Geçerli bir borç ilişkisinde taraflar birbirlerine borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde devlet gücünü kullanarak, dava yolu ile veya icra yolu ile alacaklarına kavuşabilirler.
Hukuk sistemimizde borçlunun borcunu yerine getirmesi için alacaklının zorlamasına izin vermediği borç türüne “eksik borç” denmektedir. Borçluyu ifaya zorlama yollarının hiçbirine başvurmanın hukuken mümkün olmadığı, borçlunun borcunu ödemeyebileceği borç türleridir.
Eksik borçlar yerine getirildiği takdirde mevcut bir borcun ifası sayılacaktır.[1] Eksik borçlar “ifa edilebilen, ancak dava edilemeyen borçlar”[2] olarak formüle edilmektedir. Yani eksik borcun borçlusu borcunu ifa ederse, bunu alacaklıdan geri isteyemeyecektir veya borçlu borcunu ifa etmez ise, alacaklı borçluyu borcunu yerine getirmesi için hukuken zorlayamayacaktır.
Eksik borçlar; “Doğuştan eksik borçlar – Sonradan eksik borçlar” olarak temelde ikiye ayrılmaktadır.[3]
- Doğuştan Eksik Borçlar
Doğuştan eksik borçlar doğduğu andan itibaren talep, dava edilemezler, cebri icraya koyulamazlar.
Örnek olarak;
- İnsan kökenli biyolojik madde verme borcu (TMK m.23/3)
- Evlenmeden kaçınma hali için öngörülen cayma tazminatı veya cezai şart ödeme borçları (TMK m.119/2)
- Ahlaki ödevlerden doğan borçlar (TBK m.78/2)
- Evlenme simsarlığından doğan borçlar (TBK m.524)
- Kumar ve bahisten doğan borçlar (TBK m.604-605)
- Hukuk düzeninin izin vermediği piyango ve diğer şans oyunlarından doğan borçlar (TBK m.606)
sayılabilir.
- Kumar ve Bahis Borçları
TBK m.604 “Kumar ve bahisten doğan alacak hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.” Şeklindeki düzenleme ile, kumar ve bahis borçlarında dava açılamayacağını, takip yapılamayacağını net bir şekilde ifade etmiş, bu borçların eksik borç olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Kumar ve bahis borçlarına dahil olan borçlara örnek olarak;
- Kumar veya bahis için bilerek verilmiş avans, ödünç paralar (TBK m.604/2, 1.c)
- Kumar oynayan veya bahse giren kişi tarafından adi borç veya kambiyo senedine bağlanmış borçlar (TBK m. 605)
- Düzenlenmesine kanun veya yetkili makamlarca izin verilmemiş piyango ve şans oyunlarından doğan borçlar (TBK m.606/1,2)
- Evlenmeye Aracılık (Simsarlık, Tellallık) Sözleşmelerinden Doğan Ücret Ödeme Borcu
Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir. (TBK m.520/1)
Borçlar Kanunu 524.maddesine göre evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz. Bu madde düzenlemesi ile evlenmeye aracılık sözleşmelerinden doğan borçların eksik borç olduğu, alacaklının dava ve icra yapma hakkının bulunmadığı vurgulanmıştır.[4]
Günümüzde televizyon programlarında evlenme simsarlığı yaygınlaşmıştır. Programa katılanların evlenmeleri halinde, evlenmelerine aracılık eden televizyon işletmesinin ücrete hak kazanacağına yönelik sözleşme hükümleri düzenlenmektedir. Bunlar eksik borçtur. Borçlu dilerse bunu ödeyebilir ancak ödemediği takdirde alacaklı dava veya takip hakkına sahip olamayacaktır.
- Ahlaki Vazifeden Doğan Borçlar
Türk Borçlar Kanunu 78.madde 2.fıkra 2.cümlesine göre; ahlaki bir ödevin yerine getirilmiş olmasından kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez. Örneğin; yoksul durumda olan amca, hala, teyze, dayı veya bunların eşleri ya da altsoylarına belirli miktarda nafaka ödenmesi yükümlülüğü, ahlaki vazifeden doğan bir borç olarak kabul edilir.[5] Bu borç, dava ve takip edilemez ancak, borçlusu isterse borcunu yerine getirebilir.
