Kanunların ruhu var mıdır?
Napolyon Bonapart Fransa'da hukuk birliğini sağlamak üzere bir heyet kurdu. Komisyon müzakerelerinin bazılarına bizzat katıldı. Neticede, 1804 yılında Fransız Medeni Kanunu (Code Civil) meydana geldi. Bu kod, bilimsel anlamda kanunlaştırma hareketinin ilk, orijinal eseriydi. Napolyon bu kanun için "tek zaferim budur" diyordu. Bu kanunun hazırlanması sürecinde temel iki kaynak olarak Roma hukukunun ve Şafii mezhebi kaynaklarının kullanıldığı hukuk tarihçilerince müsellemdir. Hatta Maliki kaynakların da bu süreçte oldukça tesirli olduğu bilinmektedir. Bazı Osmanlı hukuk tarihçileri bu kanuna "Napolyon Mecellesi" adını vermişlerdir.
Kanunlaştırma sonrasında kanunların nasıl yorumlanıp uygulanacağı uzun süren tartışmalara ve araştırmalara konu oldu. Özellikle "Code Civil" üzerine 19. yüzyıl boyunca uzun tartışmalar gerçekleşti. Bazı araştırmacılar bu asrı, aşamalara ayırarak inceledi. 1804-1838 arası şerh (şârihler) dönemi; 1838-1880 arası klasik mektebin inkişafı; 1880-1900 arası ilerleme ve geçiş dönemi; 1900 sonrası ise Francois Geny ile başlayan yeni dönem olarak nitelendi. Bu süreçte birçok problem tartışıldı. Örneğin Kanun mutlaka gerekli midir? Kanun nasıl yorumlanmalıdır? "Esas olan, her şeyden evvel metindir" ve "yalnız metindir" mi denmeliydi. Toulier'ın dediği gibi Roma hukuku, eski ve yeni mahkeme içtihatları unutulup, yaşayan kanunun izahı mı yapılmalıydı? Robespierre'nin dediği gibi "mahkemelerin içtihadı sözü artık dilimizden silinmeli" miydi? Yani yegâne prensip, metin ve vazıı kanunun metinde aranılan iradesi miydi? Aubry'nin dediği gibi çare "hep ve ancak kanun" muydu ve "Code Civil"in planı dışına çıkarak medeni hukuku rasyonel bir surette yeniden mi inşa etmek gerekliydi? Geny'nin dediği gibi kanun, içini herkesin istediği gibi doldurulabileceği bir kap olmamalı mıydı? Kanunlar değiştirilebilir miydi ve "Yeni bir kanun, kullanılması güç bir âlet" miydi? Bunlar Kara Avrupası hukukunda yüzyıllık bir tartışmadır ve "Code Civil"in yüzüncü yılında bu konuda konferanslar ve yayınlar tertip edilmiştir.
Bu tartışmaların günümüzde geldiği sonucu göstermesi bakımından Türk Medeni Kanunu örnek verilebilir. Medeni kanunumuzda; kanunun lafzıyla ve ruhuyla (yeni ifadesiyle sözüyle ve özüyle) temas ettiği bütün meselelerde "mer'i" olacağı belirtilmektedir. İşte kanunun hâkim tarafından tatbik edilmesi demek, onun lafzıyla ve ruhuyla tefsir edilmesidir. Medeni kanun yukarıdaki "kanun" kelimesiyle geniş anlamda "hukuk"u kastetmiş olmalıdır. Maddenin günümüzdeki hali şöyledir: "Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır." (TMK, md. 1). Hukuk tarihinde, özellikle Kıta Avrupası hukuk sisteminde bu maddenin arkasında yaklaşık iki asırlık bir tartışma yer almaktadır. Hâkimler kanununu yorumlarken vazıı kanun gibi olabilirler mi, örf ve âdet hukuk için bir anlam ifade eder mi, özellikle de ilmi içtihatlar ve Roma hukuku alışkanlığı olan önceki yargı kararları, kanun yorumlanırken ve uygulanırken dikkate alınmalı mıdır gibi birçok ihtilaf, bunun arka planında sürmüştür.
Tarihi tecrübede Fransız medeni kanununa karşı üç farklı yaklaşımın ortaya çıktığı görülür.
Fransız şerhçi ekol (l'école de l'éxegèse)
Ferdi hakların iktidardan büyük gayretler sonucu alınması ve bir medeni kanunu ortaya koymak için çok fazla mücadele edilmiş olması, Fransızların bu kanuna aşırı derecede bir önem atfetmelerine neden oldu. O kadar ki, bu kanunun sıradan bir şey olmadığını anlatmak için "takdis/kutsal" kelimesini kullandılar. Buradaki kutsiyet "kolay değiştirilemez" demekti. İşte bu düşünce savunucuları şerhçilik okulu (medrestü'ş-şerh 'ale'l-mutûn / medresetü iltizâmi'n-nass) olarak adlandırıldı. "Şârihler, "Code Civil"e sanki "gökten inmiş gibi" muamele ediyordu. Geny bunu "metne tapmak" olarak niteledi. İlk şârihlerin "Code Civil kendi kendine kâfidir. Code Napolyonu, Code Napolyon içinde tetkik etmelidir" sözleri zamanla, "Kanunu kendisiyle mukayese ederek anlamalıdır" yorumuna dönüştü. Yani yorumcu veya uygulayıcı "birbirlerini tamamlayan veya birbirlerinin aksi olan maddeleri, mantıkî bir görüşle, karşılaştırarak, gizli ve fakat herhalde mevcut olan maksadı arayarak keşfeder." şeklinde izah edildi. Yine de bu yaklaşım, onları kanun koyucunun kastetmediği zorlama ve hatalı çözümlere varmaya götürdü. Bu ekol, hukukçuların sert tenkitleri sonucunda 20. yy. başlarında ortadan kalktı.
Alman tarihçi hukuk ekolü
Kara Avrupası'nda kanunlaştırmaya karşı ortaya çıkan anti tezlerin en önemlilerinden biri Alman tarihçi ekolünden geldi. Tarihçi ekol (el-medrestü't-târîhiyye), kodifikasyona (yasalaştırma hareketine) gerek olmadığını, çünkü hukukun tarihsel bir süreç içerisinde kendiliğinden meydana geldiğini savundu. 1804 Fransız Medeni Kanunu etkisinde kalan Anton Thibaut (ö. 1840) bütün Almanya'da uygulanacak bir medeni kanunun hazırlanmasını önermekteydi ve bu düşüncelerini 1814'te bir kitapta açıkladı. Aynı yıl tarihçi, hukuk ekolünün en büyük temsilcisi olan Savigny (ö. 1861) tarihçi okulun manifestosu olarak kabul edilen kitabıyla Thibaut'ya cevap verdi.
Tarihçi hukuk ekolünün temel görüşleri şöyledir: "Örf ve âdet, hukukun temel kaynağıdır. Örf ve âdetin manevi öğesi halkın inancıdır. Halk inancı aynı zamanda "halk ruhu"dur (volksgeist). Hukuku devlet değil halk ruhu yaratır. Hukuk, tarihe dayalı bir süreçtir. Kodifikasyon gereksizdir." Savingly, hukukun oluşumunu üç aşamada ele almıştır. Birinci aşamada hukuk halkın ruhundan doğar, örf ve âdet kuralları halinde kendini belirler. İkinci aşamada toplumlar gelişir ve hukukçular zümresi ortaya çıkar, hukukun oluşumuna katkıda bulunur. Bu aşamada hukuk basit halden bilimsel hale dönüşür. Üçüncü aşamada artık kodifikasyon yapılabilir. Tarihçi hukuk mektebi, hukuka hayatın tüm şartlarını içine alan, tüm merhalelerine girebilen bir esneklik tanımıştır. Ancak böyle bir yaklaşım, tahakküme kapı aralayabileceği ve şahsi görüşlerin kanun adı altında dayatılmasına sebebiyet verebileceği gerekçesiyle eleştirilmiştir. Bununla birlikte hukuk ilmine ve sosyolojisine önemli katkıda bulundukları da kabul edilmiştir.
İlmi ekol
İlmi/bilimsel hukuk okulu (el-medresetü'l-'ilmiyye) François Geny tarafından ortaya atılmış olan bir görüş etrafında teşekkül etti. Bu ekole aynı zamanda serbest bilimsel araştırma metodu (serbest okul) da denir. Aslında serbest ilmi okul, şerhçi ekole bir antitez olarak başladı. Şerhçi ekol "yorum" ile "boşluk doldurma" arasında fark görmüyordu. Geny, kanunun çerçevesine dâhil olmayan olayları bu çerçeveye katma zorlamasının doğru olmadığını, kanunun yanı sıra kanunla aynı değerde olmasa bile hukuki değere sahip başka kaynakların kabulüne (örfe ve içtihada) ihtiyaç bulunduğunu ifade etti.
Bu ekol ayrıca şerhçi ve tarihçi ekollerin aşırılıkları arasında bir orta yol bulma eğilimiydi. Nitekim şerhçi ekol, kanunun sadece biçim tarafını dikkate alırken tarihçi ekol, kanunun sadece öz tarafına önem verdi. İlmi araştırma ekolü; doğal, tarihi, akli ve ideal verileri birleştirerek önceki ekollerin eksikliklerini telafi etti. Mesela ilmi ekol evlenme hukukunun düzenlenmesinde önce işin doğal gerçekliğiyle işe başlar. İnsanın doğası bunu gerektirir mi? Ardından toplumda nasıl algılandığına yani sosyal/tarihi gelişim gerçekliklerine bakar. Buna ilaveten akli verilerden istifade edilmesine önem verir. Son olarak da "ahlaki" açıdan değerlendirir. Netice olarak ilmi ekolde kanun yorumcusunun görevi sadece şâriin hakiki iradesini araştırmaktır. Eğer onun hakiki iradesini bulamazsa hukuki değere sahip başka kaynaklara başvurmalıdır.
Fıkıh tarihinde hukuk ve yorum
Fıkıh tarihi açısından bakıldığında, İslam dünyasında bu tarz eğilimlerin benzerlerinin bulunduğu söylenebilir. Öncelikle bu tür mukayese ve benzetmelerin itibari olduğu hatırda tutulmalıdır. Burada mukayesenin dini bağlamda değil, sırf hukuk nosyonu çerçevesinde yapılması önemlidir. Çünkü İslam'ın hayatın tamamını kuşatan dini ve ahlaki bir boyutu vardır. Hukuki tecrübe bakımından fıkıh ilminin tarihi gelişimiyle diğer hukuk sistemlerindeki gelişmeler mukayese edilebilir. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, doktrin ile yargıyı, teşri ile tefsiri, şâri ile yorumcuyu birbirinden ayrı düşünmenin gereğidir. İkinci önemli husus, kanun metninin doğrudan dini metinlerle değil Müslüman hukukçuların ürettiği fıkıh birikimiyle mukayese etmektir. Yani yukarıdaki batı tecrübesinin fukaha tarafından üretilen fıkıh metinleri ve tesis edilen mezheplerle mukayese edilmesi daha isabetli olacaktır. Fıkıh tarihinde metin (nass) kavramının artık fıkıh metinlerini ifade etmeye yönelik dönüşümü de burada dikkate alınabilir. Dolayısıyla bu yorum türlerinin fıkıh metinlerini üretirken ve uygularken fukahanın (Müslüman hukukçuların) rolleriyle mukayese etmek gerekir.
Bütün bu risklerle birlikte yine de bir mukayese yapmak gerekirse, İslam hukukundaki dini metinleri (nass/nusûs) modern kanunlardan ayıran en önemli özelliğin bunların bir kısmının değiştirilemezliğinin kabulü olduğu unutulmamalıdır. İslam hukukçuları hiç şüphesiz dini metinlerin sadece lafızlarıyla yetinmiş değillerdir. Bilakis onların, dini metinlerin (nass) ruhu üzerinde de durdukları ve birçok yollarla bunların ruhunu araştırıp bu yolla lafızlarını kontrol ettikleri görülmektedir. Onlar hem lafzı hem de özü dikkate almışlar ve dini metinleri anlama ve yorumlamaya yardımcı olacak olan bütün verileri değerlendirmişlerdir. İslam hukuk usulündeki kıyas-ta'lil (akli gerçeklik) şer'u men kablena (tarihi gerçeklik), örf - maslahat (sosyal gerçeklik) konuları ve kavaid-i külliye (ideal gerçeklik) tartışmaları bunu açıkça ortaya koymaktadır. Fıkıh tarihinde de kanunun hem lafzına hem de özüne bakıp reel, tarihi, akli ve ideal gerçekliklere önem veren karma teoriye benzer tecrübeler bulunduğu söylenebilir. Bu eğilimlerin daha çok ehl-i rey - ehl-i hadis, hadis - fıkıh, rivayet - dirayet, akıl - vahiy ilişkisi gibi konularda belirgin olarak ortaya çıktığı görülür.
Bu konunun İslam düşüncesindeki lafız–mana ilişkisi tartışmalarıyla da yakın alakası bulunmaktadır. Gelecek yazıda bu çerçevede ama yine hukukun içinden, meselenin pratik kısmına değinmek üzere…
Kaynakça
Dönmez, İbrahim Kâfi, "İslâm Hukukunda Müctehidin Naslar Karşısındaki Durumu ile Modern Hukuklarda Hâkimin Kanun Karşısındaki Durumu Arasında Bir Mukayese", MÜİFD, sy. 4 (1986), s. 23-51.
Muhammed Edip Salih, Tefsîru'n-nusûs fi'l-fıkhi'l-İslâmî, Beyrut: el-Mektebü'l-İslâmî, 1984.
http://isamveri.org/pdfdrg/D227723/2014/2014_DONMEZIK4.pdf
https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/635494
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/234/2051.pdf
Prof. Dr. Murat Şimşek