde 127. - Tasarının 100 ilâ 126 ncı maddeleri çocuk ve küçükler hakkında uygulanabilecek ceza ve tedbirleri, temel ilkeleri, nitelikleri ve sürelerini göstererek belirtmiştir. Ancak bunlara ait infaz rejimi, idarî ve yerine göre yargısal işlemlere ilişkin esas ve usullerin saptanması ile ilgili kuralların bütününden oluşur; bu maksatla doyurucu ayrıntıların belirtilmesini gerektirir.
İşte bu nedenle madde, bu hususların yerine getirilmesini, Ceza ve Tedbirlerin İnfazı Hakkındaki Kanun ve tüzüğe bırakmıştır.
Söz konusu Kanun ve Tüzük, elbette ki, gerektiğinde Tasarıya yollamalar yapmakla da yetinebilecektir.
Madde 128. - Birleşmiş Milletler Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 9 Aralık 1948 tarihli ve 260 A (III) sayılı Kararıyla onaylanarak imzaya açılmış ve Ülkemiz söz konusu Sözleşmeye 23/3/1950 tarihli ve 5630 sayılı Kanun uyarınca çekince koymaksızın katılmıştır. Onamaya ilişkin Kanun 29/3/1950 tarihli ve 7469 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Sözleşmenin 1 inci maddesinde "Sözleşen taraflar, soykırımın, ister barış ister savaş zamanında işlenmiş olsun, bir devletler hukuku suçu olduğunu tasdik ederler ve bu suçu önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ederler " ifadesine yer verilmiş olup, 3 üncü maddesinde, cezalandırılması gereken eylemler belirtilmekte, 5 inci maddesinde ise taraf devletlerin, Sözleşmenin hükümlerinin yürürlüğe konmasını ve özellikle 3 üncü maddede belirlenen suçları işlemekten sanık kişiler için etkin cezaların verilmesini sağlamak üzere gerekli kanunları, anayasaları çerçevesinde, yürürlüğe koymaları gereğine işaret edilmektedir.
Tasarının bu maddesi, Sözleşmenin tanımladığı jenosit fiillerinin cezalandırılmasını öngörmektedir. Jenosit, Nazi Almanyası'nın sekiz milyon kişinin ölümüne neden olan II. Dünya Savaşı sonrasında Amerika Birleşik Devletleri, Rusya, İngiltere ve Fransa tarafından oluşturulan Nürnberg Askerî Mahkemesi Statüsü ve görev alanına giren "insanlığa karşı işlenen suçlar" temel alınarak oluşturulan ve "insan öldürme" den farklı bir suçtur. Millî, etnik, ırkî ve dinsel bir grubu veya herhangi bir grubu yok etmek özel kastı suçun manevî unsurunu oluşturmaktadır. Maddî unsur ise, grup azalarının öldürülmesi, grup azalarının bedensel ve aklî melekelerinin ciddî surette haleldar edilmesi, grubun tümü ile veya kısmen yok edilmesini sonuçlayacak nitelikte varlık koşullarına zorlanması, çocukların zorla başka yerlere gönderilmeleridir.
Suçun oluşması için gerekli özel kast yanında maddî unsurların da bir özellik taşıması gerekmektedir: Maddî unsurların, oluşması yönünden, hareketlerin "bir plânın icrası" sonucu gerçekleştirilmeleri gerekmektedir. Tasarının bu maddesi, Fransız Ceza Kanununun da yaptığı gibi Birleşmiş Milletlerin 9/12/1948 tarihli Sözleşme metninden ayrılmaktadır: Sözleşme 2 nci maddesinde jenositi "bir insan grubunun imha niyeti" ile belirlemekte ve böylece sübjektif bir ölçüt kullanmaktadır. Tasarının metninde ise meydana getirilmiş "bir plânın icrası suretiyle" denilerek objektif bir ölçüt kullanılmış olmaktadır. Böylece suç girişiminin plânlı ve sistematik karakteri vurgulanmış olmaktadır. Kaldı ki, bu koşul Nürnberg Mahkemesi Statüsünün 6 ncı maddesinde de yer almaktadır.
Ayrıca şu hususa da işaret edilmelidir ki, 1948 Sözleşmesinde sadece belirli gruplar yer aldığı hâlde, Tasarı bunlara bütün diğer grupları da eklemek suretiyle, suça daha da genişlik vermiştir.
Soykırım suçunun millî, etnik, ırkî veya dinsel veya herhangi bir grubun tamamen veya kısmen ortadan kaldırılması amacıyla işlenen özel kasıt içeren bir suç olduğu açıktır. Bu suçun mevzuatımıza dahil edilmesi, 1948 tarihli Jenosit Sözleşmesinden kaynaklanan bir yükümlülüğümüz gereğidir. Sözleşme ile maddî ve manevî unsurları açıkça belli olan farklı bir suçu ihdas etme yükümlülüğü getirilmiştir.
Roma'da düzenlenen diplomatik bir konferans sonucu kabul edilen ve jenosit dahil insanlığa karşı işlenen suçların cezalandırılması amacıyla kurulması öngörülen Birleşmiş Milletler Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü düzenlemelerinde de konu irdelenmiş bulunmaktadır.
Bu suçlarla ilgili olarak Sözleşmeye taraf ülkelerin bazıları konuyu iç mevzuatlarına sokmuşlardır: Söz gelimi Fransa 1992 yılında kabul etmiş olduğu yeni Ceza Kanununda insanlığa karşı suçlar başlığı altında, soykırım suçunu düzenlemiş, konu Avusturya Ceza Kanununun 321 inci maddesinde, Alman Ceza Kanununun 220a maddesinde yer almıştır.
Maddeyle, bu tür suçları işleyecek özel hukuk tüzel kişileri de cezalandırılmakta ve bu tür suçlardan dolayı zamanaşımının işlemeyeceği kabul edilmektedir.
Madde 129. - Maddede, bir plânın uygulanması suretiyle ve siyasal, felsefî, ırkî veya dinsel saiklerle nüfusun sivil bir grubuna karşı, sürgün etme, esir hâline getirme, kitle hâlinde ve sistematik olarak kişileri öldürme, insanların kaçırıldıktan sonra yok edilmeleri, işkence veya insanlık dışı işlemlere veya biyolojik deneylere tâbi kılma, zorla hamile bırakma, zorla fuhşa sevk etme eylemlerinin işlenmesi insanlığa karşı suç sayılmıştır.
Bu madde Milletlerarası Nürnberg Askerî Mahkemesi Statüsünün 6 (c) maddesinden esinlenerek kaleme alınmıştır. Nitekim yeni Fransız Ceza Kanunu da 212-1 inci maddesi yönünden aynı surette hüküm getirmiştir. Dikkat edilmelidir ki, bu maddedeki hareketler bir grubun, grup olarak imha edilmesi özel kastı ile işlenecek olursa jenosit suçuna dönüşür. Aynı eylemler başka özel kastlarla işlendiğinde Tasarının diğer bazı hükümlerini ihlâl eden suçları oluşturabilirler.
Suçun diğer unsurları hakkında 128 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 130. - Gerek jenosit suçunun gerek insanlığa karşı suçların örgüt şeklindeki bir yapılanmayla da işlenmesi hâlinde madde, bu tür suçları işlemek amacıyla örgüt kurulmasını ve bu örgütlere katılmayı ayrıca cezalandırmaktadır. Örgüt tanımı için Tasarının 4 üncü maddesinin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 131. - Maddeye, Türkiye tarafından da imzalanmış bulunan sınırlar ötesi örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesini ikmal etmek üzere ek olarak çıkarılan "Göçmenlerin Kara, Deniz ve Hava Yollarıyla Kaçırılmalarına Karşı Protokol"ün gereğini yerine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiş olup; madde, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna eklenen 201/a maddesinden aynen alınmıştır.
Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.
Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığını tanımlamaktadır: Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye'ye de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye'ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilmektedir. Türkiye'de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancılar veya vatansızlar da, suçun mağdurları olabilmektedirler.
Suçun manevî unsuru, eylemin "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla" işlenmesidir. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır. Bu nedenle Protokol, adı geçenler hakkında kovuşturma yapılmamasını öngörmektedir.
Fıkranın içerdiği tanıma göre, belirtilen kişilerin Türkiye'ye kaçak olarak girmelerinin sağlanması veya bu hususta teşebbüste bulunulması göçmen kaçakçılığı suçunun maddî unsurlarını oluşturmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine verilecek ceza ile birlikte ayrıca yeni bir suçu da tanımlamaktadır : Birinci fıkrada öngörülen bir suça iştirak etmiş olmaksızın, bu suç yoluyla ülkeye sokulmuş kaçak göçmenlerin maddî yarar elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollarla yurt dışına çıkarılmalarını veya yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılmak suç sayılmaktadır. Bu suçun ön koşulu, kaçak göçmenleri yurda sokmak suçuna önceden iştirak etmemiş olmaktır; suça iştirak edilmiş ise ikinci fıkrada belirlenen eylemleri ayrıca gerçekleştirmek veya bunlara teşebbüs etmek suç oluşturmaz.
İkinci fıkra, ülkeden çıkmayı veya ülkede kalabilmeyi olanaklı kılmak üzere sahte veya sahte seyahat belgelerinin hazırlanmasını veyahut hazırlanmış belgelerin teminini de bu fiiller başka bir suç oluştursa bile bağımsız suç olarak düzenlemiştir. Ayrıca bu suçlara teşebbüsün de tamamlanmış suçlar gibi cezalandırılması, suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatlerin müsadere edilmesi öngörülmüştür.
Maddenin üçüncü fıkrasında suçların, örneğin taşıma kapasitesinin çok üzerinde bir gemiye veya uçağa göçmen yüklenmesiyle, kaçak göçmenlerin yaşam veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya bu olasılığın ciddî olarak ortaya çıkması halinde verilecek cezaların yarısı oranında, ölüm meydana geldiğinde bir katı artırılacağını öngörmektedir. Ancak bu olasılığın ciddî, yani var olan delillere göre gerçekleşmesinin güçlü olması gereklidir. Ayrı fıkra, göçmenlerin insanlık veya onur dışı muamele biçimlerine, örneğin çok kötü taşıma koşullarına tâbi kılınmalarını ayrıca bir ağırlatıcı neden saymaktadır.
Maddenin son fıkrasında suçun örgütler tarafından işlenmesi hâlinde faillere verilecek cezaların bir katı oranında artırılması öngörülmüştür. Örgüt tanımı için 4 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 132. - Madde, "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine" Ek "İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol"ün gereğini yerine getirmek üzere düzenlenmiş olup, 3/8/2002 tarihli ve 4771 sayılı Kanunla 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna eklenen 201/b maddesinden aynen alınmıştır.
Şimdiye kadar özellikle kadın ve çocukların sömürülmelerini önlemek ve bu eylemlerle mücadele etmek üzere meydana getirilmiş çeşitli milletlerarası sözleşmeler imzalanmış, kararlar alınmıştır. Ancak anılan Protokolün imzalanmasından önce insan ticaretinin bütün yönlerini göz önünde bulunduran ortak bir metin yoktu. 1990'lı yıllardan itibaren suç örgütlerinin, etkinliklerini sınırlar ötesi alana genişleterek, özellikle kadın, çocuk ve insan ticaretini örgütledikleri ve insanları bu uygar dünyada âdeta esarete tâbi kıldıkları görülmektedir. İşte bu nedenle, Protokolün öngördüğü suçlara hukuk sistemimizde de yer verilmesi uygun görülmüştür.
Maddenin öngördüğü maddî unsurlar, kadın, çocuk veya diğer insanların tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri veya barındırılmalarıdır. Ancak bu hareketler kişileri zorla çalıştırmak, bazı hizmetleri vermeye mecbur kılmak, adı geçenleri esaret veya benzerî uygulamalara tâbi kılmak yahut beden organlarından bazılarının verilmesine razı etmek maksadıyla icra edilecektir.
Maddenin birinci fıkrası, söz konusu maksatlarla gerçekleştirilecek maddî unsurların belirli araç eylemlere başvurulması suretiyle gerçekleştirilmesini suçun oluşması bakımından gerekli koşullar olarak saptamıştır. Bu eylemler tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulama, nüfuzu kötüye kullanma, kandırma, mağdurların çaresizliklerinden yararlanma veya mağdurlar üzerinde sahip olunan denetim olanaklarından yararlanarak rızalarını elde etmek suretiyle gerçekleştirilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında, belirtilen amaçları elde etmek üzere girişilen ve suçu oluşturan yardımcı eylemler varsa artık, mağdurun rızasının yok sayılacağı belirtilmiştir. Örneğin bir kimsenin organlarını vermek hususundaki rızası, yukarıda belirtilen eylemler sonucunda elde edilmiş ise, suçun oluşması bakımından bu rıza yok sayılacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında onsekiz yaşını doldurmamış olanların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla tedarik edilmeleri, kaçırılmaları, bir yerden diğer bir yere götürülmeleri veya sevk edilmeleri yahut barındırılmaları halinde, suçu oluşturan araç fiillerden herhangi birisine başvurulmasa da, faile birinci fıkrada belirtilen cezaların verileceği açıklanmıştır. Bu suretle onsekiz yaşını doldurmamış çocukların birinci fıkrada belirtilen maksatlarla maddenin öngördüğü hareketlere konu kılınmaları suçun oluşmasına olanak verecektir.
Maddenin son fıkrasında, yukarıdaki fıkralarda yazılı suçların örgüt marifetiyle işlenmeleri halinde, faillere verilecek cezaların bir katı oranında artırılması ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir.
Madde 133. - Bu maddede, adiyen insan öldürme cürmü, insan öldürme başlığı ile belirtilmektedir. Bütün cürümlerde kastın aranması Tasarının 20 nci maddesinin birinci fıkrası gereği olduğundan burada kastın aranacağının ayrıca açıklanmasına gerek görülmemiştir.
Madde 134. - Madde, taksirle insan öldürme suçunun cezasını saptamaktadır. Tasarının 21 inci maddesinde yer alan taksire ait bütün hükümlerin ve esasların maddenin uygulanmasında göz önünde bulundurulacağı hususunda şüphe yoktur.
Maddenin ikinci fıkrasında, fiilin, birden fazla insanın ölümüne veya bir insanın ölümüyle birlikte diğer birisinin de yaralanmasına neden olması hâli, ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. "Bir insanın yaralanması" sözcüklerinin, birden fazla insanların yaralanması hâlini öncelikle kapsadığı açıktır. Kaldı ki, taksirli fiil sonucu birden fazla kişinin yaralanmalarına neden olunduğu hâllerde, hâkimin temel cezayı belirlerken, 79 uncu maddede yer alan direktifler gereği bu hususu göz önünde bulundurabileceği ayrıca açıklamayı gerektirmeyecek bir husus sayılmıştır.
Madde 135. - Madde, insan öldürmenin, maddede ayrı ayrı gösterilen kimselere karşı işlenmesinin insan öldürmenin daha ağır bir hâlini meydana getirdiğini açıklamaktadır.
Failin müebbet hapis cezasına mahkûmiyetini sonuçlayacak olan insan öldürmeler bu maddede şu suretle belirlenmiştir:
1. Öldürme fiilinin eşe karşı işlenmesi. Burada söz konusu olan, Türk Medenî Kanunu çerçevesinde eşliktir.
2. Kardeş deyiminden ana ve baba veya ana veya baba bir kardeşler anlaşılır.
3. Onsekiz yaşını bitirmemiş bulunan bir çocuğa ve küçüğe karşı işlenen adam öldürme, mağdurun fizik gücü itibarıyla direnme gücüne sahip olmamasından dolayı ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
4. Aynı suretle ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki kolaylık dolayısıyla ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Ayrıca öldürme fiili, maddede sayılan veya genel olarak diğer kimselere karşı zehir kullanılmak suretiyle işlenirse olunursa aynı nedenle ceza müebbet hapis olarak saptanmıştır.
Madde 136. - Maddede, insan öldürmenin ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren hâlleri, dokuz ayrı bent hâlinde gösterilmiştir. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 450 nci maddesinde de bu hâller hemen hemen aynı şekilde yer almaktadır. Ancak bu yeni maddeyle esaslı bir kısım değişiklikler yapılmıştır:
Bir kere maddenin (2) numaralı bendi kapsamına Devlet memurları sokulmuştur. Böylece Devlet memurlarına karşı işlenen öldürme fiilleri dolayısıyla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının hükmedilmesi, fiilin görevlerinden dolayı işlenmesi hâlinde söz konusu olabilecektir. Öldürme fiili memurluk görevi nedeniyle işlenmişse, memurluk sıfatı sona erdikten sonra da, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir. 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 57 nci maddesinde bu hususta hüküm bulunduğu için avukatlar bu bentte ayrıca belirtilmemişlerdir. Ancak maddenin uygulanmasında milletvekilleri de (2) numaralı bent kapsamındadırlar.
Maddenin (3) numaralı bendinde, yerleşmiş Yargıtay kararları da göz önünde bulundurulmak suretiyle, kan gütme saikiyle öldürme hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının hükmedilmesi, fiilin sadece kan gütme saikine bağlı olarak işlenmiş olması hâlinde söz konusu olabilecektir.
Aynı bentte öldürmenin sadece azap verme maksadıyla işlenmiş olması, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren bir hâl olarak yer almaktadır.
Maddenin (4) numaralı bendinde, öldürmenin, öldürme kararında ısrar ve sebatı gösteren taammüdle işlenmesi ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren bir hâl olarak belirlenmiştir. Taammüt konusu, gerek Yargıtay kararlarıyla gerek öğretide yeterli derecede işlenmiş ve uygulama bu bakımdan yerleşmiş (istikrarlı) bir yön almış bulunduğundan madde metninde taammüdün niteliğini açıklamaya yönelik ayrıntılara girişilmesine gerek görülmemiş ve taammüdün esas niteliğini oluşturan "öldürme kararında ısrar ve sebat"a yer verilmesi ile yetinilmiştir.
Maddenin (5) numaralı bendinde, Yargıtay kararları göz önünde bulundurulmak suretiyle birden fazla kimse hakkında işlenen öldürme hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının uygulanması, fiilin aynı neden ve saikle işlenmiş bulunması hâlinde kabul edilmiştir.
Maddenin (6) ilâ (9) numaralı bentlerinde yer alan hâller eski hükümlerin tekrarından ibarettir. Bu hükümler Yargıtay içtihatları ile yerleşmiş bir anlama kavuşmuş bulunmaktadır.
Madde 137. - Maddede, insan öldürme cürmünde, failce bilinmeyen hâllerin ve onun iradesi dışında beklenilmeyen nedenlerin eklenmesiyle ölüm neticesinin meydana gelmiş olması, cezanın indirilmesini gerektiren bir hâl olarak kabul edilmiştir.
Madde 138. - Maddede, etkili eylemlerde kastın aşılması suretiyle ölüm neticesinin meydana gelmesi hâlinde hükmedilmesi gerekli cezalar gösterilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında 137 nci maddede söz konusu olan hafifletici nedenin bu hâlde de uygulanacağına dair hüküm yer almış bulunmaktadır.
Madde 139. - Evlilik dışında yeni doğmuş çocuğu öldürme fiilinin ananın içinde bulunduğu biyolojik ve psikolojik durum, ciddî gerilim ve bunalım nedenleriyle işlenmiş olması, genellikle daha az ceza verilmesini gerektiren bir hâl sayılmakta idi. Ancak, günümüzde bu konuda XIX. yüzyılın görüşleri değişmiştir. Bir çocuğun anasının, ailesinin durumunu kurtarmak maksadıyla, ana ile geniş derecede hısımlık ilişkisi içinde bulunan kimseler tarafından öldürülmesi, bugün artık, öldürmenin vahâmetini azaltan ve cezanın indirilmesini gerektiren bir neden sayılmamaktadır. Bu nedenle Tasarı, Ülkemizdeki yaygın değerleri de göz önüne alarak bu fiili sadece ana bakımından ve kadının içinde bulunduğu olası ruhsal bunalım ve gerilimler nedeniyle kabul etmiştir.
Tabiîdir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için insan öldürmenin 133 üncü maddeyi ihlâl suretiyle işlenmiş bulunması gerekecektir. Nitelikli insan öldürme hâllerinde hüküm uygulanmaz. Ancak, aynı doğumla birden fazla çocuğun dünyaya gelmiş bulunması hâlinde de, koşulları varsa bu hüküm uygulanacaktır.
Madde 140. - Maddede, iyileşmesi kabil olmayan ve ileri derecede acı veren çekilmez derecede ağrılı bir hastalığa tutulmuş bulunan bir kimsenin ızdıraplarına son vermek maksadıyla işlenen insan öldürme hâline ilişkin ceza gösterilmektedir. Böylece öldürmenin özel bir şekli meydana getirilmiş bulunulmaktadır. Her türlü kötüye kullanmayı önlemek amacıyla maddede, bu tür insan öldürmenin gerçekleşmesi bakımından koşulların nelerden ibaret bulunduğu ayrıntılı olarak gösterilmektedir.
Yabancı ülkelerin bazılarında bu tür öldürmelere ceza verilmemektedir.
Ancak, dikkat edilmelidir ki maddenin öngördüğü bu hâl ötanazi değildir. Ötanazi, ayrı hükümlerle düzenlenen ve doktorlar tarafından gerçekleştirilen bir hâldir ve failine ceza verilmemektedir. Tasarının bu maddesi ise, saptadığı koşullarla insancıl nitelikteki kast hâlinde faile daha az ceza verilmesini öngörmektedir.
Madde 141. - Maddede, bir kişiye intihar etmesi için karar verdirtilmesi (azmettirilmesi) veya o kişide esasen var olan intihara teşebbüs etme kararının güçlendirilmesi hâlleri ile intihar eylemine her ne suret ve vasıtayla olursa olsun yardım edilmiş olması ayrı fiiller hâline getirilmiştir.
Her üç hâlde de suçun teşekkülü için ölümün meydana gelmiş bulunması gerekmemektedir. Ancak intihar eylemine girişilmiş olması suçun oluşması için zorunludur.
Maddenin ikinci fıkrası ölümün meydana gelmesini suçun ağırlaştırıcı nedeni olarak saptamıştır.
Maddenin son fıkrası ise 471 inci madde hükmünün saklı olduğunu açıklamaktadır. 471 inci madde ceza infaz kurumlarında ve tutukevlerinde bulunanların sağlıklarını ihlâl edecek çeşitli eylemlere, bu arada açlık grevlerine teşvik edilmelerini ve bu konudaki engellemeleri ayrıca suç hâline getirmiş bulunduğundan, söz konusu eylemlerin, intihara teşvik veya azmettirme olarak 141 inci maddeye göre değil ve fakat 471 inci maddeye göre cezalandırılmaları gerekecektir.
Madde 142. - Maddeyle, Anayasanın 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyeti ile bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz." ilkesinin yaptırımı getirilmiş olmaktadır. Hukuk sistemimizde, bu ilke 1961 Anayasasında da dikkate alınmış ve nitekim, Anayasa Komisyonunda, "Temel hak ve hürriyetlerin başta geleni, şahsın kendi bedeni üzerinde sahip olduğu hak ve hürriyetidir. Can emniyeti ve bedenî bütünlüğün masun kalması, bütün hürriyetlerin ilk şartıdır. Can masun olmadıkça ve beden üzerinde hürriyet sağlanmadıkça, ferdin iç huzura kavuşması ve diğer bir çok hürriyetlerin fiilen gerçekleşmesine imkân yoktur." (1961 Anayasa Komisyonu Raporu, S: 14) şeklinde ifade edilmiştir.
Tasarı, yürürlükteki yasalar açısından var olan boşluğu doldurmak ve yetersizliği gidermek amacıyla, işkence eylemlerini herhangi bir kimsenin işleyebileceği bağımsız bir suç hâline getirmiş, basit ve nitelikli şekillerini ağır cezalarla karşılamıştır. Böylece şimdiye kadar bazı suçlarda ağırlaştırıcı bir neden oluşturan işkence eylemlerinin kendisi suç hâline getirilmiş olmaktadır.
İşkenceyi müstakil suç hâline getirmiş bulunan Fransız Kanunu hakkındaki Bakanlık genelgesinde "Bu hükümlerle, bundan böyle kişinin bütünlüğüne karşı saldırıları nitelendirmek için, sadece mağdurun maruz kaldığı zararın önemi değil ve fakat aynı zamanda, sonuçlarından bağımsız olarak bu saldırıların ağırlığı göz önüne alınmıştır. Böylece etkili eylemlere teşebbüsü cezalandırmak hususundaki olanaksızlıktan doğan sakıncalar giderilmiş olmaktadır." şeklindeki açıklamayla yasal düzenlemedeki önemli boşlukların doldurulduğu vurgulanmıştır.
Tasarıda işkence eylemleri deyimi ayrıca tanımlanmamıştır. Hâlen mahkeme içtihatlarında ağırlaştırıcı neden olarak işkence tanımları yer almaktadır. Bu kapsamda; "... el ve ayak parmaklarıyla tenasül organlarına cereyan vermek, sabaha kadar dövmek, sövmek, ayakları demire dayalı ve havada, başları yerde, elleri arkasında olacak şekilde durdurmak, yere düşeni döverek başına tekme atmak, hayaları kıvırmak, penisinden tutup sağa sola çekiştirmek, su havuzuna başını sokup havasız bırakmak, içine çok miktarda tuz konulan sulu bulamacı coplamak ve dövmek suretiyle direnmeyi kırıp kusturuncaya kadar zorla yedirmek, bir kaptan diğer kaba su boşaltarak su arzusunu kamçılamak ..." (YCGK.4.4.1983-64/156). "... ayaklarına falaka takıp sopa ile vurmak suretiyle etkili eylem uygulamak ..." (Y.1.CD.6.10.1976-3053/3167), "... elbiselerinden tamamen tecrit ettikten sonra üzerine soğuk su dökerek copla dövmek, kıçlarına cop sokmaya yeltenmek, vücutlarının göbek nahiyesi de dahil sigara ateşiyle yakılarak dağlamak ..." (YCGK.22.3.1976-100/133) gibi davranışlar işkence olarak ifade edilmektedir.
21/4/1988 tarihli ve 3441 sayılı Kanunla onaylanan "İşkence ve Diğer Zalimane; Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 1 inci maddesinde tanımlanan hareketler de genel olarak işkence eylemleri sayılabilir.
Tasarıyla, işkencenin kendisinin cezalandırılması sağlanmıştır.
Tasarı işkenceyi, kim tarafından icra olunursa olunsun insanın bedensel ve ruhsal bütünlüğüne karşı işlenen bir insanlık suçu olarak belirtirken, geniş ölçüde olmak üzere, 1994 yeni Fransız Ceza Kanununun 221-1 ve izleyen maddelerinden esinlenmiştir. İşkence, Fransız Kanununda da ayrıca tanımlanmamış, yerleşmiş içtihatlara atıf yapılmıştır. Aslında yukarıda sözü edilen "İşkence ve Diğer Zalimane Gayriinsanî Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi"nin 1 inci maddesi iç hukukumuz bakımından uygulanması zorunlu tanımı vermektedir. Buna göre "Bir kişide şiddetli fizik veya ruhî ızdırap husule getirmek için kasten uygulanan her türlü eylem" işkencedir. Sözleşme bu hareketin failini kamu görevlisi olarak belirlemek suretiyle mahsus bir suç ihdas ettiği hâlde 142 nci madde işkenceyi genel bir suç hâline getirmiştir.
Bu suç ile neticesinden müstakil olarak, neticesi ne olursa olsun, şiddet ifade eden eylem cezalandırılmaktadır. Etkili eylemle olan farkı da bu özellik oluşturmaktadır.
Suçun maddî unsuru; bir kimsenin bir başka kimseye maddî veya manevî ağır acı veya ızdırap veren eylemlerde bulunması, fiilin eziyet etme, eza verme bilinç ve isteği ile kasten işlenmesi temel koşuldur.
Madde 143. - İşkence eylemleriyle ilgili cezalar belirlenirken "Beden Bütünlüğüne Karşı Suçlar" bölümünde yer alan "Basit ve nitelikli etkili eylemler" ve bunlara ilişkin "cezayı ağırlaştırıcı diğer nedenler"le uyum ve dengeler gözetilmiş, ancak, işkence eylemlerinin "ağır azap ve ızdırap verici", "insan onurunu kırıcı" nitelikleri bakımından daha ağır cezalar öngörülmüştür.
Maddenin fıkralarında ve bu fıkraların bentlerinde işkence eylemlerinin nitelikli hâlleri duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açık, ayrıntılı ve aşamalı olarak gösterilmiştir.
Maddenin (A) ve (B) fıkraları Tasarının 146 ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki cezayı artırıcı nedenleri kapsadığı gibi, hâlen 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 243 üncü maddesindeki suça daha da genişletilerek yer vermiş, ayrıca işkence eylemlerinin "Bir tanığa, mağdura veya davaya katılan kimseye karşı, olayları bildirmesini engellemek, şikâyette veya ihbarda bulunmasını önlemek yahut tanıklıkta veya şikâyet veya ihbarda bulunmuş olması nedeniyle," "Bir cinsel saldırı ile birlikte," işlenmesi nitelikli hâller olarak düzenlenmiştir.
Cinsel saldırı deyimi, "Cinsel Özgürlüğe ve Edeb Törelerine Karşı Suçlar"dan ırza geçme dışında kalan eylemleri kapsamaktadır. İşkence eylemleri yanında ırza geçme suçu da işlenirse, ayrı ayrı ceza verilecektir.
(C) fıkrası, bir küçüğe karşı, maddede sayılan yakınlarınca işkence eylemlerinin uygulanmasında cezayı ağırlaştırmıştır.
Madde 144. - Maddede işkence eylemleri nedeniyle doğan "daimi malûllük veya uzuv kaybı" veya "mağdurun ölümü" şeklindeki ağır sonuçlar göz önünde tutulmuş, cezaları da bu düzeyde yükseltilmiştir.
Böylece, her üç maddenin uygulamada hâkime geniş yetki tanıdığı hususunda şüphe yoktur.
Madde 145. - Maddede etkili eylemlerin basit ve nitelikli şekilleri gösterilmiş ve Ülkemiz uygulamasında öteden beri varlığını sürdüren düzenleme şekline sadık kalınmıştır. Ancak metinler üzerinde esas itibarıyla yazım biçimi yönünden bir kısım değişiklikler yapılmıştır. Bilindiği gibi Batı ülkelerinin bazı kanunlarında bugünkü yöntem, etkili eylemlerin nitelikli şekillerini teker teker belirlememekte ve fiilin vahametini, neticesine göre takdir bakımından hâkime geniş yetki vermektedir. Tasarıda bu yöntem kabul edilmiş değildir.
Yaşamsal tehlike kavramı etkili eyleme dahil sayılmış, bu değişikliği ifade etmek üzere "yaşamı tehlikeye sokan" ibaresi ikinci fıkraya konulmuştur.
Maddede geçen yüz deyimi, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda geçen çehre karşılığıdır ve kişinin boyun ve kulakları dahil, başın ön kısmını ifade eder. Yüzde sabit iz, etkili eylem sonucu yüzde meydana gelen daimî, sürekli izlerdir. Ancak bu izler yüzün sürekli değişikliği hâlinden farklıdır. Sabit iz yüzü değiştirmemekte ve mağduru öteden beri tanıyanlarda, kişiliği bakımından herhangi bir duraksamaya neden olmamaktadır. Yüzde sürekli değişiklik hâlinde ise bunun tam tersi söz konusudur; yüzüne kezzap atılmış bulunan kişinin durumu gibi.
Madde 146. - Maddeyle, 142 nci maddedeki hâller dışında bulunan etkili eyleme ait ağırlaştırıcı nedenler gösterilmiştir. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde geçen silâh deyiminin Tasarının 4 üncü maddesindeki genel tanım çerçevesinde geçen silâh teriminin tümünü kapsadığı açıktır.
Kişiler bakımından ise 135 inci maddeye yollama yapılmaktadır.
Madde 147. - Maddeyle, etkili eylemin cezasının indirilmesini öngören bir hafifletici neden açıklanmış olmaktadır.
Madde netice nedeni ile sorumluluğa ilişkin bir objektif hâli kapsamaktadır.
Bu maddenin uygulanmasında fail işlediği etkili eylemde önceden belirli bir neticeye ulaşmak, örneğin faili itelemek, sadece düşmesini sağlamak istemiş ve fakat netice çok daha ağır nitelikte olmuş ise, faile verilecek ceza indirilecektir. Etkili eylemleri esasta Tasarı neticelerine göre cezalandırmaktadır. Ancak fail eylemini gerçekleştirmeden önce belirli bir neticeye yönelik kast oluşturmuş ve netice bu maksadı aşmış ise faile yine de meydana gelen neticeye göre ceza verilecek ve fakat bu hâlde ceza indirilecektir.
Madde 148. - Maddede, taksirle etkili eylemler 145 inci maddede belirtilen kasten etkili eylemlerin çeşitli şekillerine uygun olarak düzenlenmiştir.
Maddenin son fıkrası ile, bilinçli taksir hâlleri dışında, kapsamındaki bütün suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı hâle getirilmiştir. Tasarı, bilindiği üzere, uzlaşma kurumunu kabul ettiğinden ve özellikle taksirli etkili eylemlerde uzlaşma, mağduru koruyucu etki meydana getireceğinden, bu tutum benimsenmiştir.
Madde 149. - Maddeyle, yaşı, aklî ve bedensel durumu itibarıyla veya diğer herhangi bir nedenle kendisini koruma olanağına sahip bulunmayan bir kimseyi muhafaza etmek veya onu gözetmekle yükümlü bulunan kişinin bu görevini yerine getirmeyerek adı geçeni terk etmesi cezalandırılmaktadır.
Maddenin uygulanmasında esas olarak belirlenmesi gereken koşullar vardır: Mağdur, yaşı (örneğin yaşının küçük veya çok ileri olması) veya içinde bulunduğu aklî durum (örneğin bir akıl veya ruh hastalığı, çöküntü hâlinde bir psikolojik davranış içine girmiş olması) veya ağır bir bedensel hastalığın etkisi altında bulunması gibi nedenlerle veya bunlara benzer herhangi bir hâl dolayısıyla kendisini koruma olanağına sahip bulunmayacaktır.
Fail ise böyle bir kimseyi muhafaza etmek veya gözetmek hukukî yükümü altında olacaktır. Bu yüküm hukuk düzeninden doğabileceği gibi sözleşmelerden de kaynaklanabilir.
Terkten maksat, kişiyi fiilen himaye ve muhafazadan yoksun hâle düşürmek demektir. Bu unsur bakımından önemli olan husus mağdurun fiilen himaye ve muhafazadan yoksun, bir yana bırakılmış olmasıdır. Terkin gerçekleşip gerçekleşmediği olaylara göre belirlenmesi gereken fiilî bir sorundur.
Suçun oluşması için, ikinci fıkradan anlaşıldığı üzere, terk dolayısıyla bir zararın meydana gelmiş bulunması gerekmez. Zira ikinci fıkrada terk dolayısıyla mağdurun bedensel ve aklî sağlığı bakımından bir tehlikeyle karşı karşıya kalmış olması ayrıca cezalandırılmıştır. Yine aynı fıkranın ikinci cümlesinde terk sonunda bir zararın meydana gelmiş olması ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Üçüncü fıkra suçun, üstsoy, altsoy, eş ve evlâtlığa karşı işlenmiş olmasını ayrıca şahsî bir ağırlaştırıcı neden saymaktadır. Bu fıkrada geçen evlâtlık, Türk Medenî Kanunu gereğince evlât edinilmiş kişiyi ifade etmektedir.
Son fıkrada ise cezayı hafifletici bir neden yer almaktadır: Terk, çocuğun, sadece anası tarafından ve evlilik dışı yeni doğmuş çocuğa karşı gerçekleştirilmişse bu hâl cezayı hafifletici bir neden sayılmıştır. Tasarı bu hâlde ananın, içine düşebileceği psikolojik durumu ve karşısında kalabileceği sosyal baskıları göz önünde bulundurmaktadır. Bu hususta 139 uncu maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Aynı hâl diğer akraba bakımından cezanın indirilmesini gerektirmeyecektir. Zira çağdaş hukuk, evlilik dışında doğsa da bir çocuğun, şerefi kurtarmak için yaşamsal tehlikeye maruz kılınmasını ve kendi hâline terk edilmesini ananın dışında kalanlar bakımından kabul edemez. İnsan hayatının kutsallığı çağdaş hukukun temel ilkesidir.
Madde 150. - Maddeyle, çağdaş uygar toplumlarda birlikte yaşamanın zorunlu kıldığı sosyal yardım ve ilgi, belirli ölçüde olmak üzere hukukî bir yüküm hâline getirilmektedir. Maddede temelde birbirine çok benzeyen hukukî yararları ihlâl eden iki ayrı suç düzelenmiş bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasıyla 149 uncu maddenin belirttiği suçun mağduru olan yani terkedilmiş bulunan kişiyi görüp de durumu derhal ilgili memurlara bildirmeyen kimse bu ihmalinden dolayı cezalandırılmaktadır. Aynı ihmal, ölüye rastlayıp da bunun bildirilmemesi hâlinde de suç sayılmaktadır. Fıkrada geçen ilgili memurlar deyimi ile tüm kolluk makam ve memurları ve idarî teşkilât içinde yer almış bütün diğer görevliler anlaşılır. "Derhal" sözcüğünden maksat, hâlin makul saydırmayacağı herhangi bir gecikmeye neden olmadan bildirimde bulunmak demektir.
Maddenin ikinci fıkrasında, hasta ve yaralılara ve tehlikeyle karşı karşıya bulunan kimselere gösterilmesi gerekli ahlâkî bir sosyal yardım görevinin ihmali suç hâline getirilmektedir. Fıkra, hasta ve yaralıya karşı yardım yükümünü, bu kişilerin kendilerini idare edemeyecek durumda bulunmaları veya herhangi bir nedenle beden ve sağlık bakımından tehlikeye maruz bulunulması koşullarına bağlı kılmıştır. Çağdaş hukuk, yardım yükümünü insanlara mutlak bir surette yükleyemeyeceğinden görev bu koşulların varlığına bağlanmıştır.
Bu kimseler için yapılması gerekli yardımın derece ve miktarı ile ilgili ölçü de fıkrada gösterilmiş ve bunun "hâl ve koşulların elverdiği ölçüde" olması gerekeceği ifade edilmiştir. Böylece insanlardan yetenek ve güçleri dışında bir yardımın istenemeyeceği açıklanmış olmaktadır. Yine bu ölçüt yardımın, yapanı bakımından herhangi bir tehlike doğuracak nitelikte olmamasını da belirtilmiş olmaktadır. Zira hâl ve koşulların olanak verdiği ölçüde sözcüğü, doğal olarak yardımı yapan bakımından tehlike doğurmayacak nitelikte olması gereğini de belirtmiş olur.
Madde 151. - Çocuk düşürme ve düşürtme suçlarına ilişkin 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun hükümleri, 24/5/1983 tarihli ve 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunda yer alan hükümler ve bu Kanunun, 765 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngördüğü değişiklikler dolayısıyla belirli bir şekil almış bulunmaktadır. Söz konusu hükümlerin, bugünkü toplumsal ihtiyaçları karşıladığı kanaatinde bulunulduğundan, hükümlerin Tasarıya aktarılması uygun görülmüştür.
Tasarının bu maddesinde çocuk düşürme suçları bakımından çeşitli olasılıklar göz önüne alınmış ve hükümler getirilmiş bulunmaktadır. Maddenin kabul ettiği ilkeye göre, kadının rızası olmaksızın çocuğunu alan kimseye beş yıldan on yıla kadar ceza verilecektir. Kadının rızasıyla çocuk düşürme hâlinde ise, gebeliğin oniki haftayı aşmamış bulunması koşulu ile fiil suç oluşturmayacaktır.
Doğal olarak tıbbî zorunluluk bulunduğu takdirde oniki haftayı aşan gebelik hâlinde de çocuğun alınmış bulunması suçu oluşturmayacaktır. Bu koşullar söz konusu olmadan çocuğunu aldıran kadın ise cezalandırılmayacaktır. Oniki hafta geçtikten sonra çocuğun alınmasının suç oluşturması kadının hayatını korumak maksadına dayanmaktadır; böyle olunca başkasının bilinçli hareketi nedeni ile hayatı tehlikeye giren kadını cezalandırmakta sosyal yarar görülmemiştir.
Maddenin birinci fıkrasında yazılı hâller kadının ölümüne de neden olmuşsa verilecek ceza artırılacak, ikinci fıkrada yazılı hâller kadının ölümüne neden olduğu takdirde de maddede gösterilen oranlarda ceza artırılmak suretiyle hükmolunacaktır.
Gebe sanılan bir kadının üzerinde rızası olmaksızın çocuk düşürme amacıyla bir takım fiiller icra eden kimse, kadının ölümü hâlinde 138 inci maddeye; bedensel zarara uğraması hâlinde ise 145 inci maddeye göre cezalandırılacaktır.
Madde 152. - Maddede gebeliğin oniki haftayı aşmış bulunmasına karşın, çocuğunu kasten düşüren kadına verilecek ceza gösterilmektedir.
151 inci maddenin ikinci fıkrasının söz konusu olduğu hâlde kadına ceza verilmezken, kendi kendine bu eyleme teşebbüs edene ceza verilmesinin nedeni, kadınların ikinci hâlde bütünü ile tehlikeli araçlara başvurarak hayatlarını tehlikeye atmalarını önlemektir.
Bu durumda bulunan kadına çocuk düşürmesini sağlayacak veya bu hususa yarayacak vasıta tedarik eden veya çocuğunu düşürmesi hususunda onu teşvik veya tahrik eden kimsenin suça iştirakten dolayı cezalandırılacağı açıktır.
Madde 153. - Maddeyle, mevzuat çerçevesinde rahim tahliye etme yetkisi olmayan bir kimsenin çocuk alması cezalandırılmaktadır. Böyle bir kimsenin fiili sonucu kadının ölmesi veya bedensel bir zarara uğramış olması hâlinde verilecek ceza ayrıca gösterilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında yollama yapılarak 151 inci maddenin değişik fıkralarında öngörülen fiilleri işleyen yetkisiz kimsenin cezasının hangi oranda artırılacağı açıklanmaktadır. Rahim tahliye yetkisi olmayan kimsenin gebe sanılan bir kadının çocuğunu düşürmek için gerçekleştirdiği değişik fiiller sonucu kadının ölmesi veya bedensel zarara uğraması hâlinde 138 ve 145 inci maddelere göre cezalandırılacağı belirtilmektedir.
Bu maddenin kapsamındaki bütün fiillerde, suçun kadının rızasıyla işlenmiş olması hâli bir hafifletici neden olarak saptanmıştır.
Madde 154. - Madde, kişiler üzerinde rızaları olmadan kısırlaştırma ameliyesini gerçekleştiren kimsenin ne suretle cezalandırılacağını göstermektedir. Maddede ayrıca kısırlaştırma ameliyesinin kişinin ölümüne veya bedensel bir zarara neden olması hâlinde fail hakkında ayrıca 138 ve 145 inci maddelerdeki cezaların uygulanacağı belirtilmekte ve bu tür ameliyeyi gerçekleştirme yetkisi olmayan kimsenin fiili icra etmesi hâlinde ise cezanın üçte bir oranında artırılacağı belirtilmektedir. Kişinin rızası bulunduğu takdirde ise cezanın indirileceği açıklanmakta ve böyle bir hâlde ölüm veya bedensel zarar neticelerinin meydana gelmesi durumunda ayrıca hangi maddelere göre ceza verileceği belirtilmektedir.
Birinci fıkradaki üçte bir oranında artırma hükmü, ölüm veya bedensel zarara neden olma hâlinde 138 ve 145 inci maddelere göre ayrıca verilecek olan cezaları da kapsar.
Madde 155. - Maddeye göre, çocuk düşürme ve düşürtme (alma) fiillerinin, kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması nedeniyle işlenmiş bulunması hâlinde ceza verilmeyecektir.
Madde 156. - Maddeyle, "tehdit" bizatihi suç hâline getirilmiş bulunmaktadır. Bilindiği üzere tehdit diğer bazı suçları işlemek bakımından da ayrıca unsur olarak öngörülmüştür. Burada tehdidin koruduğu hukukî yarar, kişilerin huzur ve sükunudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, maddede yer alan suç, insanın kendisine özgü sulh ve sükununa karşı işlenen saldırıları cezalandırmış olmaktadır. Fakat tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas yarar, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetinin tehlikeden korunmasıdır.
Maddeye göre tehdidin varlığının kabulü için, failin mağdurda ciddî bir korku meydana getirecek surette eylemde bulunmuş olması gerekmektedir. Bu korku bir başkasının ve örneğin evladın zarara uğratılmasından da kaynaklanabilir.
Korku, sadece kişilerin şahısları, onur ve saygınlıkları bakımından değil ve fakat malları itibarıyla güvenliklerini ihlâl edici olduğu hâllerde de, tehdidi gerçekleşmiş saymak gerekecektir.
Korkunun kaynağının önemi yoktur, yani ciddî korku ne suretle olursa olsun meydana getirildiğinde suç oluşmuş bulunacaktır. Mutaden, mağdurda herhangi bir ciddî korku meydana getirmeye yatkın bulunmayan beyanlar tehdit sayılmayacaktır. Ancak tehdidin mutlaka sözle icrası gerekmez; mektupla, telefonla tehdit icra olunabileceği gibi failin hileli araçlar kullanması suretiyle de tehdidin yapılması olanağı vardır.
Maddenin ikinci fıkrasında tehdidin ağırlaştırıcı nedenleri gösterilmiştir. Bu hâller, tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddîliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddî kaygılar meydana getirmeye yatkın durumlardır. Tehdit silâhla icra olunursa bunun ciddîliği hususunda bir korkunun meydana gelmesi çok daha kolay olur. Aynı suretle kendisini tanınmayacak bir hâle getiren kişinin veya bir kaç kişinin birlikte olarak tehdit icra etmeleri hâlinde meydana gelen korku çok yoğun olur.
İmzasız bir mektup veya özel işaretler kullanarak bir kişinin tehdit edilmesi hâlinde de meydana gelen korku bakımından bir duraksama meydana gelmez. Söz gelimi bir kimseye gönderilmiş olan imzasız mektup kişinin kendisini savunma olanağını gidereceğinden ağır tehdidi oluşturacaktır. Yine bir kimseye karşı gönderilmiş olan mektuplarda ucundan kan damlayan bıçak resimlerinin yapılması yani böylece özel işaret kullanılması korkuyu yoğunlaştırabilir.
Gizli veya açık, var olan veya var sayılan örgütlerin oluşturdukları tehdit gücünün ise kişileri paniğe kapılacak surette korkutabilmesi dolayısıyla, ağırlaştırıcı bir neden sayılması uygun görülmüştür. Bu hususta 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Kanunun hükümleri saklıdır.
Madde 157. - Maddeyle, doktrinde ve uygulamada koşullu tehdit veya cebir olarak adlandırılan suça ve kamu hizmetlerini engelleyici haksız fiil ve davranışlarda bulunmak suçlarına yer verilmiş olmaktadır. 156 ncı maddenin gerekçesinde tehdidin korumak istediği hukukî yararların nelerden ibaret bulunduğu belirtilmiştir.
Maddede yer alan cebir bakımından da Tasarının diğer maddelerinde yer alan çeşitli suçlar vardır. Bu maddeyle genel bir hüküm getirilmiş olmaktadır.
Madde ilk üç fıkrasında kişilerin karar verme ve hareket etme hürriyetleri korunmuş olmaktadır. Maddenin cezalandırdığı fiil, failin mağduru belirli kararları almaya veya belirli eylemlerde bulunmaya veya bulunmamaya zorlamış olmasıdır. Bu nedenle Tasarıda yer alan bu madde, mağdurun iradesini serbestçe izhar etmesi hürriyetini ihlâl eden bütün suçların temelini oluşturmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında geçen tehdidin neden ibaret bulunduğu 156 ncı maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. Maddede söz konusu olan cebir ise maddî anlamda güç kullanılmış olmasını ifade eder. Cebir ekseriya mağdur üzerinde doğrudan doğruya kullanılan bedensel bir baskı niteliğinde olur. Örneğin bir kimsenin elini tutarak ona zorla bir şeyi imzalatmak gibi. Fakat üçüncü bir kişi üzerinde cebir kullanılması suretiyle mağdur, dolayısıyla cebre maruz kılınmış olabilir. Örneğin çocuk üzerinde cebir kullanarak ana babayı bir şeyi yapmaya mecbur kılmak gibi. Ayrıca şu hususa da işaret etmek gerekir ki, cebrin karşı konulabilecek nitelikte olması, varlığını ortadan kaldırmaz. Cebir, mağdurun iradesini etkileyebilecek durumda bulunduğu takdirde gerçekleşmiş sayılmalıdır.
Maddeyle, sadece cebir kullanılması cezalandırılmamıştır. Soyut olarak cebrin kullanılması Tasarıda yer alan etkili eylem suçlarını meydana getirebilir. Burada cebir veya tehdidin, bir kişinin, genel olarak, bir şeyi yapmaya veya yapmamaya yahut bir şeyin yapılmasına müsaade etmeye mecbur kılınması için kullanılmış bulunması gerekir.
Yine fıkranın devam eden kısmında, kişinin bir konuda bilgi vermeye veya inancını veya siyasal veya sosyal görüşünü açıklamaya mecbur tutulması cezalandırılmıştır. Bu ikinci hâlde fiilin suç teşkil edebilmesi için, fiili icra edenin bu hususta yetkili olmaması veya yetkili olsa da kanunlara aykırı olarak fiili icra eylemiş bulunması gerekmektedir. Aslında maddenin ilk kısmında yer alan ibareler bu ikinci kısımda yer alan amaçları da kapsar. Ancak 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun uygulama döneminde, olaylar dolayısıyla söz konusu hususların ayrıca belirtilmesine ihtiyaç duyulmuş olduğundan, duraksama yaratmamak için bu hâllerin de metinde muhafazası yeğlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında kamu hizmetlerinin görülmesine, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ve üst kuruluşlarına veya siyasal partilere ayrılan bina ve eklentilerine, üçüncü fıkrasında her türlü eğitim ve öğretim kurumlarına ve öğrenci yurtlarına ve benzerî yerlere ve eklentilerine girilmesine veya oralarda kalınmasına, kişi veya eşya üzerinde cebir ve tehdit kullanarak engel olunması ayrıca cezalandırılmaktadır.
Dördüncü fıkrada ise her türlü kamu hizmetinin veya eğitim ve öğretim çalışmalarının aksamasına veya kesilmesine veya bunlara ara verilmesine haksız eylem ve davranışlarla neden olunması ayrıca cezalandırılmıştır. Dikkat edilmelidir ki bu fıkrada yer alan suçun maddî unsuru cebir ve şiddet veya tehdit değildir; kamu hizmetinin veya öğretim ve eğitim çalışmalarının aksamasına veya kesilmesine veya bunlara ara verilmesine neden olabilecek haksız fiil ve davranışlardır: Bir dersliğe giren kimselerin marşlar söyleyerek hocanın dersinin izlenmesini engellemeleri gibi.
Maddenin beşinci fıkrasına göre üçüncü ve dördüncü fıkralarda yer alan fiiller, eğitim ve öğretim kurumlarının öğrencisi olmayan sair kişiler tarafından işlendiğinde daha fazla ceza verilmekte ve böylece aslında ikinci ilâ beşinci fıkralarda cebir suçunun nitelikli hâllerine yer verilmiş olmaktadır. Geçen yıllarda cereyan eden ve öğretim ve eğitim kurumlarını çalışamaz hâle getiren bu fiillerin Tasarıda da ayrıca yer alması, hukuk tekniği bakımından zorunlu olmasa da, fiili hâl yönünden uygun sayılmıştır.
Maddenin altıncı fıkrasındaki açıklık gereğince Tasarının 156 ncı maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen vasıta ve usullerle fiilin işlenmesi hâli ayrıca cezalandırılmış ve bunlar da suçun nitelikli hâlleri olarak belirtilmişlerdir.
Maddenin birinci fıkrasının sonunda, fıkrada yazılı hâllerde fail ayrıca istediği neticeyi elde etmiş ise cezanın artırılacağı ifade edilmiştir.
Bu hükümden de anlaşılacağı üzere suçun oluşması için belirli maksatlarla cebir veya tehdidin gerçekleştirilmiş olması yeterlidir. Suçun tamamlanması için istenilenin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. Bu nedenle, birinci fıkrada yer alan fiil, neticesi harekete bitişik bir suçtur.
Maddenin ikinci ilâ dördüncü fıkralarında yazılı olan hâllerde ise suçun tamamlanmış olması için neticenin meydana gelmiş bulunması şartır.
Maddenin son fıkrası, cebir ve şiddet veya tehdit hâllerini ayrıca düzenlemiş bulunan, 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Kanun gibi, mevzuatın saklı olduğunu, yani koşulları varsa o kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini belirtmektedir.
Madde 158. - Maddeyle, şantaj fiilleri suç hâline getirilmiş olmaktadır. Birinci fıkrada şantajın tanımı yapılmaktadır: Suçun maddî unsuru, mağdura yönelik olarak tehditte bulunmaktadır; fiil, koşullu tehdit suçunun özel bir şeklini oluşturmaktadır. Tehdidin içeriği fıkrada ayrıca belirtilmiştir. Tehdit "bir kimsenin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikte"ki fiillerin açıklanacağını veya isnad edileceğini içerecektir. Söz konusu niteliğin saptanması hâkimin takdiri içindedir ve bu hususun saptanması için bilirkişi incelemesine de gereksinim yoktur.
Suçun oluşması için failde özel bir kastın bulunması gerekir: Fail imzanın ve sırrın elde edilmesini, kendisine maddî yarar veya değerlerin veya herhangi bir malın teslimini sağlamak saiki ile yukarıda açıklanan tarzda tehdit de bulunmuş olacaktır.
Suçun oluşması için tehdidin içeriğinin açıklanacağı ve kişiye isnatta bulunulacağı mağdura bildirilmiş olmalıdır. Mağdura zarar verebilecek hususun açıklanacağı veya bu maksat doğrultusunda, herhangi bir vasıtayla açıklama yapılacağı belirtilmelidir. Maddede geçen "zarar verecek nitelikteki fiil" deyimi, kişinin namus, şeref, itibar, onur, saygınlık, haysiyet, güvenirlilik gibi insanlarda bulunması gerekli bütün manevî niteliklerini kapsar. Örneğin bir din adamının içki içmekte bulunduğu basın aracılığı ile veya diğer yayın yolları ile veya herhangi bir suretle açıklanacağı tehdidi bu suçun oluşmasını olanaklı kılabilir.
Fiil, neticesi harekete bitişik bir suçu oluşturduğundan belirtilen biçimde tehdidin yapılması ile suç tamamlanmış olur. Ancak maddenin üçüncü fıkrasında failin tehdidini yerine getirmesi hâli, suçun bir ağırlaştırıcı nedeni olarak saptanmıştır.
Gerçek ve tüzel kişiler suçun mağduru olabilirler. Maddenin son fıkrasında tüzel kişilerin de suç faili olabilecekleri belirtilmiştir.
Madde 159. - Maddede yer almış bulunan suç, 157 nci maddede ve özellikle bu maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suça çok yakındır. Hatta bir bakıma denilebilir ki, bu maddede yer alan suç cebir suçunun özel bir şeklini oluşturmaktadır; ancak korunan yarar mağdurun kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir. Tasarının 157, 162 ve 165 inci maddeleriyle de aslında kişinin kendi iradesi çerçevesinde serbestçe hareket etme hürriyeti korunmaktadır. Bu maddedeki suç, kişinin kendi arzusuna göre içinde bulunduğu yeri terketmek, yer değiştirmek, istediği yere gidebilmek serbestliğini ihlâl etmektedir.
Madde, aslında kişinin bir yere kapatılması, bir yerde tutulması veya korkutularak veya eli ayağı bağlanarak bir yere götürülmesi veya bir yere gitmekten men olunması gibi ve benzerî fiillerle hürriyetin sınırlanmış olmasını cezalandırmaktadır.
Maddede geçen hukuka aykırı olarak ibaresi, hukukun izin (cevaz) vermediği hâlleri ifade eder. Söz gelimi suçüstü hâlinde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda, kişilerin herkes tarafından yakalanmasına izin verilmiş bulunduğundan, böyle bir yakalama ve hürriyetin sınırlandırılması suç oluşturmayacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında suçun ağırlaştırıcı nedenleri gösterilmiştir. Buna göre fiili işlemek için veya fiili işlediği sırada failin:
- Tehdit veya kötü muamelede bulunması veya
- Hile kullanması veya
- Fiili öç almak maksadıyla veya
- Siyasal veya ideolojik veya sosyal görüş ayrılıklarından kaynaklanan herhangi bir amaçla,
İşleyecek olması cezanın artırılmasını gerektirmektedir.
Kötü muamele, fail üzerinde icra olunan maddî ve manevî her türlü baskıcı eylemleri ifade eder.
Hile, mağdurun hürriyetinin, onu aldatacak ve yanlış yola yöneltecek bir takım araçlar ve desiseler kullanılması suretiyle bertaraf edilmesini belirtir.
Öç alma hâli failde özel bir maksadın bulunmasını zorunlu kılmaktadır.
Siyasal, ideolojik, sosyal görüş ayrılıklarından kaynaklanan herhangi bir amacın varlığı da failde özel bir maksadın bulunmasını gerekli kılmaktadır.
Esasta suçun oluşması için genel kast yeterlidir. Belirtilen ağırlaştırıcı hâllerin oluşması için ise failde özel bir kastın bulunması araştırılmaktadır.
Suçun oluşması için olayda bir hukuka uygunluk nedeninin bulunmaması gerekir. Madde bu hususu ayrıca belirtmiştir. Aslında hukuka aykırılık suçun bir unsuru olması nedeniyle, metinde ayrıca belirtilmesine, hukuk tekniği bakımından gerek olmadığı düşünülebilir. Ancak Tasarı bu hususta herhangi bir duraksamaya neden olmamak için, açıklık getirmeyi uygun saymıştır.
Madde 160. - Maddede, 159 uncu maddede yer alan kişiyi hürriyetinden yoksun kılmak suçunun nitelikli hâlleri gösterilmektedir.
Madde bir defa, mağdurun faile olan akrabalık ilişkisini göz önüne almış ve fiilin üstsoy, altsoy veya karı koca arasında işlenmesini nitelikli hâl olarak kabul etmiştir.
Bir Devlet memuruna karşı fiilin işlenmiş bulunması hâlinde ise ağırlaşmış şeklin gerçekleşebilmesi için, fiilin adı geçenlere yönelik olarak görevlerinden dolayı işlenmiş bulunması aranacaktır. Fiil göreve dayanmayan herhangi bir nedenle işlenmiş ise 159 uncu maddenin uygulanması gerekecektir.
Esasen 159 uncu maddede yer alan şiddet nedeninin oluşması için fiilin memura karşı "görevlerinden dolayı" işlenmiş bulunması gerekmektedir.
Suçun onbeş yaşını bitirmeyen bir çocuğa veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya ruhsal veya fizik bakımdan güçsüzlüğü dolayısıyla kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı işlenmesi de ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Bu hususta 135 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır. 336 ncı madde onbeş yaşını bitirmeyen bir çocuğun kendi rızası ile kaçırılıp alıkonulmasını suç saymış bulunduğundan bu nitelikli şekil çocuğun rızası bulunmadığı hâllerde uygulanacaktır.
Maddede ayrıca, fiil nedeniyle meydana gelen netice göz önüne alınarak nitelikli diğer bir hâl saptanmıştır: Mağdurun şahsı veya sağlığı veya malı bakımından ağır bir zarar meydana gelmiş ise yine bu maddedeki cezanın uygulanması gerekecektir. Dikkat edilmelidir ki, burada netice nedeniyle bir ağırlaşma söz konusu olduğundan failde bu neticeye yönelik kastın bulunması gerekmez. Ayrıca böyle bir kast varsa o zaman içtima kurallarını uygulamak zorunlu olur.
Ağırlaştırıcı nedenin oluşması için, zararın ağır olması gereklidir. Zira belirli bir zarar suçun maddî unsuru içinde zaten doğal olarak vardır. Fiilin doğal neticesini nitelikli bir hâl olarak kabul etmek esasen yerinde olamayacağından, maddede zararın ağır olması gerektiği ayrıca açıklanmıştır.
Madde 161. - Madde, 159 ve 160 ıncı maddelerde yer almış bulunan suçlara ortak ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenleri belirtmektedir.
Maddenin birinci fıkrasına göre bir defa fiilin icrasında silâh kullanılmış olması ağırlaştırıcı nedendir. Silâhın tanımı için Tasarının 4 üncü maddesine bakılmalıdır.
Yine birinci fıkraya göre suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâli bir ağırlaştırıcı nedendir. Ayrıca hürriyetten yoksun kalınan sürenin bir haftayı aşması hâli de ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasına göre failin mağduru, kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması bir hafifletici neden oluşturmaktadır. Ancak bu hafifletici nedenin oluşması için iki koşulun varlığı aranacaktır:
Birinci koşul, zaman itibarıyla serbest bırakma soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmiş olacaktır, yani serbest bırakma, kolluğun işe elkoymasından önce gerçekleşmelidir. Kolluk işe elkoyduktan sonra sanık bu hükümden yararlanamayacaktır.
İkinci koşul, failin mağduru kişi hürriyetinden yoksun kılmak sureti ile izlediği maksadı elde etmemiş olması ve mağdurun şahsına zararı dokunmamasıdır. Bu iki hâlin gerçekleşmiş olup olmadığı olayların özelliğine göre saptanabilecektir.
Maddede geçen "kendiliğinden" sözcüğünden maksat, failin bırakma fiilini herhangi bir etki altında kalmaksızın ve buna zorlanmaksızın gerçekleştirmiş bulunmasıdır. Ancak bırakma, kendiliğinden olmak koşulu ile, yeterlidir; gerçek bir pişmanlığa dayanmış bulunması gerekli değildir.
Madde 162. - Maddede kişi hürriyetini ihlâl suçunun özel bir şekli yer almış bulunmaktadır; suç, fail ve fiilin icrasında kullanılan vasıta bakımından özellik göstertmekte ve bir "mahsus" suç oluşturmaktadır. Bir defa failin bir memur olması gerekmektedir. Memur tanımı için 4 üncü maddesine bakılmalıdır. İkinci olarak suçun maddî unsurunun, görevin kötüye kullanılması suretiyle yani memurun hürriyeti sınırlama bakımından herhangi bir yetkisi bulunmadan fiili icra eylemiş olması veya hürriyeti sınırlama bakımından yetkisi olan memurun bu sınırlama için kanunun gösterdiği usul ve koşullara uymaması suretleri ile gerçekleştirilmesi gerekir.
Suçun maddî unsuru mağdurun kişi hürriyetinden yoksun hâle getirilmiş olmasıdır. Bu hususta 159 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin ikinci fıkrasında suça ait nitelikli hâller gösterilmiştir. Bu hâller için Tasarının 159 ve 160 ıncı maddelerinin gerekçelerine bakılmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, mağdurun soruşturma başlamadan önce, maksat elde edilmeden ve şahsına bir zarar verilmeden kendiliğinden güvenli bir yerde bırakılması bir hafifletici neden sayılmıştır. Bu konuda gerekli açıklamalar 161 inci maddenin gerekçesinde sunulmuştur.
Bu maddenin Tasarının genel sistematiği içerisinde Üçüncü Kısmın Dokuzuncu Bölümünde yer alması gerektiği düşünülebilirse de, maddenin Kişilerin Hürriyetine Karşı Suçlar Bölümüne konulması daha uygun sayılmıştır. Bilindiği üzere, bazı suçlar aynı zamanda bir kaç hukukî yararı koruyabilir veya ihlâl edebilirler. Bu gibi hâllerde, Tasarının genel sistematiği içinde söz konusu suçlara yer verilirken iki hususu aynı zamanda göz önünde bulundurmak gerekir:
Birinci olarak, suçun ihlâl eylediği yararlar arasında üstün olanın hangisinden ibaret bulunduğunu belirlemek gerekir.
İkinci olarak teknik bakımdan birbirine yakın olan suçları ve özellikle maddî unsurları birbirine benzeyen suçları bir araya getirmek suretiyle, yollama kolaylığı sağlamak ve böylece gereksiz tekrarları önlemek maksadı göz önünde bulundurulur. İşte, söz konusu düşünceler çerçevesinde Tasarının bu maddesinin hem memur tarafından görevin suiistimalini cezalandırarak vatandaşın Devlete karşı güven duygusunu koruduğu hem de vatandaşın kişi hürriyetinin daha üstün sayılması gerektiği kabul edilmiş ve ayrıca, yukarıda belirtilen ikinci düşünceye de yer verilerek, suçun maddî unsurunun bu Bölümde yer alan diğer suçlarla aynı olduğu böylece bir araya geldiğinde yollamada kolaylık sağlanacağı görüşü baskın çıkmış ve madde bu Bölüme yerleştirilmiştir. Böylece müşterek hükümlerin saptanmasında da kolaylık sağlanmıştır.
Bu vesileyle şu husus da belirtilmelidir ki, bir ceza kanununun özel kısmının sistematiğinin ihlâl edilen hukukî yararlara dayalı bir tasnifi hiç şüphesiz uygulama ve yorumda kolaylık sağlar; ancak bu tasnif çabasını abartmak suretiyle uygulamada zorluk çıkaracak derecelere götürmemek de gerekir.
Madde 163. - Madde ile kişi hürriyetini belirli bir biçimde ihlâl eden bir mahsus suç ihdas edilmiştir. Suçun koruduğu yarar, kişilerin kendilerine özgü huzur ve sükûnu ile toplumsal barışın sağlanmasıdır.
Suç failinin bir memur olması gerekmektedir.
Metinde geçen "hukuka aykırı olarak" ibaresinden maksat, yürürlükteki mevzuatın izin (cevaz) vermediği hâl demektir. Kanun ve nizamların izin verdiği arama hâllerinde suçun oluşmayacağı açıktır. Suçun oluşması için memur, kişi hürriyetini, görevini kötüye kullanarak veya yetkisini aşarak ihlâl etmiş olmalıdır. Böylece "hukuka aykırı olarak" sözcükleri görevin kötüye kullanılmasını ve yetkinin aşılmasını kapsar.
Esasen bu madde mevcut bulunmasa da, memurun, hukuka aykırı olarak üst arama fiili 162 nci maddeyi ihlâl edecekti.
Bu maddenin ayrı bir suç olarak Tasarıya alınmasındaki esas amaç, kişi hürriyetini sadece üst aramak suretiyle ihlâl eden memurun fiilinin az vahim olduğunun düşünülmesidir.
Madde 164. - Madde, kişi hürriyetinin ihlâlini cezalandıran mahsus bir suç meydana getirmiş olmaktadır. Fiil, esasta 162 nci maddenin kapsamı içindedir. Ancak, fiilin bir ceza infaz kurumu veya tutukevi vasıtasıyla gerçekleştirilmesi, kişi hürriyetinin ihlâli bakımından çok daha vahim nitelik taşır. Ceza infaz kurumu ve tutukevine kapatılan kişinin kendisini, hakkında reva görülen hukuka aykırı işlem dolayısıyla, savunabilmesi ve başkalarını haberdar edebilmesi çok daha güçtür. Bu nedenle kişi hürriyetinin memur tarafından ihlâlini içeren bu fiil, vahâmeti nedeniyle müstakil suç hâline getirilmiştir. Bu konuda 162 nci maddenin gerekçesinde de bakılmalıdır.
Maddede yer alan suçun faili, bir ceza infaz kurumu veya tutukevinin yetkili memuru olacaktır. Suçun maddî unsuru iki şekilde gerçekleşmektedir: Yetkili merciden verilmiş bir hüküm ilâmı veya tutuklama müzekkeresi olmadan bir kimseyi kuruma kabul etmek; bu hâlde icraî bir suç söz konusudur. Tutuklu veya hükümlünün salıverilmesi hususunda yetkili merciin hüküm ve kararını yerine getirmeme hâlinde ise fiil ihmalî bir suçtur.
Görülüyor ki, her iki hâlde de memur aslında görevini kötüye kullanmaktadır. Bu nedenle fiilin aslında bir memur suçu olduğu unutulmamalıdır. Ancak 162 nci maddeye ait gerekçede açıklanan nedenlerle madde, Tasarının bu Kısım ve Bölümüne konulmuştur.
Madde 165. - Madde ile de mahsus bir suç meydana getirilmiştir; ancak 164 üncü maddenin cezalandırdığından farklıdır. Burada söz konusu olan fiil, esasen hukuka aykırı olarak bir ceza infaz kurumu veya tutukevinde tutulan kimsenin bu durumunu öğrenen yetkili memurun mağduru derhal salıvermemesi veya durumu yetkili mercie bildirmemesidir. Böylece bir ihbar yükümünün veya bir işlemi yerine getirmenin ihmali cezalandırılmaktadır. Durumun ihbarı bakımından madde ceza infaz kurumunda veya tutukevinde çalışan herkesi yükümlü kılmaktadır. Bu madde bakımından da ayrıca 164 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 166. - Madde, 162 ilâ 165 inci maddelerde yazılı suçların, özel bir maksada hizmet etmek amacıyla işlenmiş bulunmasını bir ağırlaştırıcı neden saymaktadır. Böylece ağırlaştırıcı nedenin oluşması için failde özel bir kast aranacaktır. Mahsus bir amaca ulaşmak maksadı özel kastı meydana getirir. Söz gelimi, failin, bazı ideolojik veya ırkî nedenler dolayısıyla mağduru suça hedef kılması bu maddenin kapsamı içindedir.
Madde 167. - Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 48 inci maddesinde herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip bulunduğunu ve özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğunu açıklamıştır. İşte bu madde ile söz konusu temel hürriyetin yaptırımı getirilmiş bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının cezalandırdığı fiil, çalışma, sanat veya ticaret serbestliğini engellemek ve ortadan kaldırmaktır; bu sonucu verecek her türlü eylem suçun netice unsurunu meydana getirir. Ancak, bu eylemlerde cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmış olması temel koşuldur. Bu itibarla suç bağımlı hareketlidir. Faildeki kast neticeyi ve cebir ve şiddet veya tehdidi kapsamalıdır. Bu fıkradaki suçun soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlıdır. Maddenin üçüncü fıkrasında yazılı hâlde ise suç re'sen soruşturulacak ve kovuşturulacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında belirtilen durumlar içinde bulunan kimseleri rızaları ile de olsa, sömürerek insan onuruna aykırı biçimde ve koşullar altında çalıştırmak suç hâline getirilmiş ve böylece Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan sosyal devlet olmak niteliğini koruyan ve vurgulayan değerlerden çok önemli birisi ceza himayesi altına alınmıştır.
İş ve çalışma hürriyetinin kullanılışında kişilerin insan onuruna uygun koşullar içinde çalıştırılmaları esastır. Demokratik toplum kişilerin çaresizliğinin sömürülmesine dayalı bir serbest piyasa sisteminin uygulanmasıyla, elbette ki, bağdaşamaz. Bu nedenle maddenin ikinci fıkrası kaleme alınmıştır.
İkinci fıkrada yer alan suça kişilerin çalışmalarının sömürülmesini engellemek amacı ile Tasarıda yer verilmiştir. Kimsesiz, çaresiz veya belirli kişilere çeşitli nedenlerle bağımlı kişi, onun bu hâlinden yararlananlar sömürücü kişiler tarafından insanlık dışı durumları kabule veya bazı koşullara katlanmaya sevkedilebilmektedirler ve suçun maddî unsurları şunlar olmaktadır:
1- Ücretsiz olarak çalıştırma (Bir zamanlar Ülkemizde besleme olarak adlandırılan küçük kız çocuklarının durumu gibi),
2- Sağlanan bir hizmet ile açık bir şekilde orantısız bir ücret ile alıştırma,
3- Kişinin, insan onuru ile bağdaşmayacak çalışma ve konuklama koşullarına tâbi kılınması.
Bu üç eylem biçimi birbirlerine göre seçimliktir, yani üç hareket birlikte yapılsa da faile tek ceza verilecektir. Aslında çalışan kişi duruma rıza göstermektedir, ancak rızanın nedeni; mağdurun çaresizliği, söz gelimi duruma razı olmasa açlığa mahkûm olması, kimsesizliği yani elinden tutacak hiçbir kimsesi olmaması veya çeşitli nedenlerle, akrabalık veya kültürel nedenlerle faile olan bağlılığıdır. Fail bu durumları sömürmektedir.
Suç, hâlen Avrupa ülkelerinde insan ticareti yapanlar tarafından çok sayıda işlenmektedir. Bu gibi fiilleri önlemek amacı ile maddenin üçüncü fıkrasında, kişileri ikinci fıkrada belirtilen duruma düşürmek üzere tedarik veya sevk veya bir yerden diğer bir yere nakil fiilleri de suç sayılmıştır. Kişileri, ikinci fıkrada belirlenen hâle düşürmemek için söz konusu hazırlık hareketlerini cezalandırmak yerindedir.
Birinci ve ikinci fıkralarda yazılı olan bu fiiller üçten fazla çalışana yani grup hâlinde insanlara karşı işlendiğinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılmakta ve bu hâlde suç re'sen takip edilmektedir.
Dördüncü fıkrada yer alan suç iş hürriyetine bir tür saldırıyı cezalandırmaktadır.
Suçun oluşması için failde özel bir kastın varlığı şartır. Fail, belirtilen amacın gerçekleşmesi için cebir ve şiddet veya tehdidi, işçiyi veya iş sahiplerini yevmiyeleri azaltıp çoğaltmaya veya evvelce kabul edilenlerden başka koşullar altında anlaşmalar kabulüne zorlama maksadıyla kullanacaktır. Ancak fıkrada ayrıca suçun oluşması için bir cezalandırma koşulu da kabul edilmiştir.
Belirtilen maksatla cebir ve şiddet kullanılması bir işin tatiline veya sona ermesine veya tatilin devamına neden olmuş bulunmalıdır. Belirtilen neticeler meydana gelmeden cebir ve şiddet veya tehdit kullanılması yoluyla serbestliği engelleyen veya ortadan kaldıran kişi birinci fıkra gereğince cezalandırılır.
Maddenin altıncı fıkrasında, birinci ve beşinci fıkralarda yer alan suça ait ağırlaştırıcı nedenler gösterilmiştir. Bu nedenler:
1. Fiillerin silâh ile,
2. Failin kendini tanınmayacak hâle koyması suretiyle,
3. İkiden fazla kişinin iştiraki hâlinde,
4. Var olan veya var sayılan örgütlerin tehdit gücünden yararlanılarak işlenmesidir. Bu hâllerde ceza artırılmaktadır. Söz konusu kavramlar için 156 ncı maddenin gerekçesine de bakılmalıdır. Tabiî olarak bu konuda özel kanun hükümleri saklıdır. Söz gelimi 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Kanun uygulanmakta devam edecektir.
Fiiller sonucu malzeme ve binalarda tahribat meydana gelmiş olması cezanın artırılmasını gerektiren bir nedendir. Böylece suça ilişkin olmak üzere netice nedeniyle ağırlaşan bir hâl oluşmaktadır. Failde tahribata yönelik kastın varlığı gerekmez.
Maddenin altıncı fıkrasında söz konusu fiiller birlikte işlendiğinde elebaşılar yani cebir ve tehdidi düzenleyip örgütleyenlere ve azmettirenlere verilecek cezanın artırılacağı ifade edilmiş olmaktadır.
Bu maddede yer alan hususlardan dolayı özel tüzel kişiler de sorumludur.
484 üncü maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Madde 168. - Bir ceza kanunu vatandaş ve insan için değişik kamu hürriyetlerinin korunmasını sağlayıcı yaptırımları da getirmelidir. Özellikle demokratik ülke ceza kanunları bu niteliği özenle korumalıdırlar.
Bu madde, işte bu esas, maksat çerçevesinde Anayasanın "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26 ncı maddesinde düzenlenen hürriyete yönelik saldırıları cezalandırmaktadır. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti söz, basılmış eser veya diğer iletişim araçları ile fikir, düşünce, kanaat ve haberlerin yayılması serbestliğidir.
Suçun faili, aralarında önceden anlaşma yapan en az iki kişi olacaktır. Böylece fiilin bir kişi tarafından işlenmesi olanaklı değildir.
Anlaşmanın amacı başkasının düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini kullanmasını engellemek olacaktır. Ancak suç bağımlı hareketlidir; engelleme hareketi cebir ve şiddet veya tehdit kullanmak veya eşyayı, aletleri, her türlü aygıtları (cihazları) tahrip etmek veya bozmak suretiyle gerçekleştirilmiş olmalıdır; örneğin mikrofonların parçalanması suretiyle bir kimsenin konuşmasını engellemek gibi.
Maddenin son fıkrası gereğince tüzel kişiler de bu suçtan dolayı sorumludurlar.
Madde 169. - Madde, belirli koşullar olmaksızın insan üzerinde bilimsel veya tıbbî deney yapılmasını cezalandırmaktadır. Bilindiği üzere Anayasanın 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında "Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı hâller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz." denilmiştir. Bu hükmün kanunlarımızda yaptırımı yoktur.
İkinci olarak tıbbın gelişmesini sağlamak amacıyla belirli koşullarla ve özellikle kişinin rızası alınmak suretiyle tıbbî ve bilimsel deneylere olanak sağlamak gerekir. Nitekim uluslararası sözleşmeler de, yine belirli koşullarla ve özellikle kişinin rızasıyla tıbbî ve bilimsel deneylere müsaade etmektedir. Ülkemizde bu konu hukuk bakımından bir düzenlemeye tâbi tutulmadığı için bilimsel araştırmalar yönünden engeller ve tartışmalar ortaya çıkmaktadır. Ceza mevzuatımıza böyle bir maddenin eklenmesi, bir noksanın giderilmesine hizmet edecektir.
Madde, böylece, belirli koşullarla, kişi üzerinde bilimsel veya tıbbî amaçla yeni ilâçların ve tedavi usullerinin ve müdahalelerin yapılmasına izin vermiş olmaktadır.
Koşulların başında, hakkında işlem yapılacak kişinin durumunun "deneyi haklı kılması" gelmektedir. Demek oluyor ki, sırf bilimsel tecessüsü tatmin maksadıyla kişi üzerinde bazı madde veya usullerin denenmesi suç oluşturacaktır. Kişinin durumu itibarıyla yapılan müdahalenin haklı görülmesi gereklidir. Bu itibarla temel amaç o kişinin durumunu ıslah etmek, ona şifa vermek olmalıdır. Bir trafik kazası sonucu yüzü perişan hâle gelmiş bulunan kişi hakkında estetik yönden yepyeni bir cerrahi yöntemin denenmesi veya tedavi için alışılmış yolların esasen denendiği bir kanserli hastada yeni bir maddenin denenmesi gibi. Bilimsel maksadın da mutlaka belirtilen amaç yönteminde bulunması şartır.
İkinci önemli koşul, hakkında uygulama yapılacak kişinin rızasının var olmasıdır. Rızanın sağlıklı olması yani rıza beyanına ehil bir kişi tarafından belirtilmesi zorunludur. Bu nedenledir ki, madde, onsekiz yaşını bitirmemiş olanların rızasının geçerli olmayacağını ve suçu ortadan kaldırmayacağını belirtmiştir. Eğer rıza yoksa eylem, etkili eylem veya hürriyeti sınırlama (tahdit) suçunu oluşturabilecektir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere Tasarı, insan üzerinde bilimsel ve tıbbî amaçla da olsa deney yapılmasını esasta cezalandırmakta; ancak durumun deneyi haklı kılmış olması ile beraber kişinin rızasını suçu kaldıran bir hukuka uygunluk nedeni saymaktadır.
Bu suçun tüzel kişilerce de işlenmesi olanaklı bulunduğundan maddenin son fıkrası ile bu hususu belirten açıklık getirilmiştir.
Madde 170. - Madde, insanlar arasında, yürürlükteki kanun ve nizamların izin (cevaz) vermediği ayırımlar yapılarak, bazı kişilerin hukukun sağladığı olanaklardan yoksun hâle getirilmelerini cezalandırmaktadır. Benzerî hükümler bugün artık insan haklarına saygılı uygar ülkeler ceza mevzuatında ve ceza kanunu tasarılarında yer almış bulunmaktadır.
Madde suçun maddî unsurlarını üç ayrı bentte ayrı ayrı belirtmiştir. Bu eylemler bir taşınır veya taşınmaz malın satılmaması, devredilmemesi veya bir hizmetin icra olunmaması, hizmetten yararlanmanın engellenmesi, kişinin işe alınmaması veya alınmaması, besin maddelerinin verilmemesi, kamuya arzedilmiş bir hizmetin reddolunması, kişinin herhangi bir ekonomik faaliyette bulunmasının engellenmesidir.
Ancak menfi nitelik arzeden ve ihmal tabiatında bulunan bütün bu hareketler maddenin birinci fıkrasında gösterilen saiklere bağlı olarak gerçekleştirilecektir; yukarıda belirtilen olumsuz hareketler, kişilere karşı kökenleri, cinsiyetleri, aile durumları, örf ve âdetleri, kişilerin değişik felsefî inançları, ayrı bir etnik gruba mensup bulunmaları, farklı ırk, din, mezhep mensubu bulunmaları nedeni ile gerçekleştirilmiş olacaktır. Yoksa söz gelimi iş sahiplerinin beğenmedikleri veya gönüllerine uymayan kişileri işe almamaları cezalandırılmakta değildir. Amaç, vatandaşlar arasında çeşitli etmenlere dayanan grup mensubiyeti nedeniyle ayrım yaptırmamaktır. Madde böylece aslında millet bireyleri arasında bölücülük yapılmasını önlemek amacını gütmektedir.
Bu suçu tüzel kişilerde işleyebileceklerinden maddenin son fıkrasında tüzel kişilerin sorumlu olacağı belirtilmiş, ayrıca maddede yazılı suçlar aleyhlerine işlendiği takdirde ceza sorumluluğunun aynı şekilde olacağı belirtilerek, tüzel kişiler de ceza himayesi altına alınmış olmaktadırlar.
Madde 171- Madde, belirli bağımlı hareketlerle kişilerin huzur ve sükûnlarının bozulması hususunda gösterilen çabaları cezalandırmaktadır.
Suçun maddî unsuru bir kimseye ısrarla, gece gündüz demeden telefon edilmesi veya ona karşı ısrarla gürültü yapılmasıdır. Örneğin oturulan apartmanın alt veya üst katında sürekli olarak öteberi çalarak gürültü yapılması gibi.
Ancak bu hareketlerin sırf mağdurun huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla yapılması gerekmektedir. Böylece madde, suçun oluşması için özel bir saik ile hareket edilmesi koşulunu zorunlu saymaktadır. Yoksa sadece gürültü yapmak, diğer bazı nizamları ihlâl ederse de, bu suçu oluşturmaz.
Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin korumak amacını güttüğü yarar kişiler üzerinde uygulanacak maddî veya cebrî belirleyen bir müdahale değildir. Burada kanun adeta kişilerin psikolojik, ruhsal sükûn içinde yaşamak hakkını korumaktadır.
Yapılan etkinlikler sonucu mağdurun dengesi bozulduğu örneğin ruhsal bir teşevvüşe uğradığı hâllerde ise gerçek içtima kuralları uygulanacaktır; yoksa geçitli suç söz konusu olmayacaktır.
Maddede düzenlenen suçun soruşturulması ve kovuşturulması, suçtan zarar görenin şikâyetine bağlıdır.
Madde 172. - Madde, Anayasanın 24 üncü maddesiyle düzenlenen "din ve vicdan hürriyet"in güvencesi olan "laiklik" ilkesine Anayasanın verdiği anlama göre düzenlenmiştir.
Maddeyle korunması istenilen temel değer insanlarda var olan içten duygulara saldırılmasını engellemektir. İnsanların içtenlikle inandıkları dinsel duygularını tahribe yönelik saldırılar toplum barışını bozucu etki yapabileceğinden, dine saldırı fiilleri cezalandırılmaktadır.
Anayasanın "Cumhuriyetin niteliklerini" gösteren 2 nci maddesi Türkiye Cumhuriyetini, "laik" bir Devlet olarak belirtirken, madde gerekçesinde laiklik deyimini aynen "... hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik ise, her ferdin istediği inanca mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmaması anlamına gelir" şeklinde açıklamıştır.
Anayasamızın bu bağlayıcı hükmüne göre, herkes dilediği dini seçmekte ve dilediği inanç ve mezhebe sahip olmakta serbesttir. Anayasanın 14 üncü maddesi hükmüne aykırı olmamak koşulu ile herkes seçtiği din ve inancın ibadet ve törenlerini düzenleyip, bunlara katılabilecektir.
Anayasanın bu direktifleri doğrultusunda maddenin birinci fıkrasında, dinsel işlerin veya ibadet veya ayinin yapılmasını men, ihlâl ve engelleme eylemleri cezalandırılmış bulunmaktadır.
Madde, ikinci fıkrasında fiilin işlenmesi sırasında cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmasını veya ayrıca hakarette bulunulmasını suçun ağırlaşmış şekli olarak kabul etmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, her türden dinsel inancı benimsemiş kişilerin bu inançlarını tahkir ve tezyif kastıyla, din bakımından belirlenmiş değerlere hakaret eden kişiler cezalandırılmaktadır.
Örneğin, bireylerin vicdan, kanaat ve dinsel inançlarını, tahkir ve tezyif kastıyla dince kutsal bilinen Allah, din, dinlerin peygamberleri, kutsal kitaplar, mezhepler gibi değerlere hakaret cezalandırılacaktır. Hakaret kavramı hakkında 180 inci maddeye bakılmalıdır.
Bu açıdan, dinsel konulardaki açıklamaların suç oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi için, failin "özel kastı"nın saptanması gerekir. Dinsel duyguları tahkir "özel kastı" ile hareket edilmedikçe, eylem bu maddenin üçüncü fıkrasına aykırılık oluşturmaz.
Özellikle tehlike suçlarında, özü düşünce açıklaması olan suç tiplerinde, hukuka aykırılık alanını belirleyen failin özel kastıdır. Bir hakkı ihlâl etme saiki, özel kastı aranmadığında, hak oluşturan düşünce ile hukuka aykırı eylemi birbirinden ayırmak olanağı ortadan kalkar.
Madde metnine göre, üçüncü fıkradaki suçun unsurları şu şekilde belirlenebilir:
a) Kişinin iman ettiği dinsel sistemin, kişinin dinsel duygularına saldırı oluşturacak şekilde tahkir edilmesi. Örneğin bir mezhebin, inceleme, eleştirme, yorum sınırını aşan bir şekilde kötülenmesi, suç oluşturabilecektir. Buna karşın, aynı mezhebin bilimsel veya dinsel açıdan eleştirilmesi suç oluşturmayacaktır.
b) Aynı şekilde, örneğin, ibadete, dinsel işlemlere, usullere ilişkin dince kabul edilmiş kuralların tahkir edilmesi suç oluşturacaktır.
c) Laik sistemde, dinsel inanç ve davranış özgürlüğü temel kural olduğu için, inanılmaması veya inanılması, dinin kurallarına uygun davranılması veya davranılmaması nedeniyle kişilerin tahkiri de suçu oluşturacaktır.
d) Dinsel inanç özgürlüğü, her din sisteminin verdiği haklardan yararlanılmasının güvencesidir. Bu nedenle, maddede, "her türden dinsel inanç" ifadesi kullanılmıştır.
e) Suçun oluşması için, failin tahkir ve tezyif özel kastı ile hareket ettiğinin kanıtlanması gerekmektedir.
Maddenin dördüncü fıkrasına göre ayrıca, bireyin vicdan, dinsel inanç ve kanaat hürriyetini kullanmasından veya mensup olduğu dinin emirlerini yerine getirmesinden dolayı tahkir edilmesi hâlinde de faile yine aynı ceza verilecektir.
Beşinci fıkrada belirtildiği üzere üçüncü ve dördüncü fıkralarda yazılı suçlar basın ve yayın yoluyla işlendiğinde ceza artırılmaktadır.
Maddenin altıncı fıkrasında, maddede yazılı suçların işlenmesine basın ve yayın yoluyla teşvik ve tahrik de bulunulduğunda tamamlanmış suça ait cezanın verileceği açıklanmış ve böylece belirtilen eylemlere alenen kışkırtma hâli müstakillen cezalandırılmıştır. Bu fıkra, 293 üncü maddede yer alan alenen suça tahrik suçuna bir istisna getirmiş olmaktadır.
Maddede geçen "basın ve yayın yoluyla" ibaresi 4 üncü maddedeki tanım nedeniyle elbette ki, bilgisayar ağları ve bunların en dikkati çekici araçlarından birisini oluşturan internet marifetiyle işlenen suçları da kapsamaktadır.
Madde 173. - Maddenin birinci fıkrasında, dinsel nitelik taşıyan ve maddede gösterilmiş bulunan taşınır ve taşınmazlara karşı işlenen zarar verme suçları cezalandırılmaktadır.
İkinci fıkrada bu fiillerin dinsel tahkir maksadıyla işlenmiş olması ağırlaştırıcı bir neden olarak saptanmıştır.
Üçüncü fıkrada belirtilen yerleri, yine tahkir maksadıyla kirletmek cezalandırılmıştır.
Madde 174. - Madde, din görevlilerinin kanunda yazılı hâller dışında, görevleri sırasında veya görevlerini yapmalarından dolayı bir suçun mağduru olmaları hâlinde verilecek cezanın altıda bir oranında artırılacağını belirtmektedir. Böylece, din görevlileri kendilerine karşı işlenebilecek bütün suçlar bakımından, doğal olarak bu suçların görev sırasında veya görevin yapılmasından dolayı işlenmesi koşulu ile, ayrıca bir himayeye tâbi kılınmışlardır. Madde, aslında din görevlisinin mensubu bulunduğu dine mensup vatandaşların inanç ve kanaat hürriyetlerini korumaktadır.
Madde 175. - Maddeyle, ölüye karşı din ve sosyal ilişkiler itibarıyla gösterilmesi gerekli saygı görevinin belirli şekillerde ihlâli cezalandırılmakta ve böylece dinsel inanç ve kanaat hürriyetine bağlı bulunan, bir bakıma ondan kaynaklanan bir duygunun ihlâli yaptırım altına alınmış olmaktadır. Burada söz konusu olan aslında yaşayanlarda var olan dine bağlılık duygusudur.
Suçun konusunu bir ölünün cesedi ve kemikleri oluşturmaktadır. Suçun maddî unsuru bunlar hakkında tahkir edici fiillerde bulunmak veya ceset ve kemikleri almaktır. Burada geçen "tahkir edici fiiller"den maksat, ölüye saygıyla bağdaşması olanağı bulunmayan örf ve âdet dışı eylemlerde yani bedensel hareketlerde bulunmaktır. Cesede karşı sözlü hakaret hâlinde Tasarının 180 inci maddesinin uygulanması gerekecektir.
Fail, söz konusu eylemleri, tahkir maksadıyla veya hukuka aykırı diğer bir maksatla, örneğin yarar sağlamak için yapacaktır; mezarı açıp cesetle gömülen eşyayı, cesedin dişlerini almak, cesetle cinsel ilişkide bulunmak da hakaret eylemlerini oluşturur.
Ceset ve kemiklerin alınması bakımından hak sahibinin rızası varsa, fiil suç oluşturmaz. Ancak, cesedin yakılması hâlinde küllerin alınması bu suçu oluşturacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında failin sıfatına bağlı olarak bir ağırlaştırıcı neden getirilmiştir: Fiilin, mezarlıkta görevli kimseler tarafından veya ceset veya kemiklerin kendilerine tevdi olunduğu kişilerce, örneğin cesedin yıkanmak üzere muhafazası için konulduğu buzhane görevlilerince, işlenmesi gibi.
Madde 176. - Madde, Anayasanın 21 inci maddesinin yaptırımını teşkil etmektedir. Konut dokunulmazlığının ihlâli, kişinin kendisine özgü barış ve sükununu ve yuvasındaki yaşamının sulh ve selametle cereyanı için varolması gerekli güvenlik duygusunu ihlâl etmektedir.
Tasarı, bireylere karşı işlenen ve aynı zamanda onların muhtaç oldukları güvenlik ve sükunu ihlâl eyleyen bu suçu, hürriyete karşı işlenen suçlar arasına koymayı uygun saymıştır.
Madde, özel kişiler tarafından işlenen konut dokunulmazlığını ihlâl suçunu cezalandırmaktadır.
Suçun maddî unsuru başkasının konutuna veya konutun eklentilerine rıza hilafına girmek veya rıza ile buralara girildikten sonra çıkmamaktır. Maddeye göre böyle bir yere rıza ile girdikten sonra orada gizlenmek veya hile ile kalmak da çıkmama sayılmıştır. Suçun oluşması için özel bir hukuka aykırılık nedeninin varlığı gereklidir: Faili oradan çıkartmak hakkına sahip olan birisinin rızasına aykırı olarak maddî unsurun gerçekleştirilmesi zorunludur. Hak sahibinin rızası hile ile elde olunduğunda da suç gerçekleşmiş bulunacaktır.
Maddeye göre, girilen veya çıkılmayan yerin bir konut veya bunun eklentileri olması veya fiilin birden fazla kişi tarafından toplu olarak veya gece vakti veya tehdit yoluyla işlenmesi suçun ağırlaştırıcı şekillerini oluşturmaktadır.
Toplu olarak işlenmekten maksat, suçun maddî unsurunu birden fazla kişinin beraberce gerçekleştirmiş bulunmalarıdır.
Maddenin birinci fıkrasında belirlenen şeklinin kovuşturulması şikâyete bağlıdır. İkinci fıkrada yer alan ağırlaşmış şekiller ise re'sen kovuşturulacaktır.
Madde 177. - Madde, 176 ncı maddede belirtilen suçun memur tarafından işlenmiş olmasını cezalandırmaktadır. Aslında fiil, memurun görevini kötüye kullanmasına ait özel bir hâli belirtmektedir. Ancak 176 ncı maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere fiil aynı zamanda üstün değer olarak kişilerin bireysel huzur ve selametini de ihlâl eylediğinden ve ayrıca kanun tekniği bakımından yollama (atıf) kolaylıkları sağlamak için Tasarının bu Bölümüne konulmuştur.
Suçun maddî unsuru, hak sahibinin rızası olmadan onun konutuna veya eklentilerine girmek veya oradan çıkmamaktır.
Fiil görevin kötüye kullanılması suretiyle yahut hukuka aykırı olarak işlenmiş olacaktır. Bu nedenledir ki, 176 ncı maddede olduğu gibi, hile ile veya gizlice sözcükleri metne konulmamıştır. Zira bu hâller esasen görevin kötüye kullanılması ve hukuka aykırılık kavramı içindedir.
Memur görevini kötüye kullanarak ve hukuka aykırı olarak girdiği veya çıkmadığı bu yerde ayrıca keyfî bir muamelede de bulunacak olursa ceza ağırlaştırılmaktadır.
Maddenin son fıkrasında fiilin özel bir maksatla işlenmiş olması cezayı artırıcı neden sayılmıştır. Bu hususta 176 ncı maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 178. - Madde, 176 ncı maddede yazılı fiilin işyerleri hakkında işlenmesi hâlinde, cezalandırılacağını belirtmiş bulunuyor. Maddenin uygulanmasında, doğal olarak 176 ncı maddede söz konusu olan koşullar aranacaktır. Niteliği itibarıyla açık bir rızaya gerek duyulmaksızın girilmesi alışılmış (mutat) olan yerler dışında kalan yerlere veya herkesin herhangi bir koşulu yerine getirmeksizin girebileceği yerlere, söz gelimi süper marketlere, halka açık oldukları sırada dükkânlara, mağazalara ve bürolara girildiği takdirde suç oluşmayacaktır. Zira hak sahipleri bu gibi yerlere isteyenin girmesi hususunda daha başlangıçta rızalarını örtülü olarak açıklamış sayılırlar.
Madde 179. - Seçimlerle ilgili mevzuat, kişilerin siyasal haklarını nasıl kullanacaklarını düzenlemiş ve bir kısım suçlar koymuştur. Bu madde ise sözü geçen hükümler dışında cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile veya nümayiş ve gürültü yaparak korkutup kısmen de olsa kişilerin siyasal haklarını kullanmalarını zorla engellemeyi cezalandırmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ağırlaştırıcı neden ise memurun görev nüfuzunu kötüye kullanarak fiili işlemesidir. Memurun görev nüfuzunu kötüye kullanma dışındaki bu maddeye aykırı diğer eylemleri, pek doğaldır ki, maddenin birinci fıkrası kapsamına girecektir.
Madde 180. - Bu ve izleyen maddeler, kişilerin şeref, haysiyet ve namuslarını, toplum içindeki itibarlarını korumak amacıyla düzenlenmiştir.
Bilindiği üzere genel olarak hakaret suçları başlığı altında belirlenen bu fiillerin düzenlenmesinde mukayeseli kanunlar iki sistemden birini izlemektedir:
Birinci sistem, bizde doktrinde ve içtihatlarda "hakaret" olarak ifade edilen belirli bir madde isnadını gerektiren hakaret ile adi hakaret veya sövme olarak adlandırılan ve belirli bir madde bulunmadan bir kimsenin şeref ve saygınlığını ihlâl edecek, onun namus ve haysiyetine dokunacak isnatları kapsayan hakaretleri birbirinden ayırmak ve ayrı hükümlere tâbi kılmaktır.
Tasarı, Ülkemizde geleneksel olarak uygulanmakta bulunan birinci sistemi muhafaza etmiştir. Böylece isnat olunan hususun ispatını bir beraat nedeni saymış bulunan 181 inci maddenin uygulanmasında da kolaylık sağlamıştır. Bununla birlikte, hakaret ve sövme aynı madde içinde cezalandırılmış, birinci fıkrada hakaret teşkil edilecek isnat ve saldırıların niteliğini belirten bir tanımlama yapılmış ve sövmenin cezası gösterilmiştir; ikinci fıkrada ise belirli bir madde isnadını gerektiren hakaret, suçun nitelikli bir şekli olarak ifade edilmiştir.
Hakaret fiilinin, bir kimseye hitap eden veya hitap edeceği anlaşılan mektup, resim veya herhangi bir yazı vasıtasıyla veya telgraf, telefon ve benzerî araçlarla işlenmesi hâlinde, suçun niteliğine göre faile maddenin bir veya ikinci fıkralarındaki cezalar verilecektir.
Ne gibi isnatların saygınlık ve şeref kırıcı, namusu ihlâl edici nitelikte olduğunu olayların özelliğine ve taraflar arasındaki ilişkilere göre, elbette ki, hâkim takdir edecektir. Bununla birlikte maddede ne gibi isnatlar yapılıp saldırılarda bulunulunca hakaretin oluşacağına dair direktif oluşturucu ve isnat ve saldırıların niteliğini gösteren ibarelere yer verilmesi uygun sayılmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası hakaret ve sövme fiillerinin alenen işlenmeleri hâlini ağırlaştırıcı neden olarak saptamakta, aleniyetin basın ve yayın yoluyla gerçekleşmesi durumunda artırma oranı ayrıca düzenlenmektedir. "Basın ve yayın yoluyla" ibaresinin anlamı 4 üncü maddede açıklanmıştır.
Bu itibarla internet marifetiyle işlenen suçlar da üçüncü fıkrada yer alan ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasını gerektirecektir.
Madde 181. - Anayasanın 39 uncu maddesi hakaret davalarında sanığın ne gibi hâllerde isnadın doğruluğunu ispat edebileceğini göstermiş ve hakarette isnat olunan hususun doğruluğunun ispat edilebilmesini mutlak olarak kabul etmemiş, ancak belirli hâllerde ispat olanağı tanımıştır. İşte Tasarının bu maddesi, ispatı olanaklı bulunan isnatları, Anayasaya uygun olarak dört bent hâlinde saptamış bulunmaktadır.
Maddenin ikinci ve dördüncü fıkralarında ispat bakımından izlenmesi gerekli usul kuralları gösterilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan hüküm, delillerin yerinin taraflarca saptanması suretiyle mahkemeye sunulması hâlini de kapsamaktadır.
Beşinci fıkraya göre, isnat ispat olunmadığı takdirde, suçlular hakkında verilecek ceza yarısı oranında artırılacaktır.
Maddenin son fıkrasına göre isnadın ispatı veya isnat olunan fiilden dolayı mağdurun mahkûm edilmesi hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir.
Madde 182. - Hakaret suçunun oluşabilmesi için mağdurun belli veya belirlenmesinin olanaklı bulunması gereklidir. İşte bu maddeyle suçu işleyen tarafından mağdurun kimliğinin açıkça belirtilmediğinde ne gibi bir durumun varlığı hâlinde ismin belirtilmiş ve hakaretin açıklanmış sayılacağına ait ölçü gösterilmektedir. Mağdurun belirlenmesini sağlamak bakımından gösterilmiş bulunan bu hüküm, Tasarıda yer alan bütün diğer hakaret suçları bakımından da geçerlidir.
Madde, aslında usûl hukuku bakımından ispata yönelik, karineye benzer bir ölçü getirmiş bulunmaktadır.
Madde 183. - Madde, cezanın kaldırılması ve azaltılması bakımından üç ayrı duruma ilişkin bulunmaktadır. Birinci fıkraya göre mağdur kendi haksız hareketleriyle hakarete neden olmuş ise, haksız hareketinin ağırlığını göz önüne almak suretiyle hâkim, failin cezasını azaltabileceği gibi gerektiğinde tümüyle kaldırabilecektir.
İkinci fıkraya göre kendisine karşı cebir ve şiddet kullanılan, örneğin dövülen kişi bu nedenle hakaretinden dolayı cezalandırılamayacaktır.
Üçüncü fıkraya göre karşılıklı hakaret hâllerinde hâkim, hangisinin neden olduğu göz önünde bulundurarak taraflardan her ikisi veya birisi hakkında cezayı kaldırabilecektir. Karşılıklı hakarette karşılığın saldırıdan hemen sonra verilmesi şart değildir. Fakat iki eylem arasında nedensellik ilişkisi bulunmalıdır.
Madde 184. - Madde ile savunma dokunulmazlığına ilişkin bir hukuka uygunluk nedeni getirilmiştir. Kişilerin yargı mercileri huzurunda serbestçe ve hiçbir endişenin etkisi altına girmeksizin haklarını iddia edebilmeleri veya kendilerini savunabilmeleri için kabul edilmiş bulunan bu dokunulmazlık zorunludur ve fakat hukukî sınırları içinde kullanılmalıdır: Bir defa dokunulmazlık sadece taraflar arasında geçerlidir. Bu nedenle davanın tarafı olmayan, hâkim, savcı, tanık ve bilirkişiye karşı dokunulmazlık söz konusu olamaz.
Adı geçenlerin usulsüz veya kanunsuz işlemlerine karşı savunma bakımından hukuk düzeni başka kurumlar getirmiştir. Tanığa karşı taan (söylediklerinin gerçeğe aykırı olduğu) dermeyan olunabilir; hâkim ve bilirkişi ise reddolunabilir. Savcıya karşı şikâyet hakkı vardır. Bu gibi hâllerde 27 nci madde gereğince bir hakkın kullanılması söz konusu olur ve koşulları varsa hukuka uygunluktan yararlanılır.
Dokunulmazlık, taraflar, vekil, müdafi ve müşavir veya kanunî temsilciler hakkında geçerlidir.
Dokunulmazlık, yukarıda belirtilen kişilerin, yine aynı kişilere karşı dava hakkında, yargı mercilerine verdikleri yazı ve evraktaki iddia ve savunmalarındaki isnatlar dolayısıyla söz konusudur. Söz gelimi dava vesile edilerek, karşı tarafın dava ile hiçbir ilişkisi bulunmayan kişisel niteliklerinin ele alınarak isnatlarda bulunulması hâlinde dokunulmazlık söz konusu olamaz. Ancak dikkat edilmelidir ki, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda yer almış olan, savunma sınırının aşılması hâlinde, savunma dokunulmazlığının uygulanamayacağı hakkındaki hükme yeni maddede yer verilmemiştir. Zira bu takdirde dokunulmazlıktan söz edilemez. Metinde "ceza verilemez" ibaresinin kullanılmış bulunmasının nedeni de budur.
Bu gibi hâllerde cezasızlık söz konusu olmakla birlikte, dokunulmazlıktan yararlanan taraf ve hakaret hakkında hâkim tarafından ne gibi işlemler yapılacağı üçüncü fıkrada gösterilmiştir. Böylece, bu maddenin sadece cezayı kaldıran bir hâl olduğu, dokunulmazlıktan yararlanan hakkında disiplin tedbirlerinin uygulanabileceği ifade edilmiştir.
Madde 185. - Madde ile hakaret suçlarında kovuşturmanın, mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hükmü getirilmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasına göre, mağdur şikâyetten önce vefat ederse, ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyunun, eş ve kardeşlerinin şikâyette ve kovuşturmada bulunabilecekleri açıklanmış, bunlar dışındakilere şikâyet hakkı tanınmamıştır. Hakaretten dolayı şikâyette ve soruşturma ve kovuşturmada bulunmak bazen arzu edilir sonuç vermeyeceğinden şikâyet hakkına sahip bulunanların böylece sınırlı tutulması, ayrıca, tarihin eleştirilmesini engellememek bakımından da böyle bir sınırın bulunması, uygun sayılmıştır.
Madde 186. - Maddeyle, bir kere bütün kamu veya özel hukuk tüzel kişilerine yöneltilecek hakaretler cezalandırılmakta ve dolayısıyla sözü geçen kurum ve kuruluşların hakaret cürmüne hedef olabilecekleri belirtilmektedir. Tüzel kişilerin belirli koşullarla suç faili olabileceklerini kabul etmiş bulunan Tasarı, bunların hakaret suçuna hedef olabileceklerinin kabulünü de gerekli saymıştır.
Ayrıca, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 268 inci maddesinin son fıkrası ile 483 üncü madde arasındaki çelişki de giderilmiş olmaktadır.
Birinci fıkrada söz konusu edilen tüm tüzel kişilerde, statülerine göre yetkili sayılmış kişinin şikâyette bulunabileceği belirtilmiştir. Bu madde, elbette ki, tüzel kişi ile birlikte, ayrıca açıkça veya örtülü olarak belirtilmek suretiyle hakarete uğramış gerçek kişilerin şikâyet ve dava haklarını kaldırmamaktadır.
Maddenin ikinci fıkrası ile ayrı bir suç getirilmiş ve tüzel kişilerin alamet ve işaretlerinin, itibarlarını kıracak şekilde başkaları tarafından kullanılması suç sayılmıştır. Burada hakaret değil, itibarın kırılması söz konusudur. Fiil diğer bir kanun, söz gelimi 5/12/1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu tarafından cezalandırıldığı hâllerde, o kanunların hükümleri uygulanacaktır.
Madde 187. - Madde, hakaret suçlarından dolayı hükümlülük hâlinde suçun cismini taşıyan şeylerin müsadere edilmesi ve ortadan kaldırılmasına karar verileceği, ortadan kaldırılması olanaklı bulunmayanların üzerine ise hüküm fıkrasının yazılacağı hükmünü getirmiştir.
Madde 188. - Madde, aslında muhabere hürriyetini korumaktadır. Dilimizde bugün yerleşmiş terimiyle haberleşme hürriyeti denildiğinde, kitle haberleşme araçlarıyla haber, düşünce ve fikirlerin yayımlanması anlaşılmaktadır. Ancak, Anayasanın 22 nci maddesinin başlığı olarak "haberleşme hürriyeti" terimi kullanılmış ve bu maddede muhabere hürriyeti belirlenmiştir. Hâlen kitle haberleşme araçlarıyla haber, fikir ve düşünceleri yayımlama serbestliği karşılığı olarak "iletişim hürriyeti" terimi kullanılmaktadır. Bununla birlikte Anayasaya uyularak bu maddenin başlığı olmak üzere haberleşme hürriyetinin ihlâli sözcükleri kullanılmıştır.
Haberleşme hürriyetinin ihlâlini cezalandıran bu madde, aynı zamanda, bireylerin sır mahremiyetinin ihlâlini cezalandırmış olmaktadır.
Suçun maddî unsuru, failin içindekini öğrenmek maksadıyla kendisine gönderilmiş olmayan bir mektup, telgraf, kapalı zarf veya koliyi açması veya eline geçirmesidir. Suçun faili herkes olabilir. Ancak suçun oluşması için failin fiili icra hususunda hak ve yetkisinin bulunmaması gerekir. Anayasanın 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla değişik 22 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararıyla, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle söz konusu mektup, telg-raf, kapalı zarf veya koli ele geçirildiğinde fiil suç oluşturmayacaktır.
Tasarının 195 inci maddesi, bu husustaki hukuka uygunluk nedenini göstermiş bulunmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkradaki suç işlenerek ele geçirilmiş veya açılmış olan şeylerin içeriğinin ifşa edilmesi veya kullanılarak her ne suretle olursa olsun yarar sağlanması hâli suçun nitelikli bir şeklini oluşturmaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrası mevzuatımızda yer alması gerekli yeni bir hüküm ve özel hayatın dokunulmazlığı ilkesinin yeni bir yaptırımını getirmektedir. Fıkraya göre yeni suçun faili herkes olabilir.
Suçun maddî unsuru telekomünikasyon yolu ile yapılan haberleşmelere girmek ve içeriğini öğrenmektir. Bu itibarla herkese açık olmayan bilgisayar ağları ile yapılan haberleşmeler de bu dokunulmazlıktan yararlanabilecektir. Elektronik posta da, fıkranın kapsamı içindedir. Bilgisayar ağları ile yapılan haberleşmelerin özgürlük koşullarını, bazı yabancı ülkelerde olduğu gibi, ayrı ve özel kanunlarla düzenleme ihtiyacı vardır.
Suçun hukuka aykırılık unsuru, maddî unsurun kanunların verdiği yetkiye dayanmadan gerçekleştirilmesidir; yetkili kişi tarafından kanunların verdiği yetki usul ve koşullarına uyularak ve kanunun izin verdiği hâlde kullanıldığında fiil suç oluşturmayacaktır.
Maddenin son fıkrasında suçların kamu görevlileri tarafından işlenmesi cezayı artırıcı bir neden olarak saptanmıştır.
Madde 189. - Maddede yer alan suçun maddî unsuru, başkası tarafından gönderilmiş bir mektup veya telgrafı, gönderenin rızası olmadan yayınlamak veya açıklamaktır. Ancak suçun kovuşturulması cezalandırabilme koşuluna bağlanmıştır. Yayınlama veya açıklama sonucu bir maddî veya manevî zarar olasılığı söz konusu olduğu takdirdedir ki, cezalandırma olanaklıdır. Burada bir cezalandırabilme koşulu söz konusu olduğundan, failde zarara yönelik bir kastın varlığı aranmayacaktır.
Zarar olasılığının oluşması için meydana gelmesi aklen olanaklı görülen zararın mutlaka maddî olması gerekmez, şan, şeref veya şöhret bakımından zarar olasılığı da yeterlidir. Olasılıktan maksat, hâl ve koşullara göre zararlı bir durumun gerçekleşebilecek olması, bu hususta bir tehlikenin varlığıdır.
Madde 190. - Kişiler arasındaki alenî olmayan özel ve telekomünikasyon yolu ile yapılan konuşmaların, tarafların haberi olmadan bir dinleme aleti marifetiyle izlenmesi veya bunların ses alma cihazları ile kaydedilmesi, çağdaş ceza mevzuatınca suç hâline getirilmiştir. Zira çağdaş teknolojinin insan hizmetine verdiği aletler vasıtasıyla, özel yaşamın gizliliği esaslı şekilde ihlâl edilebilmektedir. Maddede yer alan suçun oluşabilmesi için temel koşul, konuşmanın alenî değil özel olmasıdır. Bu itibarla, ağzına tutulmuş bir mikrofona alenî olarak yapılmış konuşmanın izlenmesi ve kayda alınması suç oluşturmayacaktır.
İşte Tasarının bu maddesi, çağdaş ceza mevzuatının esaslarına uyarak fiili cezalandırmış bulunmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada yazılı fiil işlenerek elde edildiği bilinen veya böylece elde edileceği kabul edilebilecek olan bilgiden ayrıca yarar sağlanması veya bu bilgilerin başkalarına aktarılması veya diğer kimselerin bunlar hakkında bilgi edinmelerinin temini bu suçun ağırlaşmış şeklini oluşturmaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkranın ihlâli suretiyle elde edilen konuşmaların basın ve yayın araçlarıyla yayınlanması yasaklanmış ve cezalandırılmıştır.
Kanunların, suçların araştırılması, suçluların takibi bakımından resmî görevliler için tanımış bulunduğu yetkilerin, kanuna uygun olarak kullanılması, elbetteki bir maddeyi ihlâl etmeyecektir; bu husus 195 inci maddede ayrıca açıkça belirtilmiştir.
Madde 191. - Madde, kişilerin beraberce katıldıkları bir söyleşiyi, diğer konuşmacıların rızası olmadan kayda almayı suç saymıştır. Böylece bir engelleme suçu getirilmiş olmaktadır. Ancak bu fiillere muhatap olduğunu bildiği hâlde buna karşı çıkmayan kişinin rızası var sayılacaktır. Böylece "rıza" unsuru yönünden kanunî bir karine kabul edilmiş olmaktadır.
Fail, ayrıca 190 ıncı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen fiilleri icra ederse, ikinci fıkraya göre suçun nitelikli bir şekli oluşmuş bulunacaktır.
Madde 192. - Madde, kişilerin gizli yaşam alanına girerek veya başka suretle başkaları tarafından görülmesi mümkün olmayan bir özel yaşam olayının saptanmasını ve kaydedilmesini cezalandırmaktadır. Suçun oluşması için ilgilinin rızasının bulunmaması şartır. Böylece Anayasanın 20 nci maddesinin bu anlamda yaptırımı getirilmiş olmaktadır.
İkinci fıkrada, böylece elde edilen saptama ve kayıtlardan herhangi bir suretle yarar sağlanması veya bunların başkalarına verilmesi veya diğer kimselerin bilgi edinmelerinin temini veya basın ve yayın yoluyla açıklanması suçun ağırlaşmış şeklini oluşturmaktadır.
Son fıkra, uzaktan söyleşileri tespit edebilen araçları, merciince izin verilmeden imal eden, ithal eden veya bulunduran yahut kullanan kişilerin cezalandırılması özel yaşamın gizliliği hakkına saygının sağlanması bakımından gerekli önleyici bir tedbir olarak öngörülmüştür. Uzaktan söyleşileri tespit edebilen bu araçlar, uygun kişilerce kullanılmadığında kişisel ilişkileri zorlaştırıcı etki yapmakta, temaslarda duraksamaların meydana gelmesine, umumi mahallerde kişisel konuşma hürriyetinin zedelenmesine neden olmaktadır. Bu aletlerin kötü maksatla kullanılmaları, insanların korkudan arık yaşamak özgürlüğünü de sakatlayacak niteliktedir. Açıklanan bu nedenlerle yeni Fransız Ceza Kanununun 226-3 üncü maddesinde de yer alan hükümden esinlenilerek Tasarıda bu hükme yer verilmiştir.
Madde 193. - Madde, Fransız Ceza Kanununun 226-8 inci maddesinde de yer almış bulunan hükümden esinlenerek kaleme alınmıştır.
Suç iki koşulun birleşmesi ile oluşmaktadır: Mağdura ait söz veya resimlerin kullanılarak montaj yapılması ve meydana getirilen söz veya resimle oluşturulmuş nesnenin bir montaj olduğunun anlaşılamamasıdır. Söz gelimi resimle yapılan bir montajda erkek kişi, kadın kılığına sokulmuş ise, burada kanunun yasakladığı montaj suçu oluşmayacaktır. Buna karşılık kişinin söylediği sözlerin altı üstüne getirilerek, hiçbir suretle adı geçenin, düşünmediği şeyleri söylemiş gibi gösterilmesi ve yapılanın bir tertip olduğu da anlaşılır nitelikte bulunmaması durumunda, montaj suçu gerçekleşmiş olacaktır. Fotoğraflarla montajların gerçekleşmiş sayılması için mutlaka hileli bir saptırmaya başvurulmuş olması koşulu aranmayacaktır; insanın kendisine özgü kişiliğini saptıracak nitelikteki tertip ve düzenlemeler de montaj suçunu oluşturabilir. Söz gelimi resimlerin, bir eşcinsel görünümünün veya bir şeyler eklenerek bir gerici imajının yüklenilmesine çalışılması gibi.
Maddenin ikinci fıkrasına göre montaj yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa veya yayına montaj yaptığını, fiili icra eden açıkça beyan etmiş ise, suç oluşmuş sayılmayacaktır. Ancak bu gibi hâllerde faile ihlâl ettiği başka suçların cezasının verilebileceği açıktır.
Suç, her insanın resimleri ve sözleri itibarıyla gerçek kişiliğinin dokunulmazlığı hakkını ihlâl etmektedir. Suçun temel ratio legisi budur.
Madde 194. - Madde, 188 ve 190 ıncı maddelerde yazılı suçların posta ve diğer iletişim kurumlarında görevli memurlar tarafından işlenmesini, suçun icrasındaki kolaylık nedeniyle bir ağırlaştırıcı hâl saymıştır.
Madde 195. - Maddede, Tasarının 188, 190, 191 ve 192 nci maddelerinin birinci fıkralarında gösterilen fiillere ilişkin olarak bir hukuka uygunluk nedeni gösterilmiştir. Suçun soruşturulması veya kovuşturulması veya önlenmesi maksadıyla söz konusu suç teşkil eden eylemlere, suçları araştırma, soruşturma veya kovuşturma ile görevli bulunanlarca başvurulması gerekebilir. İşte bu gibi hâllerde görevliler kanunun belirttiği hâllerde yetkili hâkime başvurarak bu hususta tedbir kararı vermesini isteyeceklerdir. Ancak tedbirin etkili olabilmesi işlemlerin gizli olarak icrasına bağlı bulunduğundan, hâkimin karar verme sürecine ait usul esaslarının, gizliliği sağlayacak suretle uygulanması ayrıca zorunludur. Bütün bu hususların ayrı bir kanunda, söz gelimi Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda belirtilip düzenlenmesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları gereğidir.
İkinci fıkradaki açıklık gereğince böylece elde edilen bilgi, vesika veya resimler, sadece yargılamada kullanılabileceğinden, bunları başka maksatla kullananlar, maddenin üçüncü fıkrasına göre cezalandırılırlar. Demek oluyor ki, böylece elde edilen hususlar yargılamada kullanılabilecek ve hâkim, tabiî olarak, bunları takdir edecektir; bunların delil olarak değeri hâkimin takdirine bağlıdır.
Maddenin son fıkrasında bu hususta özel kanunların içerdiği hükümlerin saklı olduğu açıklanmış, böylece örneğin örgütlü suçlar ve terörizm ve çıkar amaçlı suç örgütleriyle mücadele kanunlarının verdiği yetkilerin saklı bulunduğu ifade edilmiştir.
Madde 196. - Maddeyle, 192 nci maddenin son fıkrası hariç olmak üzere 188 ilâ 193 üncü maddelerde yazılı suçlar, kamuya göre mağduru daha ziyade ilgilendirdiğinden soruşturma ve kovuşturma şikâyete tâbi tutulmuştur.
Madde 197. - Çağımızda kişilerle ilgili kayıtların bilgisayar ortamlarına geçirilip muhafaza edilmesi uygulamasına bazı kurum ve kuruluşlar tarafından başvurulmaktadır; hastanelerde hastalara, sigorta şirketlerinde sigortalılara, bankaların ve kredili alış-veriş yapılan mağazaların müşterilerine ilişkin kayıtlar, böylece tutulmaktadır. Bilgisayarlarda veya fişliklerde yer alan bu bilgilerin amaçları dışında kullanılmasından veya herhangi bir şekilde üçüncü şahısların eline geçerek hukuka aykırı olarak yararlanılmasından dolayı hakkında bilgi toplanan kişiler büyük zararlara uğrayabilmektedirler. Bu itibarla, kişilerle ilgili bilgilerin bilişim sistemlerine yerleştirilmesi ve işlenmesiyle ilgili esas ve usullerin düzenlenmesi, bunlara uymayanlar hakkında ceza yaptırımlarının getirilmesi kişilik haklarının korunması ve yasal güvencelerin sağlanması zorunludur.
Mevzuatımızda kişilik hakkının korunmasına ilişkin kurallar Türk Medenî Kanununda yer almaktadır. Türk Medenî Kanununun 24 üncü maddesine göre, hukuka aykırı olarak şahsiyet hakkına tecavüz edilen kişi, hâkimden tecavüze karşı korunmasını isteyebilir. Türkiye'nin 1954 yılında onayladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 inci maddesinde, herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve muhaberatına saygı gösterilmesi emredilmektedir.
Genel nitelikteki bu kurallar, bilişim alanındaki gelişmeler karşısında, kişilik haklarının korunmasında yetersiz kalmıştır. Bu nedenle, Avrupa Konseyi 1970'li yıllarda, elektronik bilgi bankalarında işlenen veriler dolayısıyla, bireylerin özel yaşamının korunması için gereken ilkeleri belirlemek üzere bir çalışma başlatmıştır. Bu çalışmalar sonucu, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 1973 ve 1974 yıllarında, özel sektör ve kamu sektöründeki elektronik bilgi bankalarında uygulanacak ilkeleri gösteren iki tavsiye kararı kabul etmiştir. Bunun üzerine, başta Almanya olmak üzere, Avusturya, Fransa, Danimarka, Norveç gibi Konsey üyesi devletler daha 1970'li yılların sonunda "Verilerin korunması" konularında özel yasalar kabul etmişlerdir. Avrupa Konseyi, daha sonra bir sözleşme hazırlamak amacıyla bu alandaki çalışmalarını sürdürmüştür. Çok gelişmiş telekomünikasyon araçlarıyla gerçekleştirilen ülkeler arasındaki hızlı sınır ötesi bilgi akışı karşısında, kişilik haklarının korunmasında üye devletler millî mevzuatının yetersiz kalması, bu alanda bir uluslararası sözleşme hazırlanmasını zorunlu kılmıştır. "Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması"na ilişkin 108 sayılı Sözleşme, 28 Ocak 1981 tarihinde imzaya açılmış ve aynı tarihte diğer Konsey üyeleriyle birlikte Türkiye tarafından da imzalanmıştır.
Sözleşme ile öngörülen yükümlülükleri yerine getirmek için bazı devletler kanunlar hazırlamışlar ve bu konuda kişisel verilerin gerek elle gerek mekanik yollarla tutulması hâlinde meydana gelebilecek çeşitli hukuka aykırı fiilleri suç hâline getirmişlerdir. İsviçre, Avusturya, Almanya ve Hollanda gibi bazı ülkeler ceza hükümlerini özel yasalarında düzenlemiş, Fransa gibi diğer bazı ülkeler ise bu hükümleri ceza kanunlarına almışlardır. Yeni Fransız Ceza Kanununda, özel hayata saldırı oluşturan bireye ve o bireyi tanımlamaya veya tanımlamaya yeterli bilgilere ilişkin kişisel verileri kendisine veya başkasına yarar sağlamak veya başkasına zarar vermek amacıyla hukuka aykırı olarak otomatik veya otomatik olmayan yöntemlerle toplama, kaydetme, düzenleme, depolama, uyarlama, değiştirme, değerlendirme, kullanma, açıklama, aktarma, elde etme, ayırma, birleştirme, dondurma, silme veya yok etme fiilleri suç hâline getirilmektedir.
Tasarı da bu yöntemi benimsemiş ve kanuna aykırı olarak kişisel verileri toplama, verileri yetkili olmayanlara verme, imha etme, yok etme fiilleri bu madde ile suç hâline getirilmiştir.
Maddenin (1) numaralı fıkrasının birinci paragrafında, ilgili kişinin rızası olmaksızın veya kanunun öngördüğü şekil ve usullere uyulmaksızın kişisel verinin bilişim sistemine yerleştirilmesi veya işlenmesi eylemi suç hâline getirilmektedir. Hakkında veri toplanan kişinin rızasının olması hukuka uygunluk nedeni sayılmaktadır.
Fıkranın ikinci paragrafında, verilerin hileli veya kanun dışı yollarla elde edilmesi hâlinde, ceza artırılmıştır.
Maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci paragrafında, kanuna uygun olarak bilişim sistemlerine yerleştirilmek veya işlenmekle beraber korunmaları için gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması nedeniyle kişisel verilerin başkalarının eline geçmesine, bozulmasına veya zarar görmesine neden olanlar hakkında hapis cezası verilecektir.
Fıkranın ikinci paragrafında fiilin taksirle işlendiği hâllerde ise ağır para cezası uygulanması hükme bağlanmaktadır.
Maddenin (3) numaralı fıkrasıyla, kanunun öngördüğü hâller saklı kalmak üzere, kişilerin ahlâkî niteliklerini, siyasal, felsefî veya dinsel görüşlerini, ırkî kökenlerini, sendikal bağlantılarını, cinsel yaşamlarını, sağlık durumlarını kişisel veri olarak sisteme yerleştiren veya işleyen kimseye hapis cezası verilmesi öngörülmektedir. Diğer ülke kanunlarında da özel niteliği olan bazı verilerin, ancak kanunların öngördüğü hâllerde bilişim sistemine yerleştirilmesi veya işlenmesi ve bunlara aykırı davranışların suç oluşturması kabul edilmiştir.
Madde 198- Maddenin, (1) ve (2) numaralı fıkralarında, kişisel verileri yetkisiz kişilere veren, ifşa eden, çeşitli özel, kişisel maksatlarla kullanan ve her ne suretle olursa olsun ele geçiren, kanunların belirlediği süreler geçmiş olmasına karşın sistem içinde yok etmekle yükümlü olup da görevlerini yerine getirmeyenler hakkında hapis cezası öngörülmektedir.
Madde 199. - Maddeyle, Tasarının 197 ve 198 inci maddelerinde yer alan fiillerin, otomatik olmayan her türlü yöntemle fişliklere yani elle veya daktilo ile yazılmış fişlerin bu hususa tahsis edilmiş dolaplara yerleştirilmesi ve işlenmesi hâlinde fail hakkında aynı cezaların uygulanması öngörülmektedir. Bu dolapları Tasarı "fişlik" olarak adlandırmaktadır.
Madde 200. - Maddeyle, Tasarının 197 ilâ 199 uncu maddelerinde tanımlanan suçlardan dolayı tüzel kişilerin de sorumlu olmaları esası benimsenmektedir.
Madde 201. - Hırsızlığın basit şeklini düzenleyen bu maddede taşınır malın alınmasının suç oluşturabilmesi için zilyedinin rızasının bulunmamasının aranacağı belirtilmiştir. Rızanın geçerli olması için bulunması gereken koşulların varlığı hâlinde zilyedin rızası bir hukuka uygunluk nedeni teşkil edecek ve suç oluşmayacaktır.
Mal, başkasının malvarlığına girmeyen terkedilmiş veya üzerinde bireysel mülkiyet tesisine hukuken olanak bulunmayan bir şey ise, hırsızlık suçu değil ve fakat bazı hâllerde başka bir suç oluşabilir.
Taşınır maldan, bu nitelikte olan mallarla, bir taşınmazdan söküldükten sonra aynı niteliği elde etmiş mallar anlaşılır. Doktrin ve uygulama, ekonomik bir değer taşıyan elektrik enerjisini, gazları, tabiî veya sun'i buharları da "taşınır mal" saymaktadır. Bununla birlikte duruma daha da açıklık getirmek için maddenin üçüncü fıkrasında her türlü enerjinin malvarlığına karşı suçlar bakımından "taşınır mal" sayılacağı ayrıca belirtilmiştir.
Failin kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi yeterli olup, bunun fiilen temini şart değildir. Böylece söz konusu özel kast, hırsızlığın zarar verme suçundan ayrılmasını sağlamaktadır. Yarar maddî veya manevî olabilir. Bundan başka yararın "haksız" olması da aranmamıştır. Bir malını rehin olarak vermiş olan ve henüz borcunu ödemeden malı zilyedinin rızası olmadan alan malik de hırsızlık suçunu işlemiş sayılacaktır.
460 ıncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı olduğu üzere, üçüncü bir şahsa muhafaza edilmek üzere "resmen tevdi edilmiş" eşyayı bu kimsenin rızası ile alan mal sahibi hırsızlık suçunu işlemiş olmaz; koşulları varsa 460 ıncı maddeye göre cezalandırılır.
Suçun eylem unsurunu oluşturan "almak" mal üzerinde zilyetlik kurulması anlamına gelmez. Aranan husus, mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu itibarla, bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır. Söz gelimi bir vazoyu çalan hırsız evden henüz çıkmadan düştüğü için vazo kırılacak olursa zilyedinin vazodan artık tasarrufu olanaksız hâle gelmiş bulunacağından, suç da tamamlanmış olacaktır. Tasarrufun, pek kısa bir süre ile de olsa olanaksız hâle getirilmesi suçun oluşması için yeterlidir. Zilyedin tasarruf olanağı baki kaldıkça, icra hareketleri de devam ediyor demektir; bu olanak ortadan kalkar kalkmaz ise suç tamamlanmış olur.
Bu nedenle, maddede malın "bulunduğu yerden alınması" ibaresine yer verilmiş ve bu suretle, almak maddî unsurunun, malın zilyedinin tasarruf alanından çıkarılmadıkça veya burada kalsa da tasarruf olanağı ortadan kalkmadıkça tamamlanamayacağı açıklanmak istenilmiştir.
Çağımızın teknoloji ve bilgi çağı olduğu gerçeğinden hareketle, büyük ekonomik yatırımlarla ses ve görüntü yolu ile yapılan hizmet ve ticaretin mal varlığı yönünden azımsanmayacak değerlere ulaştığı bilinmektedir.
İkinci fıkrada, kamu veya özel kuruluşlarca kurulmuş bulunan telli ve telsiz telefon hatları ile sistemlerinden veya elektromanyetik dalgalar yolu ile şifreli veya şifresiz yayın yapan televizyon yayınlarından sahiplerinin veya zilyetlerinin rızası olmadan yararlananlar hakkında da eylemlerinin mal varlığına saldırı niteliği göz önüne alınarak ceza yaptırıma tâbi tutulmaları zorunlu görülmüş ve fıkra buna göre düzenlenmiştir.
Tasarının 350 nci maddesi, banka veya kredi kartlarının hileler yapılarak veya başka suretler kullanılması yoluyla para veya mal elde edilmesini, müstakil suç olarak cezalandırılmış bulunduğundan, bu kartların kötüye kullanılması suretiyle işlenen suçlarda, 350 nci madde uygulanacaktır; hırsızlık hükümleri uygulanmayacaktır.
Madde 202. - Maddede, hırsızlık suçunun nitelikli şekilleri yer almış bulunmaktadır. Buna göre; kamu kurum ve kuruluşlarında, ibadete ayrılmış yerlerde bulunan eşya kime ait olursa olsun, mutlak surette korunmuştur. Eşyanın kurum ve kuruluş veya ibadet yerine ait bulunması veya buralarda özel muhafaza altına alınmış olması koşulu aranmamış, görevlilerin veya ibadet edenlerin özel eşyası hakkında suçun işlenmesi hâlinde de ağırlaşmış şeklin oluşacağı kabul edilmiştir. Kamu yarar veya hizmetine tahsis edilen eşyanın ise, bulunduğu yer önemli değildir. Şüphesiz ki, suçun oluşması için kast unsuru gereği failin bu gibi eşyanın kamu hizmet veya yararına tahsis edilmiş olduğunu bilmesi aranacaktır.
Bina veya etrafı çevrili eklentilerinde yapılan hırsızlığın cezası artırılırken bu gibi yerlere giriş şekline esasta önem verilmemiştir. Giriş şeklindeki özellik, 203 üncü maddede göz önüne alınmıştır. Bu itibarla tarlada tarım araçlarının korunması için yapılan kulübelerde işlenen hırsızlığın da madde hükmüne girmesi sağlanmıştır. Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir.
Eklentilerin etrafının çevrili olması yeterli görülmüş, kullanılan malzeme önemli sayılmamıştır.
Maddenin (3) numaralı bendi ile halkın yararlanmasına sunulmuş ulaşım araçlarında ve bunların belli kalkış ve varış yerlerinde yani istasyonlarda bulunan eşya korunmaktadır. Bu gibi eşyanın yolcu veya araç personeline ait bulunması, keza yolcu veya personelin beraberinde bulunması gerekli değildir. Kargo ile nakledilen veya araçtan indirilen yahut yüklenmek üzere hazırlanan eşya da madde kapsamına alınmış, bunların eşyanın özel bir muhafaza altına alınmış olması koşulu aranmamıştır. Aracın türü önemli değilse de, umuma tahsis edilmiş olması zorunludur. Bir vasıtanın umuma tahsis edildiği, bir bedel karşılığında herkes tarafından kullanılabilir olması ile değil, belirli bir yöne giden yolcuları ve eşyayı nakletmesiyle anlaşılır. Bu itibarla belirli kişi veya kişileri nakleden taksiler, genel taşıt olmadıkları, zira bu kişi veya kişilerin rızası olmadıkça, başkalarının bu vasıtalardan yararlanması olanaklı bulunmadığı hâlde, otobüs, minibüs hatta dolmuşlar umuma tahsis edilmiş vasıtalardır. Aynı ayırım deniz ve hava taşıtlarında da gözetilmelidir. Vasıtanın içinde bulunan eşya gibi, alışılmış kalkış ve varış yerlerindeki eşya da kime ait olursa olsun korunmuştur. Ancak ulaşım aracının alışılmış kalkış ve varış yerleri göz önünde tutulmuş, bu gibi yerleri bulunmayan ve bulunup da herhangi bir nedenle bu gibi mahallerin dışında yolcu veya eşya yükleyen yahut indiren ulaşım araçlarından indirilen veya yüklenmek üzere hazırlanan eşyanın ayrıca korunması için neden görülmemiştir.
(4) numaralı bentte hırsızlığın özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yoldan giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçan hırsız da koşma yeteneğinden yani maharetinden yararlanan kişidir. Ancak duraksamalara yer vermemek için hırsızlığın bu işleniş şeklinden ayrıca bahsedilmesi uygun görülmüştür.
Bu hususta 203 üncü maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
(5) numaralı bentte hayvanların barınak yerlerinden veya sürü içinden alınması öngörülmüştür. Barınak yerlerinin sayılması uygun görülmemiş, böylece kümes hayvanlarının çalınması hâlinde de nitelikli hâlin oluşacağı kabul edilmiştir. Hayvanlar ayrı bir barınak yerinde olmayıp da, bina içerisinde söz gelimi konutun alt katında muhafaza edildiği takdirde, (2) numaralı bent uygulanacağından, buradan bir hayvanın çalınması, söz konusu bent gereğince cezanın verilmesi için yeterli sayılacaktır.
(6) numaralı bentte doğal bir afetin veya genel bir felâketin meydana getirebileceği zararları önlemek veya hafifletmek maksadıyla hazırlanan eşyadan bahsedilmektedir. Doğal afetin veya genel bir felâketin (örneğin büyük bir yangın gibi) ülke içinde gerçekleşmiş bulunması şart değildir. Depremden zarar gören bir başka ülkeye gönderilmek üzere hazırlanan malzeme veya giyecek, yiyecekler de madde kapsamına girer. Bunun gibi doğal afetin dolaylı zararlı neticeleri de bendin içinde kabul edilmelidir. Kuraklığın neden olduğu kıtlığı gidermek için yapılacak gıda yardımları bu türdendir. Hazırlanan eşyanın bulunduğu yer de önemli değildir; bunların bina içerisinde veya açıkta depolanmış olması mümkündür. Bunun gibi eşyanın afet ve felâket bölgesine gittikten sonra ve henüz afetten zarar görenlere dağıtılmadan önce çalınması hâlinde de bent uygulanacaktır.
Mağdurun içinde bulunduğu bazı durumlar, eşyası üzerinde normal olarak dikkatli bulunmasını engelleyebilir ve bu durum failin suçunun daha kolaylıkla işlemesine yol açabilir. Mağdurun içinde bulunduğu bu durumun özel bir felâketten ileri gelmesine ihtiyaç yoktur. Aklî veya bedensel bir hastalık veya sakatlık hatta bir yakının ölüm haberini almış olmaktan doğan büyük bir üzüntünün neden olduğu bir panik hâlinin de aynı durumu doğurmuş bulunması olanaklıdır. Ancak mağdur bu hâle fail tarafından getirilmemiş olmalıdır. Aksi takdirde fail, mağdur üzerinde maddî veya manevî şiddet kullanmış olacağından, fiil hırsızlık olmaktan çıkar ve yağmaya veya adam kaldırmaya dönüşür.
(6) numaralı bentte ayrıca doğal bir afet veya genel bir felâketin neden olduğu kargaşa, telaş ve heyecan dolayısıyla insanların can derdine düşerek malların üzerinde fazla bir dikkat göstermeyecekleri göz önünde bulundurulmuş, bu hâlden yararlanarak hırsızlığın işlenmesi ve bu nedenle maddede belirtilen olayların sonuçlandığı kargaşadan yararlanılarak hırsızlığın işlenmesi ayrıca bir nitelikli hâl sayılmıştır.
(7) numaralı bentte, malını koruyamayacak bedensel, aklî veya ruhsal durumda bulunan kişinin bu hâlinden yararlanılarak hırsızlığın icrası nitelikli bir hâl sayılmıştır. Ağır ve ateşli bir hastanın malının alınması gibi. Ancak bu hâlin gerçekleşmesi için, mağdurun durumuna failin neden olmaması gerekir.
Maddenin (8) numaralı bendinde âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya öngörülmüştür. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, sokak ve evlerin önüne bırakılan otomobiller bu kabildendir. Bunların da çalınmalarında kolaylık bulunması, nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur.
Hırsızlık suçunun nitelikli şeklinin iştirak hâlinde işlenmesi, faillerdeki suç işleme iradesinin güçlülüğünü belirtmekle birlikte fiillerin işlenmesinde cüret ve cesareti artırıcı, suçun işlenmesini kolaylaştırıcı nitelikte olduğundan ayrıca bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Madde 203. - Maddede, 202 nci maddede gösterilen nitelikli hırsızlık hâllerine oranla daha ağır cezayı gerektiren ağır nitelikli hırsızlık şekilleri düzenlenmiştir.
Madde, ilk üç bendinde muhafaza altına alınmış şeylerin çalınmasında koruma tedbirlerinin bertaraf edilmesini ayrıca ağırlaştırıcı neden saymaktadır.
(1) numaralı bentte, hırsızlığın muhafaza tedbirlerine karşı şiddet kullanılması suretiyle işlenmesi hâli söz konusudur. Bozma ve tahrip sözcükleri, yıkma, devirme, kırma, delme veya mahvetme gibi eylemleri ifade etmektedir. Bunlar, kişiler veya malları muhafaza için sağlam maddelerle tesis edilmiş engellere yönelmiş bulunmalı ve hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere nakil için yapılmış olmalıdır.
(2) numaralı bentte, yapay araçlarla veya kişisel çeviklik sayesinde giderilebilen engelleri kaldırarak veya aşarak konut ve diğer yerlere girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçu düzenlenmiştir. Engeli yok etmek maksadı ile imal edilmiş veya bilfiil kaldırılmış olan her türlü vasıta, yapay araçtır. "Kişisel çeviklik" deyimi ile, normal ve ortalama beden gücü ve yapısına sahip kimselerin gösterebileceği ve fakat o suretle hareketin alışılmışın dışındaki şekil ve suretlerle faaliyete geçilerek engelin aşılması kastedilmektedir. Bir yere girmek hususundaki maddî zorlukları yok etmeğe yönelmiş her türlü hareket, "kaldırmak veya aşmak" sözcükleri ile ifade edilmiştir. Şüphesiz, burada engelin ne suretle olursa olsun, bozulması ve tahribi söz konusu edilmeyecektir.
(3) numaralı bentte, anahtar veya diğer aletler kullanarak kilit açılması suretiyle işlenen hırsızlık hâli söz konusudur. Bu eylem, hırsızlığı işlemek veya çalınmış malı başka yere nakletmek amacı ile yapılmış olmalıdır. Kilidin muhkem olması şart değildir. Anahtar veya diğer aletlerin, vasıtasız olarak açılması mümkün olmayan bir kilidi açmak için kullanılması lazımdır. Kilidi kırmadan açmaya yarayan her türlü araç, alet sayılır. Sahibinin kilidin üzerinde unuttuğu anahtar çevrilerek kilidin açılması suretiyle hırsızlığın işlenmesi ve çalınacak şeyin herhangi bir aletle yerinden sökülmesi hâllerinde bu bent uygulanmayacaktır.
(4) numaralı bentte, failin kendisini tanınmayacak hâle getirmeye çalışarak hırsızlığı işlemesi hâli öngörülmektedir. Bununla, failin suç işlediği sırada yakalanmasını önlemek ve böylece cezasız kalmasını sağlamak amacı ile kıyafetinde ve çehresinde yapacağı her türlü değişiklik kastedilmektedir.
(5) numaralı bentte, hırsızlığın failin kamu görevi yapan kişi sıfatını takınması, kendisine bu süsü vermesi suretiyle işlenmesi hâli söz konusudur. Polis elbisesi giyen kişinin bu sıfatın verdiği kolaylıktan yararlanarak hırsızlığı işlemesi buna örnek gösterilebilir.
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan hüküme göre, bu maddede yazılı suçlar sıvı ve gaz hâlindeki yakıtları nakleden boru hatlarında veya tesislerinde işlenirse cezanın yukarı sınırına hükmolunacaktır. Bu hâllerde, suç, teşebbüs derecesinde kalmış olsa bile aynı cezaya hükmolunacaktır. Burada fiilin netice bakımından "tehlikeliliği" göz önüne alınarak, cezanın yukarı sınırı uygulanacaktır. Ayrıca hareketin yöneldiği hukukî yararın görebileceği tehlikeliliğe itibar edilmek suretiyle teşebbüsü belirten eylemler, netice gerçekleşmiş gibi tamamlanmış suça ait ceza ile cezalandırılacaktır.
Hırsızlık suçunun nitelikli şeklinin iştirak hâlinde işlenmesi, faillerdeki suç işleme iradesinin güçlülüğünü belirtmekle birlikte fiillerin işlenmesinde cüret ve cesareti artırıcı, suçun işlenmesini kolaylaştırıcı nitelikte olduğundan ayrıca bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Madde 204. - Maddede, 201 ilâ 203 üncü maddelerde yazılı suçların gece vakti işlenmesi durumunda cezanın artırılması öngörülmüştür. Gece vaktinin tanımı için 4 üncü madde ve gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 205. - Maddede, hafif hırsızlık hâlleri düzenlenmiş ve bu hâllerde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuş, re'sen yapılacak işlemlerin yaratabileceği sakıncaların giderilmesi istenmiştir.
Hafif hırsızlık hâllerinden birincisi kullanma hırsızlığıdır. Suçun oluşması bazı koşullara tâbi tutulmuştur.
Bu hırsızlık şeklinin oluşması için failin alma hareketini yaparken malı kullandıktan sonra iade etmek maksadını önceden taşıması şarttır. Bu itibarla failde özel bir kastın bulunması gerekmektedir. Fail malı fiilen iade ettiği veya zilyedin kolaylıkla bulabileceği bir yere bıraktığında kendisindeki özel kast meydana çıkmış olur. Ancak failde söz konusu özel kast bulunmakla beraber henüz malı iade etmeden yakalanacak olursa, özel kastın tespiti hâlinde yine de bu hafif hırsızlık hâli gerçekleşmiş bulunur. Bu tür hırsızlık hâlinde kullanmanın her hâlde kısa sayılacak bir süre devam etmesi temel koşuldur. Birkaç gün kullandıktan sonra iade hâlinde bu madde uygulanmayacaktır.
(2) numaralı bentte müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyete konu olan bir malın çalınması durumu düzenlenmiştir. Suçun bu şeklinin oluşması için failin malın hukukî durumunu bilmesi gerekir. Kendi hissesine isabet eden kısmı alması hâlinde haksız bir yararın sağlanmadığı ve fiilin, olsa olsa, kendiliğinden hak alma suçunu teşkil ettiği düşünülebilir. Hırsızlıkta gözetilen yararın "haksız" olmasının şart olmadığı kabul edildiği ve müşterek veya iştirak hâlinde mülkiyette hisse oranının ve bu hisseye giren malın tür ve miktarını belirlemenin zorunluluğu göz önüne alınarak böyle bir durumda da hafif hırsızlık hâlinin oluşacağı kabul edilmiştir.
Maddenin (3) numaralı bendi, ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için bir mal hakkında hırsızlık suçunun icrasını hafif hırsızlık saymaktadır. Ağır ve acil ihtiyaç, örneğin hasta olan çocuk için ilâç çalınması, açlık nedeni ile gıda maddesi çalınması gibi hâlleri kapsar. Yoksa tepsilerce baklavanın yenilmesi veya götürülmesi hâlinde bu madde uygulanamaz.
Bu hâller dışında, failin çaldığı malı iade veya tazmin etmesi esasen etkin pişmanlık hâlini oluşturacağından 39 uncu madde uygulanacaktır.
Maddenin son fıkrası, hafif hırsızlığın bütün şekillerinin soruşturma ve kovuşturmasını şikâyete bağlı tutmuştur.
Madde 206. - Hırsızlığın kişilere karşı cebir ve şiddet veya şahsen veya malen büyük bir tehlike beyanıyla tehdit ederek işlenmesi hâli, müstakil bir suç tipi olan yağma suçunu meydana getirir. Yağma bir bileşik (mürekkep) suçtur.
Cebir ve şiddet veya tehdidin malın zilyedine yönelik olması veya olay yerinde bulunan başka bir kimseyi hedef alması şart değildir; örneğin mağdurun iş yerine gelen kişinin suç ortağının, mağdurun aile bireylerinden birine karşı cebir ve şiddet veya tehditte bulunması hâlinde de madde uygulanabilir.
Bundan başka failin veya şeriklerinden birinin görünür bir tarzda silâhlı olması yahut şeriklerin ikiden fazla olmaları başlı başına tehdit sayılmıştır. Zira bu hâller mağdurun korkması ve istenilen malı teslim etme veya eşyanın alınmasına ses çıkarmaması için uygun ve elverişli bir neden sayılabilir.
Şeriklerin sayısının saptanması açısından, bunlardan hepsinin olay yerinde bulunmalarının ve yine hepsinin aslî maddî fail sayılmalarını gerektirecek şekilde hareket etmelerinin gerekmediğini belirtmek uygun olur. Bu itibarla, söz gelimi tehdit mektubunu mağdura ileten kişi de, şerikler arasında yer alır. Mağdurun faillerin sayısında yanılması olasıdır. Esasta üçten az olan kimseler mağdurda bir korku yaratmak maksadıyla, ikiden fazla olduklarını, örneğin çocuğunun on kişi tarafından rehin tutulduğunu söylemeleri hâlinde, yağma suçu yine oluşur.
Cebir ve şiddet veya tehdidin bir kimseyi sınaî veya ticarî bir sırrı açıklamaya veya malını teslim etmeye veya alınmasına ses çıkarmamaya yöneltmeye elverişli olması gerekir. Bu nitelikte olmayan bir cebir ve şiddet veya tehdit, sırf mağdurun normalden fazla ürkek olması nedeniyle, malı teslim etmeye veya alınmasına veya sırrı açıklamaya yöneltmişse, arada uygun nedensellik bağı olmadığı için yağma suçundan söz edilemez ve fiilin hırsızlık olarak nitelendirilmesi gerekir. Bu itibarla, cebir ve şiddet veya tehdidin önce yapılması, sırrın açıklanması veya malın alınmasının bunun neticesi olması gerekir. Ancak, mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan herhangi bir cebir ve şiddet veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir ve şiddet veya tehdit kullanacak olursa, yine cebir ve şiddet veya tehdit malın alınmasından önce kullanılmış olur ve fiil, esasen, yağma tanımına girer. Ancak mal herhangi bir cebir ve şiddet veya tehdide başvurulmaksızın alınmış olduktan sonra, bunu geri almak için hırsızın evine gelen kimse veya yolda hırsızın peşine düşen bekçiye karşı suç işlemişse, hırsızlıkla bu ikinci suç içtima eder ve ikisinin de cezası ayrı ayrı verilir. Cebir ve şiddet veya tehdit malın alınmasında bir rol oynamadığından, ortada yağma bulunmaz. Başka bir suçun cezasından kurtulmak için ikinci bir suç işleyen kimse her iki suçtan dolayı nasıl cezalandırılmakta ise burada da başka türlü düşünmek için neden görülmemiştir.
Maddede, bir yarar sağlamak maksadından söz edilmemiş, yağma suçunda genel kastın varlığı yeterli sayılmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında senedin yağması düzenlenmiştir. Bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehditle bir borç senedini veya var olan bir senedin hükümsüz kaldığını belirtilen bir senedi imha etmeye veya imhasına engel olmamaya zorlanması da yağma sayılmıştır. Senedin bunu imzalayan için "borç doğurucu" olması gerekir. Bu borç para borcu olabileceği gibi, bir işi yapmaya veya yapmamaya, bir taşınmazını hibe etmeye, kira ile oturulan bir binayı boşaltmaya, var olan bir borca kefil olmaya da ilişkin olabilir. Bir alacağı tahsil etmemeye, herhangi bir davayı açmamaya, vasiyetnamesini değiştirmemeye yönelik bir vaadi içeren yazılı beyanlar da "borç doğurucu" senet sayılırlar. Şu hâlde mağduru iktisaden değerlendirmeye elverişli olan bir hakkını kullanmamasına yol açan her türlü belge, borç doğurucu senet tanımına girer. Bu hâllerde yağmanın sahtekârlıkla içtimaı olanaklıdır. Bir senedin imhasını veya imhaya karşı koymamaya zorlama hâlinde hem yağma hem de imha şeklinde sahtecilik suçu işlenmiş olur. Şiddet ve cebir ve tehdit ile imzalatılan boş bir kâğıdın daha sonra doldurulması hâlinde de, biri imzalı boş kâğıdın alındığı anda, diğeri doldurulup kullanıldığı tarihte tamamlanan iki ayrı suç var olur.
Cebir ve şiddet veya tehdidin netice açısından elverişli olması fail sayısının veya görünür şekilde silâh taşınmasının kendisinin tehdit oluşturduğu hususları senedin yağmasında da geçerlidir.
Maddenin son fıkrasında mağdurun herhangi bir vasıta ile kendini bilmeyecek ve savunamayacak hâle getirilmesi, örneğin uyku ilacı ile uyutulmasının, yağmada cebir ve şiddet sayılacağı açıklanmıştır.
Madde 207. - Madde nitelikli yağma hâllerini göstermektedir. Maddedeki "yağma"dan maksat 206 ncı maddede gösterilen basit yağmadır; doğal olarak, aynı maddenin ikinci fıkrasında yer alan senedin yağması da kavramın kapsamı içindedir.
Maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi tanınmamak için tedbirler alınmasına ve yağma suçunu işleyenlerin bu gibi tedbirleri almalarına ilişkindir. Tehdidin mektupla yapılması hâlinde, mektubun imzasız olması veya bir örgütün veya derneğin, korku salmış bir kimsenin ismi ile veya rumuzla yahut sahte imza ile imzalanmış olması hâli de bu gibi tedbirlerden biridir.
(2) numaralı bentte yağma suçunun yol kesmek suretiyle işlenmesi nitelikli bir hâl sayılmıştır. Yol kesme hâlinde fiilin doğrudan doğruya mağdura karşı işlenmiş olması gerekir; yol kesme süresi kısa veya uzun olabilir.
(3) numaralı bentte yazılı olan hâlde, yağma suçunda cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmasının, failin mağduru 159 uncu maddede yazılı fiile muhatap kılması suretiyle işlenmesi söz konusudur. Hürriyeti böylece kısıtlanan kişi mağdur veya onun bir yakını olabilir. Hürriyetin sınırlanma süresi önemli değildir; ancak mağdur bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlandığı anda hürriyet sınırlamasının devamı şarttır. Aksi hâlde hürriyetin sınırlanması ile malın teslimi veya alınmasına karşı konulmaması arasında nedensellik bağı bulunmaz.
(4) numaralı bentte failin kanun dışı bir örgüte yarar sağlamak maksadıyla hareket etmiş olması hâli düzenlenmiştir. Örgütün kanun dışı sayılabilmesi için, suç işlemek maksadıyla meydana getirilmiş olması gerekmez. Böyle bir örgüt söz konusu olabileceği gibi, kanunun kurulmasına izin vermediği bir örgütün bulunması da olanaklıdır. Ancak kurulması hukuken olanaklı bulunmasına karşın, gerekli işlemler yapılmak suretiyle henüz kurulmuş olmayan bir dernek "kanun dışı örgüt" sayılmaz. Bunun gibi kanunen meşru bir şekilde kurulmuş bir dernek, yaptığı eylemler ve güttüğü amaçlar itibarıyla, daha sonra kanun dışı bir örgüte dönüşecek olursa, bu andan itibaren böyle bir derneğe yarar sağlamak maksadıyla yapılan yağma, nitelikli yağma sayılır. Yarar elde etmek maksadının varlığı yeterli olup, böyle bir yararın fiilen sağlanması, örneğin failin yağma sonucu parayı örgüte aktarması şart değildir. Bunun gibi, yarar deyiminin de geniş şekilde anlaşılması gerekir. Mağdurun böyle bir örgüte üye olmaya ve aidat ödemeye veya bağışta bulunmaya zorlanması hâlinde de bent uygulanır.
(5) numaralı bentte yağmanın kamu kurum ve kuruluşlarında, banka ve benzerî kredi kurumlarında ve genel olarak herkesin girip çıkabileceği yerlerde işlenmesi öngörülmüştür. Burada suçun işlendiği yer önemli olup, yağma konusu malın ait olduğu kişi açısından bir ayırım yapılmamıştır. Bu itibarla, banka kasasındaki para ve bankada bulunan personelin veya müşterilerin para veya eşyası da alınmış olabilir. Herkesin girip çıkabileceği yerden maksat, koşulların yerine getirilmesi suretiyle girilebilen mahallerdir. Bu itibarla dükkânlar gibi, bilet alınmak suretiyle girilen sinema ve tiyatrolar da bu deyimin içindedir. Resmî dairelerin de kamu kurum ve kuruluşları kapsamı içinde bulunduğu açıktır.
(6) numaralı bentte ulaşım araçlarında veya bunların alışılmış kalkış veya varış yerlerinde işlenen yağma hâllerini düzenlemektedir. Araç yolda iken dışarıdan durdurulabileceği gibi, yolculardan bir veya birkaçı tarafından da suçun işlenmesi olanağı vardır.
(7) numaralı bentte, eşyaya karşı cebir kullanılarak girilen bir binada yağmanın işlenmiş olması hâli yer almıştır. Fail önce binaya girmek için eşyaya karşı cebir kullanmak, örneğin kapıyı veya pencereyi kırmak, duvarı yıkmak veya delmek gibi fiiller işleyecek, sonra bina içerisinde bulunan kişi üzerinde cebir ve şiddet veya tehditte bulunarak onu bir malı teslime veya alınmasına ses çıkartmamaya zorlayacaktır; binaya bu şekilde girilmesinin içeride bulunan kimse üzerinde yapacağı etki göz önünde tutularak, böyle bir durumda, nitelikli yağmanın oluşacağı kabul edilmiştir. Eşya üzerinde cebir, patlayıcı madde kullanmak suretiyle meydana getirilmiş ise (9) numaralı bentteki durum gerçekleşmiş olur.
(8) numaralı bentte yağmanın gece vakti işlenmesi nitelikli bir hâl olarak kabul edilmiştir. Zira bu hâlde mağdurun daha şiddetli bir korkunun etkisi altına düşeceği muhakkaktır. Gece vaktinin ne demek olduğu 4 üncü maddede açıklanmıştır.
(9) numaralı bentte yağmanın silâhla işlenmesi nitelikli bir hâl sayılmıştır. Silâh sözcüğü için 4 üncü maddeye bakılmalıdır. Dikkat edilmelidir ki, silâhın sadece görünür tarzda taşınması basit yağma tehdidini oluşturmaktadır. Oysa (9) numaralı bentteki hâlin oluşması için silâhın sadece taşınması ile kalınmaması ve fakat bilerek sergilenmesi, tehdit için kullanılması gerekir. Bu hâl silâh doğrultulmadan da gerçekleşebilir.
Yağma suçunun nitelikli şeklinin iştirak hâlinde işlenmesi, faillerdeki suç işleme iradesinin güçlülüğünü belirtmekle birlikte fiillere girişilmesinde cüret ve cesareti artırıcı, suçun işlenmesini kolaylaştırıcı nitelikte olduğundan ikinci fıkrada ayrıca bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Madde 208. - Maddede, mağduru, başkasını para veya eşya veya borç altına sokabilecek bir senet göndermesini veya bunları bir yere koymasını veya bunların kendi eline geçmesini sağlamaya mecbur kılma hâli bir tür yağma şekli olarak cezalandırılmıştır. Mağdur bu hareketleri, failin başvurduğu tehdidin zoru veya kendisine karşı kullanılan hile nedeni ile gerçekleştirecektir. Hile, failin, Devlet makamlarınca verilmiş emir gibi göstermesi suretiyle oluşturulmalıdır.
Madde 209. - Basit zarar verme suçuna ilişkin olan bu madde malvarlığı üzerinde cebir kullanılarak işlenen bir suçu meydana getirmiş bulunmaktadır. Suç seçimlik hareketlidir.
Fiil taşınır veya taşınmaz mala karşı işlenebilir. Yıkma, tahrip veya yok etme malın bütününe veya bir kısmına ilişkin olabilir. Maddî unsuru gerçekleştirmek için kullanılan vasıta önemli değildir. Ancak belirli bir vasıtanın kullanılması, örneğin bir binanın yakılmak suretiyle tahribi kanun tarafından daha ağır bir suç sayılmışsa, bu suça ilişkin maddenin fikrî içtima kuralları gereğince uygulanacağı şüphesizdir.
Genel kast yeterli görülmüş, failin bir yarar sağlamak maksadıyla hareket etmesi koşulu aranmamıştır.
Suçlu ile zarar görenin anlaşmalarına olanak sağlamak maksadıyla, soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun şikâyetine tâbi kılınmıştır. Böylece mağdurun korunması ilkesine üstünlük verilmiştir.
Madde 210. - Madde nitelikli zarar verme hâllerini içermektedir. Verilen zararın büyük bir kitleyi etkilemesi olanaklı bulunan bu hâllerde, nitelikli zarar vermenin varlığı kabul edilmiştir.
(1) numaralı bentte öngörülen durumda, kamu kurum ve kuruluşlarına ait bina ve tesislerle buralarda bulunan veya bu bina ve tesislere ait olan eşya korunmuştur. Resmî dairelerin de kamu kurum ve kuruluşları kapsamı içinde bulunduğu açıktır.
(2) numaralı bentte sözü edilen cebir ve şiddet veya tehdidin, malına zarar verilen kimseye yönelik olması aranacaktır; bu kast sözü edilen durumu yağmadan ayırmaya olanak vermektedir.
(3) numaralı bentte sözü edilen kamu hizmetine veya yararlanmasına tahsis edilmiş yer ve eşyanın resmî bir binada olması gerekmemektedir. Örneğin kanalizasyon boru ve mazgalları bu türdendir. Zira kamunun yararlanabileceği yerlerdir. Bu itibarla bir park veya yoldaki sırayı tahrip eden kimse hakkında bu bent uygulanacaktır.
(4) numaralı bentte, ağaç, fidan ve bağ çubuklarının sadece dikili olması yeterli görülmüş, meyva vermeleri koşulu aranmamış, keza bulundukları yere de önem verilmemiştir. Bu itibarla yol kenarlarında bulunan ağaçların tahrip edilmesi hâlinde de madde uygulanacaktır.
(5) numaralı bentte, sulamaya, içme sularının sağlanmasına veya afetlerden korunmaya yarayan tesislere ilişkindir. Bu itibarla, su baskınlarına, toprak kaymasına, çığ düşmesine engel olmak üzere inşa edilen tesisler madde kapsamına girmektedir.
(6) numaralı bentte, grev ve lokavt sırasında, işveren veya işçilere veya sendika veya konfederasyonlara veya siyasal partiler, meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarına ait binalarla mallara da zarar verildiği görüldüğünden, bu mal veya binalar da maddenin kapsamına alınmıştır. Failin greve katılan işçi veya lokavt ilân eden işveren olması gerekmemektedir: Grevden yana olan ve olmayan işçiler arasında çıkan bir arbedede zarar verme suçu işlenecek olursa yine bu bent uygulanır. Sendika, konfederasyon veya işyeri işgalleri sırasında da bina, makine veya başka mallara zarar verilecek olursa bu bent uygulanacaktır.
(7) numaralı bentte, memurun yerine getirdiği görevle ilgili olarak öç almak maksadıyla malvarlığına zarar verme hâli, nitelikli şekil olarak kabul edilmiştir.
(8) numaralı bentte, yazılı hâl, fiilin ikiden fazla kişi tarafından işlenmesinin mağdur üzerindeki etkisi itibarıyla nitelikli bir şekil sayılmıştır.
Maddenin ikinci fıkrası ise 5/2/2003 tarihli ve 4806 sayılı Kanunla değişik 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 516 ncı maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinden alınmıştır.
Madde 211. - Başkasına ait bir hayvan öldürülmesi veya işe yaramaz hâle getirilmesi yahut değerinde azalmaya neden olunması esasen 209 uncu maddeye göre bir zarar verme suçunu oluşturur. Ancak Ülkemiz ekonomisinde tarımın hâlâ büyük önem taşıması ve hayvan nedeniyle çekişmelerin meydana gelmesi, maddenin konusunu oluşturan hâllerde, bilinen, alışılmış zarar verme suçlarına göre daha hoşgörülü davranmayı gerektirdiğinden, hayvana zarar vermenin müstakillen cezalandırılması uygun görülmüştür. Suç karşılığı para cezası bu nedenle konulmuş ve nispî (göreceli) olması uygun sayılmıştır.
Suçun oluşması için bir hukuka uygunluk nedeni bulunmayacaktır; söz gelimi vahşî, yırtıcı, hastalıklı ve başı boş bırakılmış bir hayvanın öldürülmesi hâlinde faile ceza verilmeyecektir.
Maddenin dördüncü fıkrasına göre, birinci ve ikinci fıkralarda yer alan suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
Maddenin son fıkrasında yer alan hukuka uygunluk nedeni zarar veren kümes hayvanlarının öldürülmesine ilişkindir. Ancak hukuka uygunluk nedeninin oluşması şu koşullara bağlıdır: Kümes hayvanları başkasının arazisine girerek zarar verecek ve sadece bu zarara son vermek için yok edilecektir. Ön koşul ise arazinin ekilmiş ve etrafı işaretlendirilerek sınırlandırılmış olmasıdır. Ancak sınırlara çit ve benzerî şeylerin yapılmış olması gerekmez. Böylece madde, ekinleri korumaktadır.
Madde 212. - Maddeyle, bir hakka dayanmaksızın başkasına ait taşınmaz malın veya eklentilerinin kısmen veya tamamen işgal edilmesi, taşınmazın sınırlarının değiştirilmesi veya bozulması yahut herhangi bir suretle hak sahibinin malından kısmen veya tamamen yararlanmasına engel olunması cezalandırılmıştır. Eklenti sözcüğü "müştemilat" karşılığı kullanılmıştır. Böylece madde taşınmazlara karşı işlenen ve zarar verme niteliğinde sayılabilecek bir kısım fiilleri suç hâline getirmiş olmaktadır.
Suçun oluşması için failde özel kast aranacaktır. Belirtilen fiillerin, mülkiyete ait hakların kullanılması maksadıyla işlenmiş olması gereklidir.
Maddenin ikinci fıkrasında köy tüzel kişiliğine ait olan harman yeri, yol ve sulak gibi taşınmaz malların kısmen veya tamamen zaptolunması veya bunlara tasarruf edilmesi veya bunların sürüp ekilmesi cezalandırılmıştır. Aynı fiiller, öteden beri köylünün ortak yararlanmasına terkedilmiş, bahis konusu yerler hakkında işlendiğinde de keza suç oluşacaktır.
Suçun oluşması için failin bu yerlerin köy tüzel kişiliğine ait olduğunu veya öteden beri köylünün ortak yararlanmasına terkedilmiş bulunduğunu bilmesi zorunludur.
Maddenin üçüncü fıkrasında suların mecrasını değiştirmek suç hâline getirilmiştir. Suların kamuya ait olması veya özel nitelikte bulunması önemli değildir.
Madde 213. - Maddede 212 nci maddede yazılı suçun nitelikli hâlleri gösterilmiştir.
Kişilere karşı cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle fiilin işlenmesi nitelikli hâl sayılmıştır. Cebir ve şiddet veya tehdit deyimlerinin nelerden ibaret bulunduğu geçen maddelerin gerekçelerinde belirtilmiştir. Ayrıca 4 üncü maddeye ve gerekçesine de bakılmalıdır.
İkinci olarak fiilin ikiden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Burada, söz konusu olan 212 nci maddede yazılı fiile ait maddî unsurların ikiden fazla kişi tarafından beraberce gerçekleştirilmiş bulunmasıdır.
Maddenin (3) numaralı bendinde gösterilen hâlin oluşması için failin görünür şekilde silâhlı olması gereklidir. Görünür şekilde silâhlı olmaktan maksat silâhın çekilmesi, doğrultulması değildir; sadece silâhın taşınırken kişilerce görünebilmesi, bu hâlin oluşması için yeterlidir.
Madde 214. - Zarar vermenin aslında kasıtlı bir suç oluşturduğu bilinmektedir. Ancak maddede arazide dikilmiş bulunan bitkilere veya bağ veya bahçeye taksirle zarar verilmesi cezalandırılmış ve zararın re'sen ödettirilmesine karar verilmesi öngörülmüştür. Suçun oluşması için ön koşul, arazinin etrafının işaretlendirilerek sınırlandırılmış olmasıdır. Ancak sınırların muhkem (sağlam, sağlamlaştırılmış) maddelerle yapılmış bulunması şart değildir; işaretleme yeterli sayılmıştır. Ancak işaretlemenin herkes tarafından farkına varılabilecek surette açık ve seçik ve görünür biçimde olması gereklidir. Suç, esas itibarıyla, zarar gören kişiyi daha ziyade ilgilendirdiğinden kovuşturulması şikâyete tâbi tutulmuştur.
Madde 215. - Basit inancı kötüye kullanma suçunu içeren bu maddede, sayma sistemi ile birlikte, "ve bunlar gibi mal üzerinde mülkiyet hakkının verdiği diğer yetkileri kullanan" denilmesi suretiyle, ayrıca kapsamlı bir tanım verilmiş ve böylece sayılan hâllerin örnek olarak verildiği açıklanmıştır.
Suçun oluşması için failin bir malın zilyedi olması yeterli görülmüştür. Mal başkasına ait olacağı için zilyetlik mülkiyetten başka bir nedene dayanacaktır. Ancak zilyet olabilmek için hukukî bir nedenin bulunması şart ise de, bu nedenin belirtilmesi yoluna gidilmemiştir: Mal üzerinde aynî ve kişisel bir hak doğurmasa bile zilyetliğin varlığı yeterli görülmüştür. Buna karşılık fail zilyet olmaksızın başkasının malını elinde bulunduruyorsa ve böyle bir mal üzerinde tasarruf ediyorsa inancı kötüye kullanma suçunu işlemiş olmaz. Bu nedenle hırsız çaldığı malı satacak olursa, ayrıca inancı kötüye kullanmadan dolayı cezalandırılmaz.
Suçun maddî unsuru, esasta mal üzerinde mülkiyet hakkının verdiği yetkileri kullanmak, tasarrufta bulunmaktır. İadeden kaçınan da bu yetkiyi kullanmış olur. Tasarruf, zilyetlik sınırı içinde kaldıkça, malikin rızası bulunacağı için, fiil suç oluşturmaz. Başkasına kiralamak üzere verilen bir otomobili kendisi için kiralayan kimse bu durumdadır. Tasarruf, zilyetlik sınırını aşarak mülkiyet hakkı kapsamına girdiği takdirde, suç gerçekleşmiş olur. Fiil seçimlik hareketli olduğundan fail hakkında içtima kuralları uygulanmaz.
Suçun tamam olması için failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlaması gerekir. Malvarlığına karşı işlenmiş bir suç söz konusu olduğundan bu yararın ekonomik bir değer taşıması da zorunludur.
Suçun kovuşturulması şikâyete bağlı tutulmuştur.
Madde 216. - Maddede inancı kötüye kullanmanın ağırlaştırıcı iki şekli öngörülmüştür. Bunlardan birincisi 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda da yer almıştır.
İkincisi ise, başkasının mallarını idare yetkisine sahip olanların, idarelerine bırakılmış olan mallar hakkında işledikleri inancı kötüye kullanma fiiline ilişkindir. Başkasının malını idare etmek yetkisi sözleşmeden veya kanundan doğabilir. Vekil, vasiyeti tenfiz memuru, iflâs idaresi memuru birinci gruba, vasi ve kayyım ikinci gruba girer.
İnancı nitelikli kötüye kullanma hâllerinde kovuşturma için şikâyet koşulu aranmamıştır.
Madde 217. - Bir malın kaybedilmiş sayılabilmesi için hem başkasına ait olması hem de sahibi tarafından terk edilmemiş bulunması gerekir. Sahip, malın nerede olduğunu bilse, fakat üzerinde zilyetliğini tekrar kuracak durumda olmasa, mal yine kaybedilmemiş sayılır. Böyle bir malı bulan kimse, Türk Medenî Kanununda öngörülen usullere başvurmaksızın, malvarlığına sokarsa veya bunun üzerinde malik gibi tasarrufta bulunacak olursa suçu işlemiş olur.
Haksız bir nedenle ele geçen mal ise kaybedilmiş olmayabilir. Paranın üstünü veren veznedarın bir hata nedeniyle fazla para vermesi ve açık kalan pencereden rüzgârın uçurması ile yere düşen bir paranın söz konusu olması hâllerinde olduğu gibi bir rastlantı sonucu ele geçen mal, haksız olarak edinilmiş sayılır. Burada da malın başkasına ait olması koşulu aranacaktır.
Maddenin son fıkrasında, maddede yazılı suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olması öngörülmüştür.
Madde 218. - Madde, borçlusunca ödenmiş ve bir suretle elde kalmış senedi, kısmen veya tamamen ödenmemiş gibi kullanan, örneğin ödenmesi için icraya başvuran veya başkasına devreden kimseyi cezalandırmaktadır.
Borcun bir bölümü ödenmiş ve geri kalan miktar için elinde tuttuğu senedi, tümü veya kalandan fazla miktarı için kullanan sanığın eyleminin de aynı suçu oluşturacağında kuşku yoktur.
Maddede tanımlanan suçun kovuşturulması zarar görenin şikâyetine bağlı tutulmuştur.
Madde 219. - Basit dolandırıcılığa ilişkin olan bu madde ile, esasta dolandırıcılığın klasikleşmiş tanımına sadık kalınmıştır. 21/11/1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanundan önce 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 503 üncü maddesinde suçun oluşması için, mağdurun mutlaka saf bir kişi olması gerektiği düşüncesini ortaya çıkaran ve "hulüs ve saffetten istifade" ibaresi bulunmakta idi. 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısında bu ibarelere yer verilmemiş, ayrıca bir kimsenin esasen düşmüş olduğu bir yanılgıdan kurtulmaması için hile ve kandırıcı nitelikte hareketlerin yapılmasının da dolandırıcılık olacağı, ikinci fıkrada ayrıca belirtilmişti. Yürürlükteki metin 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından Kanuna aktarılmıştı. Bu metin bu Tasarıda da esasta korunmuştur. Dolandırıcılığın bu basit şeklinde kullanılan hile veya yapılan desiselerle yani oyun, düzen ve entrikalarla, gizli dolaplarla mağdurun hataya düşmesi arasında nedensellik bağının varlığı aranacaktır. Bu itibarla önce bu gibi eylemlerin yapılması, daha sonra mağdurun hataya düşmesi gerekecektir.
Dolandırıcılık suçunun sadece gerçek kişilere karşı değil ve fakat tüzel kişilere karşı da işlenebileceği hususuna açıklık getirmek amacı ile maddede kimse yerine "kişi" kelimesine yer verilmiştir.
Dolandırıcılığın ikinci fıkrada yer alan şeklinin ise mağdur, failin fiilinden müstakil bir nedenle hataya düşmüş, fail ise hile veya kandırıcı hareketleri bundan sonra ve mağdurun hatasının farkına varmaması için yapmış olmalıdır. Fail bu gibi hareketler yapmaksızın mağdurun düşmüş olduğu hatadan yararlanmışsa, fiil dolandırıcılık olmaz; olsa olsa rastlantı sonucu ele geçen maldan yararlanma söz konusu olur. Örneğin bir veznedar 20 milyon liranın üstünü verirken ve parayı sayarken hataya düştüğü için fazla para verecek olsa ve bunun farkına varan fail sesini çıkarmayıp fazla parayı alsa, dolandırıcılık söz konusu olmaz. Buna karşılık fail veznedarın hatasını anlamasına engel olucu, onun dikkatini başka tarafa çekici hareketler yapar ve veznedarın hata ettiğinin farkına varmamasını sağlarsa, dolandırıcılığın bu şekli gerçekleşmiş olur.
Suç, haksız yararın sağlanması ile tamamlanmış olur; bu yararın faile veya bir başkasına sağlanması suçun oluşması bakımından önemli ve bundan mağdurun zarar görmesi şart değildir; mağdurdan başka bir kişinin zarar görmesi, örneğin mağdurun eşine ait bir mal veya parayı faile vermesi hâlinde de dolandırıcılık vardır.
Maddenin son fıkrasına göre tüzel kişiler de bu suçtan sorumlu tutulacaklardır.
Madde 220. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna bu madde, geniş ölçüde olmak üzere ve aynen 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından 21/11/1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanunla aktarılmıştır. Tasarıda da bu madde tekrarlanmaktadır. Nitelikli dolandırıcılık hâllerinin yer aldığı maddede, zararın ağırlığı veya kullanılan hile ve desisenin niteliği göz önünde bulundurulmuştur.
(1) numaralı bentte, söz konusu edilen "parasal yardım"dan maksat, çeşitli mevzuatın öngördüğü yardımlar veya teşvik tedbirleri olabilir. Ancak bu hüküm, hayali ihracat olarak tanımlanan ve vergi iadesi, kredi kolaylıkları ve benzerî yararların elde edilmesini amaçlayan fiilleri kapsamamaktadır. Bu hususlar özel hükümlerine göre cezalandırılmakta devam edecektir.
(2) numaralı bent, banka veya diğer kredi kurumlarından, esasta tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasının sağlanması için yapılan hile ve desiseleri öngörmektedir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir faaliyeti olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layikiyle yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa, ortada bir bankacılık suçu bulunabilir ama, dolandırıcılığın varlığından söz edilemez. Uygulamada bu fiil, kredi almak üzere başvuran kimsenin sahte kıymet takdiri raporları ile teminat olarak göstermek istediği malları, olduğundan daha değerli bir şekilde beyan etmesi veya esasta zarar ettiği veya kâr etse de bunun kredinin açılmasına olanak vermeyecek miktarda olması, çok büyük kazanç sağladığını gösteren bilanço ve diğer belgeleri düzenleyip banka veya kredi kurumuna ibraz etmesi gibi şekillerde işlenmektedir. Kredi kurumundan, "banka" olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın kanunen borç para vermeye mezun olan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir mezuniyete sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa, basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.
(3) numaralı bent sigorta edenin dolandırılmasına ilişkindir. Failin sigorta edilen veya sigorta bedelini alacak kimse olması şart değildir. Keza sigortanın türü de önemli değildir. Mal veya hayat sigortası hatta malî sorumluluk sigortası olabilir.
(4) numaralı bent bir kimsenin tehlikeli veya zor durumda bulunduğunu ileri sürerek yapılan dolandırıcılığı cezalandırmaktadır. Bir yakınının hastanede, karakolda veya genellikle zor veya tehlikeli bir durumda bulunduğundan bahisle, ona götürülmek üzere para ve eşya alarak mağduru dolandıran kimse beşeri ve tabiî acıma, yardıma koşma, korku ve telaşa kapılma duygularını sömürdüğü için bu hâlin nitelikli dolandırıcılık sayılması uygun görülmüştür.
(5) numaralı bent, askerlikten kurtarmak bahanesiyle yarar sağlanmasını cezalandırmak için düzenlenmiştir. Mağdurun askerlikten kurtarılmış olması önemli değildir. Sırf böyle bir bahane ileri sürmek suretiyle yarar sağlanmış olması yeterlidir. Askerlik süresinin kısaltılacağı vaadiyle yarar sağlanması hâlinde de suç oluşacaktır.
(6) numaralı bentte yurt dışında iş bulmak vaadiyle yapılan dolandırıcılık öngörülmüştür. Failin böyle bir iş bulmaya yetkili olmaması bendin uygulanması için zorunludur. Bu gibi bahanelerin bir çok kimseleri zor durumda bıraktığı göz önünde tutularak, bu nitelikli hâl maddeye eklenmiş, ayrıca yabancı bir ülkede ikamet izni veya o ülkeye kabul edilebilmek için gerekli vize almak bahanesiyle bir kimsenin dolandırılmasına da yer verilmiştir. Bu itibarla, (6) numaralı bent 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanununun konuya ilişkin hükümleri ile çakışmayacaktır. Bilindiği üzere özel kanun var iken yürürlüğe giren genel kanunun aynı konuyu düzenlemesi hâlinde genel kanuna zıt olan özel kanun hükümleri örtülü olarak yürürlükten kalkmış olur.
(7) numaralı bentte, dolandırıcılık fiilinin bentte gösterilen kurumların haberleşme araçlarıyla veya banka veya bir kredi kurumunun veya herhangi bir kamu kurum ve kuruluşunun vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde kandırıcı niteliği daha fazla olacağından, bu durum nitelikli hâl olarak kabul edilmiş bulunmaktadır.
(8) numaralı bent, dolandırıcılık fiilinin kamu kurum ve kuruluşlarının veya kamu yararına çalışan hayır kurumlarının zararına işlenmesi hâlini cezalandırmaktadır. Kamu yararına çalışan hayır kurumları deyimine, yalnız kamu yararına olan dernekler değil, bu nitelikteki resmî ve kamu kurumları da girmektedir.
(9) numaralı bent, dolandırıcılık suçunun meslek ve görevlerini yaptıkları sırada avukatlar, noterler, vekiller, yeminli malî müşavirler, serbest muhasebeciler veya kurum yöneticileri tarafından işlenmesi hâlini suçun nitelikli şekli olarak kabul etmektedir.
(10) numaralı bent, menkul kıymetlerden büyük kazanç elde etme vaadiyle yapılan dolandırıcılığı nitelikli dolandırıcılık saymıştır.
Avukatlar ve dava vekilleri terimleri için Avukatlık Kanununa bakılmalıdır. Vekiller deyimine, kayyum ve vasiler de girer.
Maddenin son fıkrasında tüzel kişilerin de bu suçtan sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır.
Madde 221. - Ehliyetsizlerin korunması yalnızca, özel hukuk hükümlerine bırakılamaz. Ehliyetsiz kişilerin ceza hükümleri ile de korunmalarında zorunluluk vardır. İşte söz konusu ihtiyacı karşılamak üzere bu maddeye, Tasarıda yer verilmiştir.
Ehliyetsizlikten yararlanma suçunun dolandırıcılık ile ilgisi varsa da suç dolandırıcılıktan ayrı koşulların gerçekleşmesine bağlanmıştır. Bu nedenle fiil, nitelikli dolandırıcılık sayılmamıştır.
Tasarının bu maddesine göre suçun mağdurları çocuklar ve küçükler, kısıtlanmış olan veya kısıtlanacak durumda bulunan kişiler, kocama hâlinde bulunan kişilerdir. Bu kişilerin ruhsal düşkünlüğünden, tecrübesizliklerinden, sağlık durumlarından, ihtiyaç ve heveslerinden yararlanarak bu kişilerin veya başkasının zararına haksız yarar sağlanması, suçu oluşturmaktadır.
Madde 222. - 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından 21/11/1990 tarihli ve 3756 sayılı Kanun ile 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna aktarılan bu madde, Tasarıda aynen korunmuştur. Maddede yer alan üç ayrı bent ile ceza mevzuatımızdaki turizmle de ilgili olan boşlukların doldurulması öngörülmektedir. Maddenin bentlerinde karşılıksız yararlanmanın bazı şekilleri yer almıştır. Bu maddede yer alan suçların 216 ncı maddenin öngördüğü fiillerden farklı olduğuna dikkat edilmelidir.
Gerçekten karşılıksız yararlanma hâlindeki hile, failin kendi iktisadî durumunu gizlemesinden ibarettir.
Bu itibarla, (1) numaralı bentte öngörüldüğü üzere, fail, karşılığını ödemeyecek durumda olduğunu açıklayarak, otel ve benzerî yerlerde kalmasını sağlayacak olursa; örneğin belirli bir vadede ödeme yapacağını söyleyerek otelde kalırsa, suç teşekkül etmez. Fail, borç altına girdiği anda bedeli ödeyecek durumda olmamalı ve durumunu açıklamamalıdır.
(2) numaralı bent ise lokanta ve benzerî yerlerde aynı suretle bedelini ödemeyerek yiyip içmek cezalandırılmaktadır.
(3) numaralı bent ise, taksi ve benzerî ulaşım araçlarında kendisini bir yerden diğer bir yere taşıtan kimsenin bedelini ödememesi hâlini suç saymış bulunmaktadır.
Yukarıda açıklandığı üzere üç ayrı bentte yer alan suçlar ne hırsızlık ne dolandırıcılık ve ne de inancı kötüye kullanma suçlarını oluşturmayacakları için Batı ülkeleri hukukunda öteden beri müstakil suç sayılmışlardır. Turizmin geliştiği ülkeler bu ihtiyacı hissetmişler ve otelci ve lokantacıları, taksi sahiplerini korumak üzere yukarıda belirtilen bu suçları meydana getirmişlerdir. Aksi hâlde ya kanunu zorlayarak bu fiilleri klasik üç suç tipinden birisine sokmak yahut mağdurlara hukuk mahkemeleri yolunu göstermekten başka çare kalmamaktadır; hukuk davası açmanın ise ödenmeyen miktar itibarıyla bir anlamı olamayacağı açıktır.
Suçların niteliği ve bu suçlarda özellikle uzlaşma kurumunun işletilmesi gerektiği düşünülerek soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tâbi kılınması uygun sayılmıştır.
Madde 223. - Bu madde de, 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna 521/b maddesi olarak 21/11/1990 tarihli ve 3756 sayılı Kanunla nakledilmiş ve yeni Tasarıda da aynen korunmuştur.
Otomatik cihazlardan hileli bir takım usullerle yararlanma da yaşadığımız çağda sık sık görülen bir suç şeklidir. Otomatik telefon, yiyecek veya içecek veren makineler, hatta oyun aletlerinden, jetonlar yerine bir takım maden parçaları kullanmak veya başka usullere başvurmak suretiyle yararlanılması hâlinde bu suç tipi ortaya çıkar. Hileli hareketler elektronik aygıtlara karşı da yöneltilebilir. Örneğin bir bankanın elektronik cihazlarını programlamakla yükümlü memuru, yanıltıcı bilgileri alete vermek suretiyle, belirli bir hesapta mevcut olmayan bir paranın bulunduğu yolunda ilgili memura bilgi verilmesini ve bu suretle o hesaptan para çekmek isteyen kimseye ödeme yapılmasını veya bir başka şube veya bankaya havale gönderilmesini sağlayabilir. Federal Alman Ceza Kanununun "teknik bilgilerde sahtecilik" başlığı altında ve sahtecilik suçları meyanında düzenlediği bu suç, ne evrakta sahteciliğe ne de dolandırıcılığa girmediğinden, ayrıca cezalandırılmıştır. Burada söz konusu olan aletin verdiği hizmetten bedel ödemeden yararlanmaktır. Benzerî fiiller hakkında 350 nci maddeye ve gerekçesine bakılmalıdır.
Suçun oluşması için, borç altına giren, kendisine bir hizmet yapılmasını sağlayan veya hileli usullerle otomatik cihazlardan yararlanan kimsenin, bunların karşılığını ödememesi gerekir.
Maddedeki suçun niteliği gereği, kovuşturmanın şikâyete tâbi kılınması uygun görülmüştür.
Madde 224. - 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 154 ve izleyen maddelerinde iflâs yoluyla kovuşturmanın koşulları açıklanmıştır.
Tasarının bu maddesi aynı Kanunun 310 ve 311 inci maddelerinde yer alan hileli (Anayasanın kullandığı terim ile dolanlı) ve taksiratlı iflâsın yaptırımlarını göstermektedir. Suçu oluşturan hareketler bakımından İcra ve İflâs Kanununun sözü edilen hükümlerini göz önünde bulundurmak gerekecektir.
Aslında iflâs konusunun, ceza yaptırımları da dahil, İcra ve İflâs Kanununda bütünü ile düzenlenmiş olması ve bu hükmün Ceza Kanunundan çıkarılması gerekir. Ancak, mevzuatta bir boşluğun meydana çıkmaması için bu hükmün Tasarıda muhafazası uygun görülmüştür.
Madde 225. - Maddeyle, şirket veya kooperatifler alanında kamunun veya sözü geçen kuruluşların genel kurullarının aldatılmalarını önleyecek bir yaptırım getirilmiştir. Maddenin açıkladığı kişiler tarafından, bilerek önemli yanlış bilgilerin verilmesi suç hâline getirilmiş olmaktadır.
"Kamuya yapılan beyanlardan" maksat, basın ve yayın yoluyla veya postayla prospektüsler gönderilerek belirli olmayan kişilere hitap edilmesi ve bunlara önemli yanlış bilgiler verilmesidir. Bu tür bilgilerin genel kurula sunulan raporlarda, önerilerde yer alması da suç sayılmaktadır; gerçeğe uymayan bilançolar yapılması, söz gelimi gerçeğe aykırı hayali kârlardan bahsedilmesi gibi. Ancak bütün bunların yanlış olduğu bilinerek doğru imiş gibi gösterilmesi suçun oluşması için zorunludur.
Suçun oluşması bakımından failde bir kâr sağlama amacının bulunması veya bir zararın meydana gelmesi ise şart değildir. Maddede, bir tehlike ve engelleme suçu meydana getirilmiş bulunulmaktadır. Bu suretle şirket veya kooperatiflerin idaresinde iyi niyeti korumak amacı güdülmüştür. Bu nedenle, şirket veya kooperatifin aleyhinde olmak üzere yanlış bilgi verilmesi de bu suçu oluşturacaktır.
Madde, bu tür bilgileri veren veya verdirenleri cezalandırmaktadır.
Suçun oluşması kastın varlığını gerektirmektedir. Fail bilgileri yanlış olduklarını bilerek ve yanlış bilgi vermek maksadıyla sunacaktır, bu hususta saikin önemi yoktur.
Maddede yer alan hükümler sermayesi hisse senedine bölünmüş kamu iktisadi teşebbüsleri ve benzerî kurumları da kapsamaktadır.
Madde 226. - "Yataklık" adı ile anılan suç, cürümden meydana gelen eşyayı, o cürme iştirak etmeksizin satın almak, gizlemek, kabul etmek eylemlerinden oluşur. Yoksa burada geçen yataklık teriminin suçun işlenmesine katılmakla bir ilgisi yoktur. Tam tersine suçun oluşması için önceden suça katılınmış olmaması şarttır. Batı hukukunda bu suç ancak XX. yüzyılda bağımsız bir cürüm hâline getirilmiştir. Böylece maddede düzenlenen yataklık suçunun oluşması için ön koşul, failin suç oluşturan fiilin icrasına bir suretle iştirak etmiş olmamasıdır. Çünkü böyle bir iştirak bulunduğunda, fail o suçun cezasıyla cezalandırılacağından, diğer şeriklerin paylarını ödemek suretiyle malın tamamını almış olsa da, ayrıca yataklık suçunun cezası verilmeyecektir. Eşya sözcüğüne, para ve hayvanlar da girmektedir.
Suçun ikinci ön koşulu, satın alınan, gizlenen veya kabul edilen eşyanın bir cürümden elde edilmiş olmasıdır. Şu hâlde kabahatler öngörülmemiştir. Cürmün türünün önemi yoktur; ancak malın doğrudan doğruya suç ürünü olması gerekir. Bir hırsız çaldığı mücevheri halı ile trampa etse ve halıyı birine satsa, halı suçtan doğrudan doğruya meydana gelmediğinden, halıyı satın alan bu suçu işlemiş olmaz.
Maddenin ikinci fıkrasında, failin bu suçu işlemeyi itiyat hâline getirmiş olması bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. İtiyattan maksat sadece yataklıkla geçinmek değildir; normal bir ticarî faaliyeti olan kimse, cürümden meydana gelen eşyayı da alıyorsa, bunu itiyat edinmiş sayılır.
Maddede aracılık edenlerden ayrıca söz edilmemiştir. Bu gibi kimseler failin fiiline iştirak etmiş olacaklarından, iştirak kurallarının cezalandırılmaları için yeterli olacağı düşünülmüştür.
Madde 227. - Maddeyle, bilmeden hukuka aykırı bir para veya eşyayı, meşru olarak ele geçirdikten sonra, bunların menşeinin hukuka aykırı olduğunu öğrenen kişiye hukukî bir mecburiyet yüklenmektedir; kişi öğrendiği kanunsuzluğu derhal polise, savcıya veya idarî mercilere bildirmekle yükümlü kılınmıştır. Bu yükümün ihmali, kabahat derecesinde bir suçu meydana getirmektedir.
Madde 228. - Maddeyle, demirci, çilingir gibi bir kısım sanat sahiplerinin bazı fiilleri suç hâline getirilmiştir. Suç seçimlik hareketlidir. Fail ayrım yapmaksızın isteyene maymuncuk satacak veya verecek veya örneğine uygun olarak anahtar imal edecektir. Ancak bu son hâlde suçun oluşması için anahtarın kullanılacağı yer veya eşyanın sahip veya vekilini bildiği hâlde bunlardan başkası için anahtarı imal ile onlara verecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında sözü geçen sanat sahipleri için bir yükümlülük getirilmiştir. Sanat sahipleri, kendilerinden bir yerin açılması istenildiğinde, istemde bulunan kişinin o yerin sahibi olmaması hâlinde, failin fiiline iştirak etmiş olacaklarından talep edenin, yerin veya şeyin zilyedi veya zilyedin vekili olup olmadıklarını araştıracaklardır. Bu hususta kanaat getirmeden istemi yerine getirecek olurlarsa, bu fıkrada belirtilen cezalara göre mahkûm edileceklerdir.
Madde 229. - Malvarlığına karşı işlenen suçların, yağma cürümleri (206 ilâ 208 inci maddeler) müstesna, belirli derecedeki akraba arasında işlenmeleri hâlinde ne suretle işleme tâbi tutulacakları bu maddede gösterilmiştir. Madde aslında aile kurumunu koruma amacını gütmektedir. Ancak teknik kolaylık sağlama amacıyla maddenin bu Bölümde yer alması uygun sayılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında belirli akrabalık derecesi içinde bulunanlar arasında suçun işlenmesi hâlinde fail hakkında kovuşturma yapılmayacağı belirtilmekte ve böylece şahsa bağlı bir cezasızlık nedeni meydana getirilmiş olmaktadır.
İkinci fıkrada ise, yine belirli akraba arasında işlenen bu suçların kovuşturulmasının şikâyete bağlı olacağı kabul edilmekle beraber, ayrıca belirtilen derecedeki akrabalık sıfatının cezayı indirme nedeni oluşturacağı açıklanmaktadır.
Madde 230. - Madde, Onuncu Bölümde yer alan suçlarda bir hafifletici nedeni öngörmekte ve malın değerinin pek hafif olmasını faile verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar indirilmesini gerektiren bir hâl olarak saptamış bulunmaktadır. Değerin takdiri, suçun işlendiği yer, bölge, coğrafî koşular, insanların yaşam biçimleri, ortalama gelirleri, enflasyon oranları göz önünde bulundurulmak suretiyle, davaya bakan hâkim tarafından saptanmalıdır.
Madde 231. - Maddede, Tasarının İkinci Kitabının Birinci Kısmının Üçüncü ve Beşinci bölümlerinde yer almış bazı suçlar bakımından bir hukuka uygunluk nedeni ihdas edilmiş bulunulmaktadır.
Madde kişinin, belirli koşullarla güvenliği açısından duyduğu endişe ve ciddî korku nedeniyle Üçüncü ve Beşinci bölümde yazılı suçları işlemesi hâlini bir hukuka uygunluk nedeni saymış ve güvenlik açısından endişe ve ciddî korkunun hangi nedenlerden meydana gelmesi gerekeceği gösterilmiştir:
Bir kişinin evine veya içerisinde oturulan, ikamet edilen diğer her türlü bina veya eklentilerine saldırganın merdiven koyup çıkması, duvarı delmesi, kapıyı kırması, bina ve eklentilerine ateş koyması veya bu gibi benzerî hareketleri yapması gerekmektedir. Dikkat edilmelidir ki, bu hareketler sayılı değildir; içinde oturanların güvenliği açısından endişe ve ciddî korku meydana getirecek benzerî her türlü hareket maddenin kapsamı içindedir; bacadan içeri girmek gibi.
Söz konusu saldırıları defetmek maksadıyla fiilin işlenmiş bulunması gereklidir.
Ciddî korku ve endişe meydana getiren bu hareketlerin günün herhangi bir saatinde veya nerede olursa olsun def'i hâlinde fail söz konusu hukuka uygunluk nedeninden yararlanacaktır.
Ceza verilmemesi için tecavüz karşısında kendisi veya binanın içerisinde oturanların güvenliği açısından kapıldığı endişe ve ciddî korkunun etkisi altında kişinin fiili işlemiş bulunması gerekmektedir. Saldırı var olmakla birlikte endişe ve ciddî korku meydana gelmemişse esasen hukuka uygunluk nedeni tümüyle söz konusu olamayacaktır.
Tasarının meşru savunmaya ilişkin 28 inci maddesi her türlü hakka karşı meşru savunmada bulunulmasını kabul ettiğine göre, bu maddeye Tasarıda ne için yer verilmiş olduğu sorusu akla gelebilir. Maddede, söz konusu hâlde saldırı kişiye olmayıp esasta bir taşınmazın bazı kısımlarına yöneliktir; bu itibarla, maddenin ayrıca açıkladığı güvenlik açısından endişe, ciddî korku yaratmadığı hâllerde meşru savunmanın diğer koşulları (o anda defetme gibi) söz konusu olmayabileceğinden, bu maddede koşullarını da açıklayarak söz konusu hukuka uygunluk nedeninin ayrıca belirtilmesi uygun bulunmuştur. Kaldı ki, Tasarıda olduğu gibi, meşru savunmayı her türlü hakka saldırı hâlinde kabul eden yeni Fransız Ceza Kanunu, 231 inci maddedeki hâli meşru savunma sayan bir hükme ayrıca yer vermiş bulunmaktadır
31 inci maddedeki hâller meydana geldiğinde failin söz konusu madde gereğince cezalandırılması son fıkrada hükme bağlanmıştır.
Madde 232. - 133, 135, 136, 138, 145, 146 ve 147 nci maddelerde yazılı suçların birden fazla kişi tarafından işlenip de asıl failin kim olduğunun, delil yetersizliği nedeniyle anlaşılamaması hâlinde, bütün failler bakımından cezasızlığı önlemek için Tasarıda bu maddeye yer verilmiştir. Ayrıca Tasarının iştirak hâlinde, faillere ayrı ayrı ceza verme sistemini kabul etmiş olması böyle bir hüküm konulmasını zorunlu kılmaktadır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 463 üncü maddesinin son cümlesi ise alınmamıştır. Zira bu hâlde iştirak derecesi belli olduğundan, ceza vermekte esasen bir zorluk söz konusu değildir.
Bu maddenin benzerî olan hükümler, mukayeseli hukukta da bazen bizde olduğu gibi kanunla ve bazen içtihatlarla meydana getirilmiştir.
Madde 233. - Tasarının bu maddesi kavgaya karışan kişilerin ne suretle cezalandırılacaklarını göstermektedir. Getirilen bu maddeyle suç basitleştirilmiş ve maddenin kolaylıkla uygulanması olanağı sağlanmıştır.
Kavganın en az üç kişi arasında cereyan eden fiili bir kapışma (münazaa) olarak tanımlanması olanaklıdır. Suçun maddî unsuru kavgaya katılmış olmaktır. Suçun gerçekleşmesi için, katılanların karşılıklı şiddet hareketlerinde bulunmaları gerektiğinden suça teşebbüs olanaklı değildir.
Kavga çok failli bir suç olduğundan, oluşması için zorunlu hareketler dışındaki eylemlerle manevî iştirak yoluyla suça katılmak olanaklıdır.
Kavgaya katılan kişi, sırf bu fiili dolayısıyla ayrıca cezalandırılacaktır; kavgaya katılan kişinin hareketleri nedeniyle işlemiş sayılacağı diğer suçlardan dolayı ayrıca cezalandırılması için, kavganın bir ölüm veya yaralanma ile sonuçlanması bir cezalandırma koşulu oluşturmaktadır. Ölüm veya 145 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki hâl hariç olmak üzere, yaralanma yoksa bu madde uygulanmaz.
Yine maddeye eklenen bir hükümle bir saldırıyı defetmek, bir kişiyi savunmak veya kavgacıları ayırmak maksadıyla girişilen hareket dolayısıyla ceza verilmeyeceği açıklanmıştır. Böylece söz konusu hâller kavga suçunda bir tür hukuka uygunluk nedeni sayılmıştır.
Maddenin son fıkrasında kavgada korkutmak için yani özel bir kast ile silâh çekilmesi veya silâh boşaltılması ayrı cezalarla karşılanmıştır.
Madde 234. - Maddede, genel tehlike yaratan suçlardan yangına yer verilmiştir. Yangın, yakılan şey dışında, kişiler veya eşya yönünden genel bir tehlike, bir bakıma birlikte yaşama güvenliğine karşı bir tehdit olduğu için müstakil suç sayılmıştır.
Yangın, tehlike suçlarından olduğu için, ateş vermekle yangın tehlikesinin meydana geleceği kabul edilmiştir. Failin genel bir tehlikeye neden olduğunu bilmesi de şart koşulmamıştır. Zira, bu tehlike her yangında vardır. Genel tehlike, yangına neden olma fiilinin doğrudan bir sonucudur.
Maddenin birinci fıkrasında, her türlü yapılara, tarım ürünlerine, hububata, besinlere, küme ve depolarına ateş verilmesi cezalandırılmaktadır. "Her türlü yapılar" deyimi binaları, ikmal edilmiş veya edilmemiş her tür diğer yapıları kapsamaktadır.
İkinci fıkrada, tehlikenin daha vahim olacağı fikrinden hareketle, suçun diğer nitelikli hâlleri gösterilmektedir; bu yerler konutlar, insanların toplu olarak bulundukları binalar, kamuya ait binalar, kamunun kullanılmasına ayrılmış tesisler, sanayi işletmeleri, kolaylıkla tutuşabilir veya patlayabilir maddelerin konulduğu yerler ve madenlerdir. Belirtilen yerlerin yakılması anında, bina içerisinde insan bulunmuş olması şart değildir. Kamuya ait binanın fiil anında, kamu yararına kullanılmakta olup olmaması da önem taşımaz. Kamunun kullanılmasına ayrılmış tesislerin ise, fiilen bu maksatla kullanılmakta bulunması gerekir. "Sanayi işletmeleri" deyimi, fabrikaları, atölyeleri, buraların binalarını aletleri ve makineleri kapsar.
Fıkra ayrıca kolaylıkla tutuşabilen veya patlayabilen maddelerin konduğu yerlere; söz gelimi benzin ve benzerî akaryakıt, dinamit, kömür depolarına ve diğer benzerî yerlere ateş verilmesini nitelikli hâl saymıştır. Madenlere ateş verilmesi de bu fıkra kapsamına alınmıştır.
Ormanlara ateş verilmesi fiilleri 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun, 4/7/1995 tarihli ve 4114 sayılı Kanunla değişik 110 uncu maddesi gereğince cezalandırıldığından, Tasarı kapsamına alınmamıştır.
Madde 235. - Maddeyle, 234 üncü maddenin çeşitli fıkralarında belirtilen yerlere veya eşyaya dinamit veya bomba yahut bunlara benzer patlayıcı, yıkıcı, öldürücü, radyasyon yayıcı veyahut bu sonuçları doğurabilecek nitelikte maddelerin patlatılmak veya patlamak üzere konulması veya bunların patlatılması yahut tutuşturulması suç hâline getirilmiştir. Böylece birinci fıkrada belirtilen vasıtaların kullanılması, bunlarla mevcut tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak, müstakil suç sayılmıştır.
Birinci fıkrada dinamit, bomba, patlayıcı, yıkıcı, öldürücü ve buna benzer patlayıcı, yıkıcı veya öldürücü radyasyon yayıcı maddelerin 234 üncü maddede belirtilen yer veya eşyayı tahrip için kullanılması hâli düzenlenmektedir.
İkinci fıkrada cezayı artıran hâller gösterilmektedir. Birinci fıkrada yazılı şeyleri meskûn bir yerde veya çevresi ile halkın gelip geçtiği yerlerde tahrip maksadıyla kullanmak böylece ağırlaştırıcı bir şekil sayılmıştır.
İkinci fıkranın ikinci cümlesinde ise, fiillerin halkın toplu olarak bulunduğu veya kamu hizmetlerinin görülmesine ayrılmış binalarda işlenmesi hâlinde, hareket aynı zamanda başka bir kanun maddesini ihlâl etse ve daha ağır cezayı gerektirse bile fikri içtima kurallarının uygulanmayacağı ve failin iki suçtan ayrı ayrı cezalandırılacağı açıklanmıştır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, belirtilen yerlere silâhla ateş etmek veya radyasyon yayıcı yahut radyoaktivite bulaştırıcı kaynak veya madde koymak, belirli koşullarla cezalandırılmaktadır. Bu fıkraya göre silâhla ateş etmenin bu maddeye göre suç oluşturması için, failde adam öldürme veya etkili eylem kastının bulunmaması gerekir.
Suçun oluşması için silâh atmanın ya meskûn bir yerde veya bunun çevresinde veya özel veya resmî veya genel yapılara veya halkın toplu olarak bulunduğu diğer yerlere yahut hareket hâlindeki ulaşım vasıtalarına yöneltilmesi gerekir.
Suçun oluşması ayrıca bir cezalandırma koşuluna bağlanmıştır: Ateş edilmesi halk arasında korku, kaygı veya panik meydana getirebilecek nitelikte olacaktır; suçun oluşması için eylemin bu nitelikte olarak değerlendirilmesi yeterlidir. Ancak failde bu sonuca yönelik bir kastın bulunması aranmayacaktır. Silâh atılmakla beraber belirtilen türden bir sonuç meydana gelmediği hâllerde 243 üncü maddenin uygulanması gerekebilecektir.
Maddenin son fıkrasında, diğer üç fıkrasında yer alan suçlara ortak ağırlaştırıcı nedenler gösterilmiştir. Fıkrada geçen "suçun icrasını kolaylaştırıcı diğer vasıtalar"a her türlü hile ve desiseler girmektedir.
Madde 236. - Maddeyle, genel tehlike yaratan hâllerden birisi olarak kasten sele veya taşkına meydan verilmesi cezalandırılmıştır. Fiil çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilir: Söz gelimi failin, kabarmasını sağlamak üzere suyun çıkış yollarını tıkaması gibi.
Madde 237. - Maddede, 234 ilâ 236 ncı maddelerde yazılı suçlarda ortak bir ağırlaştırıcı nedene yer verilmiştir. Fiillerin, kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan ve maddede sayılan taşınmazlara karşı işlenmesi hâlinde, doğuracağı tehlikenin çok daha ağır olacağı kabul edilmiş ve bu hâlde daha fazla ceza verilmesi uygun görülmüştür. Fiillerin millî savunmayı ihlâl kastıyla askerî kuruluşlara ait olan ve yukarıda sayılan taşınmazlara karşı işlenmesi hâlinde Askerî Ceza Kanununun 59 uncu maddesi hükmü uygulanacaktır.
Madde 238. - Maddenin ilk fıkrasında, genel ve büyük felâketlere karşı korunma tesislerini tahrip ederek, bunları bozarak veya kullanılamaz hâle getirerek yangına, sel ve taşkına, kazaya ve diğer felâketler tehlikesine neden olmak suç hâline getirilmiştir. Burada suç sayılan fiil, korunma tesislerine karşı işlenmektedir. Suçun cezalandırılması için genel tehlikenin meydana gelmesine neden olunması yeterlidir. Fiilen felâketin meydana gelmesi şart değildir.
Maddenin ikinci fıkrasında felâketin meydana gelmesi hâlinde faile verilecek ceza gösterilmiştir. Bu fıkra, netice nedeni ile ağırlaşan bir suçu meydana getirmiş olmaktadır.
Son fıkrada ise, tehlikenin kapsadığı felâket meydana geldikten sonra, bunun ortadan kaldırılmasına tahsis edilmiş alet ve vasıtaların kullanılmamasını veya çalışmalarının engellenmesini sonuçlayan fiiller müstakil suç hâline getirilmiştir.
Madde 239. - Maddenin birinci fıkrasıyla bir kimsenin, 234 ilâ 236 ve 238 inci maddelerde yazılı fiilleri sigorta bedelini almak veya haksız bir yarar sağlamak için işlemesi cezalandırılmaktadır. Fiillerin sigorta bedelini veya diğer haksız bir yararı ele geçirmek kastı ile işlenmiş bulunması gereklidir yani failde özel kast aranacaktır.
Fiil dolayısıyla başkasının yaşamı bakımından bir tehlike meydana gelirse bu takdirde 240 ıncı maddenin uygulanması gerekecektir.
Maddenin ikinci fıkrasında fiilin tüzel kişiler tarafından da işlenebileceği ve tüzel kişi hakkında ceza verilebileceği belirtilmiştir.
Madde 240. - 234 ilâ 239 uncu maddelerde esasta tehlike suçları yer almış bulunmaktadır. Bu madde ise, söz konusu maddelerde yer alan tehlike sonucu yaşamsal bir tehlikenin veya ölümün meydana gelmiş bulunması cezalandırılmaktadır. Ölüm meydana geldiği takdirde faile sadece bu maddeye göre ceza verilecek, ayrıca taksirle adam öldürmeden dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Madde 241. - Maddede yangına, patlamaya, sel ve taşkına yahut genel bir tehlikeyi sonuçlayabilecek tahribata veya felâkete taksirle neden olunmuş bulunulması cezalandırılmaktadır.
Maddede geçen "yangın" sözcüğü, basit bir dikkatsizlik sonucu meydana gelen ve kolaylıkla giderilebilen hâller dışında ve insan hayatını veya mülkiyeti ciddî tehlikeye sokabilecek nitelikteki olgular anlamındadır. Maddede geçen felâket sözcüğünü de birden çok kişinin yaşamını tehdit eden ve geniş ölçüde mülkiyet tahriplerine neden olabilecek hâller olarak anlamlandırmak gerekir.
İkinci fıkra için 239 ve 240 ıncı maddelerin gerekçesine bakılmalıdır. Bu konuda ayrıca 312 nci maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Madde 242. - Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde, ruhsat almaksızın dinamit, bomba veya bunlara benzer alet ve maddeleri veya barut ve benzerî şeyleri imal eden veya bunları yabancı bir ülkeden Türkiye'ye sokan, sokmaya aracı olan veya ülke içinde bir yerden diğer yere nakleden, yollayan veya göndermeye aracılık eden veya satan, satmaya çalışan kimseler cezalandırılmaktadır. Bu fıkrada "satmaya çalışma" da suç sayılmış böylece suçun bu hâline ait teşebbüse tamamlanmış suç gibi ceza verilmiştir.
Ayrıca, Ülkemizin taraf olduğu Uluslararası Nükleer Silâhların Yayılmasının Önlenmesi Andlaşmasının uygulanması ile ilgili olarak UAEA ile Ülkemiz arasında imzalanan Güvenlik Denetimi Anlaşması uyarınca, Ülkemiz, barışçıl amaçlarla kullanılan nükleer maddelerin yetkisiz olarak alınması, kullanılması ve amaçlarından saptırılarak nükleer silâh veya diğer nükleer patlayıcılara dönüştürülmesini önlemek amacıyla bu tür maddelerin sayım ve kontrolü için ulusal güvenlik denetimi sisteminin yürütülmesini ve UAEA'nın güvenlik denetimini kabul etmeyi taahhüt etmiş bulunmaktadır.
Yine Ülkemizin de taraf olduğu Nükleer Maddelerin Fiziksel Korunması Hakkındaki Sözleşme ise barışçıl amaçlarla kullanılan nükleer maddelerin Ülke içi kullanımı, depolanması, taşınması ile uluslararası taşınması sırasında uygulanması gereken önlemleri içermektedir. Bu Sözleşmenin 7 nci maddesi söz konusu maddeler ile ilgili olarak kasten işlenen suçların taraf ülkelerin ulusal mevzuatında cezayı gerektiren bir suç olarak öngörülmesini ve uygun cezalarla müeyyide altına alınmasını gerektirmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenler ile nükleer silâhların imal edilmesi, nükleer maddeler ile radyasyon yayıcı ve radyoaktivite bulaştırıcı kaynak ve maddelerin yetkili merciden ruhsat almaksızın Ülkeye sokulması, Ülkeye sokmaya aracılık yapılması, Ülke içinde nakledilmesi veya bu fiile aracılık yapılması, satılması veya satmaya çalışılması fiilleri de fıkranın ikinci cümlesinde cezalandırılmıştır.
Birinci fıkranın ikinci cümlesinde imali, Türkiye'ye sokulması ülke içinde nakli, satılması, satılmaya çalışılması öngörülen maddelerden:
Nükleer madde deyiminden kaynak maddeler ve özel bölünebilir maddeler anlaşılır.
a) Kaynak Maddeler: Doğal izotopları içeren uranyum, 235 izotopu doğal düzeyin altına düşmüş uranyum, toryum bunlardan herhangi birinin metal alaşım kimyasal bileşim veya yoğunlaştırılmış şekli ve bunlardan birini veya daha fazlasını içeren herhangi bir maddedir.
b) Özel Bölünebilir Madde: Plutonyum-239; uranyum-233; 235 veya 233 izotopları bakımından zenginleştirilmiş uranyum ve bunlardan birini veya daha fazlasını içeren herhangi bir maddedir.
Radyoaktif Madde: Bir veya birden çok iyonlaştırıcı radyasyon yayınlayarak çekirdekleri kendiliğinden bozulmaya uğrayan bir izotopu alaşım, karışım, çözelti veya bileşik olarak içeren maddelerdir.
Radyasyon Kaynağı: İyonlaştırıcı radyasyon yayınlayan radyoaktif maddelerle radyasyon yayınlayıcı veya üretici aygıtlardır.
İyonlaştırıcı Radyasyon: Maddesel ortamdan geçerken onunla etkileşerek iyon çiftleri oluşturabilen x ışını, gamma ışını gibi elektromanyetik ışınlarla, kinetik enerjileri olan yüklü parçacıklar, ağır iyonlar ve serbest nötronlar gibi tanecik karakterli ışınımlardır.
Ses dalgalarıyla, elektromanyetik spektrumun morötesi ve daha büyük dalga boylu bölgesi, bu tanımın kapsamı dışındadır.
İkinci fıkrada, birinci fıkrada belirtilen suçların, örgüt meydana getirenler, yönetenler veya örgüte mensup olanlarca işlenmesi suçun nitelikli şekli olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada ise örgüt kurmaksızın yani Tasarının 4 üncü maddesindeki tanıma uymaksızın, birden fazla kişinin toplu olarak, yani birbirlerine elvererek ve işleri kolaylaştırarak suçu işlemeleri ağırlaştırıcı bir fiilî neden olarak kabul edilmiştir.
Böylece aralarında bir anlaşma ve birleşme olmaksızın birden fazla kişinin fiilleri birlikte icra eylemeleri hâlinde ceza dörtte biri oranında artırılacaktır.
Dördüncü fıkra, birinci fıkranın birinci cümlesinde tanımlanan suçların ruhsatsız taşınması, bulundurulması veya alınmasını müstakil suç hâline getirmiştir. Bu fıkranın ikinci cümlesinde, birinci fıkranın ikinci cümlesinde yer alan şeylerin izinsiz taşınması, bulundurulması ve alınması hâlinde ise, dördüncü fıkranın birinci cümlesinde yer alan cezaların yukarı sınırının uygulanacağı belirtilerek şahsî ceza uygulaması getirilmiştir.
Maddenin son fıkrasında mahkemenin, şeylerin tür ve miktarını önemsiz olarak değerlendirmesi ve failin meslek, kişilik ve suç işleme eğilimleri bakımından tehlikesiz sayılması hâlinde verilecek ceza gösterilmektedir.
Madde 243. - Cürüm derecesindeki bir suçu içeren bu madde ile bir defa yetkili merciinden izin almaksızın patlayıcı maddelerin infilâk ettirilmesi cezalandırılmaktadır. Örneğin, inşasına başlanan bir binanın temelinde çıkan büyük bir kayayı parçalamak maksadıyla ruhsat almadan dinamit patlatan kişi bu maddeye göre cezalandırılacaktır.
İkinci olarak maddenin cezalandırdığı fiil ecza patlatmaktır. Fiilin suç oluşturması için tehlikeli olması veya herkesi rahatsız edecek surette icra edilmesi gerekmektedir, mahalle aralarında bu niteliği taşıyan maddeleri, çatapat denilen şeyleri patlatmak bu maddenin kapsamı içindedir.
Maddenin cezalandırdığı üçüncü fiil, meskûn bir yerde veya civarında veya umuma açık yol üzerinde veya bu yola doğru, hukuka uygun bir neden bulunmadan silâh patlatmaktır.
Madde 244. - Maddeyle, toplumumuzda inşaat alanında çeşitli tarihlerde faciaların meydana gelmesine neden olmuş bir kısım uygulamaların, artık felâketli neticeler meydana gelmeden önlenmesi ve böylece bazılarının inşaat sanatının kurallarına çıkar elde etmek saiki ile uymamalarının engellenmesi öngörülmüştür.
Suçun faili, bir inşa veya yıkım işinin idaresini eline almış veya bu hususta yükümlü olandır; yoksa bir yıkım işinde söz gelimi usta olarak çalışırken tedbir almayı ihmal eden kimse hakkında bu madde uygulanmaz. Maddenin amacı daha henüz kötü netice meydana gelmeden bilerek kurallara aykırı eylemde bulunmayı müstakil suç hâline getirmektir.
Birinci fıkrada yer alan suçun maddî unsuru, inşaat veya yıkım sanatının kurallarını bilerek yani kasten ihlâl eylemek ve böylece insan hayatının veya beden bütünlüğünün tehlikeyle karşı karşıya kalabilmesine neden olabilecek durumları ortaya çıkarmaktır. Kurallar, malzemenin cinsine, miktarına veya bunların belirli kullanılış şekillerine ilişkin olabilir. Söz gelimi plânların daha fazla yarar sağlamak amacı ile bilimsel esaslara aykırı olarak yapılmış olması da maddenin kapsamı içindedir.
Suçun oluşması için kurallara riayet olunmaması ve bu nedenle genel olarak insan hayatının ve beden bütünlüğünün tehlikeyle karşı karşıya kalabilecek olması gerekir.
İnşaat veya yıkım işinin bu husustaki kurallara aykırı olarak yapılmış bulunmasından dolayı tehlike fiilen gerçekleşir ve ölüm veya yaralanma gibi sonuçlar meydana gelecek olursa faile ayrıca bu suçların cezaları da verilecektir. Madde bu hâllerde fikrî içtima kurallarının uygulanmayacağını ayrıca belirtmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, inşa edilmiş bina ve eklentilerinde birinci fıkra hükümlerine aykırı olarak hareket edenler hakkında da aynı cezaya hükmedileceği belirtilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında kurallara taksir nedeni ile uyulmadığı takdirde verilecek ceza gösterilmiştir. Bu hâlde de failin meydana gelebilecek taksirli neticeden ayrıca cezalandırılması gerekecektir.
Usulsüz inşaatın neticelerinin ortadan kaldırılmasına, söz gelimi binanın yıkılmasına da mahkemece ayrıca karar verilecektir.
Son fıkrada bu suçta tüzel kişinin de fail olabileceği belirtilmiştir.
Madde 245. - Maddenin birinci fıkrasında, vahşî ve tehlikeli hayvanların başıboş bırakılmaları veya muhafazalarında ihmal gösterilmesi cezalandırılmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında değişik suçlar yer almıştır: Bir kere koşum ve binek hayvanlarının açık yerlerde kendi hâline bırakılması cezalandırılmaktadır. İkinci olarak bu hayvanların dikkatle sevkedilmemesi veya deneyimsiz kimselere verilmesi suç sayılmaktadır.
Üçüncü olarak bu hayvanların azdırılması veya korkutulması veya dikkatle sevkedilmemesi yahut sağlamca bağlanmamasından dolayı başkalarının tehlikeyle karşı karşıya bırakılması suç sayılmaktadır.
Maddedeki bütün fiiller kabahat derecesinde suç olarak saptanmışlardır.
Madde 246. - Madde, herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılan işler, örneğin bir evin önünde, kanalizasyona mecraları bağlamak üzere çukur açılması gibi hâllerde veya yine benzerî maksatlarla bırakılan eşyadan dolayı meydana gelebilecek tehlikeleri önlemek amacıyla, kurallarına göre konulması gerekli işaretleri ve engelleri koymak hususunda ihmal gösterilmesini cezalandırmakta ve böylece bir engelleme suçu meydana getirilmiş olmaktadır. Ancak dikkat edilmelidir ki, ihmal niteliğindeki eylemleri cezalandıran bu hüküm, ihmalleri ayrıca cezalandıran hüküm bulunmadığı takdirde uygulanacaktır. Böylece kanunlar çatışması oluşmayacaktır. Söz gelimi işaret konulmaması nedeniyle, açılan çukura düşen ölecek olursa, tedbiri almayanın sadece taksirli suçtan cezalandırılması ile yetinilecektir.
Maddenin ikinci fıkrasına göre, tüzel kişiler de bu suçtan sorumlu olacaktır.
Madde 247. - 234 üncü maddeden başlayan ve İkinci Kısmın Birinci Bölümün bütün maddelerinde yer alan fiiller, esasta tehlike yaratan eylemleri engellemek amacını güden suçlardır.
Tasarının bu maddesiyle 234 ilâ 246 ncı maddeler dışında kalan fiillerin taksir ile de işlenmesi ayrıca ceza yaptırımı altına alınmış olmaktadır. Kasten işlenme hâli öncelikle maddenin kapsamı içindedir.
Madde 248. - Maddede, içme sularına, besinlere veya her çeşit başka maddelere zehir katarak veya sair suretle bozarak kamunun sağlığını tehlikeye düşüren kimse cezalandırılmaktadır. Suların mikroplandırılması da madde çerçevesi ve zehir kavramı içindedir. Maddeden açıkça anlaşılacağı üzere, fiil somut bir tehlike suçudur. Maddede suç konusu olabilecek maddeler tek tek gösterilmemiş, yenilecek ve içilecek her şey, her türlü madde maddenin kapsamı içine alınmıştır.
Madde 249. - 8/6/1995 tarihli ve 4113 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan, 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, besin konusu ile ilgili bütün Devlet görevlerini ele almış bulunmaktadır. 3/11/1995 tarihli ve 4128 sayılı Kanunla 560 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye 18A maddesi eklenmiş ve Kararnameye uymayanlara uygulanacak cezalar gösterilmiştir. İnsan sağlığına zarar verecek gıda maddeleri üretilemeyeceğine, zararlı katkı maddesi katılamayacağına dair 12 nci maddesinin (c) bendinin yasakladığı fiiller 249 uncu maddenin kapsamı içindedir. Bu fiilleri Kararnamenin 18A maddesinin (g) bendi sadece para cezası ile karşılamaktadır. Fiilin insan hayatı bakımından ortaya koyduğu çok vahim tehlikenin sadece para cezası ile karşılanmasını yeterli bulmayan Tasarı, bu maddesi ile yenilecek, içilecek şeylerin veya ilâçların tağşiş, taklit veya tağyirini hapis cezası ile karşılamayı uygun görmüştür.
Maddede geçen tağşiş, taklit ve tağyir sözcükleri esasta aynı anlamı ifade eder. Bunların kullanılmasının amacı, her tür yenilecek veya içilecek şeylerin veya ilâçların, çeşitli yollarla ve metotlarla saflıklarının, gerçek niteliklerinin bozulması ve böylece halkın sağlığının tehlikeyle karşı karşıya kalmasını sonuçlayabilecek hareketlerin tümünün noksansız ifade olunmasıdır. Bununla birlikte kelimeler teker teker şu suretle belirtilebilir:
"Tağşiş" bir şeyin içine halkın sağlığını bozacak surette başka madde eklenmesi, karıştırılması demektir.
"Tağyir" aynı suretle maddenin başkalaştırılması yoluyla safiyetini bozmak anlamına gelir.
"Taklit" bir başkasına benzetmeye çalışarak maddenin, sağlığı tehlikeye sokacak duruma getirilmesi anlamını taşır. Maddeye göre her üç fiilin de maddeleri yiyen ve içenlerin sağlığını bozacak derecede olması suçun oluşması için zorunludur.
Madde, bir defa söz konusu maddelerin sadece tağşiş, tağyir ve taklidini suç saymıştır. Ayrıca bu maddelerin satılması, verilmesi veya niteliklerinin bilinmesine karşın satılmak üzere bulundurulması suç olarak saptanmıştır.
Tağşiş, tağyir veya taklide yarayan her tür maddenin satılması veya tedariki hususunda yol gösterilmesi de suç sayılmıştır.
Kanun Hükmünde Kararnamenin gıda maddelerine ilişkin diğer hükümlerinin ise uygulanmasına devam olunacaktır.
Madde 250. - Maddenin birinci fıkrasında, kamunun sağlığına karşı işlenen tehlike suçlarından birisi olarak, ilâçları reçetelerine aykırı olarak yapmak ve satmak fiili cezalandırılmıştır. Hekim reçetesinde yazılı ilâç yerine başka ilâç vermek de madde kapsamı içindedir.
İkinci fıkrada müstahzarların, yetkililerce saptanmış formüllerine uygun olarak imal edilmemesi veya bu şekilde imal edilmiş müstahzarların bilerek satılması suç sayılmıştır.
Madde 251. - Madde, satılması mutlaka reçete getirilmesine bağlı ilâçların kanunsuz olarak ele geçirilmemesini sağlamak üzere, Devletçe formları saptanmış reçete kâğıtlarını izinsiz olarak basmayı, satmayı, dağıtmayı veya bunları bilerek kullanmayı cezalandırmaktadır. Suç seçimlik hareketlidir.
Madde 252. - 248 ilâ 251 inci maddelerde yer alan fiiller halkın doğrudan doğruya sağlığıyla ilgilidir. Bu fiillerin kasten veya taksir ile işlenmeleri sonucu meydana gelebilecek neticeler esasta birbirine eşittir. Bu nedenle, Tasarının bu maddesi, fiillerin taksir ile işlenmelerini de cezalandırmıştır. Böylece söz konusu maddeleri imal eden veya satanların her zaman dikkat içinde bulunmalarını sağlamak amaçlanmıştır.
Madde 253. - 249 ilâ 251 inci maddelerdeki suçların, sağlık meslek veya sanatının kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hâlinde failde ahlâkî kötülüğün daha fazla olacağı göz önünde tutularak daha ağır ceza verilmesi öngörülmüştür. Failin hekim veya eczacı veya kamunun sağlığını korumak için, yapılması resmî izne bağlı bir meslek veya sanat mensubu olması gerekmektedir. Bu meslek ve sanatlar 24/4/1930 tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu, 11/4/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 18/12/1953 tarihli ve 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 15/2/1954 tarihli ve 6269 sayılı Kimyagerlik ve Kimya Mühendisliği Hakkında Kanunda düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dikkat edilmelidir ki, bu maddenin uygulanabilmesi için kişisel sıfata bağlı hâllerin bulunması yeterli değildir. Ayrıca fiillerin meslek ve sanatı kötüye kullanarak işlenmiş bulunması da gerekmektedir.
Madde 254. - Maddeyle, 249 ilâ 251 inci maddelere göre mahkûmiyet hâlinde, cürme vasıta kılınan meslek veya sanat veya ticaretin durdurulması ile birlikte, işyerinin de aynı süre ile kapatılmasına karar verileceği; ancak o işyerinin, bulunduğu yer için bir önem taşıması, söz gelimi o yerde başka dükkân bulunmaması ve kapatılması hâlinde halkın zorunlu ihtiyaçlarını karşılayamayacağının anlaşılması hâlinde, işyerinin kapatılmasına karar verilmeyebileceği hükme bağlanmaktadır.
Madde 255. - Uyuşturucu maddelere ait suçlara, mevzuat geleneğimizde öteden beri Ceza Kanunu içinde yer verilmiştir. Bu hususu göz önünde bulunduran Tasarı da aynı geleneği sürdürmüş bulunmaktadır. Aslında uyuşturucu maddeleri düzenleyen hükümlerin, Batı ülkelerinde olduğu gibi, idarî mevzuatı, tıbbî hususları ve ceza hükümlerini içermek üzere ayrı bir kanun içinde toplanması daha yerinde olurdu. Nitekim bugün Ülkemizde söz konusu hükümler değişik kanunlar içinde dağılmış bulunmaktadır. Ancak Tasarı, mevzuatta bir boşluk meydana gelmesine neden olmamak için bu suçları da kapsamı içine almakta devam etmiştir.
Maddede, uyuşturucu maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bu tutumun nedeni, uyuşturucu maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunma sağlanması maksadıyla hangi maddelerin uyuşturucu madde sayılmaları gerekeceği hususunun belirlenmesinin Bakanlar Kurulu Kararnamesine bırakılmasıdır. Böylece zaman içinde yeniden ortaya çıkan ve uyuşturucu etkisi yapan maddelerin yaptırım dışı kalması önlenmiş olacağı gibi ayrıca bu konudaki belirsizlik de giderilerek suçta kanunîlik ilkesi vurgulanmış bulunacaktır.
Uyuşturucu maddeler konusunda, cezalar bakımından uluslararası uygulamada esas olan ilke şudur: Maddeyi imal, ithal edenleri, bir yerden bir yere nakledenleri, satanları, satmak için bulunduranları yani, yabancı dildeki deyimi ile bu işin "trafiğini idare edenleri" şiddetle cezalandırmak; buna karşılık maddeyi kullananı, genel olarak bir hasta, iradesi bakımından zayıf, bedensel yapılışı itibarıyla bu tür maddeleri kullanmaya yatkın bünyede bir kişi sayarak ıslah ve tedavisini asıl hedef benimsemek ve cezalandırma bakımından da ılımlı bir tutum içinde bulunmaktır. Maddenin düzenlenmesinde esas itibarıyla bu görüşe öncelik verilmiştir.
Maddenin (4) numaralı fıkrasında (1) numaralı fıkrada gösterilen fiillerin eroin, morfin ve bu nitelikte oldukları Bakanlar Kurulunca tespit ve ilân edilecek olan benzerî maddelere ilişkin bulunması hâlinde, cezanın ağırlaştırılması öngörülmüştür. Buna karşılık yumuşak uyuşturucu madde olduğu bilim adamlarınca ifade olunan esrar bu nitelikte sayılmamıştır.
Maddenin (2) numaralı fıkrasında, uyuşturucu maddeleri sadece ihraç edenlere altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilmesi ancak fıkranın ikinci paragrafında ihraç suçlusunun aynı zamanda imalci veya ithalci olması hâlinde birinci ve ikinci fıkralarda yazılı cezaların ayrı ayrı hükmedilmesi öngörülmüştür. Böylece sadece ihracat yapanın cezası 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna göre indirilmiş olmaktadır. Bu tercihin nedeni malın götürüldüğü diğer ülkelerde ihracat veya genel olarak uyuşturucu madde suçları için verilen cezanın bize göre çok daha hafif olmasıdır.
İhracat yapan ve genellikle kendilerinden büyük patronların yararlandığı düşünülen genç ve cahil bir kısım Türk işçileri yürürlükteki hükümlere göre yabancı memlekete soktukları madde dolayısıyla cezalandırıldıkları takdirde, Ülkemize döndüklerinde ayrıca ihraçtan dolayı otuz yıla varan hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmekte ve yabancı ülkede çektikleri ceza, ihraç fiili Türkiye'de işlenmiş ayrı bir suç olduğundan, Türkiye'de aynı madde dolayısıyla verilmiş cezadan mahsup da edilmemekte idi. İşte bu durumun ortaya çıkardığı ifratlı sonucu düzeltmek üzere yabancı memlekette çekilmiş ceza hâlinde veya ceza çekilmemiş olmakla birlikte Türkiye'de infazı olanaklı ise ve çekildiği hâllerde ihraç nedeniyle artık kovuşturma yapılmayacaktır. Bu cezanın Türkiye'de infazı gerekmiyorsa, ihraç nedeniyle verilecek ceza aynen çektirilecektir.
Maddenin (3) numaralı fıkrasında, uyuşturucu maddelerin yurt içinde satışı, satışa arzı, satın alınması veya bulundurulması, maddelerin devredilmesi veya devralınması veya sevk ve nakledilmesi veya bunların alınıp satılmasına veya devrine veya her ne suretle olursa olsun tedarik edilmesine aracı olmak cezalandırılmıştır. Suçun ön koşulu maddelerin yurt içinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak söz konusu işlemlere tâbi kılınmasıdır.
Maddenin (4) ilâ (8) numaralı fıkralarında ise, diğer ağırlaştırıcı nedenler gösterilmiştir.
(4) numaralı fıkraya göre (1) ilâ (4) numaralı fıkralarda yer alan suçlar doktrinde ağır uyuşturucu maddeler olarak tanımlanan eroin, kokain, morfine ilişkin olduklarında verilecek ceza bir katı oranında artırılacaktır. Bakanlar Kurulu kararnamesinde bu nitelikte oldukları belirtilen diğer uyuşturucu maddeler hakkında da bu hüküm uygulanacaktır.
(5) numaralı fıkraya göre, suçlar, bu maksatla kurulmuş bir örgütü meydana getirenler ile idare edenler veya örgüte dahil bulunanlarca işlendiğinde, ceza yarı oranında artırılacaktır.
(6) numaralı fıkraya göre ise, suçlar örgüt olmaksızın birden ziyade kimse tarafından toplu olarak veya bu tür suçları işlemeyi meslek, sanat veya geçim vasıtası hâline getirmiş kimselerce işlendiğinde cezalar üçte biri oranında artırılacaktır.
(7) numaralı fıkra, onsekiz yaşını bitirmeyen çocuk veya küçükleri veya ceza ehliyetine sahip bulunmayanları, suçların işlenmesinde kullananlar için tertip olunacak cezanın üçte biri oranında artırılmasını öngörmektedir.
(8) numaralı fıkra, uyuşturucu maddelere ilişkin suçları işlemek üzere örgüt kurulmasını, daha henüz hiçbir suç işlenmemiş bulunsa bile, müstakil suç olarak cezalandırmaktadır. Ancak örgüt marifetiyle suç işlendiğinde faillere sadece (5) numaralı fıkra hükümlerine göre ceza verilecektir.
Madde 256. - Madde, 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısından 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna, hemen hemen aynen 6/6/1991 tarihli ve 3756 sayılı Kanundan aktarılmıştır.
Maddede, uyuşturucu madde kullanılmasını kolaylaştırıcı hareketler ile kullanma hâlleri cezalandırılmaktadır.
(1) numaralı fıkranın (a) bendinde bir kimsenin başkasına uyuşturucu madde temin etmesi veya herhangi bir suretle kullanılmasını kolaylaştırması cezalandırılmaktadır. Burada fail, uyuşturucu madde ticareti yapan değildir; maddenin kullanılmasını kolaylaştırandır. Fıkranın (b) bendinde, uyuşturucu maddenin onsekiz yaşını bitirmemiş küçüklere veya aklen malûl olanlara verilmesi ayrıca cezalandırılmakta, (c) bendinde ise bu maddelerin, eğitim veya öğretim veya sağlık ve tedavi kurumlarında ve kurumların civarında satılması ve bu yerlerde bulunan kişilere verilmesi hâlinde cezanın ağırlaştırılması öngörülmektedir. Ayrıca, fıkrada yazılı bentlerdeki hâllerden en az ikisinin birleşmesi hâlinde cezanın artırılması da hükme bağlanmaktadır.
(2) numaralı fıkrada, uyuşturucu madde kullananlarla, bu maksatla yanında bulunduranlar cezalandırılmaktadır. Uyuşturucu maddelere iptila derecesinde bağımlı hâle gelmiş olanlar hakkında sadece özel bir güvenlik tedbiri kabul edilmiştir. Bu kişi hastanede muhafaza ve tedavi altına alınacak, kullanmadan dolayı fail ayrıca cezalandırılmayacaktır.
İptila hâlinin var olup olmadığının saptanması tıbbî bir uzmanlık işidir. Bu itibarla Kanun iptilanın ölçüsünü belirlememiştir. Uyuşturucu maddeye olan bağımlılık maddeyi kullanan kişinin bundan yoksun kaldığında, şiddetli ve yoğun fizik rahatsızlıklar, fizyolojik bozukluklar içine düşmesini yani yoksunluk sendromunun oluşmasına neden olduğu hâllerde iptiladan söz edilmektedir. Ancak bu ölçü şimdi ciddî şekilde eleştirilmekte iptila hususunda sosyal kıstaslara da başvurulması gereğine işaret olunmaktadır. Buna göre kişide bağımlılık nedeni ile yoksunluk fizik sendromu meydana gelmese bile madde, kişiyi, her türlü sosyal ilişkiden koparmış, örneğin bu yüzden iş ve gücünü, ailesini terketmiş, bütün yaşam biçimi değişmiş ise bu duruma gelmiş kişiyi müptela saymak gerekecektir. Bu yeni görüş daha insancıldır ve söz gelimi kokainin de iptila yaratabileceği sonucuna götürmektedir.
Uyuşturucu madde kullanması dolayısıyla herhangi bir soruşturmayla karşı karşıya kalmadan resmî makamlara başvurarak tedavisini isteyen kimsenin alışkanlığı iptila derecesinde olmasa da hakkında kovuşturma yapılmayacağı (2) numaralı fıkranın ikinci paragrafında açıklanmıştır. Böylece doktrinde mağdursuz suç grubu içinde mütalaa edilen, uyuşturucu maddeyi kullanma suçlusunun alışkanlığından vazgeçmesini sağlamak üzere Tasarı yeni bir teşvik tedbiri getirmiş olmaktadır.
(2) numaralı fıkranın ikinci paragrafına göre ise soruşturma başladıktan sonra tedavi ettirilmesini isteyen kimsenin cezası, tedavinin bütün gereklerine, yükümlerine tamamıyla uyması koşulu ile, yarı oranında indirilecektir. Doğal olarak bu hâlde şüphelinin, suçunu kabul etmiş bulunması ön koşul olacaktır.
(2) numaralı fıkranın dördüncü paragrafında uyuşturucu madde bağımlılığı iptila derecesinde olduğu için hakkında ceza verilmemiş olan kişinin, salâhı tıbben saptanıncaya kadar bir hastanede muhafaza ve tedavisine hükmolunacağı belirtilmektedir. Böylece bu kişiler hakkında uygulanacak güvenlik tedbiri müddetsiz hüküm (süresi önceden belirlenmeyen hüküm) biçiminde saptanacaktır.
Fıkranın son paragrafına göre, soruşturma evresinde de bu husustaki karar, yine yetkili mahkeme tarafından verilecektir. Böylece, kesin hüküm verilinceye kadar, şüphelinin tedavisiz kalmaması sağlanmak istenilmiştir.
Madde 257. - Madde, uyuşturucu maddelere ilişkin cürümler bakımından özel bir pişmanlık hâli getirmiş bulunmaktadır. Maddenin birinci fıkrasında yazılı hâlde, belirli koşullarla faile ceza verilmemekte, ikinci fıkrada yazılı hâlde ise verilecek ceza indirilmektedir.
Madde 258. - Uyuşturucu maddelerin sahte reçete ile satın alınması bu madde ile cezalandırılmaktadır. Ancak, 256 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci ve üçüncü paragraf hükümleri saklı tutulmuştur yani tedavi talebinde bulunmuş olanlar hakkında bu maddenin öngördüğü ceza uygulanmayacaktır.
Madde 259. - Bu madde 21/11/1990 tarihli ve 3679 sayılı ve 6/6/1991 tarihli ve 3756 sayılı Kanunlarla 1989 Türk Ceza Kanunun Tasarısından esinlenerek, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna aktarılmıştır.
Bu maddede, 255 inci madde ile 256 ncı maddenin (1) numaralı fıkrasında ve 258 inci maddede yer alan uyuşturucu maddelerle ilgili suçlar hakkında ağırlaştırıcı nedenler gösterilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında, fiillerin belirli bazı meslek mensuplarınca işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
İkinci fıkrada ise, 255 inci maddede veya 256 ncı maddenin (1) numaralı fıkrasında yazılı cürümlerin her tür ulaşım araçlarında veya kamuya açık yerlerde bunların sahip ve çalışanları tarafından işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Her iki fıkrada yazılı suçlardan dolayı fail memur ise kamu hizmetlerinden yasaklanma, değilse meslek veya sanat veya ticaretin icrasının durdurulması cezasına da hükmedilecektir.
Madde 260. - Maddede, insan sağlığı için ortaya koyduğu tehlike nedeniyle zehirlerin satılması suç hâline getirilmiştir. İzinsiz satıştan maksat, gerekli iznin alındığını gösteren belge bulunmadan satış yapılmasıdır; belge, resmî makamın yazısı veya hekim reçetesi olabilir.
Madde 261. - Maddede, bulaşıcı hastalıklara yakalanmış veya bu hastalıklardan ölmüş bulunan kimselerin ev ve diğer yerlerinin kordon altına alınmasına yetkili makamlarca emir verilmiş bulunmasına karşın buna muhalefet edenlere veya bu konudaki çalışmalara fiilen engel olanlara verilecek ceza gösterilmektedir. Böylece kamu sağlığının korunması amacı güdülmektedir. Umumi Hıfzıssıhha Kanununda bulaşıcı hastalıklara karşı alınması gereken tedbirler gösterilmiştir. Ancak bu maddede yer alan suç özel nitelik gösterdiğinden Tasarıya eklenmesi yerinde sayılmıştır.
Madde 262. - Maddenin gösterdiği yerlere yetkili merciinden izin alınmadan ölü gömülmesi cezalandırılmaktadır. Esasen Umumi Hıfzıssıhha Kanununda da konuya ilişkin hükümler vardır. Ancak, burada Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 215 inci maddesinde belirtilen ve ölüye ilişkin bulunan ruhsat söz konusu değildir. Maddede geçen izin, ölünün gömüleceği yere ilişkindir.
Madde 263. - Kamunun sağlığına karşı işlenen suçlardan birinin işlenmesi sonucu insan sağlığının bozulması cezayı artıran bir hâl olarak düzenlenmiştir. Bu maddenin uygulanabilmesi için, insan sağlığına karşı olan suçun kasten işlenmesi gerekmektedir. Bu suçların taksirle işlenmeleri hâlinde ceza bu maddeye göre artırılmayacaktır.
Dikkat edilmelidir ki, failin kastı bir kimseyi öldürmeye veya etkili eyleme yönelik ise, fail kanunun o fiillere özgü hükümlerine göre cezalandırılır. Bu maddede, failce bilinen tehlikenin ve zararlı neticenin gerçekleşmiş olması sorumluluğu hükme bağlamaktadır. Demek oluyor ki, failde, geçen maddelerde yazılı suçları, insan öldürmek veya etkili eylem amacı ile işleme kastı varsa, adı geçenin insan öldürme veya etkili eylemden dolayı cezalandırılması gerekecektir.
Madde 264. - Madde, bu Bölümde yer alan bütün suçlardan dolayı tüzel kişilerin de suç faili olabileceklerini açıklamaktadır.
Madde 265. - Madde, paraların taklit ve tağyiri fiilini cezalandırmaktadır. Bu açıdan millî para ile yabancı para arasında fark gözetilmemiş, ancak her iki para açısından kanunen tedavülde bulunmak koşulu aranmıştır. Bundan başka bütün kalpazanlık suçlarını kapsayan ve İsviçre Ceza Kanunu (m. 240) Alman Ceza Kanunu (m. 146, 147) gibi bazı kanunlarda ayrıca belirtilen özel kast yani "tedavüle koymak maksadına" maddede yer verilmiş, böylece koleksiyonculara satmak maksadıyla sahte para imali fiilinin sahtecilik oluşturmayacağı, koşulları bulunduğunda dolandırıcılık olarak cezalandırılacağı vurgulanmak istenmiştir.
Maddede millî ziynet altınlarından söz edilmekle beraber altın paradan ayrıca bahis edilmemiştir. Gerçekten, ister millî ister yabancı altın para "para" olmak vasfını muhafaza etmekte yani Ülkemizde veya yabancı ülkede kanunen tedavülde bulunmakta ise, bunun diğer paralardan farkı olmaz. Altının borsalarda değer kazanması veya kaybetmesi yani altın paranın üzerinde yazılı nominal değerinden farklı bir kıymetle tedavül etmesi onun "para" olmak vasfına halel vermez. Buna karşılık, Ülkemizde alınıp satılmakta olan ziynet altınlar, kanunen tedavül etmediklerinden "para" sayılmadıkları ve fakat bunların taklit veya tağyiri olanaklı bulunduğundan, bunlar hakkında son fıkraya ayrıca hüküm konulmuştur.
Paraların taklit veya tağyiri fiilinin suç oluşturabilmesi için, sahte olarak meydana getirilen paranın "sürüm yeteneği"nin bulunması yani ayrıca bir tecrübe sahibi olmayan ve parayı özel bir incelemeye tâbi tutmayan bir kimsenin sahte parayı gerçek para olarak almasının olanaklı bulunması gerekir. Sürüm yeteneği yoksa yani sahtelik ilk bakışta anlaşılabilir nitelikte ise, kamunun güveni sarsılmayacağından failin cezalandırılmasına, "işlenmez suç" ilkeleri engel olur. Bu durumda, çok dikkatsiz veya para hakkında en basit bilgilerden yoksun bir kişinin böyle bir parayı almış olması bir anlam taşımaz ve fiil, koşulları varsa, dolandırıcılık olarak cezalandırılır. Paranın sürüm yeteneği bulunmakla beraber kalplığın kolaylıkla anlaşılabilmesi hâlinde, ceza 273 üncü maddeye göre indirilecektir.
Madde 266. - Maddede, paralarda sahteciliğin ikinci şekli olan ithal, her ne suretle olursa olsun alma, muhafaza etme ve tedavüle koyma fiilleri cezalandırılmıştır. Bütün bu fiillerin ön koşulu, failin sahte para imaline iştirak etmemiş olmasıdır; çünkü bir kimse taklit veya tağyir olunmasına iştirak ettiği bir parayı ithal edecek, satın alacak, muhafaza edecek veya tedavüle koyacak olursa, taklit veya tağyirden dolayı esasen cezalandırılacağı için artık diğer fiillerden de, ayrıca cezalandırılması düşünülemez. Maddede, paranın ayırıcı vasıfları üzerinde ayrıca durulmamış, 265 inci maddede açıklanan niteliklerin burada da aranacağı doğal sayılmıştır. Maddede, sıralanan fiillerin sahtecilik olarak cezalandırılabilmesi için tedavüle koymak maksadıyla işlenmelerinin şart olduğu belirtilmiş, böylece diğer maksatlarla işlenen aynı fiillerin koşulları bulunduğunda başka suç teşkil edebilecekleri, herhâlde, paralarda sahtecilik olarak cezalandırılamayacakları vurgulanmıştır.
İthal edilen, satın alınan veya muhafaza edilen sahte paraların kendilerinden alındığı kimseleri açıklamak ihtiyacı duyulmamıştır. Bu kimseler sahte parayı satmak veya başkasına vermekle, esasen tedavüle koymuş bulunacakları için sorumlu olacaklardır; bunun gibi, sahte paranın alınıp satılmasına sadece aracı olan kişi de ya tedavüle koyanın veya ithal edenin yahut alanın veya muhafaza edenin fiillerine iştirak etmiş olacağı için, iştirak kuralları gereğince cezalandırılacaktır.
Bundan başka sahte parayı "muhafaza" edebilmek için ona zilyet olmak şart olduğundan ve bunun için de parayı bir suretle almış olmak gerektiğinden, ayrıca "satın almak" fiilini açıklamaya gerek görülmemiş, metin, satın almayı da cezalandırmak açısından, yeterli derecede açık sayılmıştır.
Sahte paraları, tedavüle koymak maksadıyla, alan, muhafaza eden veya yurda ithal eden kimsenin, bu paraları sahte olarak imal edenden veya bir aracıdan yahut bir başka kişiden almış olması nasıl şart değilse, böylece paraları aldığı kişi ile tedavüle koymak hususunda anlaşmış bulunması da aranmamaktadır. Fail sahte parayı bunu elinde bulundurandan çalmış olsa bile, madde uygulanacaktır. Bu itibarla, sahte paraları imal edenle anlaşmış olup olmamasına göre, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 316 ve 318 inci maddelerinde yapılan ve şimdiye kadar da uygulamada ortaya çıkmış bulunmayan bir olasılığa dayalı ayırıma, Tasarıda yer verilmemiştir.
Sahte paranın sürüm yeteneğine sahip olması koşulu, bu maddede düzenlenen fiillerde de aranacaktır.
Maddede yer alan fiillerin doğurabilecekleri sosyal zarar, taklit veya tağyir fiillerinin neden olabileceği zarara oranla sınırlıdır. Gerçekten taklit veya tağyir fiillerini işleyen kimse çok sayıda ve büyük küpürler hâlinde para imal edebileceği hâlde, tedavüle koyan, ithal eden, alan veya muhafaza eden kimse ancak imal edenden aldığı miktar ve değerde sahte parayı tedavüle koymak, ithal etmek, almak veya muhafaza etmek olanaklarına sahip bulunur. Bu nedenle, yeni İtalyan ve İsviçre Ceza kanunlarında da görüldüğü gibi, bu fiilin cezası daha hafif tutulmuştur. Alman Ceza Kanunu da 147 nci maddede her iki fiile aynı hürriyeti bağlayıcı cezayı vermekle birlikte bu hâlde hâkime sadece para cezası vermek olanağını da tanımaktadır.
Madde 267. - 266 ncı maddede belirtilen hâlde fail, sahte parayı aldığı anda, sahte olduğunu bilmektedir; manevî unsurun bu kısmının bulunmaması hâlinde, önceki maddeye dayanarak faili cezalandırmak olanaklı değildir. Ancak, bir kimsenin gerçek sanısı ile aldığı paranın sahte olduğunu daha sonra anlaması ve bu parayı bilerek sarf ederek, uğramış olduğu zararı gidermek istemesi olanaklıdır. Bu gibi hâllerde failin sahte parayı, bu niteliğini bilerek tedavüle koyduğu şüphesiz ise de, kendisine haksız bir kazanç sağlamaktan çok, uğradığı bir zararı gidermek maksadı ile hareket ettiği için daha hafif bir ceza ile cezalandırılması uygun görülmüştür. Tedavüle koyduğu sırada paranın sahte olduğu bilmemekte ise, kast bulunmayacağından, ceza verilmeyecektir.
Madde 268. - 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda "itibari amme kağıdı" adı altında toplanan bu değerler, nitelikleri itibarıyla, paralara çok yakındır. Bunlar da, herhangi bir devir ve ciro işlemine ihtiyaç bulunmaksızın, elden ele geçer ve gerektiğinde tediye vasıtası fonksiyonunu görürler; örneğin teminat olarak yatırılmaları olanaklıdır.
Ancak kağıt paralar, madenî paralarla eş tutuldukları için, maddede ayrıca belirtilmemiştir.
Hükûmet tarafından ihraç olunan bonolar, hisse senetleri, tahvil ve kuponların bu madde gereğince para gibi sayılmaları için başta gelen koşul, doğrudan doğruya Devlet tarafından yani Bakanlar Kurulu kararı uyarınca çıkarılmış ve Devlet Hazinesinin borçlandırılmış olmasıdır. Bu itibarla kamu iktisadî teşekküllerince ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca çıkarılan ve hamile yazılı bulunan bonolar madde kapsamına girmez.
Yetkili kurumlar tarafından çıkarılan ve kanunen tedavül eden senetlerin madde kapsamına girebilmesi için, özel bir kanunla, ilgili kuruluşa kanunen böyle bir yetki verilmesi ve kuruluşlarca çıkarılan senedin kanunen tedavül etmesi yani kabulünün zorunlu olması gerekir. Bu gibi evrakı kağıt paralardan ayıran husus, kâğıt paraların altınla veya madenî parayla değiştirilmesi talep edilmediği hâlde, yetkili kuruluşlarca çıkarılan bu gibi evrakın ya ibrazında veya belirli bir vadenin gelmesinde madenî veya kağıt para ile değiştirilmesinin olanaklı bulunmasıdır.
Madde 269. - Kıymetli damga esasta, bir vasıtalı verginin veya harcın ödendiğini gösteren belgedir. Özel kanunlar bir takım işlemlerin bu gibi damgaları içeren kağıtlar üzerine yazılmasını veya bu işlemlerin onaylanması için belirli değerde damga pulunun işlemler üzerine yapıştırılıp imha olunmasını yahut posta hizmetlerinden yararlanmak isteyen kimsenin, idarece saptanan değerde posta pulunu hizmetin konusunu teşkil eden mektup veya paket üzerine yapıştırmasını zorunlu kılar. Böylece sözü edilen kağıtlarla pullar, bir vergi veya harcın ödendiğini belgeler; bununla beraber kıymetli damgaların, üzerlerinde taşıdıkları nominal değerle alınıp satıldıkları ve çok kere, bir ödeme vasıtası olarak tedavül ettikleri, ayrıca bu gibi damgaları basmak veya piyasaya sürmek tekelinin de Devlete ait olduğu bilinmektedir. İşte bu iki vasıf, kıymetli damgaları bir vergi veya harcın ödendiğini gösteren bir makbuz olmaktan çıkarmakta ve paraya yaklaştırmaktadır. Bu nedenle, kıymetli damgalarda sahtecilik fiillerini, evrakta sahtecilik saymayıp, paralarda sahtecilik gibi cezalandırmak uygun görülmüştür. Ancak paranın bir ödeme vasıtası olarak kabulünün zorunlu olmasına karşılık, kıymetli damgalarda bu vasfın bulunmadığı göz önünde tutulmuş ve bu nedenle hapis cezasında yarı oranında indirim yapılması öngörülmüştür.
Böylece, kıymetli damganın taklit ve tağyirinde; 1) sahte kıymetli damganın ithali, alınması, muhafaza olunması ve tedavüle konması hâllerinde, 2) nihayet sahteliği bilinmeden alınan kıymetli damganın tedavüle konulması hâlinde, öngörülen hapis cezası yarıya indirilecektir.
Sürüm yeteneğinin varlığı, kıymetli damgalarda sahtecilikte de aranacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, "kıymetli damga" teriminin noter kağıtları gibi kıymetli kağıtları, damga ve posta pullarını ve pullara eşit tutulan değerleri ifade ettiği belirtilmiştir. Bununla birlikte, bir değerin buna eşit tutulabilmesi için, hem aynı işlevi yapması hem de özel bir kanunun bu gibi değerlerin çıkarılmasına izin vermiş bulunması gerekir. Bu itibarla posta kartı pula eşit bir değer ise de, posta pulunun fonksiyonunu yapmayan ve yarı resmî kuruluşlar veya derneklerce çıkartılıp da, posta pulları yanında zarflara yapıştırılan ve esasta pulu çıkaran kuruluş ve derneğe bir teberru niteliğinde bulunan pullar bu tanıma girmez; meğer ki özel kanun bu gibi pulları içermeyen zarf veya paketlerin posta hizmetlerinden yararlanamayacaklarını veya bu gibi pulların Devletçe çıkarılan pullara eşit tutulduğunu belirtmiş olsun.
Bir kıymetli damganın söz konusu olabilmesi için, suç tarihinde kullanılabilir olması gerekir. Koleksiyon değeri olan eski bir pulu taklit veya tağyir etmek, koşulları varsa dolandırıcılık teşkil edebilir.
İthal etme, alma, muhafaza etme ve tedavüle koyma fiillerinin cezalandırılabilmesi için, failin, taklit veya tağyir fiillerine iştirak etmemiş olması koşulu, bu suçlarda da aranacaktır; aksi takdirde taklit veya tağyir nedeniyle fail sorumlu tutulacağından sonraki hareketler ayrıca suç sayılmayacaktır.
Kıymetli damgaların millî olması koşulu aranmamış, yabancı kıymetli damgalar da, tıpkı paralar gibi korunmuştur.
Sahte kıymetli damgaları kullanmak, bunları sarfetmenin yani, tedavüle koymanın bir şekli olduğundan, bundan ayrıca söz edilmemiştir. Gerçekten sahte damga pulunu bir makbuza veya sahte posta pulunu bir zarfa yapıştıran kimse, bu pulu elinden çıkarmış yani tedavüle koymuş olur. Bu şekilde tedavüle koymanın cezalandırılabilmesi için de, failin taklit ve tağyir fiiline iştirak etmemiş olması zorunludur.
İşaret edelim ki, taklit veya tağyir edilmemiş olan bir kıymetli damganın evvelce kullanıldığını gösteren iptal işaretini yok eden kimse de onu "tağyir" etmiş olur. Bu itibarla böyle bir kıymetli damganın üzerindeki iptal işaretini, bu kıymetli damgaya sürüm yeteneğini kazandıracak tarzda yok eden kimse, onu tağyir etmiş olacağı gibi, yok etme fiiline iştirak etmiş olmaksızın böyle kıymetli bir damgayı kullanan kişi de, onu tedavüle koymuş olur.
Kıymetli damganın üzerindeki iptal işaretlerini yok etmeksizin tekrar kullanma hâlinde ise, herhangi bir sahtecilik söz konusu olmadığından kamunun güveni sarsılmış olmaz ve sadece vergi veya harç ödenmeden, ödenmiş gibi göstermekten ibaret ekonomik bir suç işlenmiş olur.
Madde 270. - Para ve kıymetli damgaların taklit ve tağyiri, buna özgü bazı alet ve vasıtalarla gerçekleştirilebileceğinden, bu alet ve vasıtaların veya özel filigranlı kağıtların imali, ithali, satılması, devredilmesi, alınması ve muhafaza edilmesi de suç sayılmıştır. Esasta taklit ve tağyir suçlarının hazırlık hareketlerini oluşturan bu gibi fiillerin başlı başına cezalandırılması, bunlara bir an önce müdahale edilmesindeki zorunluluktan kaynaklanmaktadır. Bu fiillerin cezalandırılabilmeleri için, daha ağır bir suç teşkil etmeme koşulu arandığından, alet ve vasıtalarla sahte para ve kıymetli damgaların taklit ve tağyirine teşebbüs edilmesi hâlinde, ayrıca bu maddede öngörülen suçun cezası verilemez.
Maddede öngörülen fiillerin suç teşkil edebilmesi için, alet ve vasıtaların veya özel filigranlı kağıtların, sürüm yeteneğine sahip para ve kıymetli damgaların imaline müsait olması, kullanılması suretiyle taklit veya tağyir olunan para ve kıymetli damgaların sürüm yeteneğinin var olması zorunludur.
Madde 271. - Sahteciliğin bu şeklinde kazanç amacı güdüldüğünden değerinin fahiş veya hafif olmasına göre hapis cezasının artıp eksilmesini öngören bir maddeye ihtiyaç duyulmuş, değerin fahiş olması hâlinde ceza artırılmış, hafif olması hâlinde de hapis cezası derece derece indirilmiştir.
Gerçekleşmesi zor olmakla birlikte İkinci Dünya Savaşı sırasında mihver devletlerince müttefiklere karşı suçun ikinci fıkradaki şeklinin işlendiği bilinmektedir. Devletin malî itibarını tehlikeye düşürmek veya paranın değerini kaybetmesine yol açmak ağırlaştırıcı nedenine böylece maddenin ikinci fıkrasında yer verilmiştir.
Madde 272. - Bu maddede 265 ilâ 271 inci maddelerde yer alan suçlar bakımından bir etkin pişmanlık hâli kabul edilmiş bulunmaktadır. Fail, sözü edilen maddelerde yazılı suçları işledikten sonra, maddelerde belirtilen şeylerin taklit, tağyir veya imalini yahut tedavülünü engelleyecek olursa cezalandırılmayacaktır. Ancak failin söz konusu engellemeyi resmî makamlar tarafından haber alınmadan gerçekleştirmiş bulunması temel koşuldur.
Madde 273. - 265 inci maddenin gerekçesinde de açıklandığı üzere paranın taklit ve tağyirinin cezalandırılabilmesi için sürüm yeteneğine sahip olması yani ayrıca deneyimli olmayan ve parayı özel bir incelemeye tâbi tutmayan kişilerce alınmasının olanaklı bulunması gerekir. Paranın böyle bir yeteneği yoksa fiil cezalandırılmaz ve ortada bir işlenemez suç bulunur. Bu maddede ise, kalp para esasta bir sürüm yeteneği var olmakla birlikte, niteliği kolaylıkla anlaşılabiliyorsa, cezanın indirilmesi öngörülmüştür.
Madde 274. - Anayasamız kanunları yayınlamak görevini Cumhurbaşkanına verdiği gibi, seçimlerin yenilenmesine, Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılmasına, uluslararası antlaşmaların onaylanmasına, Silâhlı Kuvvetlerin kullanılmasına, bireysel özel af çıkarılmasına, bazı görevlere atamalar yapılmasına ve diğer hususlara karar vermek yetkisini de keza Cumhurbaşkanına tanımıştır. Bu gibi işlemleri içeren belgeler Cumhurbaşkanlığı mührü ile mühürlenebileceğinden, maddede bu mühre de yer verilmiştir.
İşlemleri belgelemek (tevsik) maksadıyla kullanılan Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ve Başbakanlık mühürleri de madde ile korunmuştur.
Maddede, sadece taklitten söz edilmiştir. Bununla birlikte bir kimse, bir bakanlığa ait mührü tahrif ederek Başbakanlık mührü hâline getirmiş olursa, yine Başbakanlık mührünü taklit etmiş olacağından, ayrıca tağyirden söz etmeye gerek görülmemiştir. Taklit edilmiş mührü kullanan kimse, daha önce taklit fiiline iştirak etmiş ise bu fiilden dolayı cezalandırılacağı için failin kullanmadan dolayı sorumlu tutulabilmesi taklit fiiline iştirak etmemiş olması koşuluna bağlanmıştır.
Madde 275. - Madde ile 274 üncü maddenin kapsamı dışında kalan bütün resmî mühürler korunmaktadır. Bakanlıklarla noterlerin, mahkeme, savcılık ve kanunla kurulmuş olan kurumların -örneğin baroların- mühürleri bu kategoriye girmektedir. Esasen son fıkrada, yargı mercilerince işlemlerde kullanılan mühürlerin taklidi, suçun bir ağırlaştırıcı nedeni sayılmıştır. "Yargı görevi yapan merci" deyiminin anlam ve kapsamı 4 üncü maddede ve gerekçesinde açıklanmıştır.
Onaylayıcı ve belgeleyici alet ve vasıtaların kamuya güven vermek maksadına yönelik bulunması temel koşuldur. Örneğin mezbahada kesilen etler üzerine vurulan damgalar, posta pulunun kullanıldığını gösteren iptal işaretleri, bir mamulün örneği üzerine Türk Standartları Enstitüsünce konulan damga, külçe altının ayarını gösteren ve Darphane Müdürlüğünce veya altını piyasaya çıkaran bankaca konulan damgalar bu tanıma girer. Ölçü veya tartı alet ve vasıtalarına nizamen vurulması gereken damga ve işaretler ise 278 inci maddede ayrıca korunmuştur.
Fiilin suç olabilmesi için, bu gibi mühürlerle, anılan damgaları koymaya özgü alet ve vasıtaların taklit olunması veya failin iştiraki ile olmaksızın taklit edilmiş olan mühür, alet ve vasıtaların kullanılması gerekir.
Kullanmadan maksat, sahte mühür, alet ve vasıtanın normal olarak tahsis edildiği şekilde kullanılmasıdır. Fail, sahte bir varakayı meydana getirdikten sonra, bunun geçerliliğini sağlamak maksadıyla sahte mühür, alet ve vasıtayı kullanmış ise fiillerden hangisinin cezası daha ağır ise, onun verilmesiyle yetinilir.
Madde 276. - Maddenin birinci fıkrasında, mühür, alet ve vasıta taklit edilmeksizin sadece bunların şey (örneğin pul veya külçe altın) veya belge (örneğin diploma) üzerinde bıraktıkları eser ve izlerin, taklit edilmiş olması hâlinde gerçekleşecek sahteciliğin zorunlu olarak suçun konusu ile sınırlı olacağı göz önünde tutularak, cezada indirim yapılması uygun sayılmıştır.
İkinci fıkrada, sahte iz ve eserleri içeren şey veya belgelerin kullanılması, devredilmesi, satılması, bir bedel karşılığında olarak veya olmayarak alınması cezalandırılmış, bu sahte iz ve eserlerin, mühür, alet ve vasıtaların taklit edilmesi suretiyle veya başka bir yöntemle konulmuş olması arasında fark gözetilmemiştir. Bununla birlikte sahte iz ve eserleri taşıyan şey veya belgeleri kullanan, satan, devreden veya alan kimsenin cezalandırılabilmesi için, iz ve eserleri sahte olarak meydana getirmek fiiline iştirak etmemiş olması koşulu burada da aranmış, ayrıca indirim oranı daha da yüksek tutulmuştur.
İz veya eser sahte olmayıp, bunu taşıyan eşya tahrif edilerek iz ve eserle bu eşya arasındaki uygunluk ortadan kaldırılmış ise, bu fiilin artık sahtecilikle bir ilgisi kalmaz.
Madde 277. - Maddede öngörülen fiil esasta, mühür ve damgalarda sahtecilikle ilgili değildir; çünkü haksız yere kullanılan mühür, alet ve vasıtalar "sahte" değildir. Ancak haksız yere kullanılmakta olan bu mühür ve alet ve vasıtalar, haksız bir yarar elde etmek veya yine haksız bir zarar verilmesine yol açmak maksadıyla kullanılmaktadır.
Maddede, mühür, vasıta ve aletlerin "ele geçirilmesinden" söz edildiği için failin bunlara haklı bir nedenle, zilyet bulunmaması gerekir; fail haklı bir nedenle zilyet ise, memuriyet görevinin kötüye kullanılması suçu söz konusu olabilir.
"Kullanma" da haksız olmalıdır. Bu itibarla fail haksız yere elinde bulundurduğu mühür, alet ve vasıtayı hukuka uygun bir tarzda kullanacak, örneğin bir adliye memuru tahliye edilen bir tutuklu hakkında savcı tarafından düzenlenip imzalanan, fakat savcılık mührü ile onaylanması unutulan bir tahliye emrini, savcının bulunmaması nedeniyle, eline geçirdiği savcılık mührü ile mühürlerse, kullanma haksız olmadığından, fail cezalandırılmayacaktır.
Madde 278. - Aslında bu maddenin suç saydığı fiiller, 275 inci maddenin kapsamı içinde bulunmakla birlikte, ölçü ve tartı alet ve vasıtalarına nizamen vurulması gereken damga ve işaretlerin veya bu alet ve araçların taklit veya tağyirinin müstakil bir hükümle ayrıca cezalandırılması, uygulamada duraksamaları kaldırmak amacıyla uygun sayılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, bir kere ölçü ve tartı alet ve araçlarına nizamen vurulması gerekli damga ve işaretlerin taklit ve tağyiri cezalandırılmaktadır. İkinci olarak alet ve araçların kendisinin taklit ve tağyiri cezalandırılmıştır.
İkinci fıkrada, bu tür alet ve araçların kullanılması ve bulundurulması suç hâline getirilmiştir.
Üçüncü fıkrada, bir ağırlaştırıcı nedene yer verilmiş ve söz konusu alet ve araçların bir kamu kurumunun işlerinde kullanılması veya aynı kurumda bulundurulması hâlinde, kurum yetkililerine verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.
Madde 279. - Maddede, memur tarafından resmî belgelerin aslında yapılan sahtecilik cürümleri cezalandırılmıştır. Ceza Kanununun uygulanmasında kimlerin "memur" sayılacağı 4 üncü maddede gösterilmiştir.
Maddenin uygulanması için, memurun kendi görev alanına giren yani kendisi tarafından görevi gereği düzenlemesi gerekli bir resmî belgeyi, kısmen veya tamamen sahte olarak meydana getirmesi veya doğru olarak düzenlediği böyle bir belgeye gerçeğe aykırı kısımlar eklemek suretiyle tahrif etmesi, yine böyle bir belge (varaka) düzenlerken kendi huzurunda geçmemiş olayları veya yapılmamış beyanları cereyan etmiş veya yapılmış gibi göstererek belgeye geçirmesi veya ifadeleri zaptetmemesi, nihayet belgeyi maddeten ortadan kaldırması, gizlemesi, bir bölümünü veya kısımlarını silmesi veya başka surette okunamaz hâle getirmesi veya imha etmesi gerekir. Failin memur olmaması veya memur olmakla birlikte, üzerinde sahtecilik yaptığı belgenin kendi görevi gereği düzenlemek durumunda bulunmadığı bir belge olması hâlinde 281 inci maddedeki memur olmayan kimse tarafından resmî belgelerin aslında sahtecilik suçu işlenmiş olur.
Resmî belgelerde (evrak) sahtecilik suçunda, sahte belgelerin meydana getirilmesi veya ortadan kaldırılması ile suç tamamlanacağından, sahte belgenin kullanılması koşulu aranmaz. Sahtecilik ile kamunun güveninin sarsılmış sayılması için, nasıl olsa genel bir zararın gerçekleşmesi gerekmekle birlikte, her türlü duraksamanın giderilmesi için bu hususun, özel zarar olasılığı ile birlikte maddede ayrıca açıklanması gerekli sayılmıştır. Kamu güveninin sarsılabilmesi için, yapılan sahteciliğin aldatıcı nitelikte olması yani özel bir dikkatle inceleme konusu olmaksızın belgeyi okuyan kişinin bunun sahte olmadığını sanabilmesi gereklidir.
"Resmî belgenin aslı" bunu düzenlemek yetkisine sahip memur tarafından ilk olarak meydana getirilen belgeyi ifade eder. Memur, resmî belgeyi birden fazla nüsha hâlinde düzenlemişse, her nüsha asıl olduğu gibi, dip koçanlı olup bir parçası ilgiliye verilen ve bir parçası resmî dairede muhafaza olunan bir belgenin her iki parçası da resmî belgenin aslı sayılır.
Resmî belgenin suretinde yapılan sahtecilik, suretle aslın karşılaştırılması neticesinde kolaylıkla meydana çıkarılabilirse de, aslın kaybolması veya hiç bulunmaması hâlinde, karşılaştırma olanağı kalmaz. Böyle bir durumda suretin asıl gibi işlem görmesi yani surette yapılan sahteciliğin asılda yapılmış gibi cezalandırılması gerekir. Ancak suretin aslına uygunluğunun yetkili memur tarafından onaylanmış bulunması şarttır. Aksi hâlde ortada geçerli bir suret bulunmaz. Demek oluyor ki, var olan aslın sonradan kaybolmuş veya belgenin aslı hiç düzenlenmemiş olduğu hâlde, suret asıl yerine geçecektir. Çünkü her iki hâlde de suretteki sahteciliği asılla karşılaştırmak olanaksızdır. Sureti sahte olarak düzenleyen memur, asılla karşılaştırmayı olanaksız hâle getirmek için aslı ortadan kaldıracak olursa, maddenin ilk fıkrası uygulanacağından, ayrıca surette sahtecilikten dolayı sorumlu tutulmayacaktır.
Aslın özetini aksettiren belgeler de, aslın bulunmaması veya kaybolması hâlinde, asıl gibi işlem görecektir.
Maddede, "belge", "varaka"; "belgeler" ise "evrak" karşılığı olarak kullanmıştır.
Madde 280. - Madde, resmî belgelerin özet veya suretlerinde yapılan sahtecilik suçunu cezalandırmaktadır. Suçun faili, bu gibi özet veya suretleri meydana getirmek hususunda yetkili olan memurdur.
Suçun oluşması için özetlerin ve suretlerin, aslına uygun olduklarının onaylanmış ve aslın var olup karşılaştırma yapılmasının olanaklı bulunması şarttır. Fiile daha hafif bir ceza verilmesinin nedeni de bu olanağın varlığıdır.
"Özet", asıldaki bilgilere dayanılarak meydana getirilen belgeyi belirtir. Örneğin bir okuldaki kayıtlara dayanılarak ve bunları özetleyerek meydana getirilen belge veya diploma, asıl belgenin özetidir ve asılla yapılacak bir karşılaştırma belge veya diplomanın sahte olup olmadığını saptamak için yeterlidir.
"Suret" ise, aslın tam bir örneğini ifade eder. Bunun asıldan çekilen ve asla uygunluğunu onaylayan bir fotokopi olması da olanaklıdır.
Madde 281. - Madde, failin memur olmaması hâlini düzenlemiştir. "Memur olmayan bir kimse" deyimi, memur tanımına girmeyen kişilerle, bu tanıma girmekle beraber kendi görev alanını kapsamayan bir belgede sahtecilik yapan kişileri belirtmektedir. Memur kavramı için 4 üncü maddeye bakılmalıdır.
Madde 282- Madde, doktrinde "fikrî sahtecilik" olarak adlandırılan bir suç tipini düzenlemektedir. Kişi, kendi beyanıyla, sahte bir resmî belgenin düzenlenmesine neden olmak hakkına sahip değildir. Kişinin açıklamaları üzerine düzenlenen resmî belgenin bu beyanın doğruluğunu ispat edici bir güce sahip olması suçun oluşması için gereklidir. Aksi takdirde düzenlenen belge, yapılan beyanın doğruluğunu ispat edemeyeceğinden, kişi kendi beyanı ile böyle bir belgenin düzenlenmesine etmen olmuş sayılamaz ve kendisinin bu madde uyarınca cezalandırılmasının neden ve hikmeti kalmaz. O hâlde bakılacak husus şudur: Beyanın doğruluğu düzenlenen resmî belgeyle ispat edilecek ise, madde uygulanacaktır; buna karşılık beyanı alan memur, beyanın doğruluğunu tahkik edip, buna kanaat getirdikten sonra resmî belgeyi düzenlemek durumunda ise yani resmî belge sadece kişinin beyanı üzerine değil de, memurca yapılacak inceleme sonucuna göre meydana getirilmekte ise, bu maddedeki suç oluşmaz. Nitekim, kişiyi çok geniş bir surette "doğruyu söylemek"le yükümleyen İtalyan Ceza Kanununun 483 üncü maddesi de aynı esası kabul etmiş ve İtalyan Yargıtayının yerleşmiş içtihadı da bu yönde olmuştur.
Bu nedenle, gümrük muayene memuruna, belirli bir malı ithal veya ihraç edeceği yolunda yalan beyanda bulunan kişi, bu maddedeki suçu işlemiş olmaz; zira beyanı alan gümrük muayene memuru sırf bu beyanla yetinmeyip, beyanın doğruluğunu incelemekle yükümlüdür.
Resmî belge ile doğruluğu ispat edilecek olayların ne olduğu, belgenin niteliğine göre belirir.
Hâkime, değişik olaylar karşısında, yalan beyanın niteliğine göre temel cezayı belirlemek bakımından takdir hakkı sağlamak maksadıyla maddedeki ceza üç aydan onsekiz aya kadar hapis olarak saptanmıştır.
Madde 283. - Madde, belgelerde sahtecilik suçları ile delil teorisi arasındaki ilişkiyi göz önüne alarak daha üstün ispat gücüne sahip belgeyi daha fazla korumak ihtiyacını karşılamaktadır. Ancak, değişik yorumlara son vermek maksadıyla bir belgenin böyle bir güce sahip olup olmadığının saptanması için kanunlarda bu hususu belirten bir hüküm bulunması gerekli sayılmıştır.
Madde 284. - Madde, özel belgelerde sahteciliğin değişik şekillerini göstermektedir. Suçun oluşması için kullanma koşulu da aranmış ve bu bakımdan resmî belgelerde sahtecilikle özel belgelerde sahtecilik arasındaki klasikleşmiş ayırım korunmuş ve kullanmadan önce fiilin cezalandırılmayacağı belirtilmiştir. Şüphesiz ki, imha yolu ile sahtecilikte kullanmadan bahsedilemez; zira maksat gerçek bir belgenin kullanılmasına engel olmaktan ibarettir. Bunun için, maddenin ikinci fıkrasında kullanma unsuruna yer verilmemiş ve ayrı hüküm konulmuştur.
Suçun oluşması için ayrıca genel veya özel bir zararın meydana gelebilmesi de koşul olarak kabul edilmiştir.
"Kullanma"dan maksat, bir olayın doğruluğunu ispat maksadıyla belgeye dayanmaktır. Bunun dışında kalan herhangi bir maksadın varlığı hâlinde, sahte belge, bir "ispat vasıtası" sıfatıyla kullanılmış sayılmaz. Örneğin, bir kimse tanınmış bir tacirin, kendisine borçlu olduğunu iddia ederek, kendisine kredi açılmasını sağlamak maksadıyla, sahte bir borç senedi gösterse, dolandırıcılık suçunu işlemiş olabilirse de, bu borç senedine dayanarak bir alacak iddiasında bulunmadıkça "kullanma" unsuru gerçekleşmiş olmayacağından suç oluşmayacaktır.
Sahte özel belgenin kullanılması, başka bir suçun işlenmesine de neden olabilir. Böyle bir durumda sahtecilik, işlenen başka suçun unsur ve ağırlaştırıcı nedenini oluşturmuyorsa, bileşik suç kuralı gereğince, her iki suçun cezası ayrı ayrı verilir; aksi hâlde ise o başka suçun cezasının verilmesi ile yetinilir. Bu itibarla, sahte belgenin kullanılması sureti ile bir kimse aldatılarak zarara uğratılmışsa, özel belgelerde sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarına ait cezaların içtima suretiyle verilmesi gerekecektir. Buna karşılık nitelikli zimmet hâlinde, sahtecilikten ayrıca ceza verilmeyecektir; zira nitelikli zimmet basit zimmetin ağırlaştırıcı nedenidir ve ortada bir bileşik suç vardır.
Madde 285. - Maddeyle, belirli bir tarzda doldurulup kullanılması için verilmiş boş bir kağıdı, teslim edenin isteğine ve imzalı boş kağıdı veriş nedenine aykırı olarak doldurup kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlayan veya imza sahibine veya kanunî haleflerine haksız bir zarar veren kimse cezalandırılmaktadır.
Suçun yapısı şu suretle ortaya çıkmaktadır: Bir kişi diğerine belirli bir tarzda doldurmak üzere imzalı ve fakat boş bir kağıt verecektir; böylece suçun oluşması için imzanın gerçek olması temel koşuldur. Ayrıca verilen kağıt hukuken geçerli bir belge oluşturmayacaktır; suç böylece gerçek bir belgenin tahrif veya tağyiri şeklinde işlenecek olursa 284 üncü maddenin uygulanması söz konusu olur.
Suçun oluşması için söz konusu imzalı kağıdın, tevdi ve teslim nedeninden farklı bir şekilde doldurulması gereklidir.
Dikkat edilmelidir ki, imzalı kağıt teslim veya tevdi edilmemiş, suçlu bunu bir suretle ele geçirerek doldurmuş ise bu takdirde maddenin son fıkrası gereğince Üçüncü Bölümün hangi maddesi ihlâl edilmiş ise ona göre ceza verilecektir.
Fiil dolayısıyla fail kendisine veya başkasına haksız bir yarar veya imza sahibine veya kanunî haleflerine bir zarar vermiş olacaktır. Dikkat edilmelidir ki, suçun maddede belirtilen şekline göre kağıda borç doğuran veya borcu kaldıran bir beyanın yazılması şart değildir; bir suç ikrarı veya benzerî diğer ifadelerin yazılmış olması da suçu oluşturur.
Suçun soruşturulması ve kovuşturulması, ikinci fıkraya göre şikâyete bağlıdır. İmzalı boş kağıt ancak taraflar arasında belirli bir ilişki şeklinin varlığı hâlinde söz konusu olabileceğinden kovuşturmanın şikâyete bağlı tutulması yerindedir. Böylece uzlaşma kurumu marifetiyle çekişmenin çözülmesi de olanaklı hâle gelmektedir.
Madde 286. - Madde, ticarî hayatta büyük yer tutan ve basit bir ciro ile veya buna bile gerek görülmeksizin tedavül eden bazı evrakı daha ciddî bir şekilde korumak maksadına yöneliktir. Madde 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu da göz önüne alınarak düzenlenmiştir. Ancak 765 sayılı Kanunun, Mehaz Kanundan ayrılma sonucu bizdeki uygulamada ortaya çıkan ve bazen davanın zamanaşımına uğramasına yol açan bir aksaklık giderilmiş ve resmî belgelerde eşitliğin sadece ceza yönünden olduğu açıklanmıştır. Şu suretle ki, suç bütün özel belgelerde sahtecilik fiillerinde olduğu gibi, yine kullanma ile oluşacak, sadece ceza yönünden, resmî belgelerde sahteciliğin cezası uygulanacaktır. Kambiyo senedi veya emtiayı temsil eden evrak, imzalı ve boş olarak faile tevdi edilmiş olup da, fail, bunu tevdi maksadından farklı bir şekilde doldurmuşsa, o takdirde açığa atılan imzanın, kötüye kullanılmasına ilişkin yaptırım uygulanacaktır. Bu hususta 285 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddede, son zamanlarda tahvillerde de sahtecilik fiillerinin geniş ölçüde gerçekleştirilmesi ve bu nedenle güvenliğin çok zarara uğraması nedeni ile "her türlü tahviller"de özel himaye altına alınmıştır; ayrıca el yazılı vasiyetnamelerde gerçekleştirilen sahteciliğin de, resmî belgelerde sahtecilik gibi cezalandırılacağı açıklanmıştır. Burada söz konusu olan vasiyetname, noter huzurunda yapılmamış olanlardır. Noterin, talep üzerine düzenlediği vasiyetname bir resmî belge olduğundan bu madde kapsamında değildir. Burada geçen vasiyetname, ölen kişinin meydana getirdiği el yazısı ile yapılmış veya onun beyanı üzerine özel kişilerce saptanmış vasiyetnamelerdir.
Madde 287. - Maddede öngörülen suçun ön koşulu, failin sahteciliğe hiçbir suretle iştirak etmemiş olmasıdır; aksi hâlde resmî veya özel belgelerde sahteciliğe ilişkin hükümler kendisi hakkında nasıl olsa uygulanacaktır.
Başkası tarafından meydana getirilen sahte belgeyi kullanan kimsenin cezalandırılabilmesi için, bunun sahteliğini bilmesi, ayrıca sahteciliğin varlığı için aranan genel koşulların varlığı gerekir.
Kullanmadan ne anlaşılması gerektiği 285 inci maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. "Başka surette yarar sağlamak"dan maksat, belgeyi ibraz etmeksizin ona dayanmaktır. Elde edilen yarar dolayısıyla başka bir suç işlenmiş ise o suçun cezası da ayrıca verilecektir.
Madde 288. - Madde, sağlık raporlarının kötüye kullanılmasını ayrıca düzenleyerek yaptırımlara bağlamaktadır. Bu itibarla, bu ve 289 uncu maddedeki istisnalar dışında diğer belgeler, niteliklerine göre, resmî veya özel belgelerde sahteciliğe ilişkin hükümlere tâbi tutulmuştur.
Maddenin ikinci fıkrasında, gerçeğe aykırı raporun verilmesinden bir zararın doğmuş bulunması hâlleri düzenlenmiştir. Fıkraya göre bir kere, böyle içeriği gerçeği yansıtmayan bir belge ile kişilerin, gereksiz olarak sinir ve akıl hastanelerine kabul ve ikamete mecbur edilmeleri yani gerekmediği hâlde hürriyetlerinin sınırlandırılması olanağının sağlanması daha ağır biçimde cezalandırılmaktadır; bunun dışında fahiş bir zarara neden olunması da fıkranın kapsamı içindedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında içeriği sahte raporun para ve vaat karşılığı elde edilmesi hâlinde raporu veren daha ağır biçimde cezalandırılmakta, fahiş zarar meydana gelmesi hâlinde ise ceza daha da artırılmaktadır.
Dördüncü fıkra, bir suçun veya işkence ve zalimane, insanlık dışı fiillerin delillerini gizlemek veya bunları yok etmek için verilmiş rapor hâlinde hapis cezasını sekiz yıla kadar çıkarmaktadır.
Beşinci fıkra ise gerçekte işlenmiş bir suç veya işkence, zalimane veya insanlık dışı bir fiil var olmadığı hâlde bunlar varmış gibi göstermek suretiyle rapor düzenleme hâllerinde hapis cezasını sekiz yıla kadar çıkarmaktadır.
Maddenin altıncı fıkrasında, ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarda özgürlüğü bağlayıcı cezanın yanında ayrıca ağır para cezasına da hükmedileceğine yer verilmiştir.
Son fıkrada, raporu kullananın ne suretle cezalandırılacağı gösterilmekte ve cezanın, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve müsadere veya değerin mülkiyetinin Devlete geçirilmesi olacağı açıklanmaktadır. Kullanan kişi, raporun düzenlenmesine iştirak etmiş olmamalıdır; aksi hâlde şerik sıfatıyla cezalandırılacağından, kullanmadan dolayı kendisine ayrıca ceza verilmeyecektir. Bir kimse raporu kullanmadan da ondan yarar sağlayabileceğinden, kullanma ile yarar sağlamak eş tutulmuştur.
Madde 289. - Madde, resmî belgelerde sahtecilik suçlarının özel bir şeklini cezalandırmış bulunmaktadır. Maddeye göre kimlik belgelerini, şahadetnameleri, beyannameleri, zabıtanın teftiş ve kontrolüne tâbi defterleri iyi hâl veya yoksulluk varakalarını taklit edenler veya bunları tahrif edenler veya hakkı olanlardan başkalarına verenler, genel olarak resmî belgelerde sahteciliği cezalandıran 279 uncu ve izleyen maddeye göre değil fakat bu maddenin birinci fıkrasına göre cezalandırılacaklardır. Bu tür vesikalarda ve varakalarda yapılan tahriflerin daha az vahim olduğu kabul edildiğinden özel bir hükümle ve daha az cezayla karşılanması uygun sayılmıştır.
İkinci fıkrada belirtilen vesikaların düzenlenmesi sırasında bilerek yanlış beyanda bulunulması ve bilgi verilmesi müstakil olarak cezalandırılmıştır.
Üçüncü fıkrada, birinci fıkrada yazılı suçun bir memur tarafından işlenmesi şahsî bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Dördüncü fıkrayla, maddenin birinci fıkrasında belirtilen ve gerçek olan bir belge ve vesikayı, resmî makamı aldatmak amacıyla kendisine veya başkasına ait olduğu yolunda beyanda bulunanlar hakkında da yaptırım düzenlenmiştir.
Madde 290. - Belgelerde sahtecilik suçu gerçek bir olayı ispat edebilmek için de işlenebilir. Failin kendisine veya başkasına haksız bir yarar sağlamak maksadıyla değil de böyle bir saikle hareket etmesi cezada geniş ölçüde indirim yapılmasını gerektirmiştir.
İndirim oranları, sahte olarak meydana getirilen belgenin niteliğine göre farklı bir şekilde belirtilmiş, ayrıca failin cezalandırılması için bu saikle düzenlediği sahte belgeyi kullanması koşulu daima aranmıştır. Bu suretle, gerçek bir olayı ispat edebilmek için sahte resmî belge düzenleyen kimsenin bu belgeyi kullanmadıkça cezalandırılmaması öngörülmüştür.
Hafifletici nedenin uygulanabilmesi için olayda suçun bütün unsurlarının bulunması gerekecektir. Bu itibarla bir hukuka uygunluk nedeni varsa, fiil suç oluşturmayacağından maddenin uygulanması da söz konusu olamaz.
Madde 291. - Maddede yer alan suçun maddî unsuru, halk kitlelerinin silâhlandırılarak diğer bir halk kitlesini öldürmeye kışkırtılmasıdır. Bu konuda 128, 129 ve 130 uncu maddelere ve gerekçelerine de bakılmalıdır. Suç, milleti oluşturan nüfus kesim ve gruplarından, kısımlarından bir kısmını silâhlandırarak diğer bir kısmını öldürmeye kışkırtmak veya bu maksatla girişilen eylemleri yönlendirmek veya yönetmektir. Belirli kişilerin öldürülmesinin kışkırtılması hâlinde bu madde uygulanmaz; bu hâlde yerine göre adam öldürme veya nitelikli öldürme ve buna iştirak hükümlerinin uygulanması söz konusu olur. Suçun oluşması için silâhlandırılarak kışkırtma yeterlidir; ayrıca ölümlerin gerçekleşmesi gerekmez.
Öldürme, fiilen gerçekleştiğinde harekete katılanlar hakkında maddenin ikinci fıkrasındaki ceza uygulanır. Katılan kişinin fiili ile belirli bir kimseyi öldürdüğü sabit olduğunda bu fıkra değil ve fakat adam öldürme suçundan dolayı sorumlu olması gerekir ve ayrıca ikinci fıkradan dolayı ceza verilmez.
Madde 292. - 1989 Türk Ceza Kanunu Tasarısında yer alan bu madde 21/11/1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanunla, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanuna nakledilmiştir. Tasarıda da bu hüküm aynen muhafaza edilmiştir.
Madde, ülkenin belirli bir kısmında mesela, bir köyde veya bir bölgede yaşayan halk kitlelerine yönelik olarak ağır bir tehlike ihdas edileceği tehdidinin yapılmış bulunmasını suç hâline getirmiştir. Burada dikkat edilmesi gerekli husus, belirli bir kişinin veya kişilerin barış veya sükununun veya hürriyetinin değil ve fakat gayrimuayyen kişilerden oluşan kitlelerin tehdide muhatap olmuş bulunmalarıdır.
Suçun oluşması için failde özel kast aranacaktır. Tehdidin halkın sağlığı ve malı bakımından bir korku, endişe veya panik yaratmak amacıyla ve maksadıyla yapılmış olması gereklidir. Endişe, korku, panik, kelimeleri, halkta meydana gelmesi gerekli telaş hâlinin değişik derecelerde olabileceğini ifade maksadıyla kullanılmıştır.
Suçun tamamlanması için, bu hâllerin fiilen gerçekleşmiş bulunması şartı yoktur; tehdidin böyle bir hâle sebebiyet verebilecek nitelikte olması yeterlidir. Bu itibarla maddedeki suç, neticesi harekete bitişik bir cürümdür. Dolayısıyla, teşebbüs mümkün değildir.
Yapılacak tehdidin icrasında ne gibi vasıtaların kullanılması gerektiğine dair olmak üzere madde metnine bir açıklık getirilmemiştir; suç serbest hareketlidir.
Madde 293. - Maddeyle, neticesinden müstakil olarak bir suçun işlenmesine tahrik, suç hâline getirilmiştir. Tasarıda bazı belirli suçlara alenen tahriki özel olarak cezalandırılan hükümler de vardır.
Suçun işlenmesine tahrik aslında işlenilmesi istenilen suça oranla bir hazırlık hareketidir. Ancak kanun koyucu, bazı hazırlık hareketi niteliğindeki fiilleri, meydana getirebilecekleri büyük tehlike nedeniyle icra hareketi ve dolayısıyla suç sayabilir. Burada da o suretle hareket olunmuştur.
Suç bütün Batı kanunlarında yer almaktadır. Menşei itibarıyla XIX. Yüzyılın ortalarından itibaren anarşistlerin her türlü suça başvurmak suretiyle, toplumu istikrarsız hâle getirip amaçlarına ulaşmak çabaları ile ortaya koydukları eylemleri karşılama amacına yönelik bulunmuştur.
Suçun maddî unsuru failin belirli olmayan kimseleri suça tahrik etmiş bulunmasıdır; belirli kişiler, belirli suçlara tahrik olunduklarında iştirak hükümlerinin uygulanacağı açıktır.
Tahrik, esasen bu suçları işlemek niyetinde bulunan kimselere yöneltilmiş de olsa yine de suç teşkil edecektir. Ayrıca suçun oluşması için tahrik edilen suçun işlenmesi de şart değildir. Esasen maddenin son fıkrasında bu hâlde tahrikte bulunanların, suçu fiilen işlemiş olanlar derecesinde cezalandırılacakları açıklanmıştır.
Suçun manevî unsuru genel kasttır. Tahrik, taksir ile gerçekleştirildiğinde fiil suç teşkil etmeyecektir. Ancak failin tahriki ciddiye alması yani tahrikin neticesi olarak suçların işlenmesini de arzu etmesi koşulu aranmamıştır. Kastın harekete yönelik olması yeterlidir. Söz gelimi bir tahrikçi ajan, polisin zamanında geleceğini umarak tahrikte bulunmuş olsa da suçu gerçekleşmiş saymak gerekecektir. Muhatapların tahriki ciddiye almamaları hâlinde de suç gerçekleşmiş sayılır.
Tahrikin icrasıyla beraber suç tamamlanmış olacağından yani fiil neticesi harekete bitişik bir suç oluştuğundan, icra hareketinin kısımlara bölünebilmesinin olanaklı bulunması nedeniyle suçta sadece eksik teşebbüs söz konusu olabilir.
Ayrıca failin tahrik ettiği fiilin suç oluşturduğunu bilmesine de gerek yoktur. Ancak failde kişileri belirli ve ağır bir hareketi icraya tahrik etme iradesinin var olması gereklidir.
Suçun oluşması için hareketin alenen icra edilmiş bulunması gereklidir. Söz gelimi bir mitingde, bir toplantıda kişilerin suça tahrik edilmiş olmaları gibi. Esasen suçun oluşması için belirli bir kimsenin suça yönelik olarak tahrik edilmiş bulunması yeterli olmadığından, aleniyet suçun niteliği içindedir.
Suçun esasında, tahrikin kitle içinde yer alanların duygu ve içgüdülerine yöneltilmesi ve onların kötü hareketleri icra etmelerinin temin edilmesi söz konusudur.
Maddenin ikinci fıkrasında, tahrikin belirli araçlar marifetiyle yapılması bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Kitle iletişim araçlarından maksat, basın ve yayın araçları, radyo, televizyon ve filmleri ve internettir. Ses kayıt bantları ve ses ve görüntü yayın araçları deyimine her türlü kasetler ve video kasetler dahildir. 4 üncü maddenin (11) numaralı bendinde tanımı yapılan araçların kullanılması da, elbette ki, ağırlaştırıcı nedendir.
Bu gibi hâllerde yapılan tahrikin hedefe ulaşması olasılığı çok daha fazla olduğundan, Tasarı bunları ayrıca ağırlaştırıcı neden saymış bulunmaktadır.
Madde 294. - Bu maddede yer alan cürüm, 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 312 nci maddesinde cezalandırılmaktadır. Tasarının bu maddesi ile toplumsal savunmanın sağlanmasının yanında ifade özgürlüğünün güçlendirilmesi de amaçlanmaktadır. Madde, 6/2/2002 tarihli ve 4744 sayılı Kanunla değişik 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 312 nci maddesinden aynen alınmıştır.
Madde, nitelikleri itibarıyla birbirine çok yakın dört ayrı cürme yer vermiş bulunmaktadır.
1. Bir cürmün övülmesi veya iyi görüldüğünün söylenmesi,
2. Kişilerin kanuna uymamaya tahrik edilmeleri,
3. Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmeleri,
4. Halkın bir kısmının aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek biçimde tahrik edilmesi.
Birinci suçun oluşması için, failin işlenmiş bir cürmü övmesi veya bunu iyi gördüğünü söylemesi gereklidir. İşlenmemiş olan cürümlerin mücerret övülmesi veya iyi görüldüğünün söylenmesi ise, duruma göre ya kanuna uymamaya tahrik suçunu veya 293 üncü maddede yer alan suç işlemeye tahrik cürmünü ortaya çıkarır.
Madde, kişilerin kanunlara uymamaya tahrik edilmeleri bakımından yapılacak hareketleri teker teker belirleyip göstermemiştir. O halde maddî unsurun değişik şekillerde gerçekleşebileceği meydandadır.
İşlenmiş olan bir suçun failini veya kanuna uymayan kişiliğini sırf bu fiilleri işlemiş bulunması nedeniyle övme halinde de, aynı suçun yani suçu övmenin oluşmuş bulunacağını kabul etmek gerekir. Zira bu hallerde fail, kişi marifetiyle fiili övme veya iyi görme beyanında bulunmuş olmaktadır.
Her iki suçun oluşabilmesi için maddî unsurların alenen icrası gerekmektedir.
Yukarıda (3) numara altında tanımı yapılan fiil, yani "sosyal sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığına dayanarak halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye, alenen tahrik", aslında bir tehlike suçudur.
Tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişli bir alan yaratırlar. Bu bakımdan demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır; ancak, teknolojinin insan yaşamına bu derecede egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları için tehlike suçlarına yer vermek zorunlu olmaktadır.
Maddeyle düzenlenen suç yönünden ise durum şöyledir: Çağdaş uygar toplum çoğulcudur. Bunun anlamı, toplumun, değişik din, mezhep, ırk, sosyal sınıf, bölge farklılığı, siyasal görüşler, idealler, toplum insanlarına hizmet bakımından farklı yollar, metotlar, değişik zihniyetler taşıyan insanlardan oluştuğudur. Böyle bir toplum yapısında demokratik ilke, farklılıklar içerisinde bütünleşmeyi sürdürerek birlikte, barış içerisinde yaşamayı zorunlu kılar; sosyal yapıyı oluşturan yapısal unsurlar birbirleriyle ahenkli bir bütün oluşturmakta devam etmelidir. Bütünleşme derecesi ne derecede yüksek olursa, demokratik özgürlükler de toplumda aynı oranda geniş olarak kullanılabilir. Bütünleşmenin temel koşullarının başında, değişik yapıdaki insanların, değişik fikir, kanaat ve inançları tam bir hoşgörü ile karşılamayı benimsemeleri, bu tutumu içlerine geçirmiş bulunmaları gelmektedir. O hâlde kişilerin, maddenin saydığı farklılıkları esas alarak düşmanlığa, kin beslemeye alenen tahrik edilmelerinin ortaya çıkaracağı tehlikeye karşı hukuk sisteminin savunma araçları getirmesi gerekli ve zorunludur.
Ancak temel sorun, bu zorunluluğu, eleştiri olanağını, ifade özgürlüğünü, siyasal propaganda yapmak hakkını zedelemeden karşılayabilmektir.
Bu bakımdan çağdaş demokratik ceza hukuku şu yolu veya stratejiyi uygulamaktadır: Soyut (mücerret) tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmek, somut tehlike suçlarını kabul etmek ve değişik maksatlarla yapılan açıklamaları, gerçek unsurları itibarıyla belirlenmiş bir tehlikeyi ortaya çıkarmaları hâlinde cezalandırmak, yani zorunluluk hâllerinde tahriki cezalandırmak için bunun somut bir tehlikeye meydan verecek nitelikte olup olmadığına bakmak.
Bu yaklaşım, -Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin geliştirdiği bir ölçü ile- "açık ve mevcut tehlike" kavramına da uygundur. Bu amaca, tehlike suçlarına ait kanun metinlerini uygulamada yorumlamakla görevli bulunan yüksek yargı organlarının karar ve içtihatları ile, yani bu yüksek kurumların tehlike suçunun oluşmasını, kanun metinlerini "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde" ölçüsünü esas alarak yorumlamaları suretiyle ulaşılabileceği gibi, kanun metinlerinde somut tehlikeyi belirleyen sözcük ve kavramlara yer vererek de hedefe ulaştıracak çözümler gerçekleştirilebilir; böylece toplumsal korunma ve özgürlükler aynı zamanda sağlanıp korunmuş olabilirler.
Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu hususta belirttikleri ve saptadıkları, artık hukukçularca bilinen ölçütler, içtihatlarla toplumsal tehlikeyi önleme ve eleştiri, ifade, siyasal propaganda hürriyetlerini aynı zamanda sağlama amacına ulaşmanın sağlam ilke, çare ve uygulamaları olarak değerlendirilmektedir.
Bazı ülkeler ise, yukarıda açıklandığı üzere, tehlikeyi giderme ve aynı zamanda hürriyetleri sağlama stratejisi olarak ikinci yolu yeğleyerek, somut tehlike suçu oluşturulması için kanun metinlerine bu hususta şekil vermeyi, açıklık getirmeyi uygun saymışlardır.
Örneğin Avusturya Ceza Kanununun 283 üncü maddesi şöyledir : "Ülkede bulunan kilise veya din gruplarına veya bir ırka veya bir halka veya halk grubuna karşı, kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme girişilmesi çağrısını yapan veya bunu tahrik eden kimseye bir yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza verilir.
Yukarıdaki fıkrada açıklanan gruplara karşı alenen kışkırtmada bulunan ve insan onurunu zedeleyecek biçimde söven veya aşağılayan kimseye aynı ceza verilir."
Alman Ceza Kanununun 130 uncu maddesi şöyledir :
"(1) Toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde,
1. Halk gruplarını birbirinden nefret etmeye veya halk grupları aleyhine cebir ve şiddet uygulanmasına veya keyfi uygulamalar yapılmasına tahrik edenler veya,
2. Halk gruplarını küçük düşürmek suretiyle insanlık onurunu ihlâl edenler,
Üç aydan beş yıla kadar hapisle cezalandırılır.
(2) Yukarıdaki fiiller yayın yoluyla işlenirse ceza artırılır.
(3) Nasyonal Sosyalist rejim tarafından işlenmiş fiilleri, toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde, alenen veya bir toplantıda onaylayanlara veya yapılan fiilleri yalanlayanlara zorunlu bir eylem gibi gösterenlere beş yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya veya para cezasına hükmedilir."
1881 Fransız Basın Kanununun 24 üncü maddesinin altıncı fıkrası ise şöyledir: "23 üncü maddede yer alan vasıtalardan birisi ile menşeleri veya etnik bir gruba, millete, ırka veya belirli bir dine mensup bulunmamaları nedeniyle, kişiye veya kişiler grubuna karşı ayrımcılık yapılmasına, kine veya şiddete tahrik eden kimseler, bir yıl hapse ve 300 000 frank para cezasına veya bunlardan birisine mahkûm edilirler." Aynı maddenin yedinci fıkrasında, bu suçtan dolayı mahkûm edilen kişilere ayrıca belirli fer'î cezaların da verileceği belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 24 bis maddesinde, yukarıda değinilen Alman Ceza Kanununun 130 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrasında yer alan hüküm, değişik sözcükler ve ifade biçimiyle tekrarlanmaktadır.
Görülüyor ki, toplumsal barış ihtiyacı ile eleştiri ve ifade, siyasal propaganda hürriyetlerini bağdaştırmak üzere, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suça ilişkin hükümlerin benzerleri, yabancı demokratik ülkelerde de yer almaktadır.
Maddenin ikinci fıkrası, yukarıda açıklanan ilke ve strateji doğrultusunda kamu düzenini ve toplumsal bütünleşmeyi korumak bakımından fiili, somut tehlike suçu haline getirmiştir. Suçun şeması şu suretle belirlenebilir:
1. Halk, birbirlerine karşı düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilecektir.
2. Bu tahrik, bir tür bağımlı hareketle yani insanların sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak gerçekleştirilecektir, yani düşmanlık veya kin, bu farklılık üzerine dayanmak suretiyle yerleştirilmeye çalışılacaktır.
3. Tahrik yapılırken başvurulan eylem, beyan ve ifadeler, kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde olmalıdır. Hareketlerin belirtilen maksada uygun nitelik gösterip göstermediği, fiilin somut bir tehlike suçu olduğu göz önünde bulundurularak hâkim tarafından takdir edilecektir. Elbette bu takdir yapılırken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda sürekli tekrarladığı ölçütleri göz önünde bulundurmak gereklidir.
4. Failde yukarıda belirtilen koşul ve eylemlere yönelik cürüm kastının varlığı saptanacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, kendisine özgü özellik taşıyan bir hakaret suçuna yer verilmiştir. Bilindiği üzere, genel olarak hakaret suçunun oluşması için, mağdurun belli veya belirlenmesi olanaklı bulunması gerekir. Ancak yabancı hukuklarda, İngilizcede denilen, grupların tahkiri de suç olarak saptanmıştır. Bu maddede, toplumsal barışı korumak amacıyla, bir tür grup tahkiri suçunu düzenlemiş bulunmaktadır. Burada da somut tehlikeye işaret etmek amacıyla hakaretin halkın bir kısmını "aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek biçimde olması" koşulu aranacaktır.
Maddenin son fıkrasında, fiillerin 293 üncü maddenin ikinci fıkrasında belirtilen araç ve şekillerle işlendiğinde cezaların, bir katı oranında arttırılacağı belirtilmiştir.
Madde 295. - Madde, kanunun cürüm saydığı bir yayını diğer bir yayın aracında tekrarlamayı cezalandırmaktadır. Maddede geçen "asıl yayın yapan gibi cezalandırılır" şeklindeki ifadeden anlaşılacağı üzere aslında böyle bir hareket suçun tekrarı niteliğinde ise de, herhangi bir duraksamaya yer bırakmamak üzere ayrı bir madde olarak adeta yorum niteliğinde bir hüküm getirilmiştir.
İkinci fıkrada, faili cezadan kurtarmayacak hâller, duraksamaları ortadan kaldırmak maksadıyla ayrıca gösterilmiştir. Buna göre fail, yazıdaki düşünceleri benimsemeyip aynen yayınladığı yahut ihtiyatla yayınladığı veya sorumluluğu başkasının kabul ettiği şeklinde yayına bir kayıt koysa da sorumluluktan kurtulamayacaktır.
Ancak içeriğini nakletmeden suç hakkında haber yayınlamak suç oluşturmayacaktır.
Madde 296. - Madde, genel olarak kanunların cürüm saydığı fiilleri işlemek üzere kişilerin yapılanmalarını cezalandırmaktadır. 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanun burada "cemiyet" kelimesini kullanmıştır. Dilimizde artık yerleşen "örgüt" sözcüğü, Tasarıda belirtilen maksatla oluşturulmuş fesatçı grupları belirtmek üzere kullanılmaktadır.
"Örgüt" 4 üncü maddenin (8) numaralı bendinde belirtildiği üzere, birden fazla kişinin önceden anlaşıp birleşmesidir. Herhangi bir harekete geçilmeden örgütün böylece teşkil edilmiş olması maddî unsurun tamamlanması için yeterlidir.
Örgütün şeklinin, kanunen teşekkül etmiş olup olmamasının önemi yoktur. Kanuna uygun olarak oluşmuş bir dernek de, gizli amacı itibarıyla böyle bir örgütü oluşturabilir. Önemli olan örgütün gerçek hedefi ve gerçekte var olan faaliyetleridir.
Maddenin birinci fıkrası gereğince örgütü kuranların veya örgüte katılanların aynı suretle cezalandırılmaları gerekecektir. Örgütün faaliyetlerine, fiilen iştirak edenlerin de örgüte katılmış sayılmaları gerekir.
Maddenin birinci fıkrası gereğince sadece birleşme, suçun maddî unsurunun oluşması için yeterli olduğundan suça ancak eksik teşebbüs olanağı vardır.
Maddenin ikinci fıkrası belirli maddelerde yazılı suçların işlenmesi için örgütün meydana getirilmiş olmasını ağırlaştırıcı bir neden saymaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, örgüt mensuplarının ülkenin herhangi bir yerinde, şehirde, yolda veya dağda yahut kırda silâhlı olarak dolaşmaları veya silâhlarını bir yerde saklamış bulunmaları ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Örgütün yöneticileri durumunda bulunanların cezaları dördüncü fıkra gereğince artırılacaktır.
Suçun oluşması için faillerde genel kast yeterlidir. Ancak kastın hem örgütün kurulmasına ve hem de örgütün cürümleri işlemek maksadına yönelik olması gerekir. Yoksa saldırılara karşı kendilerini savunmak üzere yani meşru savunma hakkını kullanmak için örgütlenme bu suçu oluşturmaz. Katılanlarda da, böyle bir örgüte katılma kastının bulunması gerekir.
Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun hükümleri saklıdır.
Maddeyi, elbette ki, suçta iştirak hâlini zedelemeyecek tarzda uygulamak gerekmektedir.
Madde 297. - Madde, örgüt kurma suçuna katılmamış bulunanların, kurulduktan sonra örgüt mensuplarına belirli şekillerde yardım etmelerini cezalandırmaktadır. Örgütün kurulmasına katılmış yani örgüt kurma suçunun faillerinden bulunmuş olan kişilerin örgüte yardım etmeleri ayrıca suç oluşturmaz.
Tasarı bu yardımları, 448 inci maddesi dışında ayrıca cezalandırmakta ve böylece örgütün yardımsız kalarak sönüp gitmesini sağlamak istemektedir.
Suçun oluşması için yardım fiilinin bilinerek ve istenerek, böyle bir örgüte yardım amacıyla yapılmış bulunması gereklidir. Yardımın hangi hususlara ilişkin bulunması gerektiği maddede gösterilmiş değildir. Madde, örgüt mensuplarına yapılacak yardımın silâh, cephane, yiyecek, giyecek veya barınacak yer şekillerinde olmasını açıklamakla birlikte "başkaca yardım edenlere" demek suretiyle, bunlar dışında kalan diğer tür yardımları da kapsamı içine almaktadır; ilâç, kitap, çadır, malzeme, daktilo makinesi, kağıt ve sair yardımlar da böylece maddenin kapsamı içinde bulunmaktadır. Suç işlemek için yardım, bu maddenin kapsamı içinde değildir.
Yardımın herhangi bir ciddî cebir ve şiddet veya tehdit veya sair bir baskının etkisi altında kalınmaksızın yapılmış olması gerekir. "Ciddî"likten maksat, cebir ve şiddet veya tehdit veya sair baskı ile yardımın yapılması arasında bir nedensellik ilişkisinin bulunmasıdır. Böyle bir ilişki varsa hareket suç oluşturmaz. İkrah kusurluluğu yok etmesi dolayısıyla sorumluluğu kaldıran bir nedendir.
Yaralı ve hastaların geçici olarak tedavisini ise bu madde kapsamında saymamak gerekir. Zira koşullar ne olursa olsun, hasta ve yaralının tedavisi, tıp mesleğine bağlı meslekî hakkın çerçevesi içindedir ve bir hukuka uygunluk nedeni oluşturmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, tüm yardımların belirli yerlerde yapılması ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Söz konusu yerleri bu tür faaliyetlerin dışında tutmak amacıyla fıkra kaleme alınmış bulunmaktadır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, yardımların örgüt mensuplarının belirli akrabası tarafından yapılmış olması bir cezasızlık nedeni sayılmıştır. Ancak yapılacak yardımın "kişisel ihtiyaçların karşılanmasına yönelik olması" temel koşuldur. İlâç, yiyecek, içecek gibi.
Kişisel ihtiyaçların karşılanmasına yönelik yardımdan maksat, örgütün amacının gerçekleştirilmesine yönelik olmayan ve sadece o kişiye yapılan yiyecek, giyecek gibi yardımlardan ibarettir, yoksa malzeme, söz gelimi daktilo temini bu fıkranın kapsamı içinde değildir.
Madde 298. - Madde, 296 ncı maddede yer alan cürüm hakkında soruşturmaya başlanmadan örgütün dağıtılmasını veya örgütten çekinilmesini bir etkin pişmanlık hâli ve dolayısıyla cezasızlık nedeni saymaktadır. Ancak, her iki hâlde de örgütün amacını oluşturan suçlardan herhangi birisinin işlenmemiş bulunması gereklidir. Suç hakkında soruşturmaya girişildikten sonra diğer örgüt mensuplarının ihbarı hâlinde ise, verilecek cezanın dörtte üçü indirilecektir. Ancak, bu hâlde failin pişmanlığından yararlanabilmesi için ihbarın doğrulanmış bulunması şarttır.
Türkiye genelinde faaliyette bulunan bir örgütün alt örgütlerinden biri veya bir kaçı tarafından işlenmiş olan suçlara katılamayan örgütün diğer bir hücresinde bulunanlar, maddenin birinci fıkrasındaki yükümlülükleri yerine getirdikleri takdirde, haklarında da ceza verilmeyecektir.
Madde 299. - Bir bakıma Devletin egemenlik hakkının simgelerinden birisi olan parasının üzerinde yazılı değerle kabul edilmemesi aslında kamu düzenine karşı bir suç sayıldığından madde bu Bölüm içine alınmıştır.
Madde 300. - Madde, yetkili Devlet mercilerince verilmiş emirlerin veya alınmış tedbirlerin yaptırımını getirmiştir. Suçun oluşabilmesi için, kamu hukuku çerçevesinde emir veya tedbir sayılabilecek bir irade açıklamasının varlığı gereklidir. Bu açıklamanın vatandaşlarca bilinmesini sağlayacak işlemlerin yapılmış olması zorunludur. Genelgelerde ifade edilmiş irade beyanlarının da emir sayılacağı açıktır.
Emir ilân edilmemiş olsa da vatandaşların söz konusu emri bildiği ve buna rağmen emre uymadığının sabit olduğu hâllerde de suçu oluşmuş saymak gerekir.
Madde, her türlü emir veya tedbiri yaptırım altına almış değildir. Emir veya tedbirlerin adlî işlemler dolayısıyla verilmiş veya alınmış olması veya kamu güvenliğini veya düzenini veya genel sağlığı koruma düşüncelerine dayanması şarttır. Bunlar dışında verilmiş emir veya alınmış tedbirlere aykırı eylem suç oluşturmayacaktır.
Maddeye göre söz konusu düşüncelere dayalı emir veya tedbirlerin ayrıca "kanun ve nizamlara uygun olarak" verilmiş veya alınmış olmaları şarttır. Bu koşul, verilen emrin gerek içerik gerek şekil koşulları itibarıyla kanun ve nizamlara uygun bulunmasını ifade eder. Maddeye verilen bu şekil ile demokratik hak ve hürriyetlere uygunluğun daha güçlü olarak güvence altına alınması sağlanmıştır.
Madde 301. - Maddede, ismi veya sıfatı veya meslek veya sanatı veya konut veya ikametgahı, yerleşim yeri veya doğduğu yer veya diğer kişisel hâlleri konusunda, görevli ve yetkili memura açıklamada bulunmaktan kaçınan kimseye verilecek ceza gösterilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, failin açıklamasının gerçeğe aykırı olması ele alınmış ve bu husus daha ağır bir suç olarak kabul edilerek yaptırıma bağlanmıştır.
Maddedeki düzenlemenin kapsamına adlî merciler girmemektedir.
Madde 302. - Madde, 25/11/1925 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanuna, 1/11/1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanuna ve 3/12/1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilmeyeceğine Dair Kanuna muhalefetin yaptırımlarını getirmektedir. Aslında bu hükmün sözü geçen kanunlarda yer almış bulunması uygun olurdu. Ancak bir kanun boşluğu yaratmamak için, yaptırımın bu maddeye ve bu Bölüme konulması uygun sayılmış ve bu suretle Anayasanın 174 üncü maddesiyle uyum sağlanmıştır.
Madde 303. - Genel veya herkesin girebileceği yerlerde ileri derecede sarhoş olarak bulunma, kamunun barış ve sükununu ihlâl edebileceğinden maddenin bu Bölüme konulması uygun sayılmıştır.
Maddenin birinci fıkrası, ileri derecede sarhoşluğu bazı koşullarla cezalandırmaktadır. Maddede ileri derecede sarhoşluğun ölçüsü olmak üzere "sarhoşluğun aşikâr bir hâlde halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak şekilde olması" koşulu aranmıştır. Sarhoşluğun bu nitelikte bulunması yeterli olup halkın rahatının fiilen bozulması ve rezaletin yine fiilen çıkmış olması şart değildir. Ayrıca bu derecedeki sarhoşluğun, yer itibarıyla genel veya umumun girebileceği yerlerde gerçekleşmiş bulunması gerekir.
Maddenin ikinci fıkrasında suçun ağırlaştırıcı nedeni gösterilmiştir: Bu hâl sarhoş tarafından kişilere ve mala saldırıda bulunulmasıdır. Ağırlaştırıcı nedenin gerçekleşmesi için kişiler üzerinde mutlaka etkili eylem derecesine varan hareketlerin yapılmış olması gerekmez; kişilerin tutularak, onlara sarılarak, sırnaşıkça rahatsız edilmeleri saldırı sayılır. Mallara maddeten zarar verilmese de yere atılmaları, söz gelimi otomobillerin tekmelenmesi, yumruklanması mala saldırı sayılır.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, sarhoşluğu itiyat derecesine vardıranlar hakkında verilecek ceza saptanmış olmakla birlikte, dördüncü fıkra itiyat hâlinin ne zaman gerçekleşeceğini göstermiştir. Fıkraya göre sarhoşluk suçundan dolayı iki defa mahkûm olduktan sonra, bir yıl içinde yeniden suç işlenmesi itiyat sayılmaktadır; böylece, her üç suçun bir yıl içinde işlenmiş bulunması gerekmektedir. Böylece 45 inci maddede yer alandan farklı bir itiyat tanımı yapılmış olmaktadır.
Beşinci fıkrada, alkollü içkilerin alınmasında iptila hâlinin oluşması yani failin psikolojik, fizyolojik ve sosyal bakımdan alkollü maddeye bağımlı hâle gelmesi, artık bir hasta gibi işleme tâbi olmasını gerektireceğinden, bu gibi kişilere ceza verilmeyeceği, bunların, bağımlılıklarının salâhı tıbben saptanıncaya kadar bu maksada tahsis edilmiş kurumlarda muhafaza ve tedavilerine hükmolunacağı açıklanmıştır. Bu hususta, 256 ncı maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Madde 304. - Madde, onsekiz yaşını bitirmemiş küçüklere ve akıl ve bilinçlerinde noksanlık bulunanlara her kim tarafından ve ne nedenle olursa olsun alkollü içki verilmesini cezalandırmaktadır. Fiil, ana baba tarafından işlenmiş bulunsa da suç oluşturacaktır. Akıl ve bilinçlerinde noksanlık bulunanlardaki hâlin mutlaka akıl hastalığı derecesinde olması gerekmez. Söz gelimi belirgin derecede zeka geriliği gösteren kişiler de bu gruba girmektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında, alkollü içkiyi verenin içki satıcısı olması hâlinde ayrıca para cezasına hükmolunacağı belirtilmiştir.
Madde 305. - Madde, kumara ilişkin suçları kapsamaktadır. Kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlike ve doğurması olası facialar göz önüne alınarak, İsveç Ceza Kanununun yaptığı gibi, suçun bu Bölüm içine konulması uygun sayılmıştır.
Nitelikleri itibarıyla genel veya kamuya açık olan sokak, cadde, park, tiyatro, sinema, gazino ve benzerî yerlerde kumar oynatılması böylece suç oluşturmaktadır. Ayrıca maddenin son fıkrasında gösterilen yerler özel olsa da, diğer koşullar gerçekleştiğinde yani kumar aletlerinin kullanılması için ücret alındığında veya buralarda oyun oynanmasına mutat (alışılmış) olduğu veya oynamak isteyen herkesin girebileceği yerler bu maddenin uygulanması bakımından açık yer sayılacaktır.
Maddeye göre, kumar, ancak genel veya kamuya açık veya maddenin son fıkrasında gösterilen yerlerde oynandığı takdirde, oyuncular cezalandırılmaktadırlar. Kazanç kastı ile oynansa da özel evlerde dostlar arasında eğlenmek üzere gerçekleştirilen kumar suç değildir.
Maddenin birinci fıkrasında oynatma veya oynamak için yer gösterme fiillerinin icrasında itiyat hâli ağırlaştırıcı bir neden sayılmış ve dördüncü fıkrada itiyadın ne olduğu gösterilmiştir. İtiyat için iki yıl içinde iki kez bu suçtan mahkûm olduktan sonra aynı yıl içinde bir suç daha işlemek gereklidir. Böylece sarhoşluk ve kumar suçlarında, 45 inci maddedeki tanımdan ayrılınmaktadır.
Maddenin son fıkrasında kumar tanımlanmıştır. Buna göre bir oyunun kumar sayılması için iki koşul aranacaktır: Birincisi oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ikincisi ise kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Böylece örneğin, satranç oyununun sonucu talihe bağlı olmadığından, kazanç maksadıyla oynanmış bulunsa da kumar sayılmayacaktır.
Madde 306. - Madde, yetkili makamlarca veya belediye veya köy ihtiyar kurulları tarafından ayrılmış yerlere veya o yerin en büyük mülki amirine yapılacak bir başvuru üzerine ayrılan yerlere her türlü ilân konulmasını veya bu yerlerde izin dışında diğer suretlerle, maddenin belirttiği tarzda tasarruflarda bulunulmasını cezalandırmaktadır.
Birinci fıkrada, fiillerin siyasal veya ideolojik maksatlarla icrası hâlinde ne suretle ceza verileceği gösterilmekte ve ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarda ise, fiillerin icra edileceği yerler veya fiili icra eden kişiler bakımından var olan özellikler göz önüne alınarak ceza artırılmaktadır.
"Siyasal maksat" sözcüğü, belirli bir siyasal partiyi veya grubu destekleme veya yerme saikini belirtir; deyimin böylece anlaşılması gerekir. İdeolojik maksat ise, var olan bir ideolojiyi desteklemek veya yermek amacıyla fiillerin gerçekleştirilmiş olmasını belirtir.
Maddenin beşinci fıkrasında, siyasal veya ideolojik maksat bulunmaksızın birinci ilâ dördüncü fıkralarda yer alan fiillerin işlenmesi hâlinde verilecek cezalar gösterilmektedir.
Mevzuatımızda var olan diğer kanunların izin veya cevaz verdiği hâllerde fiillerin suç oluşturmayacağı ise açıktır. Zira bu gibi hâllerde bir hukuka uygunluk nedeni söz konusu olacaktır. Bu itibarla, maddenin son fıkrasında bu husus düzenlenmiştir.
Madde 307. - Maddenin birinci ve ikinci fıkraları, resmî makamlarca yapılan ilânları korumaktadır. Dolayısıyla bu fıkralar hakkında da 306 ncı maddenin gerekçesine bakılmalıdır. Zira her iki madde birbiri ile dengeli olarak kaleme alınmıştır.
Üçüncü fıkrada ise ikinci fıkrada belirtilen yerlerin boyanması suretiyle yazı ve işaretle kirletilmesi cezalandırılmaktadır. Dört ve beşinci fıkralarda ortak ağırlaştırıcı nedenler gösterilmiş, altıncı fıkra fiillerin siyasal ve ideolojik maksatlar dışında işlenmesine ilişkin cezaları göstermiştir.
Maddenin son fıkrasında yer alan ve 306 ncı maddeyi de kapsayan hüküm, görevlilerin söz konusu fiiller sonucu meydana gelen eserleri derhal ortadan kaldırmamaları veya bunların yok edilmesi için gerekli işlemlere derhal girişmemeleri hâlinde 491 inci madde gereğince cezalandırılmalarını öngörmektedir.
Madde 308. - Madde, belgesi olmadan yivsiz av tüfeği kullanmayı cezalandırmaktadır.
Madde 309. - Madde, (A) ve (B) fıkralarından oluşmaktadır:
(A) fıkrasındaki hükümler kara, deniz ve hava ulaşım araçlarının hareketlerinin cebir ve şiddet ve tehdit veya hile ile engellenmesini veya bunların kaçırılmasını cezalandırmaktadır. Suçun maddî unsuru belirtilirken uygulamada herhangi bir duraksamaya neden olunmaması için kaçırma niteliğinde bulunan hareketlerin teker teker sayılması ve böylece araçların hareket etmesinin engellenmesi, aracın hareket ettirilmemesi, hareket hâlinde bulunanların durdurulması ve gitmekte olduğu yerlerden başka yerlere yönlendirilmesi ayrıca açıklanmıştır.
Kara, deniz ve hava aracının özel olması hâlinde de aynı suç teşekkül edecektir. Esasen (A) fıkrasının dördüncü paragrafında aracın halkın yararlanmasına ayrılmış olması hâlinde yani aracın Devlete, kamu kuruluşlarına, belediyeye ait bulunması veya özel kişilere ait bulunmakla beraber, örneğin halk otobüsleri gibi, halkın yararlanmasına ayrılmış olması hâlinde suçun cezasının ağırlaştırılacağı açıklanmıştır.
Fıkra özellikle uçak kaçırmaların yaygın bulunduğu bir dönemde daha etkin bir bastırma (tenkil) sağlamak amacıyla, fiilin teşebbüs hâlinde kalmış bulunmasını da tamamlanmış suç gibi saydığını sonuncu paragrafında belirtmiştir. Ayrıca fiilin silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi beşinci paragrafta ağırlaştırıcı neden sayılmıştır; bu paragrafta geçen "birlikte" deyimi suçun maddî unsurunun bütün şeriklerce birlikte gerçekleştirilmiş bulunmasını ifade eder; yoksa burada iştirak hâli söz konusu değildir.
Suçun deniz ve hava ulaşım araçları hakkında işlenmesi hâlinde, daha vahim sayılması gerekeceği açık bulunduğundan ikinci ve üçüncü paragraflarda cezanın belirtilen oranda artırılacağı hususundaki hükme yer verilmiştir. Böylece gereksiz tekrarlara gidilmemesi sağlanmıştır.
Dördüncü paragrafta yer alan ağırlaştırıcı hâl bütün ulaşım araçları bakımından ayrıca uygulanacaktır.
Maddenin (B) fıkrası ise kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgede kurulmuş sabit platformlara karşı işlenecek fiilleri cezalandırmak maksadıyla kaleme alınmıştır. Ülkemizin 1 ilâ 10 Mart 1988 tarihleri arasında Roma'da toplanan konferansta kabul edilen Kıt'a Sahanlığındaki Sabit Platformların Güvenliğine Karşı Hukuka Aykırı Fiillerin Tenkili (Bastırılması) Hakkında Sözleşmeyi imzalamış bulunması nedeniyle bu fıkranın maddeye eklenmesi uygun görülmüştür.
Fıkrada yer alan "sabit bir platform"dan maksat, kaynakların keşfi veya sömürülmesi için veya diğer ekonomik maksatlarla daimi olarak deniz yatağına yerleştirilmiş yapılar veya tesisler veya yapay adacıklardır.
(B) fıkrasının üç ayrı bendinde söz konusu tesislerin ele geçirilmesi, zabtı, kontrol altına alınması, buralarda bulunan kimselere karşı cebir ve şiddet veya tehditte bulunulması, platforma zarar verilmesi cezalandırılmaktadır. Söz konusu fiiller cezalandırılırken temel amaç sabit platformların güvenliğini korumaktır. Bu nedenle (B) fıkrasının (2) ve (3) numaralı bentlerinde saldırıların platformun güvenliğini tehlikeye sokacak şekilde olması koşuluna yer verilmiştir.
(B) fıkrasının son paragrafında da faillere, teşebbüs hâlinde tam ceza verilmektedir.
Madde 310. - Madde, kara, deniz ve hava ulaşımının güven içinde cereyanını ve kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgedeki tesislerin güvenliğini sağlamak amacıyla kaleme alınmıştır. Bu maksatla konulmuş işaretler üzerinde işlenen bir kısım fiilleri cezalandırmakta ve böylece 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununda bulunan konuya ilişkin bazı hükümleri de tamamlamaktadır.
Maddî unsuru oluşturan söz konusu hareketlerin, çarpma, batma, düşme tehlikesine veya başkaca bir tehlikeye neden olması, suçun oluşması için şarttır. Ancak, tehlikenin ilişkin bulunduğu neticenin meydana gelmesi gerekmez. Aslında maddede fiiller, nitelikleri gereği söz konusu tehlikeyi zaten nefislerinde taşımaktadırlar. Ancak, çok basit bazı hareketlerin, söz gelimi, çocukların demiryolu üzerine bir madeni para koyarak bunu yassılaştırmaları hâlinin de suçun teşekkülüne neden olmayacağını açıklamak amacıyla maddeye, tehlikeye neden olunması koşulu eklenmiştir.
Failde hareketlere yönelik genel kastın varlığı suçun oluşması için yeterlidir. Kastın tehlike meydana getirmeye yönelik bulunması koşulu yoktur.
Maddenin ikinci fıkrasında meydana gelen tehlikenin (çarpma, batma, düşme tehlikesinin) halkın yararlanmasına tahsis veya arzedilmiş ulaşım aracı hakkında meydana gelmesi hâlinin suçun nitelikli şeklini oluşturacağı hükmü yer almıştır. "Halkın yararlanmasına sunulmuş veya ayrılmış (tahsis veya arzedilmiş) ulaşım aracı" kavramı için 309 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, zararlı neticenin, yani çarpma, batma, düşmenin veya başkaca bir zararın fiilen meydana gelmiş olması bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Burada netice nedeniyle ağırlaşan bir suç söz konusudur. Failde, meydana gelen neticeye yönelik kast bulunmasa da hakkında üçüncü fıkranın uygulanması gerekecektir.
Bu maddeyi ihlâl eden hâllerde meydana gelen netice, kanunun başka maddeleri gereğince daha ağır cezanın verilmesini gerektirmekte ise, sadece o maddeden dolayı ceza verilmesi fikrî içtima kuralı gereğidir.
Son fıkrada maddenin yasakladığı fiillerin kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgedeki sabit platformlara karşı işlenmesi hâlinde de aynı cezaların uygulanacağı belirtilmiştir. Bu fıkranın içerdiği kavramlar bakımından 309 uncu maddenin gerekçesine de bakılmalıdır.
Madde 311. - Maddede, ulaşım araçlarının tahribi ile ilgili olmak üzere üç tür suç yer almış bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında, duran yani hareket hâlinde bulunmayan kara, deniz ve hava ulaşım araçlarına ateş verilmesi veya patlayıcı veya tutuşup yanabilecek maddelerle, bu araçların tahrip veya imha edilmesi cezalandırılmıştır. Maddede geçen tahrip sözcüğü, araca maddî olarak önemli derecede zarar verilmesini ifade eder; imhadan maksat ise aracın bütünüyle yok edilmesidir, her iki hâl de aynı suretle cezalandırılmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, fiillerin araca karşı hareket hâlinde iken işlenmesi cezanın ağırlaştırılması nedeni sayılmıştır. Zira bu hâlde meydana gelebilecek tehlike çok daha ağır olmaktadır.
Araç, tahrip veya imha edilmemekle birlikte, hareketine engel olunacak surette bozulduğu veya zarar verildiği hâllerde ise fail maddenin üçüncü fıkrası gereğince cezalandırılacaktır.
Fiiller, deniz ve hava ulaşım araçlarına karşı işlendiğinde, cezanın neden ibaret olacağı dördüncü fıkrada gösterilmiştir, böylece fiillerin deniz ve hava ulaşım araçlarına karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştır.
Aracın halkın yararlanmasına ayrılmış veya sunulmuş (tahsis veya arzedilmiş) olması hâlinde, fiil maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında gösterilen hâllere göre ayrı ayrı cezalandırılmıştır. Aracın halkın yararlanmasına ayrılmış veya sunulmuş bulunmasından maksadın ne olduğu 309 uncu maddenin gerekçesinde gösterilmiştir.
Maddenin sonuncu fıkrası, diğer fıkralarda yer almış bulunan fiillerin kara, deniz ve hava ulaşım araçlarının işletilmesi için gerekli bulunan tesis veya aletler, söz gelimi tamirhaneler, terminaller hakkında işlenmesi hâlini müstakil olarak cezalandırmaktadır. Bu hâlde hâkim, temel cezayı belirlerken, fiil nedeniyle meydana gelen tehlikenin derecesini göz önünde bulunduracaktır.
Madde 312. - Madde, denizde, havada veya demiryolunda taksirli bir kaza tehlikesine meydan verilmesini cezalandırmaktadır. Madde, taksirle işlenen suçların esas bünyesi itibarıyla dikkati çekici özellik taşımaktadır: Bilindiği gibi, taksirle işlenen suçlar esasta meydana gelen ve failce arzu edilmemiş bulunan netice itibarıyla cezalandırılırlar. Oysa burada taksirle maddî bir netice değil ve fakat sadece bir tehlikenin meydana gelmiş olması suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır. Suçun konulması ile kanun koyucunun izlediği amaç, söz konusu vasıtaların kullanılmasında çok dikkatli bulunulmasını güvence altına almaktır.
Taksirli hareket sonucu zarar verici netice meydana geldiğinde fail neticenin niteliğine göre kanunda yer alan taksirle adam öldürme veya etkili eylem hükümlerine göre cezalandırılacaktır. Böylece demiryollarında taksirle işlenen adam öldürme veya etkili eylem hâllerinde artık özel hüküm söz konusu olmayacak ve taksirle işlenen bu tür suçlara ait genel hükümler uygulanacaktır.
Madde 313. - Maddede, yollama yapılan maddelerde yer alan suçların, insan yaşamını tehlikeye sokacak nitelikte bulunduğu takdirde, suça ait cezanın artırılacağı belirtilmektedir.
Madde 314. - Madde, bir kere haberleşme araçlarına ve aletlerine zarar vermeyi cezalandırmaktadır. Zarar verilen telli veya telsiz haberleşme araçlarına, haberleşmeyi sağlamak üzere kullanılan bütün tesisler, aletler ve her türlü araçlar girmektedir.
Suç, söz konusu varlıklara zarar verilmesiyle beraber oluştuğu gibi, zarar verilmemiş olsa da, her ne suretle olursa olsun haberleşme veya yayının karışıklığa veya kesintiye uğratılması hâlinde de teşekkül etmiş bulunacaktır.
Failde neticeye yönelik kastın varlığı gerekmektedir.
Madde 315. - Bu madde, aslında kişilerin cinsel hürriyetlerini müdahalelerden korumaktadır. Fakat fiilin aynı zamanda toplumun ortak edep törelerini ihlâl edici nitelik taşıdığı hususunda da şüphe yoktur. Tasarı, suçun cinsel özgürlüğü ihlâl eden diğer suçlarla bir arada bulunmasının teknik yönden ve yollama bakımından sağlayacağı yararı göz önünde bulundurmuş ve bu Bölüme koymayı tercih etmiştir. Diğer bir kısım Batı kanunları da bu tasnif şeklini uygulamaktadırlar.
Maddenin birinci fıkrası cebir ve şiddetle veya tehdit kullanılması suretiyle onsekiz yaşını bitirmemiş kişilerle, rızaları bulunmadan cinsel ilişki teminini cezalandırmaktadır. Yine mağdurda var olan akıl veya beden hastalığı nedeniyle, mağdurun cinsel saldırıya karşı koyamayacağı bir durumun varlığı hâlinde ilişki ırza geçme sayılmıştır. Mağdurun başka bir nedenle fiile karşı koyamayacak durumda bulunması nedeniyle direnç gösterememesi hâlinde elde olunan cinsel ilişki de ırza geçmek sayılmıştır.
Mağdurun kendisine karşı kullanılan hileli vasıtalar nedeniyle fiile karşı koyamaması hâlinde de ırza geçme suçu gerçekleşmiş olacaktır.
Suçun maddî unsurunu oluşturan ırza geçme, maddenin son fıkrasında tanımlanmıştır; buna göre "hangi nitelikte olursa olsun bir kişiye cinsiyet organının ithali" ırza geçmedir. Böylece cinsel organın bir kadının vajinasına sokulması ırza geçme teşkil ettiği gibi, kadın veya erkeğin ağzına (oral seks) veya anüsüne (ferç-anal seks) ithal hâllerinde de suçun maddî unsuru gerçekleşmiş olacaktır. Cinsel salgının, ne yolla olursa olsun, bedenin içine akacak kadar cinsel organın ithali hâlinde suç tamamlanmış olur; inzal şart değildir. Suçun mağduru, kadın, kız veya erkek olabilir.
Maddî unsurun gerçekleşmesi hususunda belirtilen koşul dolayısıyla bu suça tam teşebbüsün söz konusu olmayacağı açıktır. Suçun işlenmesinde yardımcı nitelikteki hareketi oluşturan cebir ve şiddet veya tehdit veya hilenin derecesine göre tam teşebbüsü kabul etmek olanaklı değildir.
Suçun manevî unsuru, cinsel ilişkiye yönelik olarak kasttır. Cinsel ilişkinin herhangi bir saik ile gerçekleştirilmesi, suçun oluşması bakımından önemsizdir. Fail suçu, mağduru tahkir, örneğin kocasından intikam almak maksadıyla işlemiş bulunsa da maddî unsur gerçekleşmiş olur.
316 ncı madde gereğince, cinsel ilişki bu maddenin birinci fıkrasında gösterilen suretlerden herhangi birisi var olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş ve fakat onsekiz yaşını bitirmemiş bir küçüğün rızasıyla gerçekleştirilmiş bulunsa da fiil suç teşkil etmektedir ve fail hakkında maddede yazılı cezalar uygulanacaktır.
Ancak, adı geçen küçüğün bu maddenin birinci fıkrasında yazılı suretlerle cinsel ilişkiye tâbi kılındığı takdirde ceza ağırlaşacaktır. Böylece onsekiz yaşını bitirmiş olanlar bakımından suçta unsur oluşturan hâller küçükler bakımından nitelikli hâl sayılmıştır.
Aynı suretle onbeş yaşını bitirmemiş olanlarla rızalarıyla cinsel ilişki 316 ncı maddenin ikinci fıkrası gereğince cezalandırılmaktadır. Bu yaş sınırı içinde bulunan küçükler bakımından cinsel ilişki maddenin birinci fıkrasında gösterilen suretlerle elde edildiğinde verilecek ceza artırılmaktadır. Böylece Tasarı, Batı kanunlarının çoğundan farklı olarak; "cinsel ilişkiye ehliyet" yaşını, onsekiz yaşın bitirilmesi olarak belirlemiştir.
Üçüncü fıkraya göre, maddede yazılı fiillerin birinci fıkrada belirtilen hâl ve suretlerle kendisine karşı yapılmasını sağlayan kimseye de aynı ceza verilecektir. Böylece, bu fıkra çerçevesinde ve koşulları içinde kadınlar da ırza geçme suçunda fail olabilmektedirler.
Maddenin dördüncü fıkrasında, bazı yabancı memleketler kanunlarında kabul edildiği üzere, ırza geçmenin onsekiz yaşını bitirmiş bulunanlara karşı işlenmesi hâlinde kovuşturma şikâyete tâbi kılınmıştır. Bu hüküm Tasarının suç ve ceza siyaseti unsuru olarak benimsediği, mağdurun korunması ilkesinin bir uygulamasını oluşturmaktadır. Bilindiği üzere, ırza tecavüze muhatap olan kişiler kovuşturmada zorunlu usul kuralları ve savunmanın müdahaleleri nedeniyle bazen fiilen mağdur hâline düşürülmekte ve ayrıca sosyal çevrelerinde ağır itibar kayıplarına uğramaktadırlar. Bu nedenle soruşturma ve kovuşturmayı tahrik yetkisinin mağdurun kendisine tanınması bakımından ve mağduru korumak yönünden gerekli sayılmıştır. Ancak bu hâlde şikâyetten vazgeçme olanaklı değildir; tabiî olarak 326 ncı maddenin sağladığı olanak her hâlde geçerlidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/6/1996 tarih ve E.1996/4409, K.1996/5504 sayılı kararında kocanın, karısının rızası hilafında ters cinsel ilişkide bulunmasını ırza geçme saymayarak 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 478 inci maddesini ihlâl eden bir fiil saymış bulunması karşısında maddeye bu hususta açıklık getirilmesine gerek görülmemiştir.
Madde 316. - Maddeye ait gerekçe için 315 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin son fıkrasında, hükmen veya evlenme suretiyle ergin olan veya kılınanlar hakkında maddenin uygulanmayacağı belirtilmek suretiyle, bu durumda olan onsekiz yaşından küçüklerle rıza ile cinsel ilişki elde edilmesi hâlinde fiilin suç oluşturmayacağı ifade edilmiş olmakta ve böylece ergin kılınmanın cinsel ilişkiye rıza ehliyetini kazandırdığı belirtilmiş olmaktadır. Böylece yaşı ne olursa olsun hükmen veya evlenme suretiyle ergin olan veya kılınanların rızası ile cinsel ilişki suç oluşturmayacaktır.
Madde 317. - Bu madde ve 318 inci madde, yerleşmiş terimi ile "ırza tasaddi" cürmünü cezalandırmaktadır. Irza tasaddi deyimi, eski olmakla birlikte terim olarak artık yerleşmiş bulunduğu için değiştirilmesi uygun görülmemiştir.
Suçun maddî unsurunu, ırza tasaddi oluşturan hareketlerin mağdur üzerinde işlenmesi oluşturmaktadır. Irza tasaddi hareketleri, bir kimse üzerinde doğrudan doğruya işlenen ve cinsel ilişkiye varmayacak şehevî nitelikte ve şehveti tatmin edecek doğada eylemlerdir. Bu hareketler pek çok şekiller alabilir. Burada dikkat edilecek husus hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmalarının suçun oluşması için yeterli olduğudur; yoksa failin fiilen şehvetini tatmin etmesi veya bu maksatla işlemiş olması gerekmez.
Bu itibarla suç özel bir kastı gerektirmekte değildir. Kastın objektif yönden şehvânî nitelik gösteren hareketlere yönelmiş olması yeterlidir. Ancak fail yaptığı hareketlerin müstehcen, ahlâk dışı olduğunu bilmelidir. Kast objektif olarak şehvânî nitelikteki hareketlerin mağdur üzerinde doğrudan doğruya yapılmasına yönelik olacaktır.
Verilen açıklamalar çerçevesinde bu suçta tam teşebbüsün değil ve fakat eksik teşebbüsün söz konusu olabileceği anlaşılmaktadır.
Suçun faili, erkek veya kadın olabilir; mağdur da erkek veya kadın olabilir. Fiilin kadın tarafından başka bir kadın üzerinde işlenmesi de olanaklıdır.
Suç unsurları, belirli yaş sınırları içinde bulunan mağdur grupları itibarıyla, aynen 315 ve 316 ncı maddelerde dengeli olarak düzenlenmiştir. Bu husustaki gerekçeler için de söz konusu maddelere bakılmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ırza tasaddi eylemlerinin birinci fıkrada belirtilen hâl ve suretlerle kendisine yapılmasını sağlayan kimseye de, aynı ceza verilecektir.
Maddenin son fıkrası, 315 inci maddenin üçüncü fıkrasındaki hükmü tekrarladığından, gerekçesi için aynı maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 318. - 317 nci maddenin gerekçesinde belirtilen hususlar bu madde bakımından da geçerlidir. Madde, 315 inci madde ile dengeli olarak düzenlendiğinden o maddenin gerekçesine bakılmalıdır. Maddenin mağdurun rızası var olduğunda uygulanacağı açıktır.
Onbeş yaşını bitirmiş ve fakat onsekiz yaşını bitirmemiş küçüklere karşı rıza ile tasaddi, suç oluşturmayacaktır.
Madde 319. - Madde, ırza geçme ve ırza tasaddi suçlarına ait ortak ağırlaştırıcı nedenleri göstermektedir. Söz konusu ağırlaştırıcı nedenler maddede birinci fıkranın üç ayrı bendinde toplanmış bulunmaktadır:
Bunlardan birincisi, (1) numaralı bentte yer almıştır ve suçun en az iki kişi tarafından işlenmesidir.
Maddenin (2) numaralı bendinde, suçun mağdurla belirli ilişki içinde bulunan kimseler tarafından işlenmesi ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Zira bu hâlde, faillerin mağdur üzerinde belirli bir nüfuza sahip bulunmaları dolayısıyla suçun işlenmesinde kolaylık söz konusu olacağı düşünülmüştür. Ayrıca bu gibi hâllerde fiilin ahlâk dışı oluşu daha da yoğunlaşmaktadır. Eşler arasında ırza geçme suçunun olmayacağı 315 inci maddenin gerekçesinde belirtilmiştir.
Maddenin (3) numaralı bendinde ise, suç dolayısıyla mağdurun yaşamında, sağlığında veya bedensel vasıflarında bir noksan veya zaaf meydana gelmiş olmasını belirleyen hâller ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Maddede geçen "mağdurun sağlığında diğer büyük noksan" ibaresi bedensel, ruhsal ve aklî hastalıkları veya zaafları kapsar olarak anlaşılmalıdır. Burada dikkat edilecek husus noksanın "büyük" olmasıdır. Ufak tefek sıyrıklar, telaşlar, hemen geçebilecek ruhsal normal olmayan oluşumlar ağırlaştırıcı nedenin oluşmasına olanak vermeyecektir.
Kızlığın bozulması ise mayubiyet teşkil edecektir.
Maddenin son fıkrasında, ne suretle olursa olsun, örneğin AİDS bulaştırmak suretiyle ölümün meydana gelmesi hâlinde faile müebbet hapis cezası verileceği belirtilmiştir.
Madde 320. - Madde, hareketlerle, tutum ve davranışlarla ve takınılan durumlarla toplumun sahip bulunduğu ortak edep (ar ve haya) duygularının, edep törelerinin ihlâlini, incitilmesini ve her ne suretle olursa olsun edep ve ahlâk temizliğine alenen saldırılmasını cezalandıran ve genel olarak edep ve iffete saldırıyı yasaklayan hükümleri içermektedir. Böylece madde, halkın ar ve haya duygularını, toplumun ortak edep ve ahlâk temizliğini korumaktadır. Bu suretle toplum kültürünün önemli bir kısmını oluşturan edep, iffet, ar ve haya duyguları, edep töreleri korunmakta ve toplumun bütünleşmesine zarar verecek hareketler yasaklanmaktadır.
Maddenin son fıkrasında, yukarıda sözü edilen eylemler arasında özellikle ağırlık taşıyan alenen cinsel ilişki hâli, suçun nitelikli bir şekli olarak cezalandırılmıştır.
Maddenin yasakladığı eylemler çok çeşitli şekillerde ortaya çıkabileceğinden ve içerikleri zaman içinde değişebileceğinden bu hususta biçimsel bir tanım verilmemiştir. Eylemlerin suç niteliğini, toplumun ortak edep duygu ve törelerine göre hâkim belirleyecektir.
Madde 321. - Maddede yer alan söz atma, sarkıntılık fiilleri aslında 320 nci maddede öngörülen suçun özel şekillerini oluşturur. Söz atma, sarkıntılık derecesine varmayan, sadece sözle gerçekleştirilen yani süreklilik göstermeyen, örf ve âdet dışı ve edebe aykırı saldırılardır. Sözler bir defa söylenmekle kalmayıp devamlılık gösterir yani tekrarlanırsa, fiili, sarkıntılık olarak nitelendirmek gerekir.
Söz atma suçunun faili kadın veya erkek, mağduru da kadın veya erkek olabilir. Ancak erkeğin mağdur olabilmesi için genç olması aranmaz.
Sarkıntılıkta da fail ve mağdur bakımından aynı durum vardır. Ancak erkek mağdurun varlığı hâlinde genç olması gerekmez.
Sarkıntılık fiili, bir kişiye karşı onun rızasına aykırı olarak şehvet maksadıyla söz ve hareketle edep ve iffete saldırı oluşturacak surette ve ırza tecavüz veya tasaddi suçuna veya bunların teşebbüsüne varmayacak hareketlerden oluşur. Amerikan hukukunda öteden beri var olan ve 1994 Fransız Ceza Kanununda da yer verilen "cinsel taciz" suçunu, söz atma ve sarkıntılık suçları kapsamaktadır. Ancak maddenin üçüncü fıkrasında söz konusu fiillerin mağdurun hüküm ve nüfuzu altında bulunduğu kimsenin cinsel tacizi (cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi) şeklini alması ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Bu ağırlaştırıcı nedenin oluşması için, failin bir kere sarkıntılık veya söz atma fiillerini işlemiş bulunması yeterlidir. Bu fiillerin, üçüncü fıkrada nitelikleri belirtilen kimseler tarafından yapılması zorunludur.
Maddenin son fıkrası suçların soruşturulması ve kovuşturulmasını şikâyete bağlı tutmuştur.
Madde 322. - Maddeyle, müstehcenlik ve küçüklerin bu tür zararlı yayınlara karşı korunmasına ilişkin hükümler -1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 426, 427 ve 428 nci maddelerinin tümünü kapsayacak biçimde- karşılaştırmalı hukuk da gözetilerek yeniden düzenlenmiştir.
Müstehcen yazılar, kayda alınmış veya basılmış görsel, işitsel veriler, resimler, diğer gereçler veya eşyaların sergilenmesi, ulaştırılması, elde edilmesinin sağlanması, müstehcen temsillerin gösterilmesi, bu nitelikteki şeylerin radyo ve televizyonda yayınlanması yaptırıma bağlanmış, onbeş yaşını bitirmemiş çocuklara yönetilmiş olmaları hâli için daha ağır cezalar öngörülmüştür.
Çocuklarla, hayvanlarla, insan naaşlarıyla işlenen cinsel nitelikli fiillerle şiddet fiillerini içeren şeyleri veya temsilleri imal, ithal etme, bunları depolama, duyuru suretiyle dolaşıma koyma, sergileme, verme, gösterme, bunlara ulaşılmasını, elde edilmesini sağlama fiilleri de hapis ve para cezalarını gerektirir biçimde düzenleme kapsamına alınmış, bu fiilleri para kazanmak amacıyla işleyenlerin cezaları ayrıca belirlenmiştir. Maddenin (2) numaralı fıkrasının ikinci paragrafında, onbeş yaşını bitirmiş olanlara yönelik ve kapalı yerde sergilenen veya temsil edilenlere ait olmak üzere önceden bunların müstehcen hareketi hususunda dikkati çekmiş olanların cezalandırılmayacakları belirtilmiş, (5) numaralı fıkrada da, (1) ilâ (3) numaralı fıkralarda öngörülen eşya veya temsiller kültürel veya bilimsel değer taşıdıklarında müstehcen sayılmayacakları açıklanmıştır.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunun 426 ncı maddesinin fiillerin mevkuteler aracılığı ile işlenmesi hâlinde verilecek para cezalarını belirleyen ikinci fıkrası, para cezaları bakımından, Türk ceza mevzuatının ve bu Tasarının benimsediği ilkelerle bağdaşabilir nitelikte bulunmadığından metne alınmamıştır.
Madde 323. - Madde geleneksel olarak "fuhuş için aracılık" ve "insan ticareti" sözcükleri ile tanımlanan suçun unsurlarını ve yaptırımlarını içermektedir.
Maddenin cezalandırdığı temel eylem, fuhşa teşvik veya fuhşun yolunu kolaylaştırmak veya bu maksatlarla kişileri tedarik etmek, kaçırmak, bir yerden diğer bir yere götürmek veya sevk etmek, barındırmaktır. Ancak suçun icrası bakımından ön koşul oluşturan araç eylemler tehdit veya cebir ve şiddet kullanılması, hile veya aldatma yoluna gidilmesi yahut nüfuzu kötüye kullanma veya kandırma veya kişinin çaresizliğinden yararlanmadır. Bu araç eylemler marifetiyle kişiler fuhşa teşvik edilecek veya bunun yolu kolaylaştırılacak yahut yukarıda belirttiğimiz eylemler gerçekleştirilecektir.
Böylece maddî unsuru ve araç eylemleri belirlenen suçun mağdurlarını madde üç grup hâlinde toplamış ve buna göre failler hakkında ayrı ayrı cezalar saptamıştır:
1. Onsekiz yaşını bitirmiş bir kimse hakkında söz konusu suç işlendiğinde fail hakkında bir yıldan altı yıla kadar hapis ve üçmilyar liradan onmilyar liraya kadar ağır para cezası verilecektir.
2. Fiil onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını bitirmemiş bir küçüğe karşı işlendiğinde faile iki yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşmilyar liradan yirmimilyar liraya kadar ağır para cezası verilecektir.
3. Fiiller, araç eylemlere başvurulmaksızın onbeş yaşını bitirmemiş olan bir çocuğa karşı işlendiğinde yani tehdit veya cebir ve şiddet, hile veya aldatma, nüfuzu kötüye kullanma, kandırma, çaresizlikten yararlanmaya başvurmaksızın işlendiğinde, maddî unsurun eylem kısmı böylece gerçekleştirildiğinde faile bir yıl altı aydan beş yıla kadar hapis ve üçmilyar liradan onmilyar liraya kadar ağır para cezası verilecektir. Fiil yukarıda belirtilen ve suçun ön koşulunu oluşturan araç eylemler marifetiyle gerçekleştirildiğinde failin cezası bir katına çıkarılacaktır.
Maddenin dördüncü fıkrasında her üç grup bakımından ortak bir ağırlaştırıcı neden yer almıştır: Suçun maddî unsurları mağdurun eşi veya üstsoyu veya kayın üstsoyu veya kardeşi veya mağduru evlât edinenler tarafından veya veli veya vasileri, öğretmen veya mürebbileri veya mağdurun gözetimi kendisine bırakılan veya mağdur üzerinde hüküm ve nüfuzu bulunan kimselerce işlendiğinde faile verilecek ceza bir kat artırılacaktır.
Maddenin beşinci fıkrası rızası olsa bile onsekiz yaşını bitirmeyen bir çocuk veya küçüğe başkasının cinsel isteklerinin tatmini için aracılık edilmesini veya çocuk veya küçükle bu maksatla anlaşılmasını bir yıldan üç yıla ve ikimilyar liradan onmilyar liraya kadar ağır para cezasıyla karşılamıştır. Fiil maddenin dördüncü fıkrasında yazılı kimselerce işlenirse ceza bir katı oranında artırılacaktır. Görülüyor ki, onsekiz yaşını bitirmiş kimselere fuhuş maksadıyla aracılık edilmesi veya onlarla bu maksatla anlaşılması maddenin kapsamı dışındadır ve bu maddeye göre faillere ceza verilmeyecektir.
Maddenin son fıkrası suçların örgüt tarafından işlenmesi hâlinde cezaların bir kat artırılarak hükmolunacağını belirtmektedir.
Madde 324. - Bu maddede fuhuşla ilgili diğer bir kısım suçlara yer verilmiş bulunulmaktadır.
Birinci fıkrada, sokak ve caddelerin köşelerinde durarak veya yer tutarak başkalarını, edebe aykırı söz ve davranışlarla fuhuşa davet edenler cezalandırılmaktadır. Fiilin alenen icrası şarttır. Suç kadın ve erkekler tarafından işlenebilir.
İkinci fıkrada, bulundukları yerlerde fuhuş yapmak suretiyle komşuları ve aynı bina içerisinde oturanları rahatsız etmek cezalandırılmıştır.
Üçüncü fıkrada, kiraya verdiği bir yerde fuhuş icrasına hoşgörüde bulunan cezalandırılmaktadır. Böylece kanun kendisine ait bir yeri kiraya veren kimsenin burada fuhuş icra edildiğini anladığı takdirde olayı resmî makamlara bildirmesi yükümünü getirmiş bulunmaktadır. Aynı hüküm otelciler ve emsali üzere daimi ve geçici olarak yer kiralayanlar bakımından da öncelikle söz konusudur.
Maddenin dördüncü fıkrasında, fuhuş olanakları üzerine alenen dikkati çekmek suç hâline getirilmiştir. Söz gelimi dergilerde resimleri yayınlanan fuhuş erbabının adreslerini yayınlamak gibi.
Beşinci fıkrada, Fransız hukukunda "souteneur"lük (fahişe dostluğu) olarak tanımlanan suç cezalandırılmaktadır. Kendisini fuhşa vermiş bir kimsenin, her ne suretle olursa olsun, kazancından yararlanarak kısmen veya tamamen geçimini sağlayan kişinin bu sömürüsü müstakillen cezalandırılmaktadır. Bu suretle geçimlerini sağlayanlar, ülkede fuhşun yayılması bakımından sağladıkları katkı yanında ayrıca zavallı bir kişiyi sömürmeleri yönünden de ahlâken kusurludurlar. Ayrıca bu kimseler bir kere fuhuş batağına saplanmış kişilerin bu yoldan kurtulmalarını da engellemektedirler.
Madde 325. - Madde, şehvet hissi veya evlenme maksadıyla insan kaçırma veya alıkoyma fiillerini cezalandırmaktadır. Maddenin içerdiği suç hem kişi hürriyetini ve hem de genel edep törelerini ihlâl etmektedir. Suçta genel edep törelerinin daha galip değer olduğu düşüncesi ağır bastığından, ayrıca teknik yönden atıf kolaylığı sağlamak amacıyla fiil bu Bölüm içine alınmıştır.
Madde, söz konusu fiillerin kendilerine karşı işlendiği kişileri iki kısma ayırmış ve suçun unsur ve cezalarını da buna göre ayrı ayrı düzenlemiştir.
1. Birinci gruba giren suçlar, ergin olan veya ergin kılınan bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile kaçırılması veya bir yerde alıkonulmasıdır. Yine söz konusu fiiller mağdurun akıl veya beden hastalığı veya failin fiilinden başka bir nedenle veya kullanılan hileli vasıtalardan dolayı fiile karşı koyamayacak hâlde bulunan kişiye karşı işlendiğinde de suç oluşacaktır. Suçun maddî unsurunu gerçekleştirmek hususundaki bu yardımcı eylemlerin anlam ve kapsamı için 315 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Suçun maddî unsuru seçimlik olup kaçırma veya bir yerde alıkoymadır. Kaçırma unsuru, suç kurbanının kendi hukukî alanından fail tarafından çıkarılarak failin hukukî alanına sokulması ve bu suretle mağdurun kendi cismi üzerindeki egemenliğinin fiilen yok edilmesiyle tamamlanmış olur.
Alıkoymak ise, failin hukuk alanına, Yargıtayın deyimi ile "güvenlik alanına" girmiş bulunan kimsenin mağdurun arzusuna karşın bu alan içerisinde tutulmasıdır. Maddenin ikinci fıkrası, kaçırılan veya alıkonulan kimsenin evli bulunmasını suçun ağırlaştırıcı bir hâli olarak kabul etmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, birinci fıkrada gösterilen suretle işlenen fiilin mağdurunun ergin olmaması, fiilin ağırlaşmış şekli olarak saptanmıştır.
2. İkinci grubu oluşturan suçlar, ergin olmayan kişilerin rızasıyla kaçırılmış ve alıkonulmuş bulunmalarıdır.
Maddenin beşinci fıkrasında mağdurun oniki yaşını bitirmemiş olması hâlinde verilecek ceza gösterilmiştir.
Son fıkrada ise, yukarıda yazılı fiillerin ergin kişiler hakkında işlenmesi hâlinde bu fiillerin soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı tutulmuştur; ancak şikâyetten vazgeçilemez.
Madde 326. - Bu madde ile 325 inci maddede yer alan kaçırma ve alıkoyma suçlarına özgü bir etkin pişmanlık hükmü getirilmektedir. Bu hâllerden birincisi kaçırılan veya alıkonulanın, fail tarafından kendiliğinden veya kaçırıldığı yere veya kaçırılanın ailesinin evine veya ailesi tarafından alınması olanaklı bulunan güvenli diğer bir yere getirilip serbest bırakılmasından ibarettir. Ancak bu hâlin hafifletici bir neden olarak kabul edilmesi için ön koşul, kaçırılan veya alıkonulanın üzerinde hiçbir şehevî harekette bulunulmaksızın serbest bırakılmış olmasıdır. Mağdur, üzerinde şehevî harekette bulunulduktan sonra serbest bırakılmış ise, pişmanlık hükmünden yararlanılamaz.
Fıkranın (2) numaralı bendinde ise, kaçırmak veya alıkoymak fiili yalnızca evlenmek maksadıyla işlenmiş ve mağdur üzerinde herhangi bir şehevî harekette de bulunulmamış ise verilecek ceza indirilecektir. Sözü geçen hafifletici nedenin kabul edilebilmesi için doğal olarak, fail ile mağdur arasında evlenmeye engel nedenler bulunmamalıdır. Şehevî hareketi sadece ırza geçme olarak kabul etmemelidir. Bu suç dışında her türlü temas, ırza tasaddi gibi hareketler de maddenin uygulanmasına engel teşkil edecektir.
Bu iki nedenden fiile iştirak etmiş diğer suç ortaklarının da yararlanacağı maddenin ikinci fıkrasında açıklanmıştır.
Madde 327. - Maddenin birinci fıkrasında, kaçırma veya alıkoyma veya ırza geçme suçunun sanık veya hükümlülerinden birisi, suçun mağduru ile evlendiği takdirde, fail hakkında kamu davası veya hüküm verilmişse cezanın çektirilmesinin erteleneceği açıklanmıştır. İkinci fıkrada ise, fail tarafından beş yıllık erteleme süresi sonuna kadar haksız olarak boşanmaya neden olunduğu takdirde kovuşturmanın yenileneceği ve evvelce hüküm kurulmuşsa cezanın çektirileceği hakkında hüküm getirilmiştir. Böylece maddenin ikinci fıkrasındaki durum gerçekleşmediği takdirde, ortada cezayı tümüyle kaldıran tam bir etkin pişmanlık hâli var olacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, sözü edilen maddelerde yer alan suçlar bakımından da aynı hükmün uygulanacağı açıklanmıştır.
Son fıkrada, evlenen sanık veya hükümlüler hakkında kamu davasının veya cezanın ertelenmesini gerektiren hâllerin, fiilde ortak olanlar hakkındaki kamu davası veya cezanın düşmesini gerektireceği hükmüne yer verilmiştir. Dolayısıyla sonradan boşanma olsa bile adı geçenler hakkındaki kovuşturma yenilenmeyecek, cezanın infazına girişilmeyecektir.
Madde 328. - Madde, bu Bölümde yer alan cürümlerden dolayı mahkûmiyet hâlinde verilecek güvenlik tedbirlerini saptamış bulunmaktadır.
Bu hususta 94 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Madde 329. - Madde, kaçırma cürümleri hakkında cezayı artıran özel bir hâli saptamaktadır. Maddeye göre, mağdurun zorla kaçırma yüzünden yaralanması ve bu yaraların failin arzusu dışında ve kasta dayalı olmayarak meydana gelmesi hâlinde cezanın artırılması öngörülmüştür. Mağdur, fiil sonucu ölmüşse faile verilecek cezanın daha çok artırılması yoluna gidilecektir.
Böylece Tasarı neticeden doğan objektif bir sorumluluk hâlini belirtmiş bulunmaktadır. Objektif sorumluluk hâlinde geçerli hukuk esaslarının varlığı burada da aranacaktır.
Madde 330. - Maddenin birinci fıkrası, birden çok evlenme fiilini suç hâline getirmiştir. Suçun faili kadın veya erkek olabilir.
Birden çok evlenme fiili kamu düzenini de bozan bir cürümdür; ancak bu suçun aynı zamanda ihlâl ettiği aile düzenini koruma yararının hukuken üstün değer olduğunu kabul eden Tasarı, suçu bu Bölüm içine almayı uygun bulmuştur.
Suçun oluşması için ön koşul, failin evli bir kişi olmasıdır. Suçun maddî unsuru, evli olan kimsenin kanuna ve usulüne uygun olarak ikinci bir nikâh işlemi yaptırmış bulunmasıdır. Birinci evliliğin Türkiye'de veya yabancı bir ülkede yapılmış olmasının önemi yoktur. Birinci evlilik ölüm, boşanma veya iptal suretiyle ortadan kalkmadığı sürece ikinci evlilik suç teşkil edecektir. Birinci evliliğin iptalinin olanaklı bulunması hâlinde de iptal hükmü kesinleşmediği sürece ikinci evlilik, suç teşkil edecektir. Suçun oluşabilmesi için kast esastır; taksirle ikinci evliliğin gerçekleşmiş bulunması hâlinde fiil suç olmaz.
Evli olduğu hâlde ikinci defa evlenen kişinin durumunu bilerek onunla evlenen kimse de birinci fıkra gereğince cezalandırılacaktır. Bu hâlde suçun oluşması için failin, kendisinin evli olması gerekmez ve fakat evlendiği kişinin esasen evli bulunduğunu bilmesi yeterlidir. Taksir, suçun oluşması için yeterli değildir. Birinci evlenme yurt dışında yapılmış olsa da suç oluşacaktır. İkinci evlenmenin Türkiye dışında gerçekleştirilmiş olması hâlinde ise Türkiye dışında bir Türk tarafından işlenmiş ise bu suç söz konusu olur.
Maddenin ikinci fıkrasında, hile yaparak veya aldatarak gerçek kişiliğini saklamak suretiyle evlenme cezalandırılmaktadır. Suç, failin gerçek kimliğini saklayarak kendisini bir başka kimse gibi göstermesi bunun için hile yaparak ve aldatarak eşini evlenmeye razı etmiş bulunması ile oluşur. Burada adeta evlenmede dolandırıcılığa benzer bir durum söz konusudur.
Maddenin üçüncü fıkrası, birinci fıkrada yer alan suçun ayrıca ikinci fıkradaki şekilde işlenmesini bir ağırlaştırıcı neden hâline getirmiştir. Fiile Ülkemizde son zamanlarda sık olarak rastlanmakta ve hüküm boşluğu dolayısıyla bir şey yapılamamaktadır.
İkinci fıkrada yazılı suç eşin şikâyeti üzerine cezalandırılacaktır. Birinci fıkrada yer alan suçun kovuşturulması ise şikâyete bağlı değildir.
Dördüncü fıkrada, birinci fıkrada yazılı suçtan dolayı zamanaşımının evlenmenin iptali kararının kesinleştiği tarihten itibaren başlıyacağı hükmü getirilmiştir. İptal davası uzun sürebileceğinden, burada zamanaşımının başlangıcını özel biçimde belirleyen bir hükmün getirilmesi yerinde görülmüştür.
Maddenin son fıkrasında, resmî nikâh bulunmadan evlenmenin dinsel töreninin yaptırılmasının cezalandırılacağı hususundaki hükme yer verilmiştir. Böylece Anayasanın 174 üncü maddesinin (4) numaralı bendi vurgulanmış olmaktadır. Ancak, medenî nikâhın yapılması durumunda kamu davası ve hükmedilen cezanın bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırılacağı hükme bağlanarak, resmî nikâhın yapılmasını teşvik edici bir hüküm getirilmiştir. Hâlen, insanların fiilen ve uzun süreler, nikâhsız olarak yaşadıkları ve bunun suç oluşturmadığı düşünülecek olursa, böyle bir hükmün yerinde olduğu kabul edilmelidir.
Madde 331. - Madde, Ülkemizde boşanma davalarında örneklerine oldukça sık rastlanan hukuk dışı bir uygulamadan kişileri caydırmak üzere Tasarıya alınmıştır. Gerçekten, eşinin gıyabında kolaylıkla bir boşanma hükmü elde etmek maksadıyla bazı kişilerin hileli yollara başvurarak usul işlemlerinden eşlerinin haberdar olmamalarını sağlamaya giriştikleri görülmektedir. Bu gibi hâllerde mevzuatımıza göre değişik hükümlerin uygulanabilme olanağı var olduğundan içtihat farklılıkları çıkmakta ve bazı hâllerde ise yaptırım uygulanamamaktadır. Söz konusu sakıncalı durumu gidermek üzere bu madde kaleme alınmıştır.
Suçun ön koşulu, bir boşanma davasının açılmış olmasıdır. Maddî unsur, failin usul işlemlerinden eşinin haberi olmamasını sağlamak maksadıyla hileli yollara başvurması veya yanlış beyanlarda bulunmasıdır.
Maddenin son fıkrası, belirtilen yollara başvurularak eşin usul işlemlerinden haberdar edilmediği bir davada boşanmaya karar verilmesini ağırlaştırıcı neden saymaktadır. Boşanma kararının esası itibarıyla hukuka uygun olup olmamasının önemi yoktur. Burada suçu oluşturan husus, insanların kendilerini savunma olanağının hile ile yok edilmesidir. Davanın reddi hâlinde ise sadece birinci fıkra hükmü uygulanacaktır.
Madde 332. - Madde, bir çocuğu, hukuken sahip bulunduğu aile durumundan yoksun kılmayı suç hâline getirmiştir; bu netice, yetkili mercilere gerekli bilgileri vermemek veya yanlış bilgiler vermek suretiyle gerçekleştirilecektir.
Kişilerin aileleriyle olan ilişkileri, doğum, evlât edinme, tanıma veya babalığa hükmolunması yolları ile hukuken oluşur. Doğumla meydana gelen ilişkinin maddede belirtilen suretlerle değiştirilmesi suç hâline getirilmiştir.
Suçun oluşması için failde, çocuğu aile durumundan yoksun kılma kastının varlığı esastır. Taksir hâlinde suç oluşmaz.
Madde 333. - Madde, aile mensuplarından birine veya böyle olmasa da onsekiz yaşını bitirmemiş bir küçüğe kötü muamelede bulunulmasını cezalandırmaktadır.
Ancak, her türlü kötü muamele suçun oluşmasını olanaklı kılmaz. Kötü muamelenin "merhamet (acıma) ve şefkatle (sevecenlikle) bağdaşmayacak" nitelikte bulunması yani belirli bir ölçüde ağırlık taşıması gereklidir.
Burada önemli olan husus "merhamet ve şefkatle bağdaşmayacak derecede kötü muamele"nin neden ibaret bulunduğudur. Kötü muameleyi, etkili eylem, fuhşa teşvik, ırza tasaddi, ırza geçme, terk gibi hâller dışında, bir kavram olarak belirlemek gerekir. Beden bütünlüğüne, etkili eylem oluşturmayacak surette zarar veren, onur ve hürriyeti esaslı biçimde ihlâl eden fiiller kötü muamele sayılmalıdır. Yarı aç, susuz, gece soğukta dışarıda bırakma, uyku uyutmamak gibi hareketleri kötü muameleye örnek olarak vermek olanaklıdır. Karısının direnç ve muhalefetine rağmen onu livata fiiline katlanmaya mecbur etmeyi Yargıtay kötü muamele saymaktadır.
Türk Medenî Kanununun 367 nci maddesi karşısında "aile mensupları" terimi sadece hısımları değil, birlikte yaşamakta bulunan tüm kişileri ifade eder. Esasen maddenin ikinci fıkrasında fiilin aile mensuplarından kayın hısımlılığında da olsa üstsoy ve altsoya karşı işlenmesi bir ağırlaştırıcı neden sayılmıştır. Bu itibarla onsekiz yaşından küçüğe kötü muamele hâlinde onun aile mensuplarından olması koşulu aranmayacaktır.
Madde 334. - Kişilerin idareleri altında bulunan veya büyütmek, okutmak, bakmak, muhafaza etmek veya bir meslek veya san'atı öğretmekle yükümlü olduğu kimseler üzerinde terbiye etmek, eğitmek görevi dolayısıyla belirli disiplin yetkilerine sahip bulunmaları gerekir; aksi takdirde görev yerine getirilmez. Tasarının bu maddesi söz konusu disiplin yetkisini kötüye kullanmayı cezalandırmaktadır. Türk Medenî Kanununun 339 ve 340 ıncı maddeleri bu bakımdan ana babaya çocuk üzerinde tedip hakkını vermiştir. Bu hususta Çocuk Hakları Sözleşmesinin hükümleri de göz önünde bulundurulmalıdır.
Disiplin yetkisi eğitim hakkının doğal bir sonucudur ve bu yetki olmadan söz konusu hak kullanılamaz. Disiplin yetkisinin sınırı ise maddede gösterilmiştir. Disiplin yetkisi kişinin bedensel ve ruhsal sağlığının bozulmasına neden olmayacak veya bir tehlikeye maruz kalmasını sonuçlamayacak derecede kullanılabilecektir. Bununla beraber sınır, örf ve âdetlere göre ve toplumda geçerli sosyalleştirme sistemine göre belirecek ve Yargıtay kararları da çerçeveyi belirleyecektir. Bu hususta Türkiye'nin de kabul etmiş bulunduğu, Çocuk Hakları Sözleşmesi de yorumda, elbette ki, göz önünde bulundurulacaktır.
Madde 335. - Madde, doktrinde, "ailenin terki" olarak adlandırılmış olan suç grubuna ait üç ayrı fiili cezalandırmakta ve bu bakımdan ceza mevzuatımızda bir reform niteliği taşımaktadır. Madde üç ayrı numara taşıyan fıkralarında yasak olan fiilleri belirtmekte ve maddenin son cümlesinde her üç hareketi kapsayan ceza gösterilmektedir.
(1) numaralı fıkrada, doktrinde maddî terk olarak isimlendirilen suç yer almıştır. Ciddî ve önemli bir neden olmadığı hâlde iki aydan fazla bir süre ile eşlerden birisinin müşterek yerleşim yerini terk ederek velâyetten kaynaklanan maddî ve manevî yükümlülüğünü yerine getirmemesi suç sayılmıştır.
(2) numaralı fıkra, evli olsun veya olmasın gebe olan eşini veya sürekli birlikte yaşadığı ve kendisinden gebe kalmış kadını çaresiz durumda terk eden yani ona her türlü yardımı yapmaksızın ortada bırakan kişiyi cezalandırmaktadır.
(3) numaralı fıkra, doktrinde manevî terk olarak tanımlanan ailenin terki suçunu cezalandırmaktadır. Suç, itiyadî sarhoşluk, uyuşturucu madde kullanma veya onur kırıcı yaşayış tarzı nedeni ile özen noksanı veya kusurundan dolayı çocukların ahlâk, güvenlik ve sağlıklarının ağır şekilde tehlikeyle karşı karşıya kalmasına neden olmaktır. Bu kişiler hakkında hâkimin ayrıca 94 üncü maddenin (B) fıkrasının (1) numaralı bendindeki tedbiri de uygulaması gerekir. Bu madde uygulanırken ayrıca İcra ve İflâs Kanununun 344 üncü maddesi de göz önünde bulundurulmalıdır.
Madde 336. - Maddenin birinci fıkrasında, onbeş yaşını bitirmemiş bir çocuğun kendi rızasıyla kaçırılması veya alıkonulması cezalandırılmaktadır. Böylece bu maddeyle çocuk üzerindeki velâyet veya vesayet hakları korunmaktadır. Çocuk üzerinde kaçırma ve alıkoyma fiilinin şehvet hissi veya evlenmek niyetiyle işlenmesi hâlinde herşeyden önce yine çocuk üzerindeki velâyet ve vesayet hakkı ihlâl edilmiş olur. Bununla birlikte fiilin şehvet hissi ve evlenmek niyetiyle icrası hâli, edep törelerine karşı suçlar arasında yer almış, bu Bölümde ise söz konusu maksatlar olmadan çocuğun kaçırılması veya alıkonulması suçu konulmak suretiyle aile kurumunu korumaya üstünlük verilmiştir. Böylece maddî unsurları aynı olan ve fakat maksat bakımından birbirinden ayrılan suçları bir araya toplamak uygulama kolaylığı sağlayabilir.
Suçun maddî unsuru, kaçırmak veya çocuğu rızası ile alıkoymaktır. Kaçırma ve alıkoymak terimleri için 325 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin ikinci fıkrasında, suça ait iki ağırlaştırıcı hâle yer verilmiştir: Birinci hâl küçüğün rızası olmaksızın kaçırılması veya alıkonulmasıdır. İkinci hâl ise küçüğün henüz oniki yaşını bitirmemiş bulunmasıdır.
Bu maddenin uygulamasında İcra ve İflâs Kanununun 25 ve 341 inci maddelerinin göz önünde bulundurulması gerekir.