- Sonradan Eksik Borçlar
Hukuk düzeninde belirlenen bazı şartların gerçekleşmesinden sonra dava ve takip konusu yapılamayan borçlara “sonradan eksik borç” denir. Buna en iyi örnek zamanaşımına uğramış borçlardır.
- Zamanaşımına Uğramış Borçlar
Zamanaşımı genel olarak; bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde kanunca belirlenen sürenin dolması anlamına gelmektedir.[6] Bu kapsamda eksik borçlar konusunu ilgilendiren zamanaşımı; düşürücü zamanaşımı kavramıdır. Düşürücü zamanaşımı; hukuk düzeninde belirlenen süre içerisinde alacak hakkını kullanmayan alacaklı artık o alacak için takip yapamayacaktır, dava edemeyecektir.
Belirtmek gerekir ki; zamanaşımına uğramış borç, alacaklının alacak hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Hak dava veya icra edilemez hale gelecektir. Bunun için borçlunun bunu ileri sürmesi gerekmektedir. TBK 161.maddesi uyarınca zamanaşımı ileri sürülmedikçe, hakim bunu kendiliğinden dikkate alamayacaktır. Zamanaşımı ileri sürülmediği takdirde alacaklının zamanaşımına uğramış borçtan dolayı alacağına kavuşması geri istenemez,(TBK m.78/2) sebepsiz zenginleşme/istirdat davasına konu olamayacaktır.[7]
- Konkordato Dışı Borçlar
Konkordato sonunda kalan borçların eksik borç olup olmayacağı tartışmalıdır.[8] Konkordato basit bir anlatımla bir borçlunun ticari durumunun sarsılmış olmasıyla alacaklıların, alacaklarını belli bir plana göre almaları konusunda kendi aralarında vardıkları ve mahkemece onaylanan anlaşma olarak anlatılabilir. Öğretide hakim görüş; konkordato dışında kalan borçların eksik borç olarak nitelendiğini düşünmektedir.[9]
Sonuç olarak eksik borçlara ilişkin genel kurallar şu şekilde sayılabilir.
- Eksik borçlar “ifa edilebilen fakat dava edilemeyen borçlar” olarak özetlenebilir.
- Geçerli bir borç ilişkisi söz konusu olmasına karşın alacaklı borçluya karşı dava ve cebri icraya başvurabilme hakkına sahip değildir. Borçlu, eksik borcun niteliğine göre örneğin kumar veya bahis borcu ise itirazını; zamanaşımı söz konu ise zamanaşımı defini ileri sürmelidir.
- Eksik borçlar borçlusu tarafından kendi rızası ile ifa edilebilir. Alacaklı bakımından sebepsiz zenginleşme teşkil etmez. (TBK m.78/2)
[1] Kemal Erdoğan, Borçlar Hukuku, s.223.
[2] Eren, Borçlar, s.88-89
[3] Prof. Dr. O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.24-27.
[4] Prof. Dr. Kudret Güven, Eksik Borçlar Temel Özellikleri ile Hüküm ve Sonuçları Üzerine Bir İnceleme, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.2,S.2.
[5] Prof. Dr. O. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.25., Prof. Dr. Kudret Güven, Eksik Borçlar Temel Özellikleri ile Hüküm ve Sonuçları Üzerine Bir İnceleme.
[6] Velidedeoğlu / Kaynar, s. 210. Bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında ise zamanaşımı şu şekilde tanımlanmıştır: “Zamanaşımı, en basit anlatımla, yasanın öngördüğü belli bir sürenin geçmesiyle, bir hakkın kazanılmasına veya bir borçtan kurtulunmasına olanak veren bir hukuki müessesedir.” (Yargıtay HGK. T: 22.10.2003, E: 2003/4-603, K: 2003/594, Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
[7]Erdoğan, Borçlar Hukuku, s.225-227
[8] Erol Cansel, Çağlar Özel, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.93.
[9] Prof. Dr. Gökhan Antalya, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Prof. Dr. Erol Cansel, Prof. Dr. Çağlar Özel, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, s.27, s.93.