Sınırlı sorumluluk (limited liability), bir ticari kuruluştaki yatırımcıların borçlarından sorumlu olmadığı kuralıdır. Sınırlı sorumluluk, mağdurların pahasına zararlı bir işten yararlananlara öncelik verdiği için hararetli görüşlere yol açmaktadır. Bir şirket milyonlarca insana zarar verebilir ve ardından iflas başvurusunda bulunabilir; hissedarları kârlarını korurken kurbanları neredeyse hiçbir şey alamazlar. Peki, başka ne yapılabilir? İşletmeler iş yapar, yeni teknolojileri araştırır ve zenginlik yaratır. Sınırlı sorumluluk olmasaydı, yatırımcılar işletmeleri finanse etmekte tereddüt ederlerdi.
Sınırlı sorumluluğun bölücü niteliği bir ikileme dayanmaktadır: yatırımcıları veya mağdurları koruyabiliriz, ancak ikisini birden koruyamayız. Yakında çıkan bir makalede, bu ikilemin yalnızca görünürde olduğu ileri sürülmüştür. Hem yatırımcıları hem de mağdurları koruyabiliriz. Yatırımcılar dışında biri ödeme yaptığı sürece hissedarlar kendilerini güvende hissedebilir ve mağdurlar iyileşebilirler. İhtiyaç duyulan şey sorumlu bir garantördür.
Aslında kurumsal zararın mağdurlarını adil ve etkili bir şekilde tazmin edebilecek bir garantör var ki; bu ideal garantör, bir şirketin kuruluşuna izin veren ve ona sözleşme yapma imkânı tanıyan eyaletlerdir [That ideal guarantor is a corporation’s state of incorporation, the state that grants it a charter]. Dolayısıyla, eğer bir Delaware şirketi haksız fiil mağdurlarına olan 1 milyon Amerika Birleşik Devletleri (ABD) dolarını ödeyemeyecek şekilde iflas başvurusunda bulunursa, Delaware Eyaleti bu haksız fiil mağdurlarına 1 milyon dolar ödeyebilecektir. Eğer birleşen eyaletler ödeme yaparsa yatırımcılara ve mağdurlara yardım etmek arasında bir seçim yapmak zorunda kalmayız.
Elbette bu faturanın kuruluşun bulunduğu eyaletlere gönderilmesi bedava öğle yemeği değildir. Bu geri kazanımları eyaletteki vergi mükellefleri üstlenmektedir. Maliyetleri onlara dağıtmak adaletsiz görünebilir. Bu yurttaşlar mağdurun zarar görmesine neden olmadığı gibi, şirketin zararlı eylemlerde bulunmasını da doğrudan engelleyemediler. Bununla birlikte, kuruluşun bulunduğu eyaletin sorumluluğu (incorporation state responsibility) hem etkili hem de adildir.
Eyaletlerin şirketlerinin bazı zararlarının bedelini ödemesi adildir çünkü şirketleşen eyaletler hoşgörü satma işi ile meşguldür. Eyaletler, mağdurların iyileşmesini sistematik olarak kesen yasalar tasarlayarak milyarlarca dolarlık kuruluş ücreti elde ediyor. Şirketler hukukunda eyalet rekabeti bir ürün pazarına benzetilmektedir. Birisi bir ürünü önlenebilir zarara yol açacak şekilde tasarladığında ve daha sonra ayrım gözetmeksizin satıştan kâr elde ettiğinde, zararın bir kısmını telafi etmek için para ödemesi adil olur.
Eyaletlerin bu yeni işlevi üstlenmeleri de etkilidir. Amerikan şirketler hukukunun “dehası”, (genius of American corporate law) eyaletleri şirketler hukukunda iyileştirmeler yapmaya teşvik etmesidir. İyi yasalar daha fazla şirket kurulmasını sağlar (veya mevcut şirketler için daha yüksek ödemelere izin verir), dolayısıyla eyaletlerin teşvikleri büyük ölçüde şirketler ve onların yatırımcılarıyla uyumludur. Ancak şu anda hiçbir şey eyaletlerin çıkarlarını şirketlerin kurbanlarıyla aynı hizaya getirmiyor. Tam tersine, kuruluşlar sınırlı sorumluluğa sahip daha ucuz sermayeden yararlanır ve mağdurların zararları eyaletin hesaplamalarının hiçbir yerinde yer almadığı için şükran olarak daha fazla kuruluş ücreti ödeyebilirler. Eyaletler, sınırlı sorumluluğun faydalarını sosyal maliyet ile dengelemek için yeni ve etkili yollar bulmaya çalışmazlar; bunun yerine, eyaletler arası rekabet artık, bu kuralın sosyal açıdan zararlı olup olmadığına bakılmaksızın, aynı şekilde maksimum sınırlı sorumluluğa yol açmaktadır. Sınırlı sorumluluğun şirketleri olumsuz dışsallıklar yaratmaya yönelttiği yaygın olarak kabul edilmektedir; ancak eyaletler aynı zamanda dışsallaştırma için ince ayarlı ürünler tasarlayarak dışsallaştırma (designing products fine-tuned for externalization) da yapmaktadır.
Makale yazarının önerisi, dibe doğru bir yarışı yukarıya doğru bir yarışa dönüştürüyor. Eyaletler kurumsal zararın bir kısmından sorumlu hale geldiklerinde, bu zararı hesaba katma konusunda bir teşvike sahip olacaklar. Eyaletler buna göre cevap verecektir. Bazı eyaletler beklenen zararlarını karşılamak için kuruluş ücretlerini artırabilir. Diğer eyaletler mevcut ücretlerini koruyabilir ancak şirket yasalarını dürüstlüğü teşvik edecek şekilde yeniden tasarlayabilir; sorumluluk sigortası satın alınmasını zorunlu kılmak gibi tanıdık çözümlere dönebilirler veya eyaletler, yıllık risk denetiminin zorunlu kılınması veya paydaş temsilcilerinin risk komitelerine dâhil edilmesi gibi yeni fikirleri deneyebilir. Bu fikirlerden herhangi biri geçerli olursa, sonucun, eyaletlerin kuruluş kararlarının bariz sosyal maliyetlerini göz ardı etmelerine olanak tanıyan statükodan daha verimli olması beklenebilir.
Kuruluş/Şirket sorumluluğu, okuyucuların da tahmin edebileceği pek çok soruna yol açmadan adaleti ve verimliliği destekler. Daha da önemlisi, bu öneri ahlaki tehlikeyi artırmıyor. Kuruluş sorumluluğunun muhtemelen yapacağı gibi, eyaletlerin hissedarları sorumluluktan muaf tutması durumunda şirketler aşırı risk alacaktır; ancak eyaletler zaten sınırlı sorumluluk vererek bu aşırı risk alma biçimini teşvik etmektedir. Kuruluş sorumluluğu hiçbir zaman bu sorunu statükodan daha kötü hale getirmez ve eyaletlere bu sorunu iyileştirme konusunda güçlü bir teşvik sağlar.
Bu öneri eyaletlere ödenemez borçlar yüklememektedir. Eyaletlerin yeni yükümlülüklerini yerine getirmek için risk kontrol kurallarından zorunlu sigortaya ve daha yüksek franchise ücretlerine kadar çok sayıda seçeneği bulunmaktadır. Eyaletin küçük işletmelere yönelik sorumluluğu, büyük bir bütçe etkisi yaratmadan mağdurlar açısından büyük bir fark yaratabilir.
Kuruluş sorumluluğu şirketler hukukunda yeni olsa da, daha geniş bir mercekle bakıldığında radikal olmaktan uzaktır. Kuruluş sorumluluğu temelde bir tür zorunlu sigortadır. Şirketleri kuruldukları eyaletten sigorta satın almaya, eyaleti ise satmaya mecbur bırakıyor.
Bu, hukuk sisteminin bazı adaletsizliklerin veya piyasa başarısızlıklarının üstesinden gelmek için sıklıkla kullandığı bir stratejidir. Sadece birkaçını ele alalım: özel sektöre ait nükleer santraller, sahibinin ödeyebileceğinden daha fazla hasara neden olduğunda, santralin bulunduğu eyalet, iyileştirme masraflarını ödemek zorundadır. Bankalar iflas ettiğinde federal hükümet mevduat sahiplerinin ödenmemiş alacaklarını ödemektedir. Çevreyi kirleten firmalar başarısız olduğunda, federal hükümet iyileştirmenin bedelini ödeyecektir. Herhangi bir şirketin emeklilere yönelik emeklilik yükümlülüklerini ödeyememesi durumunda, federal hükümet bu emeklileri haklı çıkaracaktır. Özel mülkiyete ait nesneler (uydular gibi) uzaydan düştüğünde ve yeryüzündeki insanlara veya mülklere zarar verdiğinde, uluslararası anlaşmalar sorumluluğu nesnenin fırlatıldığı ülkeye yüklemektedir. Aslına dönüş (transubstantive) bir bakış açısı çekici bir hukuki prensibi ortaya koymaktadır: hükümetler riskli bir iş faaliyeti kategorisine izin vermek veya desteklemek istediklerinde, bu faaliyetin kalan maliyetlerinin sorumluluğunu kabul ederler. Bu perspektiften bakıldığında şirketler hukuku şu anda aykırı bir değerdir ve kuruluş sorumluluğu tutarlılığa doğru atılmış bir adımdır.