Savunma görevinin Devlet bakımından önemi, “kamusal savunma” için ayrı bir makam gerektirmiştir. Bu da müdafilik makamıdır.
Sanığın bir kamu görevi yapan müdafi vasıtası ile savunulmasının hakikî sebebi, Devletin de suçtan sorumlu olmasıdır. Devletin suçtan zarar görmesi, kamusal iddia görevinin; suçtan Devletin sorumlu olması da kamusal savunma görevinin sebebini teşkil eder. Kamusal savunmanın gayesi, sanığı savunmak suretiyle suçtan sorumlu olan Devleti savunmak, yani Devletin sorumsuzluğunu ileri sürmek, aksini ileri süren iddiayı kısmen veya tamamen çürütmektir. Sanık kendisini isterse savunur, istemezse savunmaz. Fakat savunma makamını işgal eden müdafi, sanığı ve dolayısı ile Devleti savunmaya mecburdur.
Müdafi vasıtası ile yapılan kamusal savunmayı, “teknik savunma” diye adlandıranlar ve teknik bilgili savcının karşısına müdafi çıkarılmak suretiyle tez ve anti-tez dengesinin kurulabilmesi ile izah edenler de vardır.
Müdafiin kamu namına savunma yapabilmesi yani karşı-tezi ileri sürebilmesi için, sanığın kendini savunması, yani ferdî savunma esaslı şekilde sağlanmalıdır. Muhakeme Hukukunun bugünkü gelişme safhasında, sanığın kendini savunması, bilhassa tatbikatta henüz tam ve olgun hale gelmediğinden, müdafiin durumu biraz da sanığın ferdî savunması niteliğindedir.
Sanığın gaip olması, hattâ soruşturma evresinde müdafiin (kanuni temsilci ve eşin) kabulüne mani değildir (CMK 244/4). Bu hüküm de kamusal savunmaya verilen önemi göstermektedir.
2. Sanık ile müdafii arasındaki ilişki
Sanık ile müdafi arasındaki ilişki konusunda görüşler ayrılmaktadır. Bazılarına göre müdafi sanığın temsilcisidir, bazılarına göre de yardımcısıdır. Bir diğer görüşe göre de, müdafiin bağımsız bir durumu vardır. Bu durum da bazılarınca “Muhakeme Hukukunun taraflarından birinin iki bağımsız organından biri olması durumudur, diğer organ sanıktır”, diye izah edilmiştir. Bazılarına göre de bu durum, fikrî bir hizmet aktidir. Nihayet bazılarına göre, ayrı yetkileri ve ödevleri olan kanunî bir temsilcilik söz konusudur.
Kanaatimizce, müdafi ile sanık aynı durumda değildir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi, hatta yardımcısı da değildir. Bağımsız bir durumu vardır. Müdafilik ayrı yetkileri ve ayrı ödevleri olan bir makamdır. Sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin iki yönü vardır. Birincisi, bu ikisi arasındaki Özel Hukuk bakımından ilişkidir. Ferdî savunma göz önünde tutulursa “vekâlet” (BK 386), toplumsal savunma göz önünde tutulursa “hizmet” (BK 313) söz konusudur. Gerçekten, kamusal savunma yapan müdafi, savunmayı serbestçe düzenlemeli, talimat ile bağlanmamalıdır.
Bu ilişkinin bir de Kamu Hukukundan olan Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından bir yönü vardır ki, burada, müdafiin ceza muhakemesinde savunma görevini ifa ederken sanığın iradesi ile bağlı olup olmadığı, yetki ve ödevlerinin neler olacağı meseleleri söz konusudur. Bu ilişki, kanaatimizce, Özel Hukuk kurumları ile açıklanamaz. Ceza muhakemesinde müdafi yerine vekil denilmesi sadece terim hatası olarak kalmamakta, meselâ tebligat bakımından hatalı sonuçlar doğurmaktadır.
Bu ilişki, bizce, bir ceza muhakemesi hukuku kurumu olan müdafilik ile açıklanabilir.
Müdafi ancak belli durumlarda sanığın temsilcisidir. Bu durumlarda müdafi sanık yerine geçer, onu aratmaz. Görülüyor ki müdafiler, temsilci olan ve olmayan diye ikiye ayrılabilir. Bu ayrım vekâletnameli ve vekâletnamesiz ayrımından farklıdır. Zira vekâletnameli müdafi her zaman temsilci değildir. Vekâletnamesiz olması da temsilciliğine engel değildir. Uygulamada baronun atadığı zorunlu müdafi veya istek üzerine baroca atanan müdafi (CMK 147/1-c, 150/1) ile şüphelinin vekâletname vererek tayin ettiği müdafi arasında bir fark varmış gibi davranılmakta ve vekâletnameli müdafie vekil denilmekte ve gerçek bir müdafi gibi davranılmamaktadır. Oysa Kanunda böyle bir fark yoktur. İster atanmış olsun isterse şüpheli tarafından vekâletname verilerek görevlendirilmiş olsun müdafiin görevi tekdir,
Muhakeme hukukunda müdafi teriminin özel bir manası vardır. Müdafi sadece ceza muhakemesinin savunma makamında yer alan sanık bakımından söz konusudur. Bu nedenle iddia makamını işgal eden şahsî katılanın avukatı onun müdafii değil, vekilidir.
Diğer muhakeme hukuku dallarında hatta savunma makamındaki davalının avukatı da müdafi olmayıp vekildir (HMK 71).
3. Müdafiin seçim veya tayinle görevlendirilmesi
a) Tayin
Bir kimsenin müdafi olarak görevlendirilmesi, muhakemenin her evresinde mümkündür ve iki suretle olur: Ya sanık veya kanunî temsilci seçer, ya mahkeme veya yetkili merci, meselâ Baro tayin eder. Buna kısaca tayin diyebiliriz.
Tayinin de biri “adli yardım” (biz mali yardım diyoruz) amacı ile istek üzerine, diğeri muhakeme gerekleriyle ve kanun zoru ile yani mecbur olarak yapılan iki çeşidi vardır.
Kanunun öngördüğü hallerde (CMK 147/1-c), Baro tarafından tayin edilen avukat, “müdafi” olur. CMK hizmeti olarak soruşturma evresinde hukuki yardım yapan avukatın başka makam tarafından görevlendirilmesi hukuka aykırıdır.
b) Sanığın veya kanunî temsilcisinin müdafi seçmesi
Şüpheli, sanık veya kanunî temsilcisi kanuna göre, müdafi seçip seçmemekte serbest olduğu gibi, müdafi seçecekse, istediği kimseyi seçmekte de serbesttir. Elverir ki bu kimse, kanunun aradığı şartları da haiz olsun. İfade almada sanığa müdafi seçebileceğinin bildirilmesi mecburidir (CMK 147).
Müdafi vasıtası ile savunma kanuna göre ihtiyarî olduğundan, sanığın bundan vazgeçmesi de mümkündür. Ancak sanık kendi seçtiği müdafiin savunmasından vazgeçebilir. Kanuni temsilcinin seçtiği müdafii azledemez, meğerki o tarihte kanunî temsilcilik sıfatı kalmasın, meselâ küçük artık reşit olsun. Kanunî temsilcinin seçtiği müdafiin görevi, azledilmedikçe, devam eder.
Sanık müdafi olarak istediği avukatı seçebilir. Bu hak kanuni temsilciye de verilmiştir (CMK 149/I).
c) Adli yardım: malî yardım amacı ile müdafi tayini
Sanığın, müdafi seçmek istediği halde malî kudreti bulunmayabilir. Bu takdirde, sanık hazır bulunsa dahi “iyi bir adalet dağıtımı gerektiriyorsa” tayin edilecek müdafiden yararlanma hakkı, insan haklarındandır.
Bu hak bizde şöyle düzenlenmiştir. İfade almada ve hâkim tarafından sorguya çekilmede, bireyin mahkûm olduğu takdirde yargılama giderleri arasında ücretini ödemek üzere müdafiden yararlanma hakkı vardır; İfade verene müdafi tayin etme hakkının bulunduğu, müdafi tayin edebilecek durumda değilse Baro tarafından tayin edilecek bir müdafi talep edebileceği ve onun hukuki yardımından yararlanabileceği, bildirilir” (CMK 147). Yakalanan kişi, şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, talebi halinde Baro tarafından kendisine bir müdafi tayin edilir (CMK 150).
Baro tarafından tayin edilen müdafie, görevin ifasından doğan masraflar hariç, avukatlık ücret tarifesinden ayrık olarak ücret ödenir. İleride yargılama giderleri ile mahkûm olan sanıklardan müdafie ödenen ücreti ödeyebilecek durumda olanlara Türkiye Barolar Birliğinin rücu hakkı vardı (CMK Yürürlük Kanunu, 13). Bu hüküm 2006 yılında değiştirilerek, müdafie ödenen ücretin Barolar Birliğinin de görüşü alınarak Adalet ve Maliye Bakanlıkları tarafından tespit edilmesi usulü kabul edildi. Ödemenin C. Savcılıkları tarafından yapılması ve yargılama masrafları arasına alınması hüküm altına alındı.
4. Zorunlu müdafilik; savunma gereği ile müdafi tayini
Ceza Muhakemesi Kanunu bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini kabul etmiştir. Sanığın müdafii yoksa yargılama makamının, kısaca hâkimin kendiliğinden müdafi tayin edip etmeyeceği hususunda farklı görüşler vardır. Bazıları hâkime böyle bir mecburiyet yüklemek istemezler. Bunlar müdafi vasıtısı ile savunmayı, şahsî bakımdan savunma sayanlardır. Bazıları kamu namına savunma esasından hareket ederek, sanık müdafi seçmemiş ise, kamu namına müdafi tayinin mecburî olmasını isterler. Bazıları da orta bir yol tutarak bazı davalarda mecburiliği kabul ederler.
Biz müdafiin, kamu adına savunma yaptığı kanaatinde olduğumuzdan mecburîlik sistemine taraftarız. Bu demektir ki, seçtiği müdafi olmayan sanığa Devlet müdafi tayin etmelidir.
Şüpheli ve sanığın müdafii yoksa yargılama makamının kendiliğinden yani sanığın isteği olup olmadığına bakılmaksızın müdafi görevlendirilmesine, “mecburi müdafilik” denir. Yeni CMK buna bazen, “zorunlu” müdafi demektedir.
Savunma, toplumun da suçtan sorumlu olması nedeniyle, muhakemenin vazgeçilmez bir unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafiin bulunması mecburi olmalı idi. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK 150/2) ve gözlem altına almada (CMK 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği, yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK 101/3, 150/2).
Soruşturma evresinde; ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin, kovuşturma evresinde ise, mahkemenin istemi üzerine, müdafii görevlendirme yetkisi yer bakımından yetkili yerdeki Baroya verilmiştir (CMK 156).
Kendi içinde tutarlı olan bu sistemi, hâkimin yetkisinin korunması gerekçesi ile eleştiriyoruz. Tayin etme görevi de, Mehaz Kanunda olduğu gibi, yargılama makamında kalmalı idi.
5. Müdafi sayısı
Müdafi sayısı bakımından CMK ifade alma işlemi ile, diğer soruşturma işlemleri arasında ayırım yapmıştır: soruşturma evresinde ifade alınırken,en çok üç avukat hazır bulunabilir (CMK 149/2). Terörle mücadele açısından, şüphelinin kolluk tarafından ifadesi alınırken ancak bir müdafi hazır bulunması kabul edilmişti (mülga TMK 10/c), ancak, bu hüküm yürürlükten kaldırıldığı için, terör suçları da diğer suçlar gibi ele alınacaktır.
Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılan diğer işlemler bakımından ise, Ceza Muhakemesi Kanunu müdafi sayısını sınırlandırmamıştır: Soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin hukuki yardımda bulunabilir (CMK 149/1) ve bu evrelerin her aşamasında onunla görüşme, ifade alma ve sorgu süresince yanında olma hakkına (CMK 149/3) sahiptir.
Kanunda (CMK 150/1) şüpheli veya sanıktan kendisine “bir” müdafi seçmesi istenir ifadesi yazılı ise de buradaki bir kelimesinin sayıyı belirtmek için kullanıldığı kanaatinde değiliz.
Görüldüğü gibi, Kanun ifade alma bakımından müdafi sayısına kısıtlama getirmiştir, ifade alma dışındaki diğer soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde sayı sınırlaması yoktur. Hakların kanunla kısıtlanabileceği hükmün sevk eden Anayasa’nın 13 üncü maddesi doğrultusunda yasal kısıtlamanın sadece ifade alma bakımından olduğu görüşündeyiz.
Ancak, olması gereken hukuku bakımından soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tümü bakımından üçten fazla müdafi olmaması gerektiği mütalaasındayız. Zira, müdafi sayısının artması suiistimallere yol açtığı için, savunmanın prestiji, muhakemelerin süratle yapılabilmesi ve duruşmaların ciddiyeti bakımlarından sayı üçten fazla olmamalıdır. Alman Kanunu da, duruşma dâhil, en fazla üç müdafie izin verir. Etkin bir savunmanın yapılması için bu yeterlidir. Daha fazla sayıda müdafiin işlemlere katılmaları, işlemin usulüne uygun bir şekilde yapılmasını engeller. Kanun değiştirilmelidir